民法典重要性及意義精選(九篇)

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第1篇：民法典重要性及意義范文

論文關(guān)健詞：三元?dú)w責(zé)　危險(xiǎn)責(zé)任　二元四分

以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)原理的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法一元論思想對(duì)近代資本主義社會(huì)的繁榮做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。但隨著歷史的車(chē)輪由近代推進(jìn)到現(xiàn)代乃至目前，社會(huì)生活已由商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)．并且市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化的速度不斷加劇．原來(lái)商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代人與人間的簡(jiǎn)單侵權(quán)行為在市民生活中已降到次要地位而人們?cè)谝话闵鐣?huì)活動(dòng)中，不得不惶恐于以現(xiàn)代高科技為背景的各種場(chǎng)所的侵害事中：環(huán)境污染．核子損害，航空事故等等。面對(duì)這些侵害，傳統(tǒng)侵權(quán)行為法對(duì)此一籌莫展．不知所措．難道傳統(tǒng)侵權(quán)行為法真的陷入了危機(jī)嗎？如果我國(guó)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展上既必須完成商品經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型又必須與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌．那么在20世紀(jì)80年代初民法通則中以三元?dú)w責(zé)原則為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法又將何去何去？這些都是我們?cè)谙旅嬉右詸z討的問(wèn)題。

一、傳統(tǒng)侵權(quán)行為法危機(jī)的實(shí)質(zhì)

侵權(quán)行為法面臨著危機(jī)并不是英國(guó)劍橋大學(xué)J olowicz教授所指侵權(quán)行為法因社會(huì)安全制度繼續(xù)擴(kuò)張所遭受生存上之威脅而恰如王澤鑒教授所言：“臺(tái)灣侵權(quán)行為法之危機(jī)來(lái)自于其承受了過(guò)分繁重之任務(wù)。由于現(xiàn)代社會(huì)意外災(zāi)害之巨大性．頻繁性及技術(shù)性．以過(guò)失責(zé)任主義為基礎(chǔ)之傳統(tǒng)侵權(quán)行為殊難合理、有效地填補(bǔ)所生之損害?！彼^侵權(quán)行為法危機(jī)的癥結(jié)就在于“過(guò)失”責(zé)任的一統(tǒng)天下。由于歐陸民法典制定之際正是資本主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展之時(shí)立法者對(duì)個(gè)人行動(dòng)的限制與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由發(fā)展這二者之間只有謀求某種平衡社會(huì)才能繁榮進(jìn)步。因此．法國(guó)法系民法典和德國(guó)法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵權(quán)行為中規(guī)定了“過(guò)失”責(zé)任即只有人的道德的可受非難性才能作為其承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)。但理論是灰色的，而生活之金樹(shù)常青民法典僅僅是立法者對(duì)所預(yù)想的市民生活之抽象概括無(wú)法與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活一一對(duì)應(yīng)。為此．德國(guó)民法在過(guò)失責(zé)任一元論的基礎(chǔ)．又規(guī)定了違反保護(hù)他人法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。也就是違法即視為過(guò)失的理論．法國(guó)民法在過(guò)失責(zé)任一元論的前提下．創(chuàng)造了無(wú)生物責(zé)任法則：物之行為責(zé)任，并非基于過(guò)失責(zé)任而系本于“過(guò)失推定”或“法定責(zé)任推定”之運(yùn)用故被害人無(wú)庸證明其保管人有無(wú)過(guò)失。反之．該保管人除證明損害系出于不可抗力或被害人之過(guò)失者外．均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。日本民法典上之侵權(quán)行為原理雖力主貫徹過(guò)失責(zé)任主義但仍以過(guò)失推定法理之大量運(yùn)用無(wú)過(guò)失責(zé)任類(lèi)型之保留及特別立法發(fā)展之“期待”。來(lái)詮釋過(guò)失責(zé)任?？梢?jiàn)傳統(tǒng)侵權(quán)行為法以過(guò)失“作為歸責(zé)原則的一元論思想在歐陸民法典制定不久就已顯示其力不從心之態(tài)。更不用說(shuō)在當(dāng)代高科技所編織成的人造環(huán)境中．人們?cè)谄渲屑仁芷湟嬗謺r(shí)刻面臨突如其來(lái)的巨大傷害時(shí)．此情此景“過(guò)失”責(zé)任對(duì)之只能有無(wú)語(yǔ)話凄涼之感。我們從倫理哲學(xué)上去尋根，則發(fā)現(xiàn)“過(guò)失”責(zé)任歸責(zé)原一元論源于康德、黑格爾哲學(xué)中關(guān)于理性人的論證?！昂诟駹栒J(rèn)為”這樣看來(lái)，不法就是把自己設(shè)定為獨(dú)立的東西的那種本質(zhì)的假象。當(dāng)假象只是潛在的而非自覺(jué)的．即我以不法為法時(shí)．這就是無(wú)犯意的不法。這時(shí)對(duì)法說(shuō)來(lái)是假象．而對(duì)我說(shuō)來(lái)卻不是假象。第二種的不法是詐欺。這時(shí)它對(duì)法自身來(lái)說(shuō)不是什么假象．實(shí)際情形是我對(duì)他人造成了假象。詐欺和犯罪的區(qū)別在于．前者在其行為的形式中還承認(rèn)有法．而在犯罪則連這一點(diǎn)也沒(méi)有。黑格爾此處所指的無(wú)犯意的不法和詐欺就是民事責(zé)任上的一種過(guò)錯(cuò)(故意和過(guò)失)．作為一個(gè)理性人．這是不允許的。這實(shí)際上是對(duì)自己的一種否定．通過(guò)自己責(zé)任的承擔(dān)．“不法就消失了，法乃獲得某種鞏固而有效的東西的規(guī)定”。同時(shí)．這也是對(duì)你自身人格的一種尊重。可以毫不夸張地說(shuō)．傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過(guò)失責(zé)任原則的最后精神之柱就是近代倫理哲學(xué)中這種理性人的假設(shè)。這種假設(shè)是奠基于簡(jiǎn)單的市民社會(huì)生活的抽象概括．這種過(guò)失責(zé)任原則在解決市民社會(huì)中的共同侵權(quán)行為中就已顯得捉襟見(jiàn)肘．如無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為是否具有共同過(guò)失而承擔(dān)連帶侵權(quán)行為責(zé)任就有意思說(shuō)和客觀行為說(shuō)之爭(zhēng)。從保護(hù)受害人的角度出發(fā)．通說(shuō)采取過(guò)失推定的方式使“共同侵權(quán)行為之承擔(dān)連帶責(zé)任”?？傊?。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的“過(guò)失”責(zé)任原則一元論規(guī)定太過(guò)于抽象并且行為人是否具有過(guò)失．必須要根據(jù)一系列客觀事實(shí)來(lái)進(jìn)行推定英美法上采取事實(shí)自證原則．然后這種極具主觀心理色彩的過(guò)失“才能得以客觀化。

所以根本的出路在于．在于拋棄根深蒂固的“過(guò)失責(zé)任是常態(tài)．無(wú)過(guò)失責(zé)任是例外”這一短見(jiàn)．從理論束縛的牢籠中走出來(lái)用過(guò)失責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任二元?dú)w責(zé)論的思想來(lái)修正傳統(tǒng)侵權(quán)行為．則侵權(quán)行為法必將迎來(lái)一個(gè)燦爛的明天!

二、基于危險(xiǎn)責(zé)任的二元四分法對(duì)我國(guó)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的重塑

1危險(xiǎn)責(zé)任的提出

前面已述及過(guò)失責(zé)任一統(tǒng)天下的地位旱已開(kāi)始動(dòng)搖現(xiàn)代社會(huì)面對(duì)的是大量危險(xiǎn)活動(dòng)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)責(zé)任。何謂危險(xiǎn)責(zé)任．邱聰智教授定義為：“危險(xiǎn)活動(dòng)主體．因危險(xiǎn)活動(dòng)事故．致侵害一般社會(huì)大眾之權(quán)益而就其所生損害應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。”此定義．明顯地將契約內(nèi)的責(zé)任和基于社會(huì)體制建立的保障制度排除在外規(guī)范對(duì)象是危險(xiǎn)活動(dòng)的推動(dòng)者和最大受益者所造成的契約外第三人之損害。但我國(guó)的民法學(xué)者梁慧星教授堅(jiān)決否認(rèn)基于安全注意義務(wù)而產(chǎn)生的危險(xiǎn)責(zé)任的實(shí)益性．他認(rèn)為關(guān)于礦害制作物損害．公害已有行政法規(guī)和特別法規(guī)定．并且它們采取的就是無(wú)過(guò)失責(zé)任原則。因此，危險(xiǎn)責(zé)任的提出無(wú)異于畫(huà)蛇添足。對(duì)此種觀點(diǎn)本人不敢茍同，2004年四川溫江化工廠爆炸污染沱江水源，造成整個(gè)內(nèi)江地區(qū)連續(xù)兩個(gè)月靠政府從外地運(yùn)水救濟(jì)，但水污染造成沱江上游沿岸農(nóng)民的農(nóng)田大量魚(yú)類(lèi)死亡．倘若不靠侵權(quán)行為法上的危險(xiǎn)歸責(zé)原則來(lái)解決，僅靠行政法規(guī)就能妥善解決嗎？按照梁先生的意見(jiàn)．大量損害賠償都有行政法規(guī)規(guī)定，吾人可以高枕無(wú)憂(yōu)矣這樣不僅侵權(quán)行為法將要完蛋，而且最后民法都要退出歷史舞臺(tái)。根據(jù)梁慧星教授及一部分國(guó)外學(xué)者的觀點(diǎn)由于社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)安全體制的廣泛建立，因此，損害賠償之歸責(zé)原理乃至于危險(xiǎn)歸責(zé)之無(wú)過(guò)失責(zé)任主義理論即無(wú)再加探討的必要。在我看來(lái)這又未必盡然蓋危險(xiǎn)的社會(huì)化，其意義乃表現(xiàn)于賠償如何實(shí)現(xiàn)的層面。在邏輯原理上，其與歸責(zé)原則的探討，乃系不同層次的問(wèn)題．縱使侵權(quán)行為法則，因損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)手段完全社會(huì)化使歸責(zé)原理的理論，在現(xiàn)實(shí)上并不發(fā)生作用，但對(duì)其理論之存在，亦無(wú)加以否定的理由。何況賠償?shù)纳鐣?huì)化．目前尚在發(fā)展之中，距離其應(yīng)有的理想尚屬遙遠(yuǎn)。尤其在我國(guó)，還處在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段(實(shí)質(zhì)的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期)．社安全體制的建立還處于草創(chuàng)階段。更應(yīng)大力倡導(dǎo)危險(xiǎn)歸責(zé)原理的建設(shè)．乃至民法通則中侵權(quán)行為歸責(zé)原理的重整，仍然具重大的現(xiàn)實(shí)意義。

