民法典的效力精選(九篇)

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第1篇：民法典的效力范文

王某系農(nóng)村集體組織成員，李某系城市居民。1993年3月，王某與李某簽訂協(xié)議，約定將其所有農(nóng)村住宅以2萬元的價格轉(zhuǎn)讓給李某。由于該住宅使用的是農(nóng)村宅基地，法律禁止此類轉(zhuǎn)讓，因此雙方未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶登記。協(xié)議簽訂后，李某即向王某給付了價款并搬入該住宅居住。2002年9月，該住宅由于征地拆遷，李某作為拆遷戶領(lǐng)取了房屋拆遷款18萬元，并享受拆遷戶的購房優(yōu)惠購買了商品房一套。2003年4月，王某訴至法院，要求法院確認(rèn)房屋買賣協(xié)議無效，判令李某返還拆遷款及購房優(yōu)惠的折價。

爭議焦點

案件審理過程中，被告李某提出本案已過訴訟時效，請求法院駁回原告要求確認(rèn)合同無效的請求。對于李某的這一抗辯理由，法院審理中有以下兩種相反的意見：第一種意見認(rèn)為，提出確認(rèn)合同無效之訴不受訴訟時效的限制，被告的主張不能成立。理由是，一方面，合同無效事由的存在將導(dǎo)致合同無效，既然如此，主張合同無效就不應(yīng)當(dāng)受到時間限制。另一方面，從訴訟時效的適用范圍來看，只有債權(quán)及債權(quán)以外的請求權(quán)才受訴訟時效的限制，而原告向法院請求確認(rèn)原、被告間的買賣協(xié)議無效，是確認(rèn)之訴，不是請求法院強制被告履行某種義務(wù)，故本案不存在適用訴訟時效的問題。第二種意見認(rèn)為，本案合同已經(jīng)履行了10年，根據(jù)該合同所確立的事實狀況相對穩(wěn)定。如果認(rèn)可原告主張合同無效不受時間限制，將會破壞已經(jīng)確立的事實狀況，會形成當(dāng)事人之間的不公正關(guān)系，也不利于保護(hù)與被告有利害關(guān)系的民事主體的合法權(quán)益。而訴訟時效的立法目的在于消除因權(quán)利人不行使權(quán)利而導(dǎo)致的法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，因此訴訟時效可以適用于本案。（尹明：“確認(rèn)合同無效有無時間限制”，載人民法院報2003年10月9日第3版）

評析：

本案的關(guān)鍵在于，原告王某訴請法院確認(rèn)合同無效的權(quán)利是否還能正常行使，是否有效？由于我國當(dāng)前的民法制度對于無效合同的確認(rèn)，沒有規(guī)定明確的時限，因此產(chǎn)生了對此一問題的兩種不同意見。然而，根據(jù)民法的帝王條款，任何法律行為，都必須符合誠實信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通過原則來予以補充完善。在大陸法系民法制度上，就存在著專門針對諸如確認(rèn)合同無效等形成權(quán)或請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利行使是否有效問題的一項重要司法判例原則━權(quán)利失效原則━來彌補立法上的不足，權(quán)利失效原則是誠實信用原則的具體體現(xiàn)。從本案的爭議焦點及相關(guān)情況來看，本案正是應(yīng)適用權(quán)利失效原則的典型案例。筆者擬先對權(quán)利失效原則作一簡要介紹，再從該原則角度對本案爭點作一分析，期能引起司法實務(wù)界的重視。

權(quán)利失效原則，指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，該狀態(tài)已使利害相對人合理信賴權(quán)利不再會行使，為防止權(quán)利人突為主張權(quán)利而破壞既存的權(quán)利事實狀態(tài)，引發(fā)當(dāng)事人間利益的嚴(yán)重失衡，法院宣告權(quán)利人權(quán)利消滅或賦予相對人抗辯權(quán)以對抗權(quán)利行使的制度。溯其根源，權(quán)利失效原則最早產(chǎn)生于德國，經(jīng)德、日等國判例的發(fā)展，最終被司法判例確認(rèn)為一項以誠實信用原則為基礎(chǔ)的原則，它發(fā)揮著誠實信用原則之防止權(quán)利濫用、平衡主體利益的重要功能，是誠信原則在民法具域類型化的表現(xiàn)之一。結(jié)合諸國判例及相關(guān)理論學(xué)說，權(quán)利失效原則的適用應(yīng)符合以下幾個要件：

1、權(quán)利人非因客觀原因不行使權(quán)利。這是權(quán)利的外觀表現(xiàn)狀態(tài)，是權(quán)利失效原則適用的行為要件。它不因權(quán)利人是否知道該權(quán)利，或主觀上是出于善意或惡意而有所不同，作為一種事實狀態(tài)，不受主觀因素的影響，但是，如果權(quán)利的不行使是由于外在的客觀因素造成的，權(quán)利人主觀上并沒怠于行使權(quán)利，則其行為是符合誠信要求的，不應(yīng)使其蒙受權(quán)利失效的損失。

2、利害相對人對其權(quán)利不行使已合理形成相當(dāng)?shù)男刨?。這種相當(dāng)?shù)男刨嚮蛘哒f確信是否形成的判斷，需要考慮多個因素：權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)所經(jīng)過的期間，權(quán)利行使方式的一般社會習(xí)慣、一個正常合理人是否會形成信賴以及表現(xiàn)這種信賴的相關(guān)行為事實等等。

3、權(quán)利人如果再行使權(quán)利，會造成當(dāng)事人間利益嚴(yán)重失衡。以原權(quán)利人不行使權(quán)利為基礎(chǔ)，權(quán)利上現(xiàn)已可能發(fā)生了種種法律交往關(guān)系，這些關(guān)系隨著權(quán)利的流轉(zhuǎn)和時間的推移越來越不可逆轉(zhuǎn)，如果權(quán)利人突然主張權(quán)利，必將破壞現(xiàn)存的權(quán)利狀態(tài)，導(dǎo)致相對人利益的重大損失，危害交易安全與秩序。而權(quán)利人因此獲得的利益是不正當(dāng)?shù)模环厦穹ㄕ\實信用的要求，因此，法律在社會利益與權(quán)利人利益的衡量中應(yīng)當(dāng)作出原權(quán)利失效的選擇。反之，如果權(quán)利人行使權(quán)利并不損害利害相對人的利益，則無妨其行使，不應(yīng)適用權(quán)利失效原則。

權(quán)利失效原則適用的客體，既可是形成權(quán)，也可是請求權(quán)或抗辯權(quán)，其范圍不受限制。在民法中，對于權(quán)利行使的時間屬性規(guī)制上，于請求權(quán)有時效制度，于形成權(quán)有除斥期間制度，這些制度的目的與權(quán)利失效原則基本相同，都在于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)秩序。但后者作為原則，顯然更為抽象，適用條件更為嚴(yán)格，客體更為廣泛，法律后果亦更為靈活多樣。對于形成權(quán)的適用，它起補充除斥期間的作用，對于請求權(quán)，它發(fā)揮著克服時效制度僵化與不足的作用。

權(quán)利失效原則的法律后果，依其所適用權(quán)利性質(zhì)的不同，可分兩種：

1、 適用于形成權(quán)時，法院得宣告權(quán)利人權(quán)利本體消滅，權(quán)利人不得再為主張。

2、 適用于請求權(quán)時，利害相對人得以擁有抗辯權(quán)，對抗權(quán)利人的權(quán)利主張，但原權(quán)利本體并不消滅，相對人若放棄抗辯或自愿履行，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)，不發(fā)生不當(dāng)?shù)美?/p>

區(qū)分不同的法律后果，是為了保證原則與現(xiàn)有制度的有機(jī)統(tǒng)一，保持立法與司法技術(shù)的協(xié)調(diào)。同時，在具體的個案中，基于利益平衡的需要，也不排除法官在確認(rèn)上述一般的法律效力時，要求相對人給予權(quán)利人一定的補償，以維護(hù)個案的公正。

第2篇：民法典的效力范文

（廣西民族大學(xué) 東盟學(xué)院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權(quán)法》規(guī)定的二元物權(quán)變動模式分別對應(yīng)的民法典邏輯體系及一些重要制度設(shè)計是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權(quán)變動模式下進(jìn)行設(shè)計。文章認(rèn)為應(yīng)將意思表示、債權(quán)與物權(quán)的邏輯點統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅定地采用債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式。但債權(quán)形式主義模式現(xiàn)有理論無法解決我國物權(quán)變動社會實踐的多樣性與復(fù)雜性，文章對現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式重新詮釋《物權(quán)法》，以此解決二元物權(quán)變動模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權(quán)變動模式給未來民法典體系設(shè)計引發(fā)的障礙。

關(guān)鍵詞 ：債權(quán)形式主義；物權(quán)變動模式；民法典體系；物權(quán)

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學(xué)東盟學(xué)院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學(xué)實驗中心研究員，法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，泰國朱拉隆功大學(xué)民商法博士。

我國《物權(quán)法》中有關(guān)法律行為引起的物權(quán)變動，學(xué)界通說認(rèn)為采用了二元物權(quán)變動模式，即以債權(quán)形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權(quán)形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點，將具有完全不同的邏輯點和邏輯體系的兩種物權(quán)變動模式同時規(guī)定在《物權(quán)法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學(xué)性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學(xué)者提出刪除意思主義模式，僅采用債權(quán)形式主義模式[1]。但對我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權(quán)變動社會實踐與習(xí)慣，用現(xiàn)有的債權(quán)形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強制性規(guī)定這些物權(quán)的變動須進(jìn)行“交付或登記”，以改變社會長期形成的習(xí)慣。本文認(rèn)為我們應(yīng)進(jìn)一步發(fā)展債權(quán)形式主義理論，以適應(yīng)我國已形成的物權(quán)變動社會實踐與習(xí)慣，并以此重新架構(gòu)我國《物權(quán)法》的物權(quán)變動模式，從而解決二元物權(quán)變動模式對未來民法典設(shè)計造成的巨大難題。

一、二元物權(quán)變動模式下的民法典設(shè)計障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權(quán)與物權(quán)邏輯關(guān)系的方式對民法典體系及一些具體制度設(shè)計有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權(quán)變動模式。

（一）“債的履行為邏輯點”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時期的羅馬法中，意思表示引起的物權(quán)變動形式只保留交付一種[2]，物權(quán)變動構(gòu)成要件為：交付+處分權(quán)+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學(xué)派從研究羅馬法入手，構(gòu)建了物權(quán)行為，并構(gòu)建了以債的履行為邏輯點的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ渚幾w系。其從法律關(guān)系入手，將民法分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐说驴祟D體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點”，但其是物權(quán)形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點”，民法典就應(yīng)有如下主要共性：（1）債權(quán)與物權(quán)的變動要件可區(qū)分開來，債不是物權(quán)的一種取得方式，從而能將物權(quán)與債權(quán)進(jìn)行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應(yīng)在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)變動要件，且交付或登記是物權(quán)變動要件之一。（3）與物權(quán)有關(guān)的因素，如物不特定、是將來物或無權(quán)處分物，都僅與物權(quán)變動有關(guān)，而與債權(quán)行為的成立與效力無關(guān)。（4）轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)變動效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點”的民法典體系

盡管學(xué)界依舊稱法國民法典為法學(xué)階梯式，但本人認(rèn)為其實質(zhì)不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權(quán)利、物上權(quán)利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權(quán)利的邏輯關(guān)系時，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點，遵循著意思表示產(chǎn)生債，債的效力引起物上權(quán)利的變動。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權(quán)利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點相對應(yīng)的民法典體系，應(yīng)該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點”，民法典也應(yīng)有其自身的主要特性：（1）應(yīng)是三編式的編撰體系，即人編、物上權(quán)利編、物上權(quán)利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權(quán)利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權(quán)利編不能規(guī)定物上權(quán)利的變動要件；物上權(quán)利的變動不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權(quán)行為的效力，但必要時可作為債權(quán)行為的形式要件。（3）必須設(shè)計一些特殊規(guī)則來處理與物上權(quán)利有關(guān)的因素，例如，使這些因素影響到債權(quán)行為的成立或效力，或?qū)⑦@些因素作為“債的效力產(chǎn)生物權(quán)變動規(guī)則”的例外。（4）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)將影響債權(quán)行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應(yīng)在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀?quán)變動模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個邏輯點在物權(quán)變動發(fā)生的時間點、物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系、意思表示與債權(quán)和物權(quán)之間的關(guān)系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“債的履行為邏輯點”，物權(quán)變動發(fā)生在債履行時；物權(quán)與債權(quán)的變動要件各自為政；意思表示既與債權(quán)變動有關(guān)，也與物權(quán)變動有關(guān)。但以“債的效力為邏輯點”，物權(quán)變動發(fā)生在債生效時，如果債權(quán)行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權(quán)意思表示做出時；物權(quán)變動沒有自己的構(gòu)成要件，是債的效力的必然結(jié)果；意思表示與債權(quán)變動有關(guān)，與物權(quán)變動毫無關(guān)系。這兩個邏輯點所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個國家的物權(quán)變動模式同時含有這兩個邏輯點，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》。《泰王國民商法典》采用了二元物權(quán)變動模式，導(dǎo)致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學(xué)界和實務(wù)界。我國《物權(quán)法》亦采用了二元物權(quán)變動模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴(yán)重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點，也就是意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個。從我國物權(quán)立法現(xiàn)狀來看，只能選“債的履行”，因為債權(quán)形式主義模式已經(jīng)是《物權(quán)法》的主要物權(quán)變動模式。

二、“新債權(quán)形式主義”物權(quán)變動模式之理論架構(gòu)

（一）現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的理論局限性

現(xiàn)有債權(quán)形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權(quán)法》實施已有六七個年頭，采取“意思主義模式”的一些物權(quán)變動，已形成了習(xí)慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論中。因此，要解決的關(guān)鍵問題是：在不影響我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)變動社會長期實踐的前提下，去“債的效力”邏輯點，將其納入債權(quán)形式主義模式中。

其次，現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據(jù)這個公式，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，該公式?jīng)]有邏輯問題。但如果轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，這時債權(quán)合同是有效的，但交付或登記時，不可能發(fā)生物權(quán)變動效果，這時該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時，物權(quán)是否變動？即物權(quán)變動是有因的還是無因的，是根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€還是物上請求權(quán)返還？如何合理的調(diào)整這種情形中的各種利益關(guān)系？

再次，沒有適合現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的民法典模板可以效仿?！兜聡穹ǖ洹肥亲裱拔餀?quán)形式主義模式”的民法典模板，與“債權(quán)形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)變動效力；（3）債是物權(quán)行為的原因；（4）當(dāng)債無效時，通過不當(dāng)?shù)美畟鶎⒁艳D(zhuǎn)移的財產(chǎn)利益返還至原物權(quán)人，因此，不當(dāng)?shù)美贫仁沁B接原本就密切關(guān)聯(lián)的債權(quán)和物權(quán)之間的橋梁。而債權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系則是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）債因加上債務(wù)履行行為（交付或登記）產(chǎn)生物權(quán)變動效果。

我國復(fù)雜的物權(quán)變動社會實踐與習(xí)慣對我國未來民法典設(shè)計而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論，不斷地對它進(jìn)行新拓展和充實，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權(quán)形式主義”模式之內(nèi)涵

現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論認(rèn)為物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為（或合意）+交付/登記。如果按現(xiàn)有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認(rèn)為，應(yīng)賦予債權(quán)形式主義模式新的內(nèi)涵，將處分權(quán)或公示公信保護(hù)力作為物權(quán)變動要件，并且應(yīng)根據(jù)債的履行行為性質(zhì)不同，區(qū)分情形規(guī)定物權(quán)變動的構(gòu)成要件。

“新債權(quán)形式主義”模式的物權(quán)變動要件應(yīng)發(fā)展為：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記；在無處分權(quán)的情形下則是：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記。（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)；無權(quán)處分下不能通過抽象債務(wù)履行行為取得物權(quán)。

“新債權(quán)形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務(wù)履行行為和抽象債務(wù)履行行為？分類有何依據(jù)？第二，為什么可以將“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”作為物權(quán)變動要件。

（三）具體債務(wù)履行行為與抽象債務(wù)履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時期，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都以交付方式轉(zhuǎn)移[6]，但交付有實際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，交付這種債務(wù)履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權(quán)形式主義模式呢？當(dāng)然原因是錯綜復(fù)雜的，有法學(xué)家貢獻(xiàn)、有民族精神的影響、有獨特的歷史背景等，但本人認(rèn)為最重要的因素是不動產(chǎn)登記制度狀況和交易習(xí)慣的影響。