2我國(guó)侵權(quán)行為法三元?dú)w責(zé)原則的檢討

我國(guó)1987年制定的民法通則．秉承建立社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的宗旨，參考西方選進(jìn)國(guó)家的民事立法，在第六章民事責(zé)任中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定共有17個(gè)條文，約占民法通則全部條文六分之一，由此可知侵權(quán)行為法的重要性。就整個(gè)侵權(quán)行為法的構(gòu)成而言：“它實(shí)行的是三元制歸責(zé)原則，即過(guò)失責(zé)任．無(wú)過(guò)失責(zé)任和公平責(zé)任。”下面將根據(jù)危險(xiǎn)歸責(zé)之無(wú)過(guò)失主義理論對(duì)以下原則進(jìn)行檢討：

首先，關(guān)于過(guò)失責(zé)任，它適用于一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。這些被運(yùn)用于傳統(tǒng)的市民生活交易領(lǐng)域內(nèi)的法則，應(yīng)當(dāng)維持過(guò)失責(zé)任的獨(dú)立地位。

其次，關(guān)于無(wú)過(guò)責(zé)任，早在20世紀(jì)80年代，我國(guó)極有思想的民法學(xué)者王衛(wèi)國(guó)教授就已提出嚴(yán)厲批評(píng)‘錯(cuò)推定沒(méi)有脫離過(guò)錯(cuò)責(zé)原則的軌道，而只是適用過(guò)錯(cuò)原則的一種方法，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任超越了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，并在一定程度上縮小了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍。它在邏輯上自相矛盾．不能自圓其說(shuō)。此語(yǔ)可謂擊中了過(guò)失責(zé)任一元論的要害，按照黑格爾關(guān)于不法的理性論證，行為人沒(méi)有犯意和詐欺的過(guò)錯(cuò)，卻要求其承擔(dān)民事責(zé)任。這無(wú)論在法哲學(xué)上還是當(dāng)時(shí)理性的民法典上都將會(huì)理屈詞窮。既然實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的初衷是為了克服過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)受害人照顧不周的缺陷，加強(qiáng)對(duì)受害人的法律援助。那么，為什么偏偏在不可抗力等情況下又不去援助他們了呢？這說(shuō)明無(wú)過(guò)失的使用加重了過(guò)失一詞使用的混亂，應(yīng)該加以摒棄。概念不能適應(yīng)生活，就應(yīng)該用新的概念來(lái)取代它。對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、和公害責(zé)任都應(yīng)該適用危險(xiǎn)責(zé)任原則來(lái)取代無(wú)過(guò)失責(zé)任原則的提法。對(duì)于動(dòng)物飼養(yǎng)人責(zé)任，也應(yīng)該納入危險(xiǎn)責(zé)任歸責(zé)原則之下。中國(guó)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確造成了兩極分化的嚴(yán)重局面，富者能夠滿(mǎn)街狼犬”，自由馳騁，各種寵物，尾隨于后，一般小民，行走其間，不得不戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢恐遭不測(cè)，讓這些寵物的控制者承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任事所當(dāng)然。

再次，關(guān)于公平責(zé)任，王澤鑒教授認(rèn)為是我國(guó)大陸侵權(quán)行為規(guī)則的特色，西方國(guó)家的侵權(quán)行為法基本上不采此項(xiàng)原則。但我國(guó)侵權(quán)行為法規(guī)則原則的嚴(yán)重問(wèn)題也就出在這里。公平分擔(dān)責(zé)任主義作為無(wú)過(guò)失賠償之歸責(zé)原理，無(wú)疑是對(duì)歐陸民法傳統(tǒng)侵權(quán)行為法過(guò)失責(zé)任原則即黑格爾倫理哲學(xué)上所闡述的不法必須承擔(dān)民事責(zé)任的一種封殺，使過(guò)失一元論的邏輯體系更加失調(diào)且因概念過(guò)于模糊，易啟法官擅斷，而造成法律生活上的不安定。并且公平作為一種道德理念，人類(lèi)永恒追求的正義，自有其更高的層面和價(jià)值導(dǎo)向，實(shí)不宜作為歸責(zé)原理之依據(jù)說(shuō)明。可以說(shuō)傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過(guò)失責(zé)任原則未嘗不起于公平原則的利益衡量。因此，我國(guó)侵權(quán)行為法公平原則所適用的范圍：正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)倪m當(dāng)責(zé)任、監(jiān)護(hù)人之適當(dāng)責(zé)任完全可以納入危險(xiǎn)歸責(zé)之范疇。監(jiān)護(hù)人之適當(dāng)責(zé)任在我國(guó)目前傳統(tǒng)價(jià)值體系已崩潰，新的價(jià)值體系還沒(méi)有完全建立起來(lái)之際，青少年的思想極其混亂，吸毒、暴力等反社會(huì)的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重。這種盲目的反社會(huì)性給很多家庭、社會(huì)造成了巨大的災(zāi)難，此種時(shí)代環(huán)境下的監(jiān)護(hù)人之適當(dāng)責(zé)任不能不說(shuō)具有危險(xiǎn)責(zé)任的嚴(yán)重因素。

第2篇：民法典重要性及意義范文

「關(guān)鍵詞生命、生命權(quán)、私法救濟(jì)、公法保護(hù)

對(duì)生命權(quán)的保護(hù)是一個(gè)亙古不變的話題。古今中外都將侵害他人生命的行為視為眾多侵權(quán)行為之最，對(duì)侵權(quán)人的懲處也最為嚴(yán)厲。從同態(tài)復(fù)仇到自由賠償再到強(qiáng)制賠償以及現(xiàn)代文明社會(huì)的雙重賠償制度。國(guó)家法律一步步介入到當(dāng)事人之間，但是，法律在懲罰侵權(quán)人的同時(shí)是否較好的保護(hù)了生命權(quán)遭到侵害者呢？進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，人類(lèi)在享受高科技帶來(lái)的物質(zhì)文明和法治文明對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)不斷完善的同時(shí)，面臨著更多的生命被侵害的危險(xiǎn)。盡管法律對(duì)侵犯他人生命的行為的規(guī)制日益完善，但對(duì)于自然人生命權(quán)被侵害者來(lái)說(shuō)，無(wú)論是私法救濟(jì)還是公法保護(hù)都受到了質(zhì)疑。

一、生命權(quán)的基本理論

在自然界中，由物質(zhì)構(gòu)成的，具有生長(zhǎng)、發(fā)育、繁殖等能力的物體是生物，包括動(dòng)物、植物和微生物。生命是以生物體為依托的。從生物學(xué)的視角來(lái)講，生命是“由高分子的核酸蛋白體和其他物質(zhì)組成的生物體所具有的特有現(xiàn)象”，1是“生物體所具有的活動(dòng)能力”。2生命的本質(zhì)就在于蛋白質(zhì)通過(guò)新成代謝而不斷地與外界環(huán)境進(jìn)行物質(zhì)交換以維持有機(jī)體的存在和發(fā)展。法學(xué)意義上的生命并非泛指一切生物的生命，它特指自然人活力的保持。法律區(qū)別對(duì)待不同的生物體，換言之，法律只賦予自然人生命權(quán)。

對(duì)生命權(quán)的理解，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“生命權(quán)者，不受他人之妨害，而對(duì)于生命之安全享受利益之權(quán)利也”；二是認(rèn)為“生命權(quán)，為享受生命安全之人格的利益之權(quán)利”；三是認(rèn)為“生命權(quán)指公民在社會(huì)上生存的權(quán)利”；四是認(rèn)為“生命權(quán)是自然人以其性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)”；五是認(rèn)為“生命權(quán)是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的權(quán)利”。3上述對(duì)生命權(quán)的界定存在一定的分歧，但都?xì)w納出了生命權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容，即生命安全利益。筆者認(rèn)為：生命權(quán)是以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面對(duì)“生命權(quán)”進(jìn)行分析：第一，生命權(quán)是自然人所享有的權(quán)利。換言之，生命權(quán)的主體只能是自然人。法學(xué)意義上的生命僅指自然人的生命?，F(xiàn)代社會(huì)的法律還沒(méi)有將其他的動(dòng)物、植物和微生物作為權(quán)利的主體進(jìn)行保護(hù)。第二，生命權(quán)的基本內(nèi)容是維護(hù)自然人的生命安全利益。法律賦予自然人生命權(quán)的目的在于防止他人的違法行為導(dǎo)致其生命提前終結(jié)，使自然人的生命活動(dòng)按照正常規(guī)律存在、發(fā)展和滅亡。第三，生命權(quán)、身體權(quán)以及健康權(quán)相互依賴(lài)，又互有區(qū)別。生命權(quán)與身體權(quán)相互依賴(lài)。無(wú)身體，生命則無(wú)所依托；無(wú)生命，身體的存在則沒(méi)有任何實(shí)際意義。但是，身體權(quán)維護(hù)的是人體整體構(gòu)造的完整性，而生命權(quán)維護(hù)的是人的生命的持續(xù)活動(dòng)；此外，“身體權(quán)因創(chuàng)傷而受侵害，生命權(quán)則非有死亡發(fā)生，不能認(rèn)為受侵害”。4生命權(quán)與健康權(quán)相輔相成：生命的延續(xù)依賴(lài)健康狀況，健康狀況以生命的存在為基礎(chǔ)。生命權(quán)與健康權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于：健康權(quán)維護(hù)的是自然人生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的完善發(fā)揮，生命權(quán)維護(hù)的是自然人的生命安全；健康權(quán)受到侵害，可以通過(guò)治療完全或者部分恢復(fù)健康，而生命權(quán)受到侵害的結(jié)果必然是生命的喪失。

二、生命權(quán)的私法救濟(jì)

（一）私法救濟(jì)不具有可能性和必要性

人之生命是自然人的最高人格利益，具有最高的人格價(jià)值。一切權(quán)利的行使都是以個(gè)人生命的存在為前提。生命的喪失，其他權(quán)利無(wú)論規(guī)定得多么完善都將不具有任何實(shí)際意義。人之生命的存在對(duì)社會(huì)和他人也具有重要價(jià)值。個(gè)人在享有生命的基礎(chǔ)上制造工具，改造自然，創(chuàng)造豐富的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富，推動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步?；谌酥闹匾裕鲊?guó)民法都賦予了自然人生命權(quán)。但是，生命權(quán)遭到侵害時(shí)，民法真的能夠發(fā)揮作用嗎？

生命權(quán)遭到侵害的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是生命的喪失。一個(gè)喪失了生命的人（死者）是否可以納入“自然人”的范疇而具有民事權(quán)利能力，是否可以作為一類(lèi)獨(dú)立的民事主體，是否具有（與胎兒相比）需要法律保護(hù)的客觀利益，私法的救濟(jì)方式能否對(duì)其產(chǎn)生作用，能否尋找到關(guān)于保護(hù)生命權(quán)遭到侵害的受害人本人的具體規(guī)定，能否通過(guò)訴訟的手段得到保護(hù)呢？筆者將在下文中具體分析以上諸問(wèn)題。

關(guān)于死者是否可以納入“自然人”范疇而具有民事權(quán)利能力。世界上大多數(shù)國(guó)家的立法都認(rèn)為：自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。《瑞士民法典》第31條第1款規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開(kāi)始，死亡結(jié)束”；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第17條第2款規(guī)定：“公民的權(quán)利能力自其出生之時(shí)產(chǎn)生，因其死亡而終止”；臺(tái)灣民法第6條規(guī)定：“人之權(quán)利能力，始于出生，終于死亡”；我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力”。生命權(quán)遭到侵害意味著生命的喪失，也就意味不再具有民事權(quán)利能力。但是，一些國(guó)家的民法只規(guī)定了權(quán)利能力的起始時(shí)間，而沒(méi)有規(guī)定消滅時(shí)間。如《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力自出生完成只是開(kāi)始”；《日本民法典》第1條第3款規(guī)定：“私權(quán)的享有，始自出生”。有學(xué)者基于以上國(guó)家民法典的規(guī)定，認(rèn)為自然人死亡后仍然享有權(quán)利能力。他們之所以提出這種主張?jiān)从趯?duì)自然人本質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。自然人是指基于人的自然生理規(guī)律而出生和存在的具有生命形式的民事主體。5也就是說(shuō)，能夠被稱(chēng)為“自然人”的機(jī)體，其前提條件就是自然生命的存在。死者已無(wú)生命可言，也就不能納入“自然人”的范疇。即使民法典中沒(méi)有規(guī)定自然人權(quán)利能力的消滅時(shí)間，也可以推導(dǎo)出死者不能夠作為自然人而具有民事權(quán)利能力。民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。這種資格意味著只有具有民事權(quán)利能力才存在享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的可能性，反之，不具有民事權(quán)利能力當(dāng)然就不可能享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。正因?yàn)樗勒卟痪哂忻袷聶?quán)利能力，民法缺失了保護(hù)的主體，對(duì)生命權(quán)遭到侵害的受害人來(lái)說(shuō)，私法的救濟(jì)豈不成了無(wú)源之水，無(wú)本之木。對(duì)人類(lèi)來(lái)講，“法律只關(guān)乎活人的世界，關(guān)乎活人的利益”。6

一個(gè)喪失了生命的人顯然無(wú)法納入“自然人”的范疇而由法律提供保護(hù)，那么，民法能否認(rèn)可死者獨(dú)立的民事主體地位呢？民事主體是指能夠參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。隨著社會(huì)的的發(fā)展和進(jìn)步，民法中的人并非僅指自然人，還包括法人、合伙以及國(guó)家。通過(guò)研究民事主體范圍逐步擴(kuò)大的漫長(zhǎng)歷史，可得而知，民事主體的設(shè)計(jì)不是任意的，它必須滿(mǎn)足兩個(gè)條件：“首先應(yīng)該是適于享有民事權(quán)利的社會(huì)存在；其次須經(jīng)法律的認(rèn)可”。7什么是適于享有民事權(quán)利的社會(huì)存在呢？換言之，社會(huì)存在要成為民事主體必須有兩個(gè)內(nèi)在要求：“其一，主體必須具有獨(dú)立的意思；其二，主體必須擁有獨(dú)立的利益”。8作為一個(gè)喪失了生命的人，何來(lái)獨(dú)立的意思和獨(dú)立的利益而言。法律對(duì)民事主體的認(rèn)可是以“適于享有民事權(quán)利的社會(huì)存在”為前提的，缺少前提條件，民法將死者上升到民事主體的地位不具有可能性。

死者是否具有（與胎兒相比）需要法律保護(hù)的客觀利益？楊立新先生關(guān)于“人身權(quán)延伸保護(hù)”理論的提出具有重要意義。先生認(rèn)為：“在自然人出生前和死亡后，其人格利益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這種保護(hù)就是，向前延伸，保護(hù)胎兒的人格利

益；向后延伸，保護(hù)死者的人格利益?！?有學(xué)者以“人身權(quán)延伸保護(hù)”理論為依據(jù)，主張?zhí)汉退勒咄匀蝗艘粯泳哂忻袷聶?quán)利能力。的確，世界各國(guó)的民事立法均對(duì)胎兒利益的保護(hù)作出了明確的規(guī)定，也有一些國(guó)家規(guī)定胎兒享有民事權(quán)利能力。《瑞士民法典》第31條第2款規(guī)定：“胎兒只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力”；《捷克斯洛伐克民法典》的第7條規(guī)定“胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力”。顯然，即使一些國(guó)家民法賦予了胎兒民事權(quán)利能力，也以“活著出生”作為限制條件。法律賦予胎兒權(quán)利能力，在于胎兒具有在不久的將來(lái)成為自然人的可能性。法律對(duì)胎兒利益的保護(hù)是因?yàn)樘壕哂袧撛诘睦?，胎兒所具有的潛在利益基于胎兒活著出生而具有可估量性。?duì)這種利益的保護(hù)有利于胎兒活著出生后能夠更好的生存和發(fā)展，也有利于社會(huì)秩序的維護(hù)。死者是無(wú)法與胎兒相提并論。一個(gè)喪失了生命的人要重新做“人”顯然是無(wú)稽之談，生命的喪失伴隨著的只能是靈魂和肉體的雙重消逝。此外，利益是主體“尋求得到滿(mǎn)足和保護(hù)的權(quán)利請(qǐng)求、要求、愿望或需求”。10從死者的角度講，其利益是否存在無(wú)法觀察無(wú)法估量；同時(shí)，得到民法承認(rèn)得利益，才由一般的客觀利益成為受民法調(diào)整的民事利益，11即民事權(quán)利。法律承認(rèn)或者拒絕某種利益的目的在于規(guī)范社會(huì)關(guān)系秩序。死者已經(jīng)不是社會(huì)關(guān)系的一員，法律沒(méi)有承認(rèn)其利益的必要。

私法的救濟(jì)方式能否達(dá)到保護(hù)生命權(quán)遭到侵害者的目的？民法對(duì)人身權(quán)的保護(hù)有非財(cái)產(chǎn)性保護(hù)方法和財(cái)產(chǎn)性保護(hù)方法。非財(cái)產(chǎn)性保護(hù)方法包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉。這些方法的目的在于在受害人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，使其受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)。財(cái)產(chǎn)性保護(hù)方法指的是補(bǔ)償受害人的財(cái)產(chǎn)損失，或者在法律有特別規(guī)定情況下對(duì)受害人進(jìn)行金錢(qián)賠償?shù)谋Ｗo(hù)方式。對(duì)于生命權(quán)遭到侵害的受害人來(lái)說(shuō)，非財(cái)產(chǎn)性保護(hù)方法諸如停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)和消除影響在已經(jīng)發(fā)生了生命喪失的損害結(jié)果的情況下，已經(jīng)沒(méi)有采用的必要；生命的喪失于恢復(fù)名譽(yù)的保護(hù)方式無(wú)關(guān)；死者無(wú)法感知他人的賠禮道歉，而且在生命喪失的情況下，賠禮道歉也于事無(wú)補(bǔ)。既然利用民法關(guān)于保護(hù)人身權(quán)的非財(cái)產(chǎn)性方法不能使受害人的權(quán)利得到恢復(fù)，那么就只能采用金錢(qián)賠償?shù)姆绞搅恕＝疱X(qián)賠償能夠保護(hù)死者嗎？首先，生命權(quán)的價(jià)值無(wú)法用金錢(qián)來(lái)衡量；其次，即使確定了合理的賠償數(shù)額，仍然無(wú)法達(dá)到民法保護(hù)所要達(dá)到的回復(fù)原狀或者等同于回復(fù)原狀的目標(biāo)；此外，死者自己無(wú)法使用侵權(quán)人賠償?shù)慕疱X(qián)。生命價(jià)值的至高無(wú)上性，生命的唯一性和不可替代性決定了生命權(quán)遭到侵害是無(wú)法彌補(bǔ)的，民法的保護(hù)方式對(duì)其無(wú)能為力。