在法蘭西帝國時期，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通過交付不動產(chǎn)的象征物或為象征性行為來完成交付，例如交付被轉(zhuǎn)讓土地上的草塊、當(dāng)事人繞行被轉(zhuǎn)讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權(quán)利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權(quán)，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關(guān)土地公告的法律，要求所有不動產(chǎn)的變動都必須進(jìn)行合同登記。但由于這種制度與法國當(dāng)時土地變動不公開的社會實踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動產(chǎn)抵押權(quán)與贈與需要登記才能產(chǎn)生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀無法改變不動產(chǎn)交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動產(chǎn)交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動產(chǎn)的所有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權(quán)變動。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權(quán)利登記制度，有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利的變動必須登入土地登記簿[11]。盡管關(guān)于動產(chǎn)交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現(xiàn)實交付形式，但不動產(chǎn)變動的登記行為解決了不動產(chǎn)交付虛擬化的問題，反而使有關(guān)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權(quán)變動類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權(quán)變動類似于法國，從而我們的《物權(quán)法》采用了二元物權(quán)變動模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權(quán)變動模式的前提下如何將我國集體土地上物權(quán)變動問題融入到“債的履行引起物權(quán)變動”的邏輯結(jié)構(gòu)中。從上述法國不動產(chǎn)變動歷史沿革的闡述中可以得出：在不動產(chǎn)物權(quán)變動不需要登記的情形下，債務(wù)履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉(zhuǎn)移與接受轉(zhuǎn)移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學(xué)《法國民法典》采用債的效力引起物權(quán)變動，而是可以學(xué)《法國民法典》之前的思想，即盡管債務(wù)履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務(wù)履行行為，僅僅是“抽象的債務(wù)履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務(wù)履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權(quán)之間的邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個邏輯點下構(gòu)建我國民法典體系。

在追求所有權(quán)變動的債務(wù)中，如果物權(quán)變動僅在“交付”或“登記”時才發(fā)生，那這個債務(wù)的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務(wù)履行行為被稱為具體債務(wù)履行行為。如果物權(quán)變動因物本身特性或社會實踐而無法進(jìn)行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務(wù)履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務(wù)履行行為。如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權(quán)變動不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”為物權(quán)變動要件

在以“債的履行”為邏輯點的羅馬法中，物權(quán)變動就必須具備三個要件“交付+處分權(quán)+原因”，轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)不影響債權(quán)行為的效力，處分權(quán)僅僅是物權(quán)變動的一個構(gòu)成要件。而債權(quán)形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權(quán)”作為“新債權(quán)形式主義”模式下物權(quán)變動構(gòu)成要件是順理成章的。

在“新債權(quán)形式主義”模式理論下，物權(quán)變動要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記”；（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)”。

在無處分權(quán)情形，原則上是不可能發(fā)生物權(quán)變動的，但為了保護(hù)交易安全，將“公示公信保護(hù)力”作為無權(quán)處分情形中“欠缺處分權(quán)”的一個補正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權(quán)處分時，物權(quán)變動除了交付和原因外，還需要一定的時效期間，其取得性質(zhì)也屬于時效取得。但現(xiàn)代社會都建立了交易安全保護(hù)制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，將“欠缺處分權(quán)”作為影響物權(quán)行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權(quán)行為理論，“欠缺處分權(quán)”不影響債權(quán)行為的效力，只能成為也應(yīng)該成為影響物權(quán)變動的因素?！扒啡碧幏謾?quán)”原則上不引起物權(quán)變動，但受讓人是受到公示公信力保護(hù)的善意第三人時，即受讓人在“公示公信保護(hù)力”的呵護(hù)下時，“欠缺處分權(quán)”可以得到修正。其二，“有處分權(quán)”本身也是交易當(dāng)事人意志之外的一個事實因素，是根據(jù)物權(quán)特性由法律強加的物權(quán)變動要件。法律為了保護(hù)交易安全，強加“公示公信保護(hù)力”作為“欠缺處分權(quán)”的一個修正，成為無權(quán)處分情形下物權(quán)變動的一個構(gòu)成要件，也就理所當(dāng)然了。所以在無權(quán)處分的情形中，如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動的要件為“債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記”。如果是抽象債務(wù)履行行為，就不可能在欠缺處分權(quán)的情形下獲得物權(quán)。因為無權(quán)處分情形，僅保護(hù)受公示公信力保護(hù)的受讓人，受讓人獲得的物權(quán)必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權(quán)，否則無法納入到“公示公信力”保護(hù)圈之內(nèi)，所以，在無權(quán)處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務(wù)履行行為，僅是抽象的債務(wù)履行行為，是不可能取得物權(quán)的。

三、我國《物權(quán)法》“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式之架構(gòu)

為了我國未來民法典體系的協(xié)調(diào)，應(yīng)擯棄《物權(quán)法》“二元物權(quán)變動模式”的解釋，在“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式視角下對《物權(quán)法》進(jìn)行解釋，即《物權(quán)法》僅規(guī)定了債權(quán)形式主義這一種物權(quán)變動模式，不再有“意思主義”的物權(quán)變動模式。

（一）具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動

《物權(quán)法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動，且這三條必須結(jié)合起來進(jìn)行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)變動需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，但結(jié)合第106條中“無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有人有權(quán)追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動需要轉(zhuǎn)讓人“有處分權(quán)”，因此，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為處分權(quán)交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權(quán)處分下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要具體債務(wù)履行行為，其構(gòu)成要件為：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力交付/登記。第106條還規(guī)定無權(quán)處分下的債權(quán)行為必須是等價有償?shù)摹?/p>

（二）抽象債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動

《物權(quán)法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動是抽象債務(wù)履行行為下的物權(quán)變動要件，這些條文同樣要結(jié)合第106條做整體解釋，即在抽象債務(wù)履行行為情形中，物權(quán)變動要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。而無權(quán)處分情形中，不存在抽象債務(wù)履行行為產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，因為抽象債務(wù)履行行為沒有物權(quán)變動公示行為。在無權(quán)處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”規(guī)定了無權(quán)處分下僅通過具體債務(wù)履行行為才能取得物權(quán)。

（三）不需要登記的動產(chǎn)抵押權(quán)變動

《物權(quán)法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權(quán)設(shè)立，學(xué)者們普遍認(rèn)為采用法國“意思主義模式”，或叫動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義。這種模式引起了一些學(xué)者的強烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認(rèn)為能將動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認(rèn)為第188、189條第一款規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)變動仍屬于抽象債務(wù)履行行為情形。抵押權(quán)的設(shè)立，除了抵押合同這一債權(quán)合同外，一般需要“登記”這一具體債務(wù)履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務(wù)履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結(jié)合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。在無權(quán)處分下，不可能通過抽象債務(wù)履行行為來完成抵押權(quán)的設(shè)立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式視角下的我國民法典設(shè)計

“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式實現(xiàn)了將意思表示、債和物權(quán)之間邏輯點統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實現(xiàn)了債的變動要件與物權(quán)變動要件的天然區(qū)分，也建立了物權(quán)和債權(quán)能分編立法的法理基礎(chǔ)，徹底解決了二元物權(quán)變動模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學(xué)階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權(quán)處分下的合同效力與善意取得性質(zhì)沖突等。

當(dāng)然“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式下的民法典體系設(shè)計還需要詳細(xì)、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點民法典設(shè)計建議：（1）因為實現(xiàn)了各種法律關(guān)系變動構(gòu)成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權(quán)”和“債權(quán)”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權(quán)行為產(chǎn)生債且債的履行導(dǎo)致物權(quán)變動的情形中，僅有債權(quán)行為而不再有物權(quán)行為的設(shè)計，只在意思表示僅產(chǎn)生物權(quán)變動的情形中，存在著物權(quán)行為，例如拋棄行為。（3）不當(dāng)?shù)美贫扰c物上請求權(quán)制度的設(shè)計將取決于當(dāng)債權(quán)行為作為物權(quán)變動要件之一無效時，物權(quán)變動是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設(shè)計，就有因與無因性問題上可取決于轉(zhuǎn)讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)讓方是善意的，上述兩種請求權(quán)競合。如果轉(zhuǎn)讓方是惡意的，則只能主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。（4）善意取得的性質(zhì)既不同于法國，也不同于德國，應(yīng)該是基于債權(quán)行為引起的繼受取得，且《物權(quán)法》第106條的位置應(yīng)放在《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中，而不應(yīng)放在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權(quán)變動社會實踐的多樣性，使得我國《物權(quán)法》即有債權(quán)形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權(quán)變動模式的弊端及其對我國未來民法典設(shè)計造成的困難已多有文章論述。我們應(yīng)當(dāng)堅持走“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式路線，將意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點堅定的定格在“債的履行”上，并根據(jù)我國的社會實踐需要，將債權(quán)形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上尋找一條符合我國特色的民法典設(shè)計之路。本文根據(jù)我國國情對債權(quán)形式主義模式注入了新鮮的血液，進(jìn)行了理論創(chuàng)新，但以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動模式為邏輯出發(fā)點設(shè)計我國未來民法典的總則、物權(quán)、債權(quán)的一系列相關(guān)制度，是一項偉大的工程，還有待進(jìn)一步進(jìn)行系列深入研究。

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第3篇：民法典的效力范文

訴訟時效是權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)持續(xù)達(dá)法定期間時，即可發(fā)生權(quán)利變動的一種法律事實，其性質(zhì)為自然事實中的狀態(tài)。民法設(shè)立訴訟時效制度的目的在于，一方面是否定舊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，肯定建立起來的新秩序，另一方面是督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，以便更好地發(fā)揮財產(chǎn)的效用和促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的正常進(jìn)行。訴訟時效制度能否實現(xiàn)上述目標(biāo)，除訴訟時效的客體、期間、中斷、中止等相關(guān)規(guī)則的密切配合外，訴訟時效完成后將產(chǎn)生何種法律效力的問題則是其關(guān)鍵。對此，我國《民法通則》缺乏明文規(guī)定，筆者主要參考大陸法系各國的規(guī)定作一粗淺的探討。

一、時效完成后的效力狀態(tài)

訴訟時效期間屆滿后，即為訴訟時效之完成。訴訟時效完成后產(chǎn)生何種效力狀態(tài)，大陸法系各國主要有以下幾種立法：

1、實體權(quán)消滅主義。此種立法，將訴訟時效完成的效力規(guī)定為直接消滅實體權(quán)，是采納了德國學(xué)者溫德夏特（Windscheid）的主張。屬于此種類型立法的代表為日本民法典。該法典第167條規(guī)定：債權(quán)，因10年間不行使而消滅，債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年間不行使而消滅。

2、訴權(quán)消滅主義。此種立法認(rèn)為，訴訟時效完成后，權(quán)利本身仍然存在，只是訴權(quán)歸于消滅，這是采納了德國學(xué)者薩維尼（Savigny）的主張。屬于此種主義的立法，有法國民法典、蘇俄1922年民法典及匈牙利民法典。如法國民法典第2262條規(guī)定：一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅。1922年蘇俄民法典第44條規(guī)定：起訴權(quán)，逾法律規(guī)定之期間而消滅。匈牙利民法典第325條規(guī)定：時效完成后的請求權(quán)，不能在法院強制執(zhí)行。

3、抗辯權(quán)發(fā)生主義。此種立法認(rèn)為，時效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)，如義務(wù)人自動履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效，這是采納了德國學(xué)者歐特曼（Oertmann）的主張。屬于此種主義的立法，有德國民法典、臺灣民法典和蘇俄1964年民法典。德國民法典第222條第1款規(guī)定：消滅時效完成后，義務(wù)人有拒絕給付的權(quán)利。臺灣民法典的規(guī)定與此相同。1964年的蘇俄民法典第87條規(guī)定：訴訟時效在起訴前過期，是拒絕應(yīng)訴的理由。

我國《民法通則》采取何種立法？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在我國時效完成后導(dǎo)致訴權(quán)消滅。也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，時效完成后，只是使義務(wù)人取得拒絕履行抗辯權(quán)，即抗辯權(quán)發(fā)生主義?！?筆者認(rèn)為，訴權(quán)消滅主義難以解決權(quán)利人仍有權(quán)提起訴訟的問題，同時也難以解釋法官不能主動審查時效是否超過的問題。也許正是因為這一點，還有的學(xué)者提出是勝訴權(quán)消滅，然而在民事立法和民法理論中根本沒有勝訴權(quán)這一概念，有勝訴權(quán)是否意味著還有一個敗訴權(quán)與之相對應(yīng)？所以，勝訴權(quán)純屬臆造，沒有科學(xué)依據(jù)。至于抗辯權(quán)發(fā)生主義，筆者也不同意。因為，訴訟時效制度是直接針對權(quán)利人不行使自己權(quán)利的狀態(tài)予以規(guī)范的制度，所以時效完成后應(yīng)直接對權(quán)利人產(chǎn)生法侓效果，至于義務(wù)人獲得拒絕履行抗辯權(quán)是其反射效果，而不是直接效果。事實上，即使采訴權(quán)消滅主義的立法也能導(dǎo)致義務(wù)人拒絕履行抗辯權(quán)的發(fā)生。因此，時效完成后，直接效果既不是訴權(quán)或勝訴權(quán)的消滅，也不是抗辯權(quán)的發(fā)生，而是權(quán)利人請求權(quán)的喪失，理由在于：第一，由于訴訟時效的客體是請求權(quán)，因而時效完成后直接導(dǎo)致的是請求權(quán)的喪失，而不能是其他權(quán)利。所以，德國民法典第194條規(guī)定：“ ⑴ 要求他人作為或者不作為的權(quán)利（請求權(quán)），因時效而消滅。 ⑵ 因家庭而產(chǎn)生的、以將來恢復(fù)親屬關(guān)系狀態(tài)為目的的請求權(quán)，不因時效而消滅?！迸_灣民法典第125條規(guī)定 ：“請求權(quán)，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定?！钡诙?，時效完成后所消滅的請求權(quán)，不是向法院提起訴訟的權(quán)利即起訴權(quán)，而是向法院請求保護(hù)的權(quán)利，對此我國《民法通則》第153條明確規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外?！闭埱髾?quán)的消滅，意味著基礎(chǔ)權(quán)利的請求力喪失，而基礎(chǔ)權(quán)利仍然存在。以債權(quán)為例，時效完成后債權(quán)的請求權(quán)能不存在，但其受領(lǐng)給付和保持給付的權(quán)能照樣存在，債權(quán)自身并不消滅。第三，時效完成后并不意味著請求權(quán)的絕對消滅，而是相對消滅。也就是說，時效屆滿后請求權(quán)并不是自動地、當(dāng)然地、絕對地喪失，而是有條件地喪失的，該條件便是義務(wù)人行使拒絕履行的抗辯權(quán)。只有在義務(wù)人進(jìn)行抗辯的情況下，請求權(quán)才喪失。

二、法院可否依職權(quán)主動適用時效

早在羅馬法上就有一項重要原則，即時效只能由當(dāng)事人主張而不能由法院主動援用?！?大陸法系多數(shù)國家繼承了這一原則，禁止法庭主動適用訴訟時效。例如，法國民法典第2223條規(guī)定：法官不得制度援用時效的方法。日本民法典第145條也規(guī)定：除非當(dāng)事人援用時效，法院不得根據(jù)時效進(jìn)行裁判。瑞士債務(wù)法第142條也規(guī)定：審判官不得以職權(quán)調(diào)查時效。德國和我國臺灣地區(qū)的民法典雖未明文規(guī)定，但學(xué)說與判例一致認(rèn)為法官不得依職權(quán)主動援用喪失時效。但是，在前蘇聯(lián)、東歐社會主義國家，出于計劃經(jīng)濟(jì)和單一公有制的要求，否定了這一羅馬法原則。例如1964年的蘇俄民法典第82條規(guī)定：不論雙方當(dāng)事人申請與否，法院均應(yīng)適用訴訟時效。

我國《民法通則》沒有明文規(guī)定法官可否不待當(dāng)事人主張而直接適用訴訟時效，在理論界有的學(xué)者認(rèn)為法院應(yīng)依職權(quán)主動審查時效，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法院無權(quán)主動適用，必須由當(dāng)事人提出后才能進(jìn)行審查。筆者贊同多數(shù)人的觀點，理由在于：第一，法官不得主動適用時效是大多數(shù)國家的立法和判例的通行作法。雖然前蘇聯(lián)民法典要求法官主動援用，但在前蘇聯(lián)解體后，1994年俄羅斯通過的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第199條卻作出規(guī)定，即“法官僅根據(jù)爭議一方當(dāng)事人在法院作出判決之前提出的申請適用訴訟時效?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》對此問題雖然沒有明確規(guī)定，但在解釋上應(yīng)與多數(shù)國家的通行作法相一致，這樣才能符合時效制度的發(fā)展趨勢。第二，法院主動適用訴訟時效，是對當(dāng)事人處分權(quán)的過分干預(yù)。訴訟時效屆滿，義務(wù)人就取得了一種可以不再履行其義務(wù)的利益，權(quán)利人如提出請求，義務(wù)人可進(jìn)行有效的抗辯。既是一種利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)應(yīng)允許當(dāng)事人自由處分，換言之當(dāng)事人對訴訟時效主張與否，是對其時效利益的處分，這種處分既沒有違反法律的規(guī)定，也沒有侵犯國家、集體及他人的合法權(quán)益。因此，人民法院不應(yīng)主動干預(yù)，否則就破壞了私法自治原則。第三，法院審查時效以當(dāng)事人主張時效利益為前提，有利于法律與道德的融合。時效完成后，權(quán)利人的請求權(quán)并不絕對喪失，這要取決于義務(wù)人是否行使其時效抗辯權(quán)。如果義務(wù)人行使該項權(quán)利，表明其對時效利益的主張，法院應(yīng)給予審查，以實現(xiàn)訴訟時效制度的目的；如果義務(wù)人不行使該項權(quán)利，可能是基于良心的感召，愿意放棄時效利益、向權(quán)利人作出履行，此時如果法院強行適用時效，對權(quán)利人作出敗訴判決或者駁回起訴，這是有背訴訟時效制度的宗旨的。