關(guān)于侵害生命權(quán)的賠償范圍的具體規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定，侵害生命權(quán)的賠償范圍，包括常規(guī)賠償、喪葬費(fèi)賠償和間接受害人的必要生活費(fèi)賠償；《國(guó)家賠償法》第27條規(guī)定，國(guó)家賠償生命權(quán)受侵害的范圍，包括常規(guī)賠償、死亡賠償金、喪葬費(fèi)賠償和間接受害人必要生活費(fèi)賠償；《道路交通事故處理辦法》第36條規(guī)定，交通事故責(zé)任者賠償生命權(quán)受侵害的范圍，包括常規(guī)賠償、喪葬費(fèi)賠償、死亡補(bǔ)償費(fèi)賠償和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償。常規(guī)賠償是賠償為搶救受害人所支出的費(fèi)用。此時(shí)，受害人的生命還沒(méi)有喪失，實(shí)質(zhì)上不能認(rèn)為是對(duì)生命權(quán)遭到侵害的受害人的救濟(jì)。死亡賠償金（死亡補(bǔ)償費(fèi)）的賠償對(duì)象是死者的近親屬，性質(zhì)是慰撫金。間接受害人必要生活費(fèi)賠償（被撫養(yǎng)人生活費(fèi)賠償）保護(hù)的是間接受害人和被撫養(yǎng)人。顯然，我國(guó)立法并沒(méi)有針對(duì)死者自身要求侵權(quán)人進(jìn)行賠償。換言之，立法上沒(méi)有生命權(quán)遭到侵害本身的救濟(jì)措施。這種情況并不是我國(guó)立法特有的?！兜聡?guó)民法典》、《日本民法典》、《俄羅斯民法典》以及臺(tái)灣民法等都將侵權(quán)人的賠償范圍限定在常規(guī)賠償、喪葬費(fèi)、近親屬的慰撫金以及被撫養(yǎng)人生活費(fèi)?？梢?jiàn)，雖然各國(guó)民法都賦予了自然人生命權(quán)，但在生命權(quán)實(shí)際遭到侵害時(shí)，卻無(wú)法在具體法條中找到針對(duì)死者的救濟(jì)措施。

如果承認(rèn)民法能夠?qū)ι鼨?quán)遭到侵害的死者進(jìn)行救濟(jì)，死者能否通過(guò)訴訟的方式得到保護(hù)呢？依據(jù)私權(quán)受到侵害由受害人自己提起訴訟的原理，死者是生命權(quán)遭到侵害的惟一受害人，所以他應(yīng)當(dāng)居于原告的地位。從理論上講，無(wú)民事權(quán)利能力者當(dāng)然無(wú)訴訟權(quán)利能力；從實(shí)踐來(lái)看，即使法律特別規(guī)定死者具有訴訟權(quán)利能力，死者顯然也無(wú)法親自進(jìn)行訴訟。那么，法律能否類(lèi)比無(wú)行為能力人和限制行為能力人，由法定人代為提起訴訟？此時(shí)，法定人維護(hù)的不是自己的權(quán)利而是死者的利益。通過(guò)訴訟，死者的利益能夠得到維護(hù)嗎？侵權(quán)人的賠禮道歉，死者能否感知？侵權(quán)人的金錢(qián)賠償，死者能否使用？答案都是否定的。顯而易見(jiàn)，即使法律以特別規(guī)定的形式賦予生命權(quán)遭到侵害者由其法定人代為訴訟，死者的利益仍然無(wú)法得到保護(hù)（假如死者存在利益），這種救濟(jì)對(duì)死者自身來(lái)說(shuō)仍然沒(méi)有實(shí)際意義。

生命權(quán)遭到侵害的惟一標(biāo)準(zhǔn)就是生命的喪失?；谏鼉r(jià)值的至高無(wú)上性，生命的唯一性和不可替代性，死者喪失了自然人的身份，也不可能作為獨(dú)立的民事主體；民法的保護(hù)方式針對(duì)生命權(quán)遭到侵害的受害人本人無(wú)能為力，也無(wú)法尋找到救濟(jì)死者的具體法條；死者是否存在利益無(wú)法觀察和測(cè)量，即使存在也無(wú)法通過(guò)訴訟的途徑得到保護(hù)。生命權(quán)的私法救濟(jì)無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都是行不通的，民法對(duì)于生命權(quán)遭到侵害的受害人的保護(hù)喪失了可能性和必要性。

（二）生命權(quán)司法救濟(jì)中的相關(guān)損害賠償本質(zhì)

各國(guó)民法均規(guī)定侵害他人生命權(quán)的行為人應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。侵權(quán)人給付死者生前扶養(yǎng)人的必要生活費(fèi)、死者近親屬或第三人的財(cái)產(chǎn)損失以及死亡賠償金常被認(rèn)為是民法對(duì)侵害生命權(quán)的救濟(jì)，事實(shí)是否如此呢？可以通過(guò)對(duì)侵權(quán)人的各項(xiàng)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人及其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析來(lái)認(rèn)識(shí)各項(xiàng)相關(guān)損害賠償本質(zhì)。

侵害生命權(quán)的損害結(jié)果并非惟一，生命喪失的事實(shí)僅僅是針對(duì)生命權(quán)被侵害者本人而言。基于受害人死亡這一事實(shí)，導(dǎo)致了死者生前扶養(yǎng)的人的扶養(yǎng)喪失的事實(shí)、死者近親屬或第三人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)、死者近親屬的感情創(chuàng)傷和精神痛苦的事實(shí)。雖然民法救濟(jì)措施對(duì)生命權(quán)遭到侵害的受害人本人無(wú)能為力，但是卻能對(duì)其他受害人提供救濟(jì)。（1）侵權(quán)人對(duì)死者生前撫養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)的賠償是基于被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)喪失的事實(shí)，被撫養(yǎng)人是該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人，侵權(quán)人賠償?shù)氖潜粨狃B(yǎng)人因其侵權(quán)行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。（2）侵權(quán)行為導(dǎo)致死者近親屬或第三人財(cái)產(chǎn)損失包括“為搶救受害人而支出的費(fèi)用和為安葬死者而支出的喪葬費(fèi)”。12侵權(quán)人對(duì)死者近親屬或者第三人的賠償是因?yàn)榍謾?quán)行為導(dǎo)致了他人的財(cái)產(chǎn)損失。死者的近親屬或者第三人正是基于侵權(quán)人造成其財(cái)產(chǎn)損失而享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。（3）死者近親屬因?yàn)橛H屬的死亡而喪失了身份利益，進(jìn)而承受了巨大的精神創(chuàng)傷和感情痛苦同樣是由侵權(quán)行為導(dǎo)致的。父母失去了兒女，子女痛失父母，丈夫失去妻子或者妻子失去丈夫，活著的人承受的精神創(chuàng)傷和感情痛苦是客觀存在的。侵權(quán)人的賠償范圍包括死亡賠償金，其目的就在于對(duì)死者近親屬蒙受的精神創(chuàng)傷和感情痛苦進(jìn)行慰撫。各國(guó)民事立法一般都明確規(guī)定了死者近親屬的精神損害賠償?！度毡久穹ǖ洹返?11規(guī)定：“侵害他人生命者，對(duì)被侵害者的父母、配偶及子女，雖然未侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)亦應(yīng)賠償損失”；臺(tái)灣民法第194條規(guī)定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)金額”；我國(guó)《民法通則》沒(méi)有類(lèi)似的規(guī)定，但是《國(guó)家賠償法》的27條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了死亡賠

償金，《道路交通事故處理辦法》第37條第8項(xiàng)規(guī)定了死亡補(bǔ)償費(fèi)?！睹穹ú莅浮返诎司幍?0條規(guī)定死亡賠償金。綜而言之，死亡賠償金是侵權(quán)行為導(dǎo)致死者近親屬因?yàn)樯矸堇娴膯适Ф墒芰司薮蟮木駝?chuàng)傷和感情痛苦，為了撫慰死者近親屬，法律賦予其享有死亡賠償金的賠償請(qǐng)求權(quán)。換言之，死亡賠償金的請(qǐng)求權(quán)人是死者近親屬；死者近親屬的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于其身份利益的喪失及其遭受的精神損害；設(shè)立死亡賠償金的目的在于撫慰蒙受了精神創(chuàng)傷和感情痛苦的死者近親屬，死亡賠償金的性質(zhì)為慰撫金。

死者近親屬或者第三人的財(cái)產(chǎn)損失請(qǐng)求權(quán)、被撫養(yǎng)人的必要生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)以及死亡賠償金請(qǐng)求權(quán)雖然與生命權(quán)遭受侵害的受害人緊密相關(guān)，但是，各項(xiàng)權(quán)利保護(hù)的對(duì)象都不是死者，各項(xiàng)權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)人也不是死者，各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不是生命喪失的事實(shí)，保護(hù)的結(jié)果也與死者無(wú)關(guān)。在侵害生命權(quán)的情況下，民法對(duì)死者近親屬、死者生前扶養(yǎng)的人以及第三人的保護(hù)，均沒(méi)有涉及到死者本人，對(duì)死者的保護(hù)也無(wú)從談起，無(wú)法理解為是民法對(duì)侵害生命權(quán)的救濟(jì)。

三、生命權(quán)的公法保護(hù)

非法剝奪他人生命的行為侵犯了他人生命權(quán)，也侵犯了國(guó)家利益和社會(huì)秩序。有學(xué)者基于以上理由認(rèn)為：“應(yīng)由公法憑借國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)侵害生命權(quán)的行為作出處罰，以一體保護(hù)個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家三者的利益”。12公法真的能夠保護(hù)生命權(quán)遭受侵害者嗎？筆者將在下文從刑法的視角來(lái)分析這一問(wèn)題。