三、時效抗辯權(quán)的行使

如前所述，時效完成后所產(chǎn)生的效力并不是絕對的，權(quán)利人請求權(quán)的消滅以義務(wù)人行使拒絕履行抗辯權(quán)為前提，因此時效抗辯權(quán)的行使事關(guān)重大，有專門討論的必要。

首先，時效抗辯權(quán)在性質(zhì)上屬于消滅抗辯權(quán)或永久抗辯權(quán)，其行使的結(jié)果是權(quán)利人的請求權(quán)絕對地喪失。同時，既然屬于抗辯權(quán)，就決定了它只是防御性的、消極性的權(quán)利，只有在權(quán)利人提出請求時才能予以對抗，自身不具有

積極性與主動性。

其次，時效抗辯權(quán)的行使主體原則上只能是義務(wù)人及其繼承人，但下列厲害關(guān)系人也可以行使：一是保證人可以行使屬于主債務(wù)人的抗辯權(quán)，即使在主債務(wù)人拋棄其抗辯權(quán)的情況下，保證人仍然可以行使；二是連帶債務(wù)人中之一人的喪失時效完成，其他債務(wù)人就該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的部分，有權(quán)予以抗辯。

再次，時效抗辯權(quán)的行使規(guī)則。 ① 抗辯權(quán)的行使方法須以意思表示為之，明示或默示均可，但義務(wù)人為抗辯意思時只能以訴訟時效完成為理由。所謂以訴訟時效完成為理由，不一定要使用訴訟時效完成的字樣，也不必引用訴訟時效的法條，只要拒絕給付的意思表示是以請求權(quán)時間超過而不得再為行使即可。 ② 抗辯權(quán)行使的場合，可以是訴外行使，也可以是在訴訟中行使。 ③ 抗辯權(quán)行使的時間，如為訴訟中行使，一審、二審均無不可，但在再審時不應(yīng)準(zhǔn)許，因為一審、二審未提出時，可視為拋棄時效利益。 ④ 抗辯權(quán)行使后，義務(wù)人仍然可以將其撤回，即允許抗辯權(quán)人放棄抗辯的效果。 ⑤ 抗辯權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，不得濫用自己的抗辯權(quán)而進(jìn)行惡意的抗辯。比如，債務(wù)人以欺詐手段妨礙權(quán)利人中斷時效，致使時效完成后以時效為由進(jìn)行抗辯，即應(yīng)禁止。

四、時效完成后的效力范圍

1、對物的效力

所謂對物的效力，是指時效完成后哪些權(quán)利罹于時效。對此德國民法典第224條規(guī)定：“從屬于主請求權(quán)之給付請求權(quán)，雖其應(yīng)適用之特別時效尚未完成，仍隨主請求權(quán)而同罹于時效?！比鹗總鶆?wù)法第133條規(guī)定：“由主請求權(quán)所生之利息及其他從給付，與主請求權(quán)同罹于時效。”我國臺灣地區(qū)民法典第146條也規(guī)定：“主權(quán)利時效消滅者，其效力及于從權(quán)利。但法律有特別規(guī)定者，不在此限。”可見，主權(quán)利之請求權(quán)因時效而消滅，其效力及于從權(quán)利，這是一條原則。因為從權(quán)利與主權(quán)利同其命運，即從權(quán)利之發(fā)生，以主權(quán)利之發(fā)生為前提，從權(quán)利之消滅，則因主權(quán)利之消滅而消滅，此乃一般法理。以此類推，從權(quán)利請求權(quán)與主權(quán)利請求權(quán)的關(guān)系亦如是。

主權(quán)利請求權(quán)罹于時效，從權(quán)利請求權(quán)也同其命運。比如債權(quán)請求權(quán)時效完成后，違約金請求權(quán)、利息請求權(quán)、保證債權(quán)請求權(quán)等從權(quán)利請求權(quán)一般也因債權(quán)請求權(quán)時效的完成而完成。但是，為債權(quán)提供物的擔(dān)保的從權(quán)利，比如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等請求權(quán)，不因主債權(quán)請求權(quán)的消滅而消滅。對此，德國民法典第223條規(guī)定：“以抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)，雖罹于時效，權(quán)利人不妨就擔(dān)保物請求履行。”臺灣民法典第145條第1項也規(guī)定：“以抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)擔(dān)保之請求權(quán)，雖經(jīng)時效消滅，債權(quán)人仍得就其抵押物、質(zhì)物或留置物取償。”之所以有此規(guī)定，在于債權(quán)人因信賴抵押物、質(zhì)物或留置物等現(xiàn)實存在，往往疏忽權(quán)利之及時行使。我國《民法通則》對此雖無規(guī)定，但最高院在《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第12條第2款中規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”這一規(guī)定雖不完全正確，「3但卻肯定了擔(dān)保物權(quán)作為債權(quán)的從權(quán)利，其請求權(quán)不因債權(quán)請求權(quán)的消滅而消滅。德國判例還將該項原則準(zhǔn)用于所有權(quán)保留的買賣行為，買受人主張其支付剩余貨款的債務(wù)經(jīng)過消滅時效，不影響所有權(quán)保留。「4

2、對人的效力

時效完成后，因時效受利益之人，如屬多數(shù)，除明文規(guī)定外，其中一人所為時效抗辯之效力，或其中一人之拋棄時效利益，對于他人不產(chǎn)生影響，即時效完成后對人只產(chǎn)生相對效力。但也有例外，即在特定情形下一人所為時效抗辯，對他人也有影響。比如，連帶債務(wù)人之一人為時效抗辯，就其負(fù)擔(dān)部分，對于他連帶債務(wù)人也產(chǎn)生影響。又如，在保證債務(wù)中，主債務(wù)人為時效抗辯使其債權(quán)人之請求權(quán)消滅時，保證人也免其責(zé)，這是保證債務(wù)性質(zhì)上之當(dāng)然結(jié)果。「5

五、時效完成后的給付

時效完成后，權(quán)利人的請求權(quán)消滅，義務(wù)人享有拒絕履行的抗辯權(quán)。如果義務(wù)人自動履行時，將產(chǎn)生何種效果？對此，《德國民法典》第222條第2項規(guī)定：“為清償時效已經(jīng)消滅的請求權(quán)而履行的給付，雖然不知時效已經(jīng)消滅，也不得請求返還。義務(wù)人以合同予以承認(rèn)或者提供擔(dān)保的，亦同。”臺灣地區(qū)民法典第144條第2款也規(guī)定：“請求權(quán)已經(jīng)時效消滅，債務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由請求返還。其以契約承認(rèn)該債務(wù)，或提出擔(dān)保者，亦同。”之所以產(chǎn)生如此效果，有以下原因：第一，時效完成后，只是請求權(quán)相對地消滅，其基礎(chǔ)權(quán)利仍然存在，只不過時喪失了請求力。比如債權(quán)請求權(quán)因時效而消滅后，債權(quán)自身仍然存在，但其受領(lǐng)給付和保持給付的權(quán)能不受任何影響，因此債務(wù)人自動履行的，債權(quán)人取得履行利益不屬于不當(dāng)?shù)美?，債?wù)人無權(quán)以不知時效為由要求返還。第二，時效完成后，義務(wù)人雖然享有時效抗辯權(quán)，但其放棄抗辯權(quán)自動履行的行為已經(jīng)引起了權(quán)利人的信賴，事后義務(wù)人反于誠信再以不知時效為由請求返還，屬于與所引起的信用相反的行為，時時效抗辯權(quán)的濫用，應(yīng)受權(quán)利不得濫用原則的限制。基于上述理由，我國《民法通則》第138條也規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制。”最高院再《貫徹民法通則意見》第171條規(guī)定：“過了訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持?！蓖瑯?，最高院在《擔(dān)保法司法解釋》第35條也規(guī)定：“保證人對超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！?/p>

六、時效利益的拋棄

訴訟時效之進(jìn)行，對義務(wù)人而言便是一種利益，既是一種利益，依據(jù)私法自治原則，義務(wù)人本當(dāng)自由處分，即可以享有，也可以拋棄。但是，大陸法系各國均規(guī)定，時效利益不得預(yù)先拋棄，即在時效未完成以前不得拋棄。例如，法國民法典第2220條規(guī)定：“時效不得預(yù)先拋棄，但在時效完成后，得拋棄之。”瑞士債務(wù)法第141條第1款規(guī)定：“時效不得預(yù)先拋棄?！比毡久穹ǖ湓诘?46條也有相同規(guī)定。因為，如果允許當(dāng)事人預(yù)先拋棄時效利益，有可能使權(quán)利人利用自己所處的優(yōu)勢地位，乘機(jī)逼迫義務(wù)人同意拋棄，處于逆境中的義務(wù)人將會被迫同意，這樣便損害了義務(wù)人的利益，背離了訴訟時效制度的宗旨。所以，時效完成前拋棄時效利益的行為視為無效。相反，時效完成后，義務(wù)人可以拋棄時效利益，因為此時義務(wù)人已經(jīng)改變了自己的不利處境，所作出的拋棄時效利益的意思表示如無其他原因應(yīng)為無瑕疵。

義務(wù)人拋棄時效利益的行為，其性質(zhì)如何，學(xué)者間尚有分歧，主要有以下觀點： ① 贈與說。該說認(rèn)為，拋棄是債務(wù)人將已經(jīng)取得之權(quán)利贈與原權(quán)利人。 ② 承認(rèn)說。該說認(rèn)為，拋棄是對已消滅之債務(wù)予以承認(rèn)，使其發(fā)生新債務(wù)。 ③ 意思表示說。該說認(rèn)為，拋棄是債務(wù)人不受時效利益之意思表示?！?上述諸說，贈與說難以解釋義務(wù)人在時效完成后取得了何種權(quán)利，事實上義務(wù)人只取得時效抗辯權(quán)，而這一權(quán)利具有專屬性，不能移轉(zhuǎn)于相對方即權(quán)利人。承認(rèn)說將義務(wù)人拋棄之意思視為負(fù)擔(dān)債務(wù)的意思表示，是一種產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律行為，顯然這是不符合事實的。至于意思表示說，可避免上述兩說的弊端，將拋棄視為債務(wù)人的一種單純的不愿接受時效利益的意思表示，較切合實際。

拋棄既為意思表示，自應(yīng)準(zhǔn)用有關(guān)意思表示及法律行為的有關(guān)規(guī)定。同時，由于拋棄是一種處分自己利益的行為，因此須以有處分權(quán)為其生效條件。所以，法國民法典第2222條規(guī)定：“無處分權(quán)的人，不得拋棄已完成的時效?！敝劣趻仐壏椒ǎ梢酝ㄟ^契約的形式，也可以通過單方意思表示的形式。通過契約的形式

第4篇：民法典的效力范文

一、大陸法中的欺詐問題

羅馬法上的欺詐“是指以欺騙手段使相對人陷于錯誤或利用相對人的錯誤使之成為不利的法律行為。如制造假象、掩蓋真象、捏造事實、變更事實等。”它“分為善意欺詐和惡意欺詐。前者指交易習(xí)慣允許，法律也不禁止的夸耀、吹噓，如王婆賣瓜自賣自夸。后者則是交易習(xí)慣所不允許的，也為法律所禁止的，如出賣人把棉絲混紡的說成是純絲織品，或?qū)I受人否認(rèn)標(biāo)的物的暇疵，把病牛說成無病等。一般所稱的欺詐，專指惡意欺詐而言?！彼陨埔馄墼p不影響合同的效力，而惡意欺詐將導(dǎo)致合同的無效。不過，在羅馬市民法上并無懲罰欺詐行為的規(guī)定，受欺詐人不得請求撤銷或者拒絕履行基于欺詐而訂立的合同，當(dāng)事人只能靠在訂立合同時附加欺詐罰金或者“欺詐特約”來預(yù)防。到共和國時期，最高裁判官才相繼創(chuàng)設(shè)“欺詐之訴”和“欺詐抗辯”，使受欺詐人可以撤銷或者拒絕履行基于欺詐而訂立的合同，并有權(quán)要求賠償損失。

大陸法各國的民法深受羅馬法的影響，認(rèn)為欺詐“是故意欺罔被詐欺人，使陷于錯誤，并因之而為意思表示之行為?！彼仨毦邆湟韵聴l件：（一）欺詐人有欺詐行為。欺詐的行為可以是積極的行為，如捏造虛假情況、歪曲真實情況等，也可以是消極的行為，如隱瞞真實情況。至于沉默，如果不是在法律上、合同法或者交易習(xí)慣上有告知事實的義務(wù)，則不能構(gòu)成欺詐。（二）欺詐人有欺詐的故意。所謂欺詐的故意，是指陳述虛偽事實而使對方當(dāng)事人陷于錯誤，并基于此錯誤而為意思表示的故意。（三）受欺詐人所實施的民事活動，是受欺詐的結(jié)果。這一條件包含兩層意思：一是受欺詐人陷于錯誤的認(rèn)識，二是受欺詐人陷于錯誤的認(rèn)識是由于欺詐人的欺詐行為所致。

欺詐對合同效力的影響，大陸法各國的民法多規(guī)定此類合同為可撤銷合同 .具體說，欺詐人為合同的一方當(dāng)事人時，則受欺詐人有權(quán)撤銷合同；欺詐人為合同外的第三人時，只有在相對人明知或者可得而知的情形下，受欺詐人才有權(quán)撤銷合同。如《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如當(dāng)事人一方不實施欺詐，他方當(dāng)事人決不締結(jié)契約者，此種欺詐構(gòu)成契約無效的原因。欺詐不得推定，應(yīng)證明之?！钡?117條規(guī)定：“因錯誤、脅迫、欺詐而締結(jié)的條約并非依法當(dāng)然無效，僅依本章第五節(jié)第七目規(guī)定的情形和方式，發(fā)生請求宣告契約無效或取消契約的訴權(quán)?！钡聡穹ǖ涞?23條規(guī)定：因被欺詐或被不法之脅迫，而為意思表示者得撤銷之。因第三人欺詐，對于相對人所為之意思表示，以他人明知其欺詐，或可得而知者為限，得撤銷之。意思表示相對人以外之人，因意思表示而直接取得利益者，以該取得人對于欺詐明知或可得而知為限，得對之撤銷其意思表示。“受欺詐人行使撤銷權(quán)的法定期限，大陸法各國的民法規(guī)定不一。《法國民法典》第1304條規(guī)定：”請求宣告契約無效或取消契約之訴，應(yīng)于十年內(nèi)提起之，但特別法律有較短期限的規(guī)定者，從其規(guī)定?！谟衅墼p或錯誤的情形，自發(fā)現(xiàn)欺詐或錯誤之日起算，……?！啊度毡久穹ǖ洹返?26條規(guī)定：”撤銷權(quán)自得為追認(rèn)時起，五年間不行使者，因時效而消滅，自行為時起，經(jīng)過二十年者亦同?！?/p>

基于欺詐而訂立的合同被撤銷后，主要涉及兩個問題，一是無效時間的開始，二是合同被撤銷的補救措施。對于前者，大陸法各國民法均規(guī)定，基于欺詐而訂立的合同被撤銷后，視為自始無效。對于后者，大陸法各國民法皆根據(jù)不當(dāng)?shù)美?、占有之?guī)定。如《法國民法典》第1376條規(guī)定：“因錯誤或故意而受領(lǐng)不當(dāng)受領(lǐng)者，對給付人負(fù)返還其物的義務(wù)?！钡?377條規(guī)定：“因誤以自己對他人負(fù)有債務(wù)，而清償之者，對債權(quán)人有請求返還的權(quán)利。前項情形，如債權(quán)人受清償后將其書證銷毀者，清償之人不得向其請求返還，但對于真實的債務(wù)人有求償權(quán)。”《德國民法典》第812條規(guī)定：“無法律上之原因，受他人之給付，或因其他之方法，以他人之費用而受利益者，負(fù)返還義務(wù)。雖有法律之原因，而其后已消滅，或依法律之內(nèi)容不能發(fā)生給付目的之結(jié)果者亦同?！?/p>

第5篇：民法典的效力范文

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護(hù)的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標(biāo)，常常涉及著若干種價值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標(biāo)在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標(biāo)必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識的理論基礎(chǔ)。

有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實這種見解并不妥當(dāng)。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認(rèn)為：法律行為概念的實質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本重心，同時為了結(jié)束當(dāng)時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導(dǎo)整個民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認(rèn)識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

第6篇：民法典的效力范文

關(guān)鍵詞：占有準(zhǔn)占有韓國民法

前言

準(zhǔn)占有（Rechtsbesitz）又稱為權(quán)利占有 ， 是指以財產(chǎn)權(quán)利作為客體的占有。關(guān)于能否以權(quán)利作為戰(zhàn)友的客體，每個國家的立法觀點不同。《法國民法典》規(guī)定，不但權(quán)利可以作為占有的客體，而且也包括了身份關(guān)系的‘身份占有’?！兜聡穹ǖ洹窙]規(guī)定權(quán)利占有，但只允許了地役權(quán)和人役權(quán)的準(zhǔn)占有?！度鸬涿穹ǖ洹吠耆^承了德國法，限制了以準(zhǔn)占有的客體為地役權(quán)和使用權(quán)。《日本民法典》和《臺灣民法》均承認(rèn)以財產(chǎn)權(quán)利作為準(zhǔn)占有的客體。1