（一）刑法的階級(jí)性決定公法保護(hù)的不可能性

刑法是統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)其階級(jí)利益與統(tǒng)治秩序，根據(jù)自己的意志，以國(guó)家名義頒布的規(guī)定犯罪及刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和。刑法的本質(zhì)屬性是階級(jí)性，它反映的是統(tǒng)治階級(jí)的意志，維護(hù)的是統(tǒng)治階級(jí)的利益，是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施統(tǒng)治的工具。統(tǒng)治階級(jí)制定刑法保衛(wèi)國(guó)家安全和國(guó)家政權(quán)，保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，保護(hù)公民的各項(xiàng)權(quán)利，維護(hù)良好的秩序和安定的局面。通過(guò)維護(hù)其統(tǒng)治秩序，最終達(dá)到維護(hù)其階級(jí)利益的根本目的。通過(guò)規(guī)定某些行為為犯罪并要求犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的方式達(dá)到其終極目的。刑法通過(guò)對(duì)犯罪人科以刑罰的方式追究其刑事責(zé)任。刑罰是統(tǒng)治階級(jí)為了防止犯罪行為對(duì)社會(huì)利益的侵犯，根據(jù)刑事立法，對(duì)犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎(chǔ)上嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。國(guó)家創(chuàng)制、適用和執(zhí)行刑罰緣于刑罰特有的功能：剝奪或者限制再犯功能、教育功能、威懾功能和安撫功能。剝奪活限制再犯針對(duì)的是犯罪人；教育和威懾針對(duì)的是犯罪人與普通社會(huì)大眾；安撫功能一般來(lái)說(shuō)可以平息受害人及其近親屬因犯罪給其造成的創(chuàng)傷。但是，作為一個(gè)喪失了生命的人，他的創(chuàng)傷是無(wú)法估量的，也是無(wú)法平息的。也就是說(shuō)刑罰所具有的功能無(wú)法給喪失生命者帶來(lái)任何積極的效果。刑法是統(tǒng)治階級(jí)的工具，而刑罰又是刑法的工具，刑罰本質(zhì)上是“階級(jí)性和法律性的同一，就其階級(jí)性而言，刑罰體現(xiàn)這統(tǒng)治階級(jí)的意志，維護(hù)的是統(tǒng)治階級(jí)的利益，它是階級(jí)統(tǒng)治的工具；就其法律性而言，刑罰無(wú)疑是對(duì)犯罪的懲罰”。13“階級(jí)的動(dòng)機(jī)、統(tǒng)治階級(jí)利益的需要是追究犯罪人刑事責(zé)任的根本原因”。14換言之，刑罰的本質(zhì)并不在于保護(hù)受害人，追究犯罪人刑事責(zé)任的根本原因也不是為了維護(hù)受害人的利益。

（二）刑法的法律性質(zhì)對(duì)公法保護(hù)的限制

刑法作為統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)其階級(jí)利益與統(tǒng)治秩序的工具，具有區(qū)別于其他法律的特有屬性：特定性，刑法禁止的是犯罪行為；廣泛性，刑法調(diào)整的范圍涉及社會(huì)關(guān)系的各方面；強(qiáng)制性和

嚴(yán)厲性，刑法以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，刑罰是國(guó)家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。刑法的法律性質(zhì)，尤其是其懲罰的強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性決定刑法不可能將所有的違法行為都規(guī)定為犯罪。

我國(guó)刑法針對(duì)侵害他人生命的行為一般只規(guī)定了兩種犯罪類(lèi)型：故意殺人罪和過(guò)失致死罪。故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為。15成立故意殺人罪必須滿(mǎn)足以下條件：客觀要件是侵犯他人生命；客觀方面必須具有非法剝奪他人生命的行為；主體必須是已滿(mǎn)14周歲，具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的自然人；主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。此外，是否構(gòu)成故意殺人罪與死亡結(jié)果是否發(fā)生無(wú)關(guān)，發(fā)生死亡結(jié)果的，成立故意殺人既遂；沒(méi)有發(fā)生死亡結(jié)果的，故意殺人未遂、中止或預(yù)備。過(guò)失致死罪是指由于普通過(guò)失而致人死亡的行為。16過(guò)失致死罪的成立需要具備以下條件：客體要件是侵犯他人的生命；客觀上實(shí)施了致人死亡的行為，并造成了死亡結(jié)果；主體是已滿(mǎn)16周歲，具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的自然人；主觀上有過(guò)失，包括過(guò)于自信的過(guò)失和疏忽大意的過(guò)失。但是，確認(rèn)侵害他人生命權(quán)的侵權(quán)行為，不考慮行為人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，也不考慮行為人的動(dòng)機(jī)和目的，只注重行為的違法性及行為導(dǎo)致的結(jié)果。只要行為人的行為違法并導(dǎo)致了受害人喪失生命的事實(shí)，就可以認(rèn)定為侵害他人生命權(quán)的行為。顯然，侵犯生命權(quán)的范疇較刑法對(duì)自然人生命保護(hù)的范疇寬出許多，同時(shí)，構(gòu)成刑法上故意殺人罪并不必然侵犯他人生命權(quán)。顯然，侵犯生命權(quán)的行為與故意殺人和過(guò)失致死罪并不等同，且不說(shuō)刑法的目的不在于保護(hù)受害人，且不說(shuō)對(duì)犯罪人的刑事處罰不能使死者重獲生命或給予有效的彌補(bǔ)，基于刑法懲罰的強(qiáng)制性與嚴(yán)厲性，對(duì)大部分侵害生命權(quán)的行為刑法也沒(méi)有涉及到的。

作為統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的工具的刑法，其階級(jí)性決定了其目的不在于保護(hù)受害人；刑法的法律性，尤其是其懲罰的強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性，排斥將一切違法行為都認(rèn)定為犯罪。刑法的階級(jí)性決定了它不可能對(duì)生命權(quán)遭到侵害的受害人提供保護(hù)；刑法的法律性質(zhì)決定了它不可能涉及到侵害生命權(quán)的種種行為，對(duì)犯罪人科以的刑罰也無(wú)法達(dá)到保護(hù)受害人的目的。

四、結(jié)束語(yǔ)

除民法和刑法外，一些國(guó)家的憲法規(guī)定了人的生命受法律保護(hù)，但憲法規(guī)定的權(quán)利不具有可訴性，無(wú)法進(jìn)行具體的保護(hù)。許多國(guó)家的行政法規(guī)也對(duì)侵害他人生命的行為人作出了具體的懲處規(guī)定。實(shí)質(zhì)上，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)喪失了生命的死者來(lái)說(shuō)，任何的救濟(jì)措施都不能使其重獲生命，無(wú)法彌補(bǔ)他的任何損失，也就達(dá)不到救濟(jì)的目的。

憲法規(guī)定了人的生命不可侵犯，刑法確立了故意殺人罪和過(guò)失致死罪，民法賦予了自然人生命權(quán)，一些行政法規(guī)也對(duì)侵害他人生命的行為作出了處罰的規(guī)定。法律賦予自然人生命權(quán)并對(duì)侵害他人生命的行為科以處罰是社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的必然結(jié)果；是對(duì)個(gè)人生命價(jià)值的正確認(rèn)識(shí)的體現(xiàn)；使得普通大眾意識(shí)到他人生命的不可侵犯性，對(duì)整個(gè)人類(lèi)的生命安全的保證具有積極作用。侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任與犯罪人面臨的刑罰不僅是對(duì)行為人的威懾和教育，對(duì)其他人也起到了威懾和教育的作用。但是，對(duì)于一個(gè)實(shí)際上生命權(quán)已遭侵害的死者來(lái)說(shuō)，任何法律都不能對(duì)其提供幫助，私法救濟(jì)和公法保護(hù)都是不可能的，也是不必要的。逝者如斯，既使死不瞑目，也不得不從法律的視野中消失。

    注釋?zhuān)?/p>

1《辭?！?，上海辭書(shū)社1979年版縮印本，第1727頁(yè)。

2《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第1016頁(yè)。

3 楊立新，《人身權(quán)法論（修訂版）》，人民法院出版社2002年版，第463頁(yè)。

4 龍顯銘，《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書(shū)局1948年版，第42頁(yè)。

5 劉凱湘主編，《民法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2000年版，第74頁(yè)。

6 葛云松，《死者生前人格利益的民法保護(hù)》，載于《比較法研究》2002年第4期。

7 梁慧星，《民法總論》，法律出版社1997年版，第63頁(yè)。

8 梁建達(dá)，，《外國(guó)民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第43頁(yè)。

9 楊立新，《胎兒受到侵害是否有權(quán)索賠》，載于《民商法學(xué)》2002年第4期。

10《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社198

8年版，第454頁(yè)。

11 王利民，《民法本論》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2001年版，第113頁(yè)。

12 楊立新，《人身權(quán)法論（修訂版）》，人民法院出版社2002年版，第483頁(yè)。

12 曹詩(shī)權(quán)、李政輝，《論侵害生命權(quán)在民法上的責(zé)任》，載于《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期。

13 釗作俊，《死刑限制論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第14頁(yè)。

14 高銘暄，《關(guān)于中國(guó)刑法理論若干問(wèn)題的思考》，載于《刑法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。

第3篇：民法典重要性及意義范文

內(nèi)容提要: 商法是企業(yè)法的學(xué)說(shuō)，是近30年引起廣泛爭(zhēng)議的一個(gè)論題。文章從對(duì)企業(yè)概念的梳理入手，詳細(xì)介紹了企業(yè)概念在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域的不同表象。并分析了為什么出現(xiàn)此種不同的認(rèn)識(shí)的基本理論依據(jù)，即在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，僅僅把企業(yè)理解為一組契約，不具有實(shí)體地位；在民法學(xué)領(lǐng)域，企業(yè)已生成為權(quán)利客體；發(fā)展到商法視域，企業(yè)更是成長(zhǎng)為權(quán)利主體，這就是商法是企業(yè)法之認(rèn)識(shí)的基本來(lái)源。但是，目前，商法調(diào)整對(duì)象還無(wú)法實(shí)現(xiàn)從商人到企業(yè)的轉(zhuǎn)變。

 

 

    一、企業(yè)概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)闡釋

    嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，企業(yè)不是一個(gè)完全的法律概念。[1]企業(yè)這一概念原本是由會(huì)計(jì)人員發(fā)明的，但是，隨著企業(yè)逐漸成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要組成部分，首先對(duì)其進(jìn)行科學(xué)而系統(tǒng)地研究的卻是經(jīng)濟(jì)學(xué)家。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，企業(yè)都是游離于法律概念之外，而基本上屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念。由此，我們的考察將從經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)始。從嚴(yán)格意義上講，企業(yè)理論是近幾十年來(lái)經(jīng)濟(jì)學(xué)界在對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的反思和不滿(mǎn)中發(fā)展起來(lái)的，以現(xiàn)代企業(yè)理論的觀點(diǎn)看，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是沒(méi)有企業(yè)理論的，[2]因此，企業(yè)理論是現(xiàn)代的產(chǎn)物，企業(yè)理論亦即現(xiàn)代企業(yè)理論。不過(guò)我們要探討的企業(yè)的概念問(wèn)題，并不限于這種嚴(yán)格意義上的企業(yè)理論中的思想，不僅包括現(xiàn)代企業(yè)理論，而且可以追溯到新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。