在韓國，準(zhǔn)占有的意思就是不具備占有要件的財產(chǎn)權(quán)實際上被歸屬于某個人的狀態(tài)。比如，持有存折和印章的人可以當(dāng)作其存款債權(quán)的準(zhǔn)占有人。因為韓國民法中準(zhǔn)占有被限制于財產(chǎn)權(quán)，對身份權(quán)不能成立其效力。既然屬于財產(chǎn)權(quán)之一，但實際上能支配、具備占有的要件的財產(chǎn)權(quán)（比如，所有權(quán)、地上權(quán)、傳貰權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)等），就原本屬于占有，不成立準(zhǔn)占有的效力。因此，成立準(zhǔn)占有效力的主要是債權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)、礦業(yè)權(quán)等。因此，要討論準(zhǔn)占有，必須先提到占有和占有相關(guān)問題。本文先說明‘占有和自力救濟(jì)’，然后討論準(zhǔn)占有的意義和要件、其法律效果，最后要談與中國法律中的準(zhǔn)占有。

1、自力救濟(jì)與占有2

(1) 意義

自力救濟(jì)是指，為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，行使私力（自己的力量）。原則上法律不允許自力救濟(jì)，但韓國民法只允許占有人的自力救濟(jì)。要注意的是，法律只允許‘直接占有人’的自力救濟(jì)權(quán)，不允許‘間接占有人’的。關(guān)于一般被否認(rèn)占有權(quán)的占有輔助人（Besitzdiener：是指按照占有人的命令持有物的人，又稱為占有機(jī)構(gòu)），韓國民法允許其自力救濟(jì)權(quán)。

韓國民法典 第209條 [自力救濟(jì)]

①對于不正當(dāng)侵占或者妨害占有行為，占有人有權(quán)自立防衛(wèi)。

②占有的不動產(chǎn)被侵占時，占有人有權(quán)即時排除加害人，奪回其占有物。 占有的動產(chǎn)被侵占時，占有人有權(quán)在現(xiàn)場奪回或者追擊加害人奪回其占有物。

(2) 類型

自力救濟(jì)有兩種類型，一是自力防衛(wèi)權(quán)，另一是自力奪回權(quán)。

① 自力防衛(wèi)權(quán)

對于不正當(dāng)掠奪或妨礙占有的行為，占有人可以以自己的力量防衛(wèi)其行為。（韓國民法典第209條第1款）

② 自力奪回權(quán)

占有物被掠奪時，有兩種可能性。第一，物是不動產(chǎn)的話，占有人被掠奪后，排除加害人，可以即時奪回其不動產(chǎn)。第二，物就是動產(chǎn)的話，在現(xiàn)場追蹤，可以從加害人奪回其動產(chǎn)。（韓國民法典第209條第2款）

2、準(zhǔn)占有的意義

韓國民法上，某人實際上支配著物時，不問有無其本權(quán)，允許對占有的一定的法律效果。而且，關(guān)于實際上支配著非物的財產(chǎn)權(quán)，也準(zhǔn)用占有相關(guān)規(guī)定。比如，持有存折和印章的人被認(rèn)為對存款債權(quán)的權(quán)力占有人，此時，準(zhǔn)用占有物時的規(guī)定，因此，特地稱為準(zhǔn)占有。

韓國民法典 第210條 [準(zhǔn)占有]

該規(guī)定是事實上行使財產(chǎn)權(quán)時被準(zhǔn)用。

3、準(zhǔn)占有的對象與否

（1）準(zhǔn)占有的對象：不因物之占有而成立的財產(chǎn)權(quán)

①抵押權(quán)、地役權(quán)（雖有學(xué)說上的沖突，但判例、多數(shù)說均認(rèn)同）

②債權(quán)

③無形財產(chǎn)權(quán)：專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等

④形成權(quán)：解除權(quán)、撤銷權(quán)

⑤礦業(yè)權(quán)、回購權(quán)等

（2）非準(zhǔn)占有的對象：因物之占有而成立的財產(chǎn)權(quán)

①所有權(quán)、地上權(quán)、傳貰權(quán)(韓國特殊財產(chǎn)權(quán)，先付傳貰金（一種押金的性質(zhì)）后，在一定的期間內(nèi)，使用或受益他人的不動產(chǎn)后，返還該不動產(chǎn)，再回收其傳貰金的權(quán)利 - 韓國民法典第303條第1款) 、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)

②家族權(quán)（身份權(quán)）

4、準(zhǔn)占有的要件

(1) 準(zhǔn)占有的客體是財產(chǎn)權(quán)。因為屬于占有的財產(chǎn)權(quán)，不能屬于準(zhǔn)占有的，所以準(zhǔn)占有的客體被限制于不屬于占有的財產(chǎn)權(quán)。關(guān)于準(zhǔn)占有的客體而言，所有權(quán)、地上權(quán)、傳貰權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等都屬于占有，不能當(dāng)作準(zhǔn)占有的客體。物權(quán)中準(zhǔn)占有的對象有抵押權(quán)、地役權(quán)，除此以外，一般債權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)就是準(zhǔn)占有的對象。

(2) 因為準(zhǔn)占有的客體是財產(chǎn)權(quán)，身份權(quán)不能當(dāng)作準(zhǔn)占有的客體。

(3) 應(yīng)當(dāng)實際上行使其財產(chǎn)權(quán)。這意味著，在外觀上可以看出，不屬于占有的財產(chǎn)權(quán)實際上歸屬于某人。

5、準(zhǔn)占有的效果

債權(quán)的準(zhǔn)占有人是指，不是真正的債權(quán)人，但外觀上與債權(quán)人相似的，實際上支配或行使債權(quán)的人。債務(wù)人向該債權(quán)的準(zhǔn)占有人償還債務(wù)時，因為實際上不是對債權(quán)人的債務(wù)償還，原則上不能保護(hù)其債務(wù)人。但是，韓國民法典第470條規(guī)定了例外條款，如果債務(wù)人是善意、無過錯時，認(rèn)定其償還債務(wù)的有效性。此時，按照占有的規(guī)定，可以決定償還的范圍、權(quán)力的推定、果實的取得、償還費用請求權(quán)等。

（1)一般效果

準(zhǔn)占有準(zhǔn)用與占有權(quán)有關(guān)規(guī)定（韓國民法典第210條），就是說準(zhǔn)占有的效果與占有的效果是一樣的。因此，準(zhǔn)占有也有權(quán)力的合法性推定、果實的取得、償還費用請求權(quán)、保護(hù)占有請求權(quán)等的效力。

(2) 善意取得規(guī)定的準(zhǔn)用與否-否認(rèn)

占有中的善意取得是，在其結(jié)果上向動產(chǎn)的公示方式‘占有’賦予公信力，因此，在不屬于占有的財產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)，被否認(rèn)其善意取得的效果。

(3) 關(guān)于債權(quán)的準(zhǔn)占有人的特別規(guī)則

為了交易安全及保護(hù)善意的債務(wù)人，韓國民法第470條特別規(guī)定，債務(wù)人償還給債權(quán)的準(zhǔn)占有人時，其債務(wù)人是善意、無過錯的話，其債務(wù)償還是有效的。這因債務(wù)人相信‘不是真正的債權(quán)人的準(zhǔn)占有人’的權(quán)利外觀而發(fā)生的，所以該善意的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)被保護(hù)。

韓國民法典 第470條[對債權(quán)的準(zhǔn)占有人的償還]

關(guān)于債權(quán)的準(zhǔn)占有人的債務(wù)償還，限于債務(wù)人是善意、無過錯時發(fā)生效力。

6、中國法律中的準(zhǔn)占有

中國法律中的準(zhǔn)占有制度大部分是與債權(quán)有關(guān)內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)準(zhǔn)占有是最常見最具實益的表現(xiàn)，除債權(quán)準(zhǔn)占有，其他權(quán)利占有的案例尚屬罕見。但，關(guān)于債權(quán)的準(zhǔn)占有制度的實效性也有爭議。

有學(xué)者主張，中國現(xiàn)行法律對于對債權(quán)之準(zhǔn)占有善意給付效力問題缺乏明確的規(guī)定，給交易安全帶來不確定因素。中國《民法通則》并未對其作出明確的規(guī)定，只是關(guān)行政規(guī)章就某些領(lǐng)域有所規(guī)定。因此，有必要性在中國民法中確立對債權(quán)準(zhǔn)占有善意給付制度，以保護(hù)交易安全 。3

對此，也有學(xué)者主張，債務(wù)人對于債權(quán)準(zhǔn)占有人所實施的清償之所以發(fā)生效力，其目的在于保護(hù)善意的債務(wù)人以維護(hù)交易安全，并非是因為債權(quán)準(zhǔn)占有人具有保有該利益的正當(dāng)原因。恰恰相反，由于準(zhǔn)占有人的受領(lǐng)行為導(dǎo)致真正債權(quán)人的債權(quán)對于債務(wù)人消滅，其因此獲得利益但不具有任何法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，真正債?quán)人可以向債權(quán)準(zhǔn)占有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還。因此該雙方之間的利益衡平完全可以通過不當(dāng)?shù)美贫燃右哉{(diào)整，毫無借助占有保護(hù)之必要。4

第7篇：民法典的效力范文

一、前言

二、歐盟民法典立法背景

三、民法典起草之爭

（一）、構(gòu)建民法典的必要性

1、“單一市場”的構(gòu)建

2、“弱勢群體”的保護(hù)

3、統(tǒng)一與自然融合

（二）、構(gòu)建民法典的可行性

1、法理基礎(chǔ)

2、法律文化多樣性

（三）、民法典的構(gòu)建

1、重回羅馬法

2、法典還是判例法

3、重述還是法典

四、民法典草案之結(jié)構(gòu)

五、民法典草案之特色

（一）、繼承性

1、PECL（歐盟合同法原則）

2、Acquis Communautaire（現(xiàn)行私法）

（二）、融合性

1、兩大法系的融合

2、與國際規(guī)則、慣例的融合

（三）、創(chuàng)新性

1、形式的突破

2、內(nèi)容的獨特

（四）、時代性

1、現(xiàn)代私法

2、多元價值觀

六、民法典草案之評述

（一）、進(jìn)步性

1、“以人為本”理念的融入

2、歐盟私法統(tǒng)一的基礎(chǔ)

（二）、不足

1、不統(tǒng)一性

2、局限性

七、總結(jié)

一、前言

對大多數(shù)歐洲國家來講，立法者制定的條文是法律的主要淵源，其在私法上的產(chǎn)物則表現(xiàn)為民法典的誕生。[1] 十九世紀(jì)初《拿破侖民法典》的制定拉開了歐洲民法法典化運動的序幕，其孕育的個人意思自治原則對后世民法的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。[2] 然而，《拿破侖民法典》更多地繼受了羅馬法的傳統(tǒng)，大部分條文都來自于習(xí)慣法與古羅馬法當(dāng)中。[3] 普遍接受的觀點則認(rèn)為在啟蒙思想的洗禮下，《法國民法典》是羅馬法后期意思主義原則與法國大革命政治影響的結(jié)晶。[4]

《拿破侖民法典》對十九世紀(jì)的歐洲產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，為當(dāng)時民法的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。頒布之后的民法典很快在比利時也得到了實行，于1810年傳入荷蘭。[5] 其獨特的風(fēng)格至今還未喪失原有的光輝，仍然對法國人的生活發(fā)揮著重大的影響，以至于在普通法（Common Law）中掙扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法國民法典的烙印。[6]

一個世紀(jì)后德意志民族的土地上，又一部對世界影響巨大的民法典的誕生，開創(chuàng)了歐洲民法典運動的新紀(jì)元。與法國民法典不同的是，其意思自治色彩明顯減少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝國統(tǒng)一后的產(chǎn)物。[7] 通過民法典，各邦私法和全德意志帝國的人民生活準(zhǔn)則得到了統(tǒng)一，以前屬于東德的人民，在統(tǒng)一后德國的感召下，立刻也回到了這部民法典的統(tǒng)一之下，它是德意志民族文化的集中體現(xiàn)。[8] 其理性精神的凝聚，至今仍對德意志民族產(chǎn)生巨大的作用。[9]

二十世紀(jì)中期以來，意大利、波蘭與荷蘭民法典的重訂，使民法典編纂運動得到了延續(xù)。[10] 時至今日，方興未艾的法典化運動也使英國不得不考慮商法典的制定。[11] 而對統(tǒng)一后的歐盟來說，其私法上最終的歸宿則是一部民法典的出臺。

在經(jīng)過二十多年的爭論、歷時四年的起草后，歐盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不論這部草案最終是否或以什么形式通過，它也是由歐盟各國最頂尖的民法學(xué)教授、法官、律師的共同成果匯集的結(jié)晶，體現(xiàn)了歐盟各國民法的最普遍規(guī)則，當(dāng)之無愧為當(dāng)今世界上最先進(jìn)的民法典之一。

本文作者將試圖對歐盟民法典草案的立法背景、起草過程中爭論的焦點、草案的結(jié)構(gòu)和特色進(jìn)行闡述，旨在揭示這部新世紀(jì)民法典獨特的意義。

二、歐盟民法典立法背景

歐洲私法的統(tǒng)一始于上個世紀(jì)五十年代，其統(tǒng)一的主要形式則表現(xiàn)為指令（directive）、條約（treaty）、規(guī)則（regulation）和建議（recommendation)。[12] 其中，“指令”（directive）是歐盟對私法進(jìn)行統(tǒng)一的最主要形式，而其統(tǒng)一的最終目的，是為了促進(jìn)歐盟“單一市場”（single market）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。至今，歐盟在私法上頒布的指令約有二十個，在一定程度上促進(jìn)了各成員國間私法的融合。[13] 除了以上形式外，歐盟法院（European Court of Justice）的判決，是對這些成文法規(guī)則進(jìn)一步的解釋，不僅是對歐盟層面上規(guī)則和術(shù)語的闡述，同樣對成員國本國法的解釋也起到一定的推動作用。[14] 然而，以“指令”形式為主的私法統(tǒng)一有著自身的缺陷，未能承擔(dān)和履行私法統(tǒng)一的神圣職責(zé)，主要體現(xiàn)于以下五方面：

（一）歐盟“指令”對私法領(lǐng)域的影響集中體現(xiàn)于消費者法、不正當(dāng)競爭法和不平等條款當(dāng)中，其目的是為了保護(hù)弱勢群體的利益。[15] 最早對不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域的指令，即《有關(guān)誤導(dǎo)性廣告的成員國法律、法規(guī)和行政規(guī)定的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的指令》頒布于1984年，[16] 對私法一般規(guī)定調(diào)整的指令，即《關(guān)于對有缺陷產(chǎn)品責(zé)任的指令》頒布于1985年。[17] 二十多年間，歐盟理事會在私法領(lǐng)域頒布的指令約二十個，而在勞動法和公司法領(lǐng)域頒布的指令則更多。但是，每部指令的頒布都只是針對私法的一個特定領(lǐng)域，如針對合同中的不平等條款、針對消費者保護(hù)，等等。就私法統(tǒng)一而言，這些指令僅僅覆蓋了私法領(lǐng)域中非常微小的一部分，如同滄海一粟，而歐盟經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一則需要私法領(lǐng)域更廣闊的融合。[18]

（二）“指令”間術(shù)語的不協(xié)調(diào)和規(guī)則的相互沖突，一定程度上影響了“指令”預(yù)期達(dá)到的統(tǒng)一效果。[19] 歐盟各個指令中對術(shù)語的定義，不能夠在其它指令中得到適用，嚴(yán)重影響了指令的實行。例如，歐盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判決中認(rèn)定：在《包價旅行指令》[21] 中對“損害”（damage）一詞的定義，并不能適用于《關(guān)于對有缺陷產(chǎn)品責(zé)任的指令》。這一判決意味著歐盟各指令、規(guī)則間術(shù)語定義的相互獨立性，而歐盟私法的統(tǒng)一則需要各術(shù)語定義與規(guī)則間的協(xié)調(diào)一致。

（三）“指令”通常采取可由成員國選擇適用的條款來實現(xiàn)其目的。由于歐盟在實行私法統(tǒng)一的同時，并不能夠?qū)ζ涑蓡T國本國法律造成破壞，而各成員國法律基礎(chǔ)、形式和文化是多元發(fā)展的，這就使歐盟在具體規(guī)則的頒布上采用了可供成員國根據(jù)自身情況自行選擇條款的方式，從而避免對其成員國的本國法造成損害。然而，這種由成員國自行選擇條款的方式，使各國在實施“指令”的時候并未真正統(tǒng)一，在一定程度上甚至可以說，這種由各成員國自行選擇的方式使各國立法更加多元化。

（四）“指令”對弱勢群體的保護(hù)通常采用最低標(biāo)準(zhǔn)。但因各成員國對弱勢群體保護(hù)的程度不同，這種最低限度的保護(hù)只能使保護(hù)程度更低的成員國將其標(biāo)準(zhǔn)提高到與指令所要求的最低程度一致，不會對保護(hù)程序更高的成員國帶來任何影響，從而并未能使各國對弱勢群體的保護(hù)程度相互統(tǒng)一。這些程度和標(biāo)準(zhǔn)的不一致，則使歐盟私法的統(tǒng)一難于達(dá)到理想狀態(tài)。

（五）各成員國對“指令”中術(shù)語和規(guī)則的解釋不同，阻礙了私法的統(tǒng)一進(jìn)程。例如，對于《防止不正當(dāng)競爭的指令》中“誠實信用”（good faith）這一概念的解釋，大陸法系國家的理解較深刻，而英國法上卻缺乏這一概念生長的土壤。[22] 同時“指令”也很難對所有概念和規(guī)則規(guī)定一個準(zhǔn)確、具體而統(tǒng)一的定義，并且各大陸法系國家基于各國法律文化、法律基礎(chǔ)的不同，對諸如“誠實信用”原則所采用的標(biāo)準(zhǔn)和程度也不一致。這些不一致和不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致各成員國對“指令”實行標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，給私法的統(tǒng)一帶來嚴(yán)重的阻礙。[23] 另外，對少部分成員國而言，外來的這些概念和規(guī)則在一定程度上也可能對其本國法的延續(xù)造成一定的損害。

綜上所述，以“指令”為主要形式的法令在促進(jìn)歐盟私法統(tǒng)一的同時，由于其自身的缺陷所致，使歐盟私法并未真正的達(dá)到統(tǒng)一狀態(tài)。然而，私法是一部調(diào)整私人主體間交易的法律，與市場經(jīng)濟(jì)和商業(yè)的繁榮息息相關(guān)，它們之間有著內(nèi)部必然的聯(lián)系。[24] 與此同時，歐盟成立的基礎(chǔ)是為了實現(xiàn)“單一市場”（single market）的構(gòu)建，以達(dá)到歐盟境內(nèi)貨物（goods）、人員（people）、服務(wù)（service）和資本（capital）的自由流通。[25] 而私法的不統(tǒng)一，則是實現(xiàn)“單一市場”過程中最大的攔路虎。于是，更加廣泛領(lǐng)域內(nèi)的私法統(tǒng)一和更加協(xié)調(diào)的統(tǒng)一形式被提上議程。

在歐盟成員國法典化運動的影響下，歐盟私法法典化成為二十世紀(jì)末歐盟法學(xué)界的主題。歐盟議會（European Parliament）于1989年第一次提出了構(gòu)建“歐盟民法典”這一設(shè)想，[26] 但該設(shè)想在當(dāng)時并未得到廣泛響應(yīng)，法理學(xué)學(xué)者則更多地質(zhì)疑歐盟是否有權(quán)力來頒布這一民法典。但在“單一市場”經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的推動下，歐盟不得不于1994年再次提出構(gòu)建一部民法典的當(dāng)務(wù)之急，同時作為制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。[27]

在“單一市場”構(gòu)建的需求和歐盟的倡導(dǎo)下，《歐盟合同法原則》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年頒布，包括合同的履行（performance）、不履行與救濟(jì)（Non Performance and Remedies）。在此基礎(chǔ)上，蘭德委員會（Lando Commission）于1999年同時頒布了《歐盟合同法原則》的第一和第二部分，涵蓋了合同法一般規(guī)定、成立、人的權(quán)限、合同有效性、合同解釋、合同內(nèi)容、合同的履行、不履行和救濟(jì)。2002年頒布的《歐盟合同法原則》第三部分，包括多方當(dāng)事人、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)和合同轉(zhuǎn)讓、抵消、時效、不法、條件及復(fù)利等內(nèi)容?！稓W盟合同法原則》是由以丹麥學(xué)者蘭德（Lando）為首的“歐盟合同法原則委員會”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述歐盟各成員國間合同法的最普遍原則以促進(jìn)歐盟合同法的統(tǒng)一發(fā)展，同時也為今后歐盟民法典的起草奠定基礎(chǔ)。[28] 值得一提的是，蘭德于1974年曾與歐盟委員會的溫弗里德·豪施爾特（Winfried Hauschild）共同提出過構(gòu)建一部歐盟民法典的設(shè)想，但未得到廣泛關(guān)注。[29]

同時在這期間，意大利學(xué)者吉由斯佩·甘道爾菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年開始獨立起草了一部“歐盟合同法典”，于2002年完成。該合同法典涵蓋的內(nèi)容與《歐盟合同法原則》極其相似，但未獲得重視。因這部合同法典是由一人完成，以意大利民法典為基礎(chǔ)，有著自身的局限性，不能反映歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則。[30] 且因該合同法典不是采用英語起草，不能被其它國家學(xué)者研究并獲得認(rèn)可。與甘道爾菲起草的合同法典相比，“蘭德委員會”起草的《歐盟合同法原則》是一部較為先進(jìn)的合同法規(guī)則，其起草小組成員來自歐盟大部分國家，在一定程度上體現(xiàn)了旨在重述歐盟各成員國所共同享有的一套最普遍規(guī)則的目的。該合同法原則在歐盟法學(xué)領(lǐng)域引起巨大反響，歐盟也賦予其可由當(dāng)事人自行選擇適用的法律效力。其主要意義體現(xiàn)在：

（一）《歐盟合同法原則》是各成員國合同法最普遍規(guī)則的“重述”。蘭德委員會在起草過程中的最根本的目標(biāo)，就是使這部合同法原則能夠體現(xiàn)歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則，其委員會成員來自歐盟多數(shù)國家。[31] 值得一提的是，美國法律“重述”（restatement）為歐盟合同法原則的起草提供了借鑒，尤其《美國法律重述》起草過程中所運用的“方法”（methodology）在一定程度上影響了《歐盟合同法原則》的起草。[32] 兩部法律中都是從現(xiàn)行多樣性的規(guī)則中找出最普遍和最合適的原則，都試圖將現(xiàn)行多樣性的規(guī)則變得更加系統(tǒng)、連貫和一致。[33] 然而，《美國法律重述》的根本目的是要告訴人們什么是法律，法律是怎樣的；而歐盟合同法重述的根本目的則是要使多樣性的各成員國現(xiàn)行法律更加協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。[34]

（二）為境內(nèi)跨國交易減少了法律上的障礙，在一定程度上促進(jìn)“單一市場”經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[35] 蘭德委員會在起草合同法原則之時，首先明確了統(tǒng)一的合同法應(yīng)當(dāng)要為歐盟境內(nèi)的跨國交易提供便利，減少由于各成員國法律的多樣性帶來的經(jīng)濟(jì)上的阻礙。其起草的最根本動力就是為了促進(jìn)“單一市場”經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于歐盟賦予了該合同法原則可由當(dāng)事人自行選擇適用的效力，從而為跨國交易提供了便利，可以說在一定程度上推動了“單一市場”的構(gòu)建。然而，由于該合同法原則性質(zhì)上屬于“軟法”（soft law），同時由于歐盟層面上其它立法的空白，以至在合同實踐中很少被當(dāng)事人適用。這也是其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響局限性之所在。

（三）為歐盟私法的進(jìn)一步統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。自上世紀(jì)八十年代以來，為促進(jìn)“單一市場”經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歐盟已意識到在進(jìn)行貨幣統(tǒng)一的同時，應(yīng)當(dāng)要解決各成員國私法多樣性所帶來的障礙。私法的統(tǒng)一成為八十年代以來法學(xué)界最熱衷的話題之一。而合同法作為私法統(tǒng)一中最核心的部分，要真正消除私法多樣性對“單一市場”構(gòu)建的阻礙，第一步和最重要的一步則是要進(jìn)行合同法的統(tǒng)一。[36]《歐盟合同法原則》為歐盟重述了一套最普遍適用的規(guī)則，為今后私法領(lǐng)域的進(jìn)一步統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。蘭德委員會在起草過程中所采用的研究方法，也為今后私法的進(jìn)一步統(tǒng)一提供了經(jīng)驗。

（四）對立法者和法官提供了指導(dǎo)意義。[37]《歐盟合同法原則》通過采用歐盟各國最普遍接受的規(guī)則的方式解決了合同法的部分核心問題，但并非所有的規(guī)則都與各成員國本國法相一致。由于各成員國立法的相互沖突，該合同法原則不得不舍棄少部分國家所采用的一些原則或標(biāo)準(zhǔn)。而最終所采用的合同法問題的解決方式，無疑具有對各成員國立法者和法官提供指導(dǎo)的作用。在全球一體化經(jīng)濟(jì)的影響下，各國立法者都努力使本國法律與國際上最普遍和最先進(jìn)的法律相接軌，以減少本國法與國際普遍規(guī)則的明顯不一致所帶來的經(jīng)濟(jì)上的阻礙?？梢哉f，《歐盟合同法原則》在一定程度上促使各成員國今后的立法同歐盟立法趨于一致。

（五）提供了一套可供討論的術(shù)語和規(guī)則。《歐盟合同法原則》中將大陸法系國家普遍采用的“誠實信用”、“公平”等原則提升到了一個至高點。其采用的術(shù)語和規(guī)則為歐盟各成員國間的討論奠定了基礎(chǔ)，歐盟其它層面上的立法和研究也將圍繞《歐盟合同法原則》提供的這套術(shù)語和規(guī)則得以展開，從而使這些模糊概念的定義和標(biāo)準(zhǔn)更加明確、清晰，同時也為這些規(guī)則能否反映歐盟各成員國立法最普遍的原則提供了討論的平臺。

綜上所述，《歐盟合同法原則》的頒布，客觀上促進(jìn)了歐盟私法的發(fā)展，是歐盟私法史上的里程碑。[38] 然而，由于歐盟其它層面上立法的空白，這部合同法對促進(jìn)歐盟“單一市場”的作用有著自身的局限性。而歐盟“單一市場”的構(gòu)建要求私法上更廣泛領(lǐng)域的進(jìn)一步統(tǒng)一。

1997年荷蘭政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸舉辦了歐盟私法研討會，將歐盟民法典設(shè)想第一次開始付諸實際行動，具有劃時代的意義。[39] 雖然這次會議并未倡導(dǎo)制定一部對歐盟有強制執(zhí)行力的民法典，但在這次會議上，德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）開始組建“歐盟民法典研究小組”（Study Group on a European Civil Code），邁出了歐盟民法典起草最重要的一步?，F(xiàn)在的民法典草案正是以該小組為核心所完成的。值得一提的是，“歐盟民法典研究小組”的大部分成員來自“蘭德委員會”，因此可以說“歐盟民法典”是《歐盟合同法原則》的延續(xù)和發(fā)展。[40]

歐盟“單一市場”構(gòu)建的需求客觀上加快了私法統(tǒng)一的步伐，1999年歐盟理事會（European Council）倡導(dǎo)進(jìn)一步對各成員國民事立法進(jìn)行研究和協(xié)調(diào)，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙，并規(guī)定理事會于2001年回饋研究報告。[41] 2001年7月11日，歐盟委員會（European Commission）向理事會和議會（European Parliament）提交的“通訊”（Communication）[42] 將歐盟私法的統(tǒng)一推向頂峰。該“通訊”旨在建立一套完整的歐盟合同法規(guī)則，并規(guī)定私法的研究不僅限于學(xué)術(shù)上對債權(quán)法統(tǒng)一的可行性和必要性的討論，同時也應(yīng)深入到商業(yè)實踐領(lǐng)域。歐盟委員會在這份“通訊”中提出了改變現(xiàn)有私法的四條途徑：[43]

（一）歐盟采取不作為政策，將問題留給市場解決。在這條途徑中，歐盟認(rèn)為問題是由于市場造成的，但是市場自身也是解決其問題最有效的途徑。由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和商業(yè)競爭的影響，同時也由于自由的市場賦予了合同雙方當(dāng)事人自行選擇適用法律的權(quán)利，這些由市場引起的問題都可以通過其自身，或者通過一些團(tuán)體、組織，如消費者團(tuán)體、非政府組織（NGO）等加以解決。除此之外，各成員國的立法者在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的刺激下，也會尋找出解決這些問題的途徑，使本國私法與其它國家私法相融合以減少法律不統(tǒng)一所帶來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的阻礙。通過以上方式，可以達(dá)到通過市場來協(xié)調(diào)各成員國法律多樣性所帶來損害的目的。而在這一過程中，歐盟所要做的只是倡導(dǎo)和鼓勵市場自行解決其引發(fā)的問題，以促使個人利益與公共利益更好的協(xié)調(diào)。

（二）促進(jìn)合同法最普遍適用原則的發(fā)展，以達(dá)到各成員國法律的融合。在這條途徑中，歐盟倡議應(yīng)該對比較法進(jìn)行更加深入的研究，通過這些研究找出各成員國合同法最普遍性的規(guī)則。通過這些最普遍適用的規(guī)則來進(jìn)一步指導(dǎo)各成員國的立法，同時也對今后歐盟其它領(lǐng)域的立法具有重要的借鑒意義。但是該套合同法共同原則不具有約束力，只具有指導(dǎo)作用。

（三）改進(jìn)現(xiàn)有私法。由于歐盟頒布的法律、規(guī)則、指令和建議之間的不協(xié)調(diào)和不系統(tǒng)，自1996年以來，“內(nèi)部市場立法簡化”（Simpler Legislation for the Internal Market）項目得到了啟動。其目標(biāo)主要在于簡化和完善歐盟立法，使各法律、規(guī)則、指令、建議之間相互協(xié)調(diào)、更加系統(tǒng)。在該條途徑中，歐盟倡議應(yīng)對現(xiàn)有私法領(lǐng)域內(nèi)的立法進(jìn)行簡化、重新修改，以使其內(nèi)部相互統(tǒng)一。

（四）頒布一套有強制力的立法。過去歐盟通常采用“指令”、“規(guī)則”和“建議”的形式來促進(jìn)私法的統(tǒng)一。然而，這三種形式都有其不完善之處，其中“指令”通常采取可由成員國自主選擇條款的方式，其自主選擇的特點給“單一市場”所要求的私法統(tǒng)一帶來了嚴(yán)重阻礙；而“規(guī)則”相比起來靈活性減弱很多，這種強制性的執(zhí)行容易給各成員國本國法帶來危害，并且“規(guī)則”之間、“規(guī)則”與“指令”之間相互缺乏一種內(nèi)部的協(xié)調(diào)性；而“建議”則純粹是由各成員國自行選擇的一套規(guī)則，對“單一市場”經(jīng)濟(jì)的發(fā)展未帶來直接的、實際性的便利。在這條途徑中，歐盟提出三種具體的方式供各界討論：1、制度一套可由當(dāng)事人自由選擇的規(guī)則，這套規(guī)則可與各成員國法律同時存在；2、制定一套有強制力的規(guī)則，但是可以允許當(dāng)事人在合同中明確排除適用；3、制定一套強制力規(guī)則，當(dāng)事人無權(quán)排除適用，該套規(guī)則也將取代現(xiàn)行成員國的立法。

該份“通訊”意在向社會各界尋求解決各成員國私法多樣性對“單一市場”構(gòu)建所帶來的阻礙。僅兩年時間內(nèi)，歐盟收到來自各界的回復(fù)181份。[44] 其中，商業(yè)界人士普遍贊同第一種解決途徑，也就是將問題留給市場，歐盟采取不作為政策。[45] 而學(xué)術(shù)界、法官則更多的贊同第二種和第三種途徑，也就是發(fā)展一套有指導(dǎo)意義的合同法規(guī)則或者改進(jìn)現(xiàn)有私法。[46] 而在這份“通訊”以后，歐盟法學(xué)界針對“私法統(tǒng)一”這個問題的討論也達(dá)到了前所未有的程度。

2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan）[47] 對“私法統(tǒng)一”問題進(jìn)行回復(fù)。在這份“行動方案”中，歐盟第一次提出了構(gòu)建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，從而建立起一套共同的歐盟合同法規(guī)則和術(shù)語。[48] 委員會于2004年月10月通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）[49] 的形式再次確認(rèn)了“行動方案”中所提出的設(shè)想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準(zhǔn)備工作。[50]

歐盟所頒布的上述各項文件及其行動指南表明了，“私法統(tǒng)一”這一問題已經(jīng)由學(xué)術(shù)討論上升到了政治層面。[51] 而統(tǒng)一的根本動力，則是為了實現(xiàn)“單一市場”的構(gòu)建，達(dá)到歐盟境內(nèi)的貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通，或者說是為了繁榮“內(nèi)部市場”（Internal Market）。統(tǒng)一的最終目標(biāo)，則是重述一套歐盟各成員國間最普遍適用的規(guī)則，以減少私法多樣性帶來的阻礙。[52]

2007年12月28日，《共同參照框架草案：暫時性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至歐盟。但是該份草案并未完全按歐盟在“行動方案”中所設(shè)想的那樣僅僅提供一套合同法的普遍原則和術(shù)語。該草案在此基礎(chǔ)上，將合同法、侵權(quán)法、財產(chǎn)法、不當(dāng)?shù)美纫?guī)則全部起草完畢，大多數(shù)法學(xué)學(xué)者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。[53] 該民法典草案，是由“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）歷時四年起草的結(jié)果，起草小組匯集了歐洲頂尖的民法學(xué)專家，預(yù)期促使歐盟于2009年賦予該草案可由當(dāng)事人自行選擇適用的法律效力。[54]