    1.新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對(duì)企業(yè)的定義

    新古典理論是在過(guò)去大約100年的時(shí)間里建立起來(lái)的。這種理論主要是從技術(shù)的角度來(lái)看待企業(yè)，按照美國(guó)學(xué)者曼斯菲爾德的說(shuō)法是：“簡(jiǎn)單地說(shuō)，企業(yè)就是生產(chǎn)商品和勞務(wù)以供銷(xiāo)售的單位。與福特基金會(huì)那樣不追求盈利的機(jī)構(gòu)相反，企業(yè)是盡力創(chuàng)造利潤(rùn)的單位?！盵3]因此，在新古典理論看來(lái)，企業(yè)是一個(gè)生產(chǎn)單位，它設(shè)立的目的是為了實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的最大化；其功能是把土地、勞動(dòng)等人力資本和非人力資本等生產(chǎn)要素進(jìn)行投入并轉(zhuǎn)化為一定的產(chǎn)出。[4]

    2.法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)派對(duì)企業(yè)的定義

    法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)派作為西方新制度學(xué)派的一個(gè)重要分支，它是在科斯的交易費(fèi)用理論基礎(chǔ)之上建立和發(fā)展起來(lái)的一個(gè)理論流派。在這一學(xué)派中，關(guān)于企業(yè)的定義，有兩種影響較大的觀點(diǎn)：一是科斯的定義；二是詹林和麥克林等人的定義。

    科斯對(duì)企業(yè)的定義是以交易費(fèi)用為其理論支柱、并運(yùn)用市場(chǎng)與企業(yè)的比較方法來(lái)進(jìn)行的。在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯指出，市場(chǎng)的運(yùn)行是存在交易費(fèi)用的，為了減少市場(chǎng)運(yùn)行而存在的交易費(fèi)用，一種新的組織形式即企業(yè)便產(chǎn)生出來(lái)了，企業(yè)之所以替代市場(chǎng)，是因?yàn)槠髽I(yè)內(nèi)部的交易費(fèi)用要比市場(chǎng)內(nèi)的交易費(fèi)用小?？扑拐J(rèn)為，“企業(yè)的顯著標(biāo)志是對(duì)價(jià)格機(jī)制的替代”，一方面，企業(yè)作為一種交易形式，它可以把若干個(gè)生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個(gè)單位參加交易，從而減少了交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)，市場(chǎng)交易被取消，伴隨著市場(chǎng)交易的復(fù)雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)界指揮生產(chǎn)。[5]顯然，科斯基本上把企業(yè)理解為一種與市場(chǎng)協(xié)調(diào)機(jī)制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費(fèi)用的組織。

    在科斯對(duì)企業(yè)的性質(zhì)進(jìn)行開(kāi)創(chuàng)性的研究之后的半個(gè)世紀(jì)，人們對(duì)企業(yè)“性質(zhì)”的興趣日漸濃厚，并形成了解釋企業(yè)性質(zhì)的各種理論。在這些各式各樣的企業(yè)理論中，能為大多數(shù)人接受并具有影響的為企業(yè)的契約理論。首先提出企業(yè)的契約理論并對(duì)企業(yè)的契約理論研究產(chǎn)生重要影響的學(xué)者為阿曼艾爾奇安和德姆塞茨。他們首先從企業(yè)的投入要素入手，認(rèn)為企業(yè)是各種要素（包括勞動(dòng)、土地、資本）投入者的聯(lián)合。美國(guó)學(xué)者詹森和麥克林則進(jìn)一步認(rèn)為，企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)其生產(chǎn)功能，需要從生產(chǎn)要素的所有者那里獲取生產(chǎn)要素。據(jù)此他們認(rèn)為，企業(yè)是這樣一個(gè)組織，它和其他大多數(shù)組織一樣，是一種法律虛構(gòu)，其職能是為個(gè)人之間的一組合約充當(dāng)“連接點(diǎn)”。這一組合約是在勞動(dòng)所有者、物質(zhì)投入和資本投入的提供者、產(chǎn)品的消費(fèi)者之間建立的。[6]

    二、企業(yè)概念的法學(xué)理解

    在立法上，各國(guó)基本上不對(duì)企業(yè)概念作出法律上的界定，也極少?gòu)姆芍黧w甚至組織體意義上使用企業(yè)概念，而是從不同角度出發(fā)使用企業(yè)概念，從而使企業(yè)概念表現(xiàn)出不同的含義。

    1.企業(yè)的法學(xué)概念

    在德國(guó)法律中，企業(yè)的概念并沒(méi)有被統(tǒng)一規(guī)定在哪一部具體的法典、法規(guī)之中，有關(guān)企業(yè)的法律問(wèn)題，許多法律都涉及。德國(guó)著名學(xué)者海德曼指出：“近年來(lái)，企業(yè)已慢慢地占據(jù)了研究者頭腦中原先企業(yè)主的位置。一個(gè)嶄新的權(quán)利人順時(shí)而生，也許會(huì)成為重新構(gòu)造私法體系的主導(dǎo)概念。”[7]

    德國(guó)學(xué)者里特納認(rèn)為，企業(yè)這個(gè)法學(xué)概念含義不明，因此有必要將它從廣義和狹義上予以區(qū)別。廣義上講，企業(yè)是“一個(gè)人的單位”，即為獨(dú)立的意思表示單位、行為單位和生產(chǎn)單位，它為人們提品和服務(wù)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則下與其他企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。[8]涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)上的和經(jīng)濟(jì)法上的企業(yè)概念，須從整體上定義。當(dāng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)意義上的立法談及“企業(yè)”時(shí)，指的是這個(gè)主觀的、獨(dú)立的單位。這些立法使用企業(yè)這個(gè)詞，與“主觀性的特殊形式”無(wú)關(guān)，與企業(yè)形式和企業(yè)之間的關(guān)系無(wú)關(guān)，而僅僅涉及整體經(jīng)濟(jì)的功能和調(diào)整。與此相對(duì)應(yīng)，狹義上講，企業(yè)為“質(zhì)的有體物”，具有民法和商法上的意義，即作為以營(yíng)利為目的的企業(yè)或商事企業(yè)可被繼承、買(mǎi)賣(mài)和出租。里特納認(rèn)為企業(yè)是企業(yè)形式的權(quán)利對(duì)象（雖然是非常特殊的形式），企業(yè)形式將企業(yè)的主觀性具體化。因此，正如科施密特所說(shuō)的那樣，企業(yè)形式是“企業(yè)全部權(quán)利、義務(wù)的歸集主體”，而企業(yè)是“這種整體上歸集的連接點(diǎn)”，“一個(gè)企業(yè)有必要被賦予一種企業(yè)形式，一個(gè)企業(yè)形式有必要?dú)w于一個(gè)企業(yè)”。[9]

    20世紀(jì)20年代以來(lái)，法國(guó)社會(huì)法學(xué)者們已經(jīng)采用了社會(huì)實(shí)體這一概念，認(rèn)為企業(yè)就是一種社會(huì)實(shí)體，是一種基本的甚至是最基本的機(jī)構(gòu)。在當(dāng)時(shí)流行的企業(yè)政治理論中，有兩種將企業(yè)視為法律的課題，也就是說(shuō)將企業(yè)當(dāng)做財(cái)產(chǎn)的一個(gè)因素來(lái)分析，另外兩種則將企業(yè)看做法律的主體，使企業(yè)成為人格化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)細(xì)胞。[10]

    法國(guó)學(xué)者durand認(rèn)為企業(yè)是企業(yè)主、職員、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他各種財(cái)物構(gòu)成的類(lèi)似于國(guó)家的協(xié)同體。這里所謂協(xié)同體，指在一定的職位階級(jí)制度下工作的職員的組織體。所以corniot的法律辭典中指出，法律上還沒(méi)有對(duì)企業(yè)下定義，學(xué)者一般在企業(yè)系進(jìn)行生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)單位這一點(diǎn)上看法一致，企業(yè)的本質(zhì)是用于組成一個(gè)作業(yè)班而結(jié)合在一起的人們的活動(dòng)，為了達(dá)成特定的經(jīng)濟(jì)目的的組織體。企業(yè)經(jīng)常與經(jīng)營(yíng)作為同義進(jìn)行使用。[11]despax在1957年的著作《企業(yè)與法》中，詳細(xì)考察立法、判例以及學(xué)說(shuō)后認(rèn)為，“企業(yè)的法律概念應(yīng)當(dāng)這樣理解：構(gòu)成企業(yè)的兩個(gè)細(xì)胞，即經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞和社會(huì)的細(xì)胞緊密地結(jié)合形成了獨(dú)立的組織體。經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞是生產(chǎn)所必要的物的要素的結(jié)合，社會(huì)的細(xì)胞是將經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的物的要素進(jìn)行活用的人的要素的結(jié)合”。這是現(xiàn)今在法國(guó)學(xué)界具有支配地位的學(xué)說(shuō)。

    在日本，石井照久教授認(rèn)為所謂企業(yè)，“是指在資本主義經(jīng)濟(jì)組織之下的一個(gè)統(tǒng)一的、獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位，在帶有持續(xù)性的、有計(jì)劃的意圖之下進(jìn)行的資本的計(jì)算方法來(lái)實(shí)現(xiàn)營(yíng)利行為”。大隅教授認(rèn)為，“企業(yè)是遵從一定的計(jì)劃，有著持續(xù)性的意圖，實(shí)現(xiàn)營(yíng)利行為的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位”。[12]

    企業(yè)，與消費(fèi)經(jīng)濟(jì)的家計(jì)不同。以一定的金額（即資本）從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以該金額作為基礎(chǔ)進(jìn)行收益的計(jì)算，在所謂資本的計(jì)算下以財(cái)產(chǎn)增值為目標(biāo)的營(yíng)利經(jīng)濟(jì)，這一點(diǎn)是企業(yè)的特點(diǎn)所在。

    2.民法中企業(yè)的概念

    在民事立法上，企業(yè)始終是被作為一種特定的財(cái)產(chǎn)集合體對(duì)待的。例如《意大利民法典》第2555條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)而組織的全部財(cái)產(chǎn)?！痹诙砹_斯法律中，企業(yè)也在作為交易客體的財(cái)產(chǎn)意義上被使用。如《俄羅斯民法典》第559條第1款規(guī)定：“根據(jù)企業(yè)出賣(mài)合同，出賣(mài)人有義務(wù)將企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)綜合體整體移轉(zhuǎn)于買(mǎi)受人所有，但出賣(mài)人無(wú)權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人的權(quán)利和義務(wù)除外?！盵13]因此，企業(yè)在民事關(guān)系中是一種純粹的客體存在，是物的范疇而非人的范疇。在歐共體條約中，則出現(xiàn)了直接用企業(yè)概念代替公司、法人等概念的現(xiàn)象，表明了歐共體對(duì)企業(yè)作為法律主體的認(rèn)同。