三、民法典起草之爭

自1989年歐盟第一次正式提出構(gòu)建一部統(tǒng)一民法典的設(shè)想以來，在近二十年的討論中，是否有必要構(gòu)建這部民法典，構(gòu)建這部民法典的可行性和怎樣構(gòu)建則，成為討論的主要議題。在討論的過程中，也引發(fā)了不少反對民法典構(gòu)建者的批判?！稓W盟民法典草案》也就是在這些討論和批判中逐漸走向成熟。

（一）構(gòu)建民法典的必要性

1、“單一市場”的構(gòu)建

構(gòu)建一部統(tǒng)一民法典的設(shè)想，是以“各成員國多樣性私法嚴(yán)重阻礙歐盟‘單一市場’發(fā)展”的假設(shè)為前提之下提出來的。[55] 正因為民法典與市場經(jīng)濟(jì)的繁榮有著天然密不可分的聯(lián)系，在發(fā)展“單一市場”經(jīng)濟(jì)的要求下，民法典這一設(shè)想被提上議程。[56] 然而，就該假設(shè)并未進(jìn)行過實踐性調(diào)查，究竟各成員國多樣性私法是否對歐盟經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成阻礙，一直僅停留于學(xué)術(shù)理論上的討論。該假設(shè)的主要依據(jù)，來源于民法典與經(jīng)濟(jì)發(fā)展天然的內(nèi)在聯(lián)系，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為私法的統(tǒng)一必然會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮；[57] 其次，該假設(shè)建立在多樣性的私法給市場增加了交易成本和不確定因素這一經(jīng)濟(jì)學(xué)原理基礎(chǔ)之上。[58] 因為私法主體通常在簽訂合同之前都需要了解他國法律，這樣就無形中造成了合同成本的增加。并且，對其它成員國法律的不熟悉，也可能使合同增加了不確定和不安全因素。在種種假設(shè)之下，構(gòu)建一部民法典成為歐盟的當(dāng)務(wù)之急，因為統(tǒng)一的民法典能夠減少當(dāng)事人在跨國交易中對法律多樣性的擔(dān)憂，降低交易成本，減少合同的不確定因素，從而促進(jìn)“單一市場”的發(fā)展。[59]

然而，近年來有學(xué)者指出，多樣性私法并未阻礙歐盟“單一市場”的發(fā)展和繁榮。[60] 由于合同雙方當(dāng)事人在很多情況下并非要對他國法律進(jìn)行了解，并且多數(shù)合同都會對法律的適用作出選擇。同樣，從2001年歐盟理事會“通訊”的回復(fù)中得知，商業(yè)界人士更青睞于歐盟采取不作為政策，從而可推斷事實上私法的多樣性并未對跨國經(jīng)濟(jì)和商業(yè)交易的發(fā)展造成阻礙。因此，反對構(gòu)建統(tǒng)一民法典者批評說，近年來歐盟及各界對民法典所作出的舉措都是建立在虛無縹緲的假設(shè)基礎(chǔ)之上的，應(yīng)當(dāng)對實際情況進(jìn)行調(diào)查。批判者在此基礎(chǔ)上，更倡導(dǎo)對歐盟各成員國私法進(jìn)行更深入的比較性研究，將各成員國私法的不同之處展現(xiàn)出來，使市場主體能夠更明確的了解這些不同，從而在合同中選擇所適用的法律。[61] 然而，批判者的這些建議，同樣也是建立在學(xué)理假設(shè)的基礎(chǔ)之上的。更多的學(xué)者仍然從民法典與經(jīng)濟(jì)繁榮的天然聯(lián)系出發(fā)，為這部偉大民法典的構(gòu)建而付出努力。[62]

2、“弱勢群體”的保護(hù)

除了“單一市場”構(gòu)建的需要外，推動民法典構(gòu)建的另一因素是對弱勢群體的保護(hù)。[63] 有學(xué)者提出，在選擇法律適用時，合同強勢一方主體將會選擇適用他們更了解、對弱勢方保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更低的成員國法律。自十九世紀(jì)末期以來，隨著壟斷企業(yè)的出現(xiàn)，格式合同的廣泛運用，人權(quán)運動的蓬勃興起，“弱勢群體”的保護(hù)正影響著合同法的發(fā)展。格蘭特·吉爾默（Grant Gilmore）在《契約的死亡》一書中，闡述了古典契約法正逐步消亡，合同法也正逐漸被侵權(quán)法所侵吞的現(xiàn)象。[64] 而造成這一現(xiàn)象的原因之一，則是由于“弱勢群體”的保護(hù)正逐漸受到社會的重視，傳統(tǒng)的以“對價”為核心的英美契約法也逐步受到?jīng)_擊。法理學(xué)者普遍認(rèn)為，當(dāng)私法雙方主體的地位明顯有強弱之分時，法律應(yīng)向弱勢群體傾斜從而維護(hù)法律的公平與正義。而在歐盟民法典起草過程中，更多的學(xué)者從“保護(hù)弱勢群體”這一角度出發(fā)，認(rèn)為構(gòu)建一部統(tǒng)一的民法典是當(dāng)務(wù)之急，是非常必要的。他們認(rèn)為，統(tǒng)一民法典可以更好的平衡強弱主體雙方的地位，使私法主體強勢一方更多的考慮到弱勢一方的利益，防止其利用合同中的法律適用條款而對弱勢方造成損害。

值得一提的是，歐盟私法的統(tǒng)一最初是由保護(hù)消費者利益發(fā)展而來。八十年代，荷蘭著名法學(xué)家伊瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）就開始對歐盟范圍內(nèi)消費者權(quán)益的保護(hù)進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示法律對消費者法的介入已經(jīng)刻不容緩。在他在倡導(dǎo)下，歐盟逐步頒布了保護(hù)消費者和其它弱勢群體的一些相關(guān)“指令”。然而批判者也指出，歐盟沒有權(quán)力以保護(hù)“弱勢群體”為由對私法進(jìn)行統(tǒng)一，因為歐盟的權(quán)力限于，僅在可能“直接”影響、阻礙“單一市場”發(fā)展中的貨物、人員、服務(wù)和資本自由流通之時，才可以對各成員國法律多樣性的特定領(lǐng)域進(jìn)行協(xié)調(diào)，而“弱勢群體”的保護(hù)不符合歐盟促進(jìn)“單一市場”經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一目標(biāo)。[65] 但是，縱觀歐盟近二十年來的舉措，歐盟在私法領(lǐng)域內(nèi)頒布的大部分指令都是為了達(dá)到對弱勢群體利益的保護(hù)，歐盟對私法的統(tǒng)一最初也是由保護(hù)消費者利益發(fā)展而來。[66] 因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在“弱勢群體”的保護(hù)不斷加深的同時，歐盟私法的統(tǒng)一也將融入該理念。

3、統(tǒng)一與自然融合

本世紀(jì)初，在民法典構(gòu)建的討論如火如荼之時，有學(xué)者提出“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”（Best Rule Survival）。[67] 他們認(rèn)為在市場的激烈競爭中，根據(jù)當(dāng)事人的自由選擇，最好的規(guī)則將會生存下來，而其它規(guī)則由于當(dāng)事人不選擇將被逐漸拋棄。各成員國的立法同樣也會朝著這些“最優(yōu)規(guī)則”而不斷改進(jìn)，最后達(dá)到這些“最優(yōu)規(guī)則”的普遍適用。這種融合方式可使歐盟規(guī)則自然的走向統(tǒng)一。該理論在學(xué)界并未引起太大關(guān)注，卻代表了一批民法典反對者希望歐盟私法自然統(tǒng)一的觀點。本文作者認(rèn)為，這一理論有以下兩方面缺陷：其一，如何定義“最優(yōu)規(guī)則（Best Rule）”？在當(dāng)事人自由選擇適用法時，合同的強勢一方主體更傾向于選擇對弱勢群體保護(hù)程度更低的法律，而由于他們地位的特殊性，如果沒有法律介入的話，將會導(dǎo)致多數(shù)跨國合同，尤其是在消費領(lǐng)域和壟斷行業(yè)，合同的適用規(guī)則將由強勢一方?jīng)Q定。在沒有法律介入的情況下，這些規(guī)則很可能會被普遍適用，那么這些被普遍適用的規(guī)則是否可以被認(rèn)定為“最優(yōu)規(guī)則”？其二，法律并非能像達(dá)爾文的“進(jìn)化論”那樣采用“優(yōu)勝劣汰”的原理。因為法律是統(tǒng)治階級意志的產(chǎn)物，需要由各國立法機(jī)關(guān)強制頒布，并由司法機(jī)關(guān)實施。隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國法律在與國際接軌的同時，仍將受其歷史、法律文化及社會的影響。即使這些規(guī)則被所有成員國采用，但各國因其文化等因素的影響，對各規(guī)則的理解，包括術(shù)語的定義，都會有所不同。[68] 如果歐盟采取不作為的政策，很難預(yù)料各國私法將會自然走向統(tǒng)一。18世紀(jì)以后歐洲私法的各國化就是一個最好的證明。此前，歐盟各國都享有一套來自羅馬法的共同法律。[69] 而從18世紀(jì)開始，各國法律逐漸民族化、多樣化，從而造成當(dāng)今歐盟各國私法的差異明顯增大。[70] 我們很難預(yù)見今后歐盟私法不會繼續(xù)多樣化、民族化。因此，本文作者認(rèn)為，“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”缺乏足夠的論證。

綜上所述，在經(jīng)歷二十多年是否需要建立一部民法典的爭論后，在“單一市場”構(gòu)建和“弱勢群體”保護(hù)的推動下，歐盟統(tǒng)一民法典成為時代的必然產(chǎn)物。

（二）、構(gòu)建民法典的可行性

1、法理基礎(chǔ)

從構(gòu)建一部統(tǒng)一民法典的設(shè)想提出之日起，法理學(xué)者就指出歐盟沒有權(quán)力來頒布統(tǒng)一民法典。他們認(rèn)為歐盟根據(jù)《羅馬公約》所建立，《馬斯特里赫特條約》對其有所調(diào)整，然而這些公約并未賦予歐盟可以對一般私法規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)的權(quán)力，歐盟只能對私法的特定領(lǐng)域，如消費者法、不正當(dāng)競爭法等進(jìn)行調(diào)控。[71] 同時，法理學(xué)者依據(jù)國家主權(quán)至高無尚原則，認(rèn)為在國家之上沒有更高的單位，歐盟僅由其各成員國共同締結(jié)而成，其權(quán)力來源于成員國所賦予，因此歐盟不能凌駕于其成員國之上來行使權(quán)力。而民法典使歐盟需要超出各成員國締結(jié)條約中賦予的權(quán)力范圍才能得以頒布。因此，批判者普遍認(rèn)為歐盟頒布統(tǒng)一民法典缺乏法理基礎(chǔ)。支持民法典構(gòu)建者則往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款中尋求法律基礎(chǔ)。[72] 條約第100條規(guī)定：“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟(jì)和社會委員會協(xié)商后，理事會應(yīng)以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉(zhuǎn)直接影響的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！盵73] 第100條甲第1款規(guī)定：“理事會應(yīng)依據(jù)第189條乙中的程序并同經(jīng)濟(jì)和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內(nèi)部市場的建立和運轉(zhuǎn)作為其目標(biāo)的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致。”[74] 他們認(rèn)為對這兩項條款進(jìn)行廣義上的解釋，可以作為歐盟民法典頒布的法理基礎(chǔ)。鑒于該廣義解釋有所牽強，在民法典草案起草完成后，學(xué)者們更多地尋求促使歐盟賦予該草案可供當(dāng)事人選擇適用的效力，而并非頒布一部有強行執(zhí)行力的法典。他們認(rèn)為《歐共體條約》第65條、第94條、第95條及第308條的擴(kuò)大解釋，可使歐盟有權(quán)力賦予這部民法典草案可供當(dāng)事人選擇適用的效力。[75] 但是反對者提出了由于民法典并非與建立“單一市場”有“直接”聯(lián)系，歐盟的權(quán)力只限于為“直接”促進(jìn)貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通而頒布一套可選擇適用的規(guī)則。因此，反對者認(rèn)為，歐盟不能根據(jù)這些條款賦予民法典草案任何效力。[76] 但這些討論始終是建立于法理學(xué)之上。歐盟近年來在促進(jìn)法律統(tǒng)一上的一些舉措都已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其權(quán)力行使的范圍，尤其近年來在私法一般規(guī)則上的統(tǒng)一更加表明“市場與效率”是其行動的指南，《歐盟合同法原則》被賦予可由當(dāng)事人選擇適用的效力就是一個最好的證明。[77]

2、法律文化多樣性

最初，歐洲學(xué)者更熱衷于構(gòu)建一部具有強制執(zhí)行力的民法典來取消所有成員國多樣性法律所帶來的內(nèi)部市場自由流通的阻礙。而 “統(tǒng)一”（unification）一詞則通常被用以表達(dá)對統(tǒng)一民法典的期望。九十年代中期以來，比埃爾·勒康（Pierre Legrand）提出了由于歐盟各成員國法律文化、基礎(chǔ)、社會多樣性的存在，歐盟私法其實并未走向統(tǒng)一，同時也不可能構(gòu)建一部歐盟民法典的觀點引起學(xué)界激烈討論。勒康于1996年發(fā)表的《歐盟法律沒有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《當(dāng)代法學(xué)》（Modern Law Review）上發(fā)表《反對歐盟民法典》（Against a European Civil Code）兩文，引起學(xué)界巨大反響。同時也引起學(xué)界多數(shù)學(xué)者對此觀點的強烈批判。比埃爾·勒康的主要觀點如下：[78]

（一）由于歐盟各國法律文化的根本性差異，各國法律將不會融合。同一部法律需要植根于對法律有著相同的理解、傳統(tǒng)、習(xí)慣和生活方式的同一社會之中。法律文化對法律條文的解釋有著重大的影響。而各成員國間法律文化差異明顯太大，歐盟統(tǒng)一法律只能建立在各國文化相互融合那部分基礎(chǔ)之上。只有具備共同價值觀的基礎(chǔ)，才可能有統(tǒng)一私法的誕生。

（二）大陸與英美兩大法系的表現(xiàn)形式和淵源差異明顯。普通法系國家的法律是建立在法院判決的基礎(chǔ)之上，通過案例法的形式將規(guī)則呈現(xiàn)出來；與此相反，大陸法系國家的法律則是建立在法律條文基礎(chǔ)之上，通過成文法的形式將規(guī)則展示出來。普通法系國家的傳統(tǒng)是遵從“法官造法”的原則，即法律是法官創(chuàng)造出來的；而大陸法系國家的法律則是由立法者“制定”的。由此可見，歐盟成員國兩大法系明顯的沖突將導(dǎo)致統(tǒng)一民法典構(gòu)建的夢想不可能實現(xiàn)。

（三）兩大法系的法律方法相互沖突。英國法采用“歸納法”（inductive）的推理，將規(guī)則從事實中提練出來；而大陸法系則采用“演繹法”（deductive），所有案件事實的宣判都將從法條或法典中引伸出來。兩大法系國家的法律方法存在著根本性的對立，而歐盟統(tǒng)一民法典的構(gòu)建則需要從中遵循一種法律方法論，無論遵循哪種方法論，都將會對另一法系造成致命性的傷害。

綜上所述，勒康認(rèn)為歐盟成員國間兩大法系差異明顯，甚至存在著對立的現(xiàn)象。同時由于歐盟各成員國法律間缺乏共同的法律文化、基礎(chǔ)和價值觀，而民法典的構(gòu)建需要有一套共同的法律價值觀和基礎(chǔ)為前提。因此，統(tǒng)一民法典是不可能建立的。正如一個成年人去學(xué)習(xí)另一國家的語言，不論如何學(xué)習(xí)，即使會說的很流利，也不可能像一個本國人那樣。法律也是如此，不論大陸法系國家的學(xué)者如何去學(xué)習(xí)英國法，也不能夠像英國律師那樣了解自己國家的法律。

勒康的觀點在學(xué)界引起巨大震撼，受到了多數(shù)熱衷于構(gòu)建民法典學(xué)者的無情批判。其中歐洲著名法理學(xué)家馬可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先對勒康進(jìn)行了強烈的批判，他認(rèn)為勒康的觀點忽視了以下兩點重要內(nèi)容：[79] 第一，文化的不斷改變性。霍克指出，每種文化都并非像勒康所述那樣是封閉不變的，而是開放、動態(tài)變化的。這種動態(tài)的改變就使文化可以相互融合，相互改變。歐盟各成員國法律文化也是如此，縱觀歷史發(fā)展，各國文化和法律體系、制度都是隨之而變的。當(dāng)今兩大法系國家存在更多的是共同的規(guī)則和理念，而相互對立或者沖突的那部分則是可以改變的。這小部分的對立和沖突并不能阻礙民法典的構(gòu)建；第二，文化的相互融合性。隨著歐盟間市場流通自由的發(fā)展，人員的流通則可以促使社會文化多樣性的發(fā)展，客觀上無形的促進(jìn)了各民族文化間的相互融合。值得一提的是，在歐盟私法融合過程中，法學(xué)教育的重視也使統(tǒng)一民法典的進(jìn)程加快。為促進(jìn)各成員國間文化的相互融合，歐盟資助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）項目。其中，法學(xué)教育是該項目的一個重要組成部分。項目招收的法學(xué)學(xué)生需要在三個以上的國家進(jìn)行學(xué)習(xí)。這種教育方式客觀上促進(jìn)了歐盟比較法學(xué)研究的發(fā)展，法律人員的流動無形中也促進(jìn)了法律文化的融合。[80]

同樣，也有學(xué)者指出，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就是一個最好的證明。[81] 該公約在一百多個國家得到批準(zhǔn)，而這一百多個國家不僅包括了兩大相沖突的法系，相比于歐盟成員國的數(shù)量來說，這部公約需要在更多的法律文化和基礎(chǔ)相互沖突，甚至相互對立的國家中得到實行。它的實行已充分說明法律文化多樣性不會對統(tǒng)一法律的實施構(gòu)成根本性的障礙。[82] 值得一提的是，在德國對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》曾經(jīng)有一個爭對律師團(tuán)體的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示該公約在實際生活中極少被當(dāng)事人適用。其原因有二：第一是有百分之七十的律師沒有聽說過該公約；第二是因為對該公約的條款缺乏一個權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋，以至于在合同糾紛出現(xiàn)時不能對公約條款作出準(zhǔn)確的預(yù)測，從而增加了合同的不確定因素。

然而，不論如何，勒康提出的觀點影響了歐盟民法典的起草思路，將“法律文化”的影響提上了議程。學(xué)者由最初期待著頒布一部有強行執(zhí)行力的統(tǒng)一民法典，逐漸意識到了文化多樣性所帶來的社會價值，而歐盟則應(yīng)保護(hù)這種多樣性價值的存在。進(jìn)入九十年代中期以來，“協(xié)調(diào)”（harmonisation）一詞取代了“統(tǒng)一”（unification），因為“統(tǒng)一”一詞暗示出了外來強制力下的單一化，從而造成文化多樣性的損害。而“協(xié)調(diào)”一詞在意味著這種法律單一化的同時，也暗含了法律自然的融合，因此更受學(xué)者的青睞。[83] 總而言之，法律文化多樣性的提出使歐盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在這些激烈討論中，才孕育出了今天這部先進(jìn)的民法典草案。

注釋:

[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.

[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.

[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.

[4] 羅馬法后期采用意思主義觀點有所爭議，也有學(xué)者提出羅馬法后期并未采用意思主義，也并未保護(hù)當(dāng)事人的內(nèi)心意思，而是基于“道德”上的考慮。

[5] 當(dāng)今比利時仍適合拿破侖民法典，但是立法和案例法對原法典有所修改；荷蘭民法典于1838年頒布，但只在拿破侖民法典基礎(chǔ)上進(jìn)行了簡單的修改。參見： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.

[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.

[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.

[8] J.Zekoll， M. Reimann， An Introduction to German Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 2-3.

[9] B.S. Markesinis， W. Lorenz， G. Dannemann， The German Law of Obligations， Volume 1， The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction， Clarendon press， 1997， pp. 9-13.

[10] 意大利民法典于1942年重新頒布，波蘭民法典于1966年重新頒布，荷蘭民法典于1992年重新頒布。

[11] Ewan McKendrick， Traditional Concepts and Contemporary Values， European Review of Private Law， Vol. 10， 2001， p. 95.

[12] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 865-866.

[13] Horst Eidenmuller， Florian Faust， Hans Christoph Grigoleit， Nils Jansen， Gerhard Wagner， Reinhard Zimmermann， The Common Frame of References for European Private Law: Policy Choices and Codification Problems， Modern Law Review， vol. 71， 2008， p. 506.

[14] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， 2004， Kluwer Law International， pp. 101-125.

[15] Jens Karsten， Ali R. Sinai， The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the future of European Contract Law and EC Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol. 2003， pp. 159-165.

[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.

[17] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

[18] Christian von Bar， Working Together Toward a Common Frame of Reference， Juridica International， Vol. X， 2005， pp.17-20.

[19] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 4.

[20] Simone Leitner Case， Case C – 168/00， [2002] ECR I-2631.

[21] Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel， package holidays and package tours.

[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.

[23] Klaus-Heiner Lehne， Perspectives of European Private Law， ERA Forum， Vol. 3， 2002， p.87.

[24] P.S. Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press， pp. 1-5.

[25] Bernardo Perinan， A Romanistic Approach on Unified European Private Law， Roman Law Society of America， Roman Legal Tradition， Vol. 1， 2002， p. 109.

[26] Resolution of the European Parliament on action to bring into line the private law of the Member States of 26.06.1989， O.J. EC 1989 C 158/400.

[27] Resolution of the European Parliament on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States of 25.07.1994， O.J. EC 1994 C 205/518.

[28] Ole Lando & Hugh Beale， Principles of European Contract Law: Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xi.

[29] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2005， p. 3.

[30] Danny Busch， Ewoud H. Hondius， Hugo J. van Kooten， Harriet N. Schelhaas， Wendy M. Schrama， The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary， Kluwer Law International， 2002， p. 15.

[31] Hans-W. Micklitz， The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 337-341.

[32] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 12-65.

[33] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 40.

[34] Brian A. Blum， Amy C. Bushaw， Contracts: Cases， Discussions and Problems， Aspen Publishers， 2002， pp. 9-10.

[35] Luisa Antoniolli， Anna Veneziano， Principles of European Contract Law and Italian Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 11-15.

[36] Ewoud Hondius， Finding the Law in a New Millennium: Prospects for the Development of Civil Law in the European Union， Mauro Bussani & Ugo Mattei， The Common Core of European Private Law， Kluwer Law International， 2003， pp. 79-96.

[37] Ole Lando and Hugh Beale， Principles of European Contract Law， Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xxii.

[38] Stefan Grundmann， General Clauses and Standards in European Contract law: Comparative law， EC Law， and Contract Law Codification， Kluwer Law International， 2006， pp. 16-32.

[39] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， p. 4.

[40] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.

[41] European Council of Tampere， 15/16.10.1999， Presidency Conclusion， paragraph 39: “As regards substantive law， an overall study is requested on the need to approximate Member States’ legislation in civil matters in order to eliminate obstacles to the good functioning of civil proceedings. The Council should report back by 2001.”

[42] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law of 11.7.2001， COM (2001) 398 final， O.J. EC 2001 C 255/1.

[43] Id， pp. 13-19.

[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.

[45] Id， pp. 4-5.

[46] Id.

[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.

[48] Id， p. 15.

[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.

[50] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 32.

[51] Thomas Wilhelmsson， Social Contract Law and European Integration， Aldershot: Dartmouth， 1995， pp. 5-23.

[52] Christian Elisabeth Cornelis Jansen， Towards a European Building Contract law: Defects Liability: A Comparative Legal Analysis of English， German， French， Dutch and Belgian Law， Schoordijk Instituut， 1998， pp. 12-43.

[53] Martijn W. Hesselink， The Politics of a European Civil Code， Kluwer Law International， 2006， p. 4.

[54] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[55] Roy Goode， Contract and Commercial Law: The Logic and Limits of Harmonisation， 2003 METRO， Institute for Transnational Legal Research， pp. 10-13.

[56] Hein Kotz， Axel Flessner， European Contract Law: Formation， Validity， and Content of Contracts; Contract and Third Parties， Clarendon Press， 1997， p. v-vi.

[57] Martin J. Doris， Dispute Avoidance and European Contract Law Dealing with Divergence， European Law Publishing， 2008， pp. 5-32.

[58] Helmut Wagner， Economic Analysis of Cross-Boarder Legal Uncertainty: The Example of the European Union， Jan Smits， The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives， Europa Law Publishing， 2005， pp. 27-44.

[59] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer International， 2001， pp. 8-42.

[60] Wouter Snijders， Building A European Contract Law: Five Fallacies and Two Castles in Spain， European Journal of Contract Law， Vo. 7， 2003， pp. 3-6.

[61] Id， pp. 6-9.

[62] Christoph U. Schmid， Legitimacy Conditions for a European Civil Code， European University Institute， pp. 6-21.

[63] Ewoud Hondius， The protection of the Weaker Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 245-251.

[64] Grant Gilmore， The Death of Contract， Columbus: Ohio State University Press， 1974， pp. 1-25.

[65] Brigitta Lurger， The Future of European Contract Law between Freedom of Contract， Social Justice， and Market Ratioonality， European Review of Contract Law， Vol. 1， 2005， pp. 442-468.

[66] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-890.

[67] Jan Smits， The Making of European Private Law: toward a Ius Commune European as a mixed legal system， Intersentia: Antwerp， 2002， pp. 59-71.

[68] Martijn W. Hesselink， The New European Private Law: Essays on the future of Private Law in Europe， Kluwer Law International， 2002， pp. 11-28.

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第8篇：民法典的效力范文

關(guān)鍵詞：民法典 特別民法 關(guān)系 構(gòu)建

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03

從調(diào)查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關(guān)系主要有兩種形式，即法典重構(gòu)和解構(gòu)，在民法典當(dāng)中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關(guān)系進(jìn)行建構(gòu)的重點問題。在法典結(jié)構(gòu)當(dāng)中對勞動關(guān)系以及消費關(guān)系不能進(jìn)行調(diào)整，然而可以對民典法的純粹性進(jìn)行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進(jìn)行動搖。法典重構(gòu)從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護(hù)?，F(xiàn)代社會下我國應(yīng)該將民法典和特別民法進(jìn)行融合，對民典法的市場經(jīng)濟(jì)地位進(jìn)行保持，這和我國發(fā)展中的基本國情以及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是相符合的?？梢钥闯觯瑢τ诿竦浞ê吞貏e民法之間的關(guān)系作一合理性和科學(xué)地的建構(gòu)是至關(guān)重要的。

一、民法典以及特別民法的內(nèi)涵

（一）民法典的內(nèi)涵

從目前來看，在法律體系建設(shè)中，民法典系統(tǒng)對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎(chǔ)。民典法主要用在市場規(guī)則當(dāng)中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關(guān)制度的進(jìn)一步建立以及完善，對市場展開規(guī)范性的運轉(zhuǎn)，還可以利用實體交易中的規(guī)則對市場經(jīng)濟(jì)體系中的穩(wěn)定性和繁榮性進(jìn)行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產(chǎn)生權(quán)力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段，我國在民法典體系的建設(shè)中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)的前提下，對問題進(jìn)行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學(xué)性和合理性是存在疑問的，不具備統(tǒng)一的和有效的關(guān)于立法的準(zhǔn)則。所有法律所規(guī)定的內(nèi)容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當(dāng)中還是存在非常多的對于司法進(jìn)行解釋的空間，然而還是會經(jīng)常性地造成爭議。所以，要對民法典進(jìn)行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規(guī)律以及物權(quán)制度進(jìn)行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規(guī)定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進(jìn)行糾正和彌補?？傊?，民事法中的制度對于國家治安的維護(hù)和經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展是非常有效的，因此，在我國法律建設(shè)中，要對民法典進(jìn)一步完善，通過法律系統(tǒng)對公民自身的合法權(quán)益進(jìn)行保障。

（二）特別民法的內(nèi)涵

按照特別民法自身的功能進(jìn)行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進(jìn)行概括說明。

1.補充型特別民法

所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當(dāng)中描述地不詳細(xì)的或者是缺失內(nèi)容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進(jìn)行細(xì)化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術(shù)以及現(xiàn)實的需要對其進(jìn)行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發(fā)展的過程中進(jìn)一步強盛，其對于我國的權(quán)力有所干預(yù)。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發(fā)點，對商事以及民事規(guī)范作一區(qū)分，還要對實體規(guī)則進(jìn)行區(qū)分。

2.政策型的特別民法

這一類型的特別民法是指由國家機(jī)構(gòu)進(jìn)行設(shè)立的特別民法，主要目的是為了促進(jìn)特定的社會政策進(jìn)一步貫徹和落實。這種特別民法把關(guān)注點放在社會中的弱勢群體上，對其進(jìn)行保護(hù)，對人道主義的精神面貌進(jìn)行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責(zé)體系，對主體中的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

3.行政型的特別民法

所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關(guān)系進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，對行政目的進(jìn)行實現(xiàn)。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進(jìn)行實現(xiàn)，這一類型的民法還將司法與行政進(jìn)行了糅和?？傮w而說，行政管制作為法律的重要內(nèi)容，對企業(yè)和公民以及國家三者的關(guān)系展開了比較詳細(xì)的規(guī)定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業(yè)和政府間的具體關(guān)系也就有了基礎(chǔ)性的變化，國家對于企業(yè)開展的行政管理，承擔(dān)了非常重要的給付責(zé)任，但是企業(yè)所承擔(dān)的是對法律遵守的義務(wù)，不然就會受到相關(guān)法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現(xiàn)，利用這一類型的民法對公共利益進(jìn)行維護(hù)。

二、民法典以及其和特別民法之間的關(guān)系

（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關(guān)系

主要表現(xiàn)在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內(nèi)容作一細(xì)化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構(gòu)成違反。民事關(guān)系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術(shù)和復(fù)雜情況進(jìn)行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，然而國家只是具備展開行政服務(wù)的權(quán)限，并不能對私人關(guān)系作一調(diào)整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關(guān)系。在開展補充型特別民法和民法典的關(guān)系構(gòu)建的過程中，要對民事中的實體規(guī)則作一明確區(qū)分，把人民群眾的社會生活看作出發(fā)點，對商事和民事規(guī)范進(jìn)行區(qū)分。

二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進(jìn)行實現(xiàn)作為目標(biāo)的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護(hù)作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經(jīng)成為當(dāng)前社會發(fā)展中被人們所認(rèn)可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當(dāng)中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責(zé)體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權(quán)加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護(hù)作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。

三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關(guān)系做了明確，把對特定行政的實現(xiàn)作為目的，主要的表現(xiàn)就是對公法和私法進(jìn)行科學(xué)融合，同時，還對司法和行政進(jìn)行了混合，這是國家在轉(zhuǎn)型階段的法律依據(jù)。

（三）民法典和特別民法之間的關(guān)系

1.技術(shù)中立的模式

二元對立的技術(shù)中立模式在國家層面保障統(tǒng)一的法律建構(gòu)與法律續(xù)造，是完全符合現(xiàn)實的觀念的。就國家的經(jīng)濟(jì)層面來看，其主要對法律中的自由形態(tài)進(jìn)行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進(jìn)行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業(yè)高貴的特權(quán)消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經(jīng)和權(quán)關(guān)系，即民典法對其法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權(quán)變看做是依據(jù)，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規(guī)范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進(jìn)行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優(yōu)勢，對于民法典在技術(shù)規(guī)則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關(guān)系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠(yuǎn)離多元化的政治干預(yù)。

2. 新民事自然法的模式

這一模式是對民法典在政策型的特別民法進(jìn)行納入的比較鮮明的體現(xiàn)。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權(quán)利在其中進(jìn)行納入。部分學(xué)者一致認(rèn)為，在特別民法當(dāng)中存在的內(nèi)容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。

三、民法典和特別民法兩者關(guān)系的進(jìn)一步建構(gòu)

（一）特別民法在構(gòu)建中的關(guān)鍵

從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數(shù)都是不能滿足我國民法典所針對的社會現(xiàn)象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進(jìn)行相抵牾，從根本意義上對民典法的進(jìn)一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關(guān)系的構(gòu)建能夠從法典解構(gòu)以及重構(gòu)方面作一考慮。法典解構(gòu)對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進(jìn)行確立，對民法典的傳統(tǒng)價值進(jìn)行保障，運用的是技術(shù)的中立模式。就法典重構(gòu)而言，其主要是指民典法為了不斷適應(yīng)當(dāng)今社會在發(fā)展中的要求和特別民法的科學(xué)整合，對在市場經(jīng)濟(jì)的法律體系當(dāng)中民法典的核心位置進(jìn)行保障，這是對自然法實施的體現(xiàn)，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關(guān)系的建構(gòu)要對所有因素進(jìn)行綜合考慮。民法典作為市場經(jīng)濟(jì)下的法律體系建設(shè)的重要內(nèi)容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩(wěn)定性進(jìn)行保障的基礎(chǔ)。因為法人制度和排他效力在對法制體系進(jìn)行構(gòu)建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進(jìn)行充分的利用，我國的立法機(jī)構(gòu)能夠在物權(quán)法的指導(dǎo)下對征收中的制度進(jìn)行確立，將投資條款納入到個人所有權(quán)相關(guān)的法律體系建設(shè)當(dāng)中，對該民法進(jìn)行構(gòu)建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發(fā)展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進(jìn)行完成。我國完成的是中國特色社會主義發(fā)展下的法律體系建設(shè)，在傳統(tǒng)體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進(jìn)行創(chuàng)新的民法典，對民法典在現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技術(shù)中立

以往的在民法典中形成的技術(shù)中立體現(xiàn)為其原理和規(guī)則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術(shù)中立主要對民典法內(nèi)容中的永恒性以及真理性作一強調(diào)。根據(jù)相關(guān)的調(diào)查結(jié)果來看，目前我國一些企業(yè)在發(fā)展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠?qū)ㄟM(jìn)行一定的約束和行使。針對這一現(xiàn)狀，相關(guān)的立法機(jī)構(gòu)要把企業(yè)當(dāng)中的法律展開系統(tǒng)性的歸類，對民法范疇進(jìn)行設(shè)計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術(shù)中立進(jìn)一步實現(xiàn)，我國在發(fā)展的過程中，可以將物權(quán)進(jìn)行強化、對所有權(quán)進(jìn)行減弱的具體方式把債權(quán)中的內(nèi)容作一細(xì)化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產(chǎn)法的邏輯看成是構(gòu)建的基礎(chǔ)問題，這是民典法在技術(shù)中立方面能夠?qū)崿F(xiàn)的挑戰(zhàn)之一，也是對社會文化進(jìn)行保障的重要舉措，能夠?qū)褡陨硭邆涞牡览碛^念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進(jìn)行全面的考慮。