    企業(yè)是含有物質(zhì)要素和非物質(zhì)要素，只作為權(quán)利客體的一定財(cái)產(chǎn)綜合體，這種財(cái)產(chǎn)綜合體屬于企業(yè)主。這是由德國(guó)法學(xué)家提出來(lái)的，在資本主義國(guó)家文獻(xiàn)中得到廣泛承認(rèn)的傳統(tǒng)法學(xué)概念。[14]

    3.商法中企業(yè)的概念

    “企業(yè)”是商法長(zhǎng)期沿用的一個(gè)術(shù)語(yǔ)。1808年《法國(guó)商法典》第632條有關(guān)商業(yè)交易的條款就列出了生產(chǎn)、供應(yīng)等一系列“企業(yè)”，并將“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”與個(gè)人之間的商業(yè)交易并立，而且指出，只有當(dāng)“涉及企業(yè)的商業(yè)交易”在企業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，并作為其組成部分時(shí)才具有商業(yè)性。[15]

    在商法上，因?yàn)樯淌玛P(guān)系的特殊性及商法快捷、簡(jiǎn)便、迅速等基本原則的要求，商事立法賦予了企業(yè)一定的人的色彩。一般認(rèn)為，商事主體創(chuàng)制的企業(yè)要想存在，需要由下列要素為了一個(gè)共同的目的統(tǒng)一結(jié)合成一個(gè)組織體：第一，是企業(yè)設(shè)施、加工材料、生產(chǎn)用具、商品倉(cāng)庫(kù)等物的要素；第二，是與顧客間產(chǎn)生的賒銷(xiāo)價(jià)金及其他繼續(xù)供給的債權(quán)，與其他商主體的信用關(guān)系，與受雇人、土地或房屋的所有人之間的雇傭或租賃等無(wú)數(shù)的法律關(guān)系；第三，是基于商標(biāo)、商號(hào)、專(zhuān)利等所謂的無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊利益；第四，是企業(yè)特有的技能或熟練技術(shù)與基于此而產(chǎn)生的良好信譽(yù)等事實(shí)上的利益。[16]據(jù)此，商法上的企業(yè)范疇實(shí)際上是一個(gè)通過(guò)企業(yè)組織起來(lái)的權(quán)利、法律關(guān)系和事實(shí)關(guān)系的統(tǒng)一體。

    日本學(xué)者田中誠(chéng)教授認(rèn)為，商法中的企業(yè)是：為了獲得不定量的利潤(rùn)（收入和支出的差額，也就是不只是剩余利益，還包括為達(dá)到收支平衡而進(jìn)行的費(fèi)用充足）有計(jì)劃地持續(xù)地投入資本和勞力，為經(jīng)濟(jì)上給付的供給行為，具有這種特別的設(shè)施或者是組織的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位體。[17]

    德國(guó)商法學(xué)家卡爾斯騰·施密特教授提出，法律上所說(shuō)的企業(yè)的概念，應(yīng)具備三個(gè)特征或標(biāo)志：第一，獨(dú)立性；第二，在市場(chǎng)中從事一種獲取報(bào)酬的法律行為活動(dòng)；第三，在持續(xù)經(jīng)營(yíng)中具有計(jì)劃性和目的性。[18]

    三、企業(yè)：從經(jīng)濟(jì)學(xué)的契約發(fā)展到法律中的權(quán)利主體

    1.經(jīng)濟(jì)學(xué)界——企業(yè)是一組契約，不具有實(shí)體地位

    經(jīng)濟(jì)學(xué)者一般認(rèn)為企業(yè)是形成生產(chǎn)的組織和發(fā)展的基礎(chǔ)細(xì)胞，從那里出發(fā)完成了對(duì)于企業(yè)的各種定義。這些定義普遍存在兩個(gè)考慮方向：一是認(rèn)為企業(yè)是以一個(gè)組織為前提的，二是認(rèn)為這個(gè)組織以經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)為目的。企業(yè)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)的事實(shí)。

    自20世紀(jì)30年代起，企業(yè)的本質(zhì)問(wèn)題是經(jīng)濟(jì)學(xué)界一個(gè)熱門(mén)的課題，企業(yè)不具有主體資格成為經(jīng)濟(jì)學(xué)中占主導(dǎo)地位的認(rèn)識(shí)，乃至發(fā)展為現(xiàn)代企業(yè)理論的基本分析方法和分析前提。[19]

    在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，現(xiàn)代企業(yè)理論是在對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的反思和不滿(mǎn)中發(fā)展起來(lái)的。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以消費(fèi)者和企業(yè)作為基本分析單位，其廠商理論將企業(yè)看做是一個(gè)函數(shù)，假定其有一個(gè)人格化的目標(biāo)函數(shù)——利潤(rùn)最大化，企業(yè)也因此成為所謂的“黑箱”。現(xiàn)代企業(yè)理論將研究視角深入企業(yè)這一“黑箱”之內(nèi)部，以參與企業(yè)的個(gè)人作為基本分析單位，認(rèn)為企業(yè)是一系列契約（合同）的有機(jī)組合，是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。

    或言之，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)把企業(yè)看做一種投入與產(chǎn)出之間的技術(shù)關(guān)系，現(xiàn)代企業(yè)理論則把企業(yè)看做一種人與人之間的交易關(guān)系。

    科斯基本上將企業(yè)理解為一種與市場(chǎng)協(xié)調(diào)機(jī)制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費(fèi)用的組織。他在求解企業(yè)性質(zhì)之謎時(shí)，開(kāi)辟了一種以契約分析企業(yè)現(xiàn)象的新思路。但與此同時(shí)，他也忽略甚至排斥了企業(yè)的主體資格。詹森和麥克林則進(jìn)一步指出：“企業(yè)不是一個(gè)個(gè)體，它是一種法律假設(shè)，它可以作為一個(gè)復(fù)雜過(guò)程的聚焦點(diǎn)，在這個(gè)過(guò)程中個(gè)人互相抵觸的諸多目標(biāo)會(huì)被一個(gè)契約關(guān)系的框架帶入均衡。在此意義上，企業(yè)行為就很像市場(chǎng)行為；也就是說(shuō)，是一個(gè)復(fù)雜的均衡過(guò)程的結(jié)果。我們難得會(huì)墜入將小麥?zhǔn)袌?chǎng)或股票市場(chǎng)描述成一個(gè)個(gè)體的圈套之中，但我們常常會(huì)犯這樣的錯(cuò)誤，把組織視為有刺激和有意圖的個(gè)人。”[20]可見(jiàn)，其對(duì)企業(yè)主體資格的否認(rèn)，頗為明顯。企業(yè)的契約性是經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大發(fā)現(xiàn)和現(xiàn)代企業(yè)理論的精髓。就現(xiàn)代企業(yè)理論而言，盡管不同論者在分析的側(cè)重點(diǎn)上存有差異，但其共旨都在于視企業(yè)為契約，拒不承認(rèn)企業(yè)的實(shí)體地位。作為其邏輯結(jié)果，這種理論也就不承認(rèn)企業(yè)作為獨(dú)立主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。

    2.民法學(xué)理論——企業(yè)是權(quán)利客體

    從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察，企業(yè)幾乎包含了一切經(jīng)營(yíng)性經(jīng)濟(jì)實(shí)體和組織，它可以被劃分為多種類(lèi)型，如個(gè)體商人、無(wú)限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司、股份公司、合作社、國(guó)有企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)等。然而在法律上，企業(yè)的種類(lèi)劃分并不至關(guān)重要，因?yàn)?，在傳統(tǒng)民法中，企業(yè)并沒(méi)有真正的法律上的定義，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的概念中企業(yè)與作為企業(yè)主的人（也就是提供資本的商人）被混同的關(guān)系。

    大陸法系傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，法律上企業(yè)不是權(quán)利主體，法律上的權(quán)利主體只能是企業(yè)主。把企業(yè)作為商人的財(cái)產(chǎn)綜合體時(shí)，最大的特點(diǎn)是把企業(yè)作為商人借以成立和實(shí)施各種商行為的統(tǒng)一客體來(lái)對(duì)待，并由此可以將企業(yè)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承等，這些都是基于它不是一個(gè)完整的權(quán)利主體。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，企業(yè)主是法律上的人格，是企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上的主宰和在法律上的代表。對(duì)于企業(yè)主來(lái)說(shuō)，企業(yè)是企業(yè)主權(quán)利賴(lài)以存在的根基，是企業(yè)主權(quán)利主體資格的依托。

    在德國(guó)民法理論中，企業(yè)常常被看做是物權(quán)所指向的標(biāo)的物——一種特殊形態(tài)。尤其在民事侵權(quán)法中，企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)被視為民事物權(quán)的一個(gè)部分。它與其他物權(quán)一樣，受到民事法律規(guī)范的嚴(yán)格保護(hù)和調(diào)整。德國(guó)最高法院在多年的案件審理中，始終將企業(yè)從事?tīng)I(yíng)利事業(yè)的權(quán)利看成是受民法保護(hù)的物權(quán)中的一種特殊權(quán)利。如果行為人通過(guò)違法罷工而導(dǎo)致企業(yè)停產(chǎn)，或者通過(guò)過(guò)失和違法方法損害了企業(yè)的營(yíng)利事業(yè)，根據(jù)民法的規(guī)定，他必須因此而承擔(dān)損害賠償責(zé)任，最高法院在審理這類(lèi)案件過(guò)程中所遵循的民法依據(jù)是《德國(guó)民法典》第823條第1款之規(guī)定。[21]從上述情況可以看出，在法律實(shí)踐中，企業(yè)所有權(quán)實(shí)際上已經(jīng)被包含在民事物權(quán)中，而企業(yè)則成為民事物權(quán)所指向的對(duì)象。