四、民法典中的發(fā)展和展望

隨著社會的進(jìn)一步發(fā)展，民法典的局限性越來越大，在其內(nèi)容中，并不能對民事法律中的所有內(nèi)容進(jìn)行涵蓋。因為我國的市場經(jīng)濟(jì)中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導(dǎo)向和技術(shù)中立的不斷創(chuàng)新，新的民典法在現(xiàn)階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設(shè)中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經(jīng)濟(jì)法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護(hù)看作法律的主體地位中的法典，對于其的構(gòu)建具有非常大的不合理性。在時代不斷發(fā)展以及社會進(jìn)步的大背景下，我國已經(jīng)發(fā)展到民法階段，因此，應(yīng)該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰(zhàn)欣然地接受，按照民事自然法中的規(guī)章制度對民典法作一全面創(chuàng)新，完善我國法律體系建設(shè)。

五、結(jié)語

總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關(guān)系進(jìn)行處理，這是現(xiàn)階段我國民眾在發(fā)展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進(jìn)行建設(shè)，就要把民法典和特別民法兩者作一科學(xué)的、有效的、合理的整合，將技術(shù)中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關(guān)系作一全面的構(gòu)建，在此基礎(chǔ)上，滿足現(xiàn)階段我國社會在發(fā)展中的法制現(xiàn)實以及實際需求，從而不斷促進(jìn)我國法律制度和體系建設(shè)的完善和發(fā)展。

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第9篇：民法典的效力范文

一、羅馬時代的歷史基礎(chǔ)

在古希臘，就出現(xiàn)了對財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和范圍的規(guī)定，許多城邦國家的法律規(guī)定以多種公開宣布的方式進(jìn)行不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的讓渡?！霸诹_馬法時期，奴隸主支配著奴隸，家長支配著家屬，丈夫支配著妻子；在封建社會，人與人的關(guān)系也是以對土地占有為基礎(chǔ)的人身依附關(guān)系和以宗親、家族為核心的宗法等級制度為基礎(chǔ)的?！雹僖虼耍谶@種歷史背景下，羅馬法得以產(chǎn)生，并成為了民法演進(jìn)歷史基礎(chǔ)。

羅馬法，是公元前6世紀(jì)至公元7世紀(jì)古羅馬奴隸制社會法律的總稱。最早的羅馬成文法是公元前451―450年制定的《十二銅表法》。公元6世紀(jì)東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼組織進(jìn)行了大規(guī)模的羅馬法編纂，對先前時代的羅馬法進(jìn)行了系統(tǒng)綜述，為后世法律的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。優(yōu)士丁尼的法典編纂著作包括三個部分：《法學(xué)階梯》或稱《原理》、《學(xué)說匯纂》或稱《潘得克吞》《優(yōu)士丁尼修正法典》。在這三部分之外，傳統(tǒng)上又加上了在私人所作匯集基礎(chǔ)上完成的《新律》，優(yōu)士丁尼所完成的法典編纂及《新律》，自十二三世紀(jì)起被稱為《國法大全》（也譯為《民法大全》或《羅馬法大全》）。這些法律仍是諸法合體。“依羅馬法學(xué)家公法私法劃分的理論，它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基礎(chǔ)。

羅馬私法以優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》為體系，包括人、物、訴訟三大部分。其中人法和物法為實體私法。人法包括人格、家庭、婚姻、監(jiān)護(hù)等內(nèi)容。羅馬法上的人格即人的法律資格，是法律上的權(quán)利義務(wù)主體資格。在古羅馬時代，市民中的家屬以及平民則都不是權(quán)利義務(wù)主體，只有貴族家長是。但為了戰(zhàn)爭的需要，后來，參軍作戰(zhàn)的家屬和平民可以取得部分公權(quán)和私權(quán)。到《十二銅表法》時，羅馬法至少在私法上承認(rèn)權(quán)利義務(wù)主體包括平民。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，到共和國末期和帝政初年，外國人、拉丁人、婦女逐漸取得了部分公私權(quán)利。家長的男性子孫開始普遍地享有公權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。公元212年，甚至奴隸也逐漸享有限制的私權(quán)，如部分財產(chǎn)權(quán)?；实垡矞?zhǔn)予居住在羅馬帝國境內(nèi)的居民或臣民一般都可取得市民權(quán)。因此，“隨著社會的發(fā)展，權(quán)利義務(wù)主體的范圍從貴族家長逐漸擴(kuò)展到幾乎全體自由人。”③自由人就是享有自由權(quán)的人，不享有自由的人就是奴隸。只有自由人才享有人格，奴隸一般不具有人格。

羅馬法根據(jù)人所在家庭中的地位不同，把人分為自權(quán)人和他權(quán)人。他權(quán)人是處于其他市民權(quán)支配之下的市民。包括家長權(quán)、夫權(quán)和買主權(quán)三種。家長權(quán)是男性市民中自權(quán)人在法律上對其家屬所享有的支配權(quán)，也是家庭中最高和最完全的權(quán)力。家屬不論年齡大小、結(jié)婚與否、社會政治地位高低，都處于男性尊長的權(quán)力之下。夫權(quán)，則是古羅馬的適婚男女，按市民法結(jié)婚以后，丈夫?qū)ζ拮拥闹錂?quán)。買主權(quán)則是買主對其購買的勞動者的支配權(quán)或者因家屬侵害他人權(quán)益而被家長交付經(jīng)受害人任意處置、受害人對其享有買主權(quán)力。自權(quán)人則是不受家長權(quán)、夫權(quán)、買主權(quán)支配的人。只要不受這三種權(quán)力支配，一個人即使受其他私權(quán)的支配，如婦女、未適婚人受監(jiān)護(hù)支配等，也算自由人。從共和國末期開始，家長權(quán)、夫權(quán)、買主權(quán)受到限制和減少，至優(yōu)帝時，他權(quán)人地位獲得改進(jìn)，幾乎能享有完全的權(quán)利能力了?？梢?，羅馬法上確立的人格和人身關(guān)系，尚不是平等主體及其相互關(guān)系。在家長與家屬、丈夫與妻子、買主與出賣勞力者之間的關(guān)系都不是平等的人身關(guān)系，而是人身支配關(guān)系，但它都屬于私法關(guān)系。“羅馬法的人格制度確立了私人格，以使之與公法主體相區(qū)別，強調(diào)了個體的獨立，雖然其人格難以做到普遍的平等，但在享有同一等人格的主體間是相互作為獨立和平等主體看待的。”④這具有重大意義，它奠定了民事主體制度的基礎(chǔ)。除了這些特點外，羅馬法對家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系都有詳細(xì)的規(guī)定。

羅馬法上的物法，即財產(chǎn)關(guān)系法。這部分法所調(diào)整的是經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)（最廣泛意義上的財物）的設(shè)立、轉(zhuǎn)移和享用。物法包括所有可用貨幣加以估算的權(quán)利。依蓋尤斯的劃分方式分為：財物（或狹義的物）物法、繼承法和債法。財物法包括：（1）物的分類；（2）所有權(quán)與占有、有形物的取得方式，包括傳來取得方式轉(zhuǎn)讓，依市民法上的原始取得方式：時效取得、善意擁有和善意占有；依自然方式的原始取得：先占、河流造成的擴(kuò)張、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等；（3）地役權(quán)、人役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、信托、質(zhì)押、抵押等他物權(quán)。

債法，依蓋尤斯的劃分包括兩大范疇。債或者產(chǎn)生于契約或者產(chǎn)生于私犯。優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》又增加了準(zhǔn)契約與準(zhǔn)私犯兩個范疇。包括了買賣、消費借貸、使用借貸、租賃、勞務(wù)租賃、寄存、合伙、委任、互易、代銷等契約，不當(dāng)?shù)美o因管理等準(zhǔn)契約，私犯則包括盜竊、搶劫、非法損害、侵辱等，以及裁判方法上的欺詐和脅迫等。準(zhǔn)私犯包括審判員錯判致當(dāng)事人受損害、從建筑物中拋出的投擲物和傾倒物致?lián)p害、建筑物上的懸掛物脫落所造成損害、船舶所有人、旅店或客棧所有人因其奴隸或者雇員的盜竊或侵害而對他人承擔(dān)的責(zé)任等。

繼承法則包括無遺囑繼承、遺囑繼承、繼承外贈與、遺囑信托等。

羅馬法中的物是對奴隸制時期商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的詳細(xì)規(guī)定。正如恩格斯指出的，“羅馬法是簡單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的立法?！雹蓦m然由于寺院法的盛行和封建行會制度的阻礙，優(yōu)帝以后，東羅馬帝國的法律曾一度失去了舊時的光彩，但西歐封建社會中期以后，歐洲開始了羅馬法的復(fù)興?！霸?5-16世紀(jì)的歐洲各國出現(xiàn)普遍采用羅馬法的熱潮，并最終使羅馬法成為現(xiàn)代各國制定調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律的基礎(chǔ)?！币虼耍_馬時代是民法演進(jìn)的歷史基礎(chǔ)、

二、近代民法演進(jìn)的歷史基礎(chǔ)

近代西方社會在文藝復(fù)興和宗教改革的推動下，自由資本主義興起，自由、平等、博愛等思想廣泛傳播。特別是在資產(chǎn)階級革命后私的關(guān)系得以形成，國家需要用法律對這種新的關(guān)系加以保護(hù)。在這樣的歷史背景下近代民法呈現(xiàn)出絕對性的特征，即絕對地按照權(quán)利人自己的意思行使，排斥任何人甚至國家的干預(yù)。

1804年公布施行的《法國民法典》是第一部資本主義國家的民法典，是近代民法形成的標(biāo)志。它確立了立法與司法分離、民事權(quán)利與政治權(quán)利的相互獨立等近代法律原則；確立法國人普遍平等的民事權(quán)利能力，奠定了近代民法主體權(quán)利能力制度的基礎(chǔ)；它確定了契約自由和所有權(quán)絕對原則，奠定了近代民法中財產(chǎn)法律制度的基礎(chǔ)；它確立了婚姻世俗化，同時否定了家父對子女結(jié)婚的同意權(quán)，奠定了婚姻自由的基礎(chǔ)；它確立了財產(chǎn)繼承和男女平等的繼承制度，否定了身份繼承、男性繼承與長子繼承，奠定了近代民法法定繼承制度的基礎(chǔ)；它確立了個人責(zé)任原則，奠定了近代民法中侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基礎(chǔ)。

《法國民法典》的體系以羅馬法的《法學(xué)階梯》為基礎(chǔ)，將訴訟分離出去，除序編外，由人、財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更、取得財產(chǎn)的各種方法等三編構(gòu)成，共2283條。序編（1―6條）規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。第一編人（7―515條）規(guī)定了人的民事權(quán)利的享有及喪失、身份證書、住所、失蹤、結(jié)婚離婚、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等內(nèi)容。第二編（516―710條）財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更，包括財產(chǎn)的分類，所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、地役權(quán)等。第三編（711-2283條）取得財產(chǎn)的各種方法，包括繼承、生前贈與及遺囑、契約之債的一般規(guī)定、非因合意而發(fā)生的債、夫妻財產(chǎn)契約及夫妻財產(chǎn)制、買賣、租賃、合伙、借貸、寄托及對訟爭物的寄托、射幸契約、委托、保證、和解、仲裁、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)及債權(quán)人之間的順位、時效及占有等內(nèi)容。

《法國民法典》是以羅馬法為基礎(chǔ)創(chuàng)造的第一部資本主義社會的典型民法典，是近代民法典的代表，它反映了資本主義社會的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，改變了羅馬法諸法合體的混雜狀態(tài)，開創(chuàng)了民法部門體例，奠定了近代民法各項主要制度的基礎(chǔ)，對后世民法產(chǎn)生了極其重大的影響?！皻W洲大陸許多國家都接受它的影響，或者直接采用它作為自己的民法典，或者以它為模式制定自己的民法典。在幾乎一百年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與《法國民法典》相匹敵的民法典。這種情況，直到《德國民法典》的出現(xiàn)才得以改變?！雹?/p>

三、20世紀(jì)以后民法演變的歷史基礎(chǔ)

20世紀(jì)以后，伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革，人類進(jìn)入了契約社會，這時維護(hù)個人自由與尊嚴(yán)，打破封建枷鎖，同時，為了使私權(quán)能夠獲得空前的解放和發(fā)展，自由競爭和自由貿(mào)易得以充分實現(xiàn)。在這種背景下民法在個人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來。其演進(jìn)表現(xiàn)為德國民法典及其他各國民法的發(fā)展。

（一）《德國民法典》

《德國民法典》頒布于1896年，1900年施行。《德國民法典》以羅馬法《學(xué)說匯纂》體系為基礎(chǔ)，分為五編，共2385條。第一編總則，第二編債的關(guān)系法，第三編物權(quán)法，第四編親屬法，第五編繼承法。其五編制結(jié)構(gòu)的突出特點在于總則編的設(shè)置和在總則編統(tǒng)領(lǐng)下的分則各編的清晰劃分和結(jié)構(gòu)設(shè)置。例如將物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分，將繼承獨立成編。其總則編規(guī)定了主體制度（包括自然人和法人）、民事權(quán)利客體――物、法律行為（包括關(guān)系）、消滅時效等內(nèi)容。第二編債的關(guān)系法主要規(guī)定合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理等內(nèi)容。第三編物權(quán)法主要規(guī)定了所有權(quán)、各種用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有等內(nèi)容。第四編親屬法，規(guī)定了婚姻關(guān)系、親屬關(guān)系、父母子女之間的財產(chǎn)關(guān)系、監(jiān)護(hù)制度等內(nèi)容。第五編繼承法，規(guī)定了繼承、遺囑、遺贈等問題?！兜聡穹ǖ洹芬云潴w系合理、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、用語精確和概括方法的運用等立法技術(shù)上的優(yōu)點著稱于世，是繼《法國民法典》之后影響最大的一部民法典。

（二）《瑞士民法典》

《瑞士民法典》于1907年12月頒布，1912年1月1日起施行。與該法典同時施行的還有議會于1911年5月通過修改《瑞士債務(wù)法典}并公布的《關(guān)于補充瑞士民法典的聯(lián)邦法律（第五編：債務(wù)法）》，即通常所稱《瑞土債務(wù)法》。因此一般認(rèn)為包括瑞士債務(wù)法在內(nèi)的瑞士民法典共有五編?！度鹗棵穹ǖ鋧的開首是未列入序列的導(dǎo)編，共有10個條文規(guī)定了法律的適用、法律關(guān)系的內(nèi)容、與各州法律的關(guān)系等內(nèi)容：第一編人法，包括自然人和法人兩章；第二編親屬法，包括婚姻法、親屬、監(jiān)護(hù)，共三章；第三編繼承法，包括繼承人、繼承兩章；第四編物權(quán)法；最后是不列入序號的終編，是關(guān)于法典適用規(guī)定與施行規(guī)定。瑞士債務(wù)法作為法典的第五編，共分為五個部分。第一部分總則，包括債的發(fā)生、債的效力、債的消滅、特別的債的關(guān)系、債權(quán)移轉(zhuǎn)與債務(wù)承擔(dān)等；第二部分各種契約；第三部分公司與合作社，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責(zé)任公司、合作社；第四部分商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿；第五部分有價證券包括記名證券、無記名證券、匯票（包括本票）、支票、其他指示證券、貨物證券（倉單與提單）、債券。從以上體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容可以看出瑞士民法典的突出特色是沒有設(shè)總則編，同時開創(chuàng)了民商合一的立法體例。對20世紀(jì)以后的各國民法典制定產(chǎn)生了重要影響。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一體例，在民法典中對有關(guān)公司、合伙、合作社、有價證券、票據(jù)、保險等方面的內(nèi)容作了規(guī)定。自1947年至1992年完成修改的荷蘭民法典也采民商合一的體例。

總之，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，

特別是進(jìn)入電力革命以來，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)得以迅速發(fā)展，同時，自由資本主義競爭受到破壞，資本主義進(jìn)入壟斷時期，傳統(tǒng)的倫理受到?jīng)_擊，勞資沖突開始尖銳，對經(jīng)濟(jì)過程的預(yù)定調(diào)節(jié)破土而出，與此相協(xié)調(diào)，社會保障法、勞動保障法、經(jīng)濟(jì)法的立法紛紛出臺，現(xiàn)代民法得到很快的演變發(fā)展，直至今天，在世界現(xiàn)代國家，基本形成了完備的民法體系。

[注釋]

①黃萍：《民法學(xué)分析：理論?實務(wù)?案例》，中國政法大學(xué)出版社，2011年版，第211頁。

②戴孟勇：《民法原理與實例研究》，中國政法大學(xué)出版社，2011年版，第76頁。

③尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社，2010年版，第13業(yè)

④江山：《中國法理念》，中國地質(zhì)大學(xué)出版社，2005年版，第176頁。