    在現(xiàn)代，雖然理論界和立法機(jī)關(guān)試圖使企業(yè)成為獨(dú)立權(quán)利主體的嘗試日益廣泛地進(jìn)行，并認(rèn)為企業(yè)可以以自己的名稱(chēng)、賬簿、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等來(lái)證實(shí)企業(yè)是一個(gè)擁有獨(dú)立權(quán)利的主體，但現(xiàn)行立法和審判實(shí)踐仍然不承認(rèn)企業(yè)具有獨(dú)立權(quán)利主體的資格，其中最核心的問(wèn)題是責(zé)任的歸屬問(wèn)題。歸根到底，企業(yè)主應(yīng)對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任，同時(shí)也是企業(yè)債務(wù)的債權(quán)人。

    3.商法學(xué)——企業(yè)是權(quán)利主體

    20世紀(jì)20年代之前的商法認(rèn)識(shí)中，商人和公司、合伙依然作為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利主體，企業(yè)是權(quán)利客體，商人支撐企業(yè)，企業(yè)是侵權(quán)行為法保護(hù)的對(duì)象。這是由于在自由主義經(jīng)濟(jì)年代，企業(yè)主對(duì)企業(yè)的所有權(quán)的權(quán)能受契約自由原則的影響僅依企業(yè)主的意思支配企業(yè)，對(duì)于企業(yè)主來(lái)說(shuō)不存在獨(dú)立存在且具有獨(dú)立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念。所以在這個(gè)年代企業(yè)與資本或資本的把持者（即企業(yè)主）被等同視之。企業(yè)主把企業(yè)當(dāng)做與自己其他的財(cái)產(chǎn)一樣，只是為了自己的利益在經(jīng)營(yíng)。企業(yè)在某種程度上被企業(yè)主的人格所吸收。

    然而隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的重要性和從業(yè)人員的數(shù)量不斷擴(kuò)大，這使得簡(jiǎn)單的承認(rèn)企業(yè)為社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的組織體已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)狀了。企業(yè)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)重要性決定了，為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利益，國(guó)家通過(guò)各種立法對(duì)企業(yè)主對(duì)企業(yè)的所有權(quán)權(quán)能與契約自由進(jìn)行了限制，與此同時(shí)，為傳統(tǒng)的民法所不知的獨(dú)立于企業(yè)主存在且具有獨(dú)立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念便登上了舞臺(tái)。承認(rèn)其為法的主體存在是必然的事情，企業(yè)被從企業(yè)主那里剝離開(kāi)來(lái)。因此，企業(yè)的主體概念的登臺(tái)實(shí)際上完全是法律政策的因素。

    商法理論認(rèn)為，企業(yè)是資本或者資本把持者即企業(yè)主經(jīng)營(yíng)的事業(yè)體，這個(gè)事業(yè)體是由以生產(chǎn)或提供服務(wù)為目的的財(cái)產(chǎn)的組織體和員工的協(xié)同體兩部分構(gòu)成的組織體。而且，企業(yè)首先應(yīng)被視為獨(dú)立于企業(yè)主且具有獨(dú)立利益的存在。

    作為事業(yè)體的企業(yè)是傳統(tǒng)民法所不知的概念。對(duì)“作為事業(yè)體的企業(yè)”的認(rèn)識(shí)，要從經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的企業(yè)和社會(huì)細(xì)胞的企業(yè)兩方面進(jìn)行把握。經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的企業(yè)是把企業(yè)主的所有權(quán)作為對(duì)象的同時(shí)，提供商品和服務(wù)的公共財(cái)產(chǎn)。根據(jù)字面，可以看出企業(yè)維系的原則是妥當(dāng)?shù)?。與此相對(duì)，社會(huì)細(xì)胞的企業(yè)，是一定的職務(wù)階級(jí)制度下結(jié)合在一起的員工的協(xié)同體。這樣，從兩方面把握企業(yè)概念，其中包含著相對(duì)立的利害沖突。也就是說(shuō)，像koechlin所說(shuō)的，董事希望最大限度地投資，而股東希望分紅，勞動(dòng)者則希望最大限度地固定收入，債權(quán)者希望債權(quán)得到滿(mǎn)足，消費(fèi)者希望得到廉價(jià)的商品或服務(wù)，國(guó)家追求最大限度地稅收，或是希望經(jīng)濟(jì)活動(dòng)符合國(guó)家政策的方向。這些共同的目的都在于生產(chǎn)上。將這些相對(duì)立的多種利益給予協(xié)調(diào)的滿(mǎn)足，便是企業(yè)的利益。因此，必須對(duì)傳統(tǒng)民法的原則進(jìn)行修正。20世紀(jì)70—80年代的“危機(jī)”時(shí)期，特別是這一危機(jī)造成的企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)，于是企業(yè)成為商法中基本的、多職能的和中心的概念。在法國(guó)，則最終由1984年和1985年的兩項(xiàng)法律確立了企業(yè)的法律主體地位。在商事立法中，企業(yè)的概念也逐漸成為構(gòu)建商法體系的基礎(chǔ)性概念。在法學(xué)和理論流派中，還形成了一種將企業(yè)的概念作為其分析的基礎(chǔ)的學(xué)派，即支持者甚眾的“企業(yè)論”派。如今，企業(yè)已經(jīng)在商法中占據(jù)了主導(dǎo)地位。[22]這樣，企業(yè)終于從僅僅被作為財(cái)產(chǎn)或權(quán)利客體看待轉(zhuǎn)變?yōu)楸蛔鳛闄?quán)利主體看待了。

    四、結(jié)語(yǔ)

    企業(yè)一旦發(fā)展成為權(quán)利主體，“商法是企業(yè)法”的學(xué)說(shuō)就應(yīng)然出臺(tái)了。有人評(píng)價(jià)企業(yè)說(shuō)不僅抓住了近代以來(lái)商事活動(dòng)最活躍的因素——企業(yè)，也較好地揭示了商事法律關(guān)系的兩個(gè)要件——商主體與商行為的本質(zhì)特征，因而被多數(shù)學(xué)者肯定，成為一些國(guó)家的通說(shuō)。[23]在日本，關(guān)于商事關(guān)系的性質(zhì)即有企業(yè)說(shuō)。[24]在葡萄牙，學(xué)者認(rèn)為商法最深遠(yuǎn)的意義在于其特有的法律形式與法律機(jī)制，其產(chǎn)生旨在或最初旨在為企業(yè)服務(wù)。因此，在描述商法是什么及商法傾向于成為什么時(shí)，有學(xué)者明確提出：商法是“企業(yè)法或圍繞企業(yè)的法律”[25]。法國(guó)學(xué)者escarra則干脆建議將商法改稱(chēng)為“企業(yè)法”，以強(qiáng)調(diào)商主體的組織形式。[26]

    這種舍棄商人概念而將企業(yè)明確界定為商主體的立法例也已經(jīng)出現(xiàn)了。如1999年修訂后的《澳門(mén)商法典》沒(méi)有像傳統(tǒng)商法那樣通過(guò)商人概念來(lái)規(guī)定商主體與商行為，而直接將商業(yè)企業(yè)（或許還應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)主）作為商主體加以規(guī)定。

    商法是以經(jīng)濟(jì)生活為規(guī)制對(duì)象的法，商法典上存在的商人和商行為的概念，只不過(guò)是認(rèn)識(shí)“商法”的法技術(shù)概念而已。因此，我們今天在探討商法是否為“企業(yè)法”，更多的也是在今天的經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境下，從法技術(shù)和法政策角度來(lái)考察而得出的結(jié)論。商法的淵源理念是商習(xí)慣，在整體性考察商習(xí)慣基礎(chǔ)之上，才能真正理解商法。也許將來(lái)，商法對(duì)企業(yè)的絕對(duì)完全調(diào)整會(huì)成為商習(xí)慣。也許會(huì)演變成經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的觀點(diǎn)：商法是傳統(tǒng)法律體系和經(jīng)濟(jì)法未來(lái)遠(yuǎn)景的過(guò)渡階段。企業(yè)法理論可以構(gòu)思出一種統(tǒng)一的法律關(guān)系。但現(xiàn)在說(shuō)，只能說(shuō)是也許。

 

 

 

 

注釋:

[1]任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第43頁(yè)。

[2]張維迎：《企業(yè)理論與中國(guó)企業(yè)改革》，北京：北京大學(xué)出版社，1999年，第30頁(yè)。

[3]曼斯菲爾德：《微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)：理論與應(yīng)用》，鄭琳華等譯，上海：上海交通大學(xué)出版社，1988年，第166頁(yè)。

[4]趙曉蕾：《現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)務(wù)》，上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，1997年，第48頁(yè)。

[5]r·kose，“the nature of the firm，”ecnomica，nov.1937，p.388．

[6]m.c.jensen and w.h.meckling，“theory of the firm，”jouranl of financial economics，vol4，no.3.october，1976．

[7]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴(lài)塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2001年，第98、99頁(yè)。

[8]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴(lài)塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2001年，第104頁(yè)。

[9]轉(zhuǎn)引自托馬斯·賴(lài)塞爾《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載易繼明主編《私法》第1輯第1卷，北京：北京大學(xué)出版社，2001年，第104頁(yè)。

[10]克洛德商波：《商法》，劉慶余譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1998年，第34頁(yè)。

[11]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69頁(yè)。

[12]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70頁(yè)。

[13]《俄羅斯民法典》，黃道秀等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1999年，第250頁(yè)。

[14]任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第43頁(yè)。

[15]董安生等編著：《中國(guó)商法總論》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1994年，第4頁(yè)。

[16]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1999年，第104－105頁(yè)。

[17]古田龍夫：《企業(yè)の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73頁(yè)。

[18]卡爾斯騰·施密特：《商法學(xué)》第4章第1節(jié)，譯者不詳，轉(zhuǎn)引自范健、王建平《商法論》，北京：高等教育出版社，2003年，第393頁(yè)。

[19]盧代富：《企業(yè)社會(huì)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析》，北京：法律出版社，2002年，第26頁(yè)。

[20]邁克爾·詹森、威廉·麥克林：《企業(yè)理論：管理行為、成本與所有權(quán)結(jié)構(gòu)》，譯者不詳，載陳郁編《所有權(quán)、控制與激勵(lì)》，上海：上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社，1998年，第1－84頁(yè)。

[21]該條這樣規(guī)定：因故意或過(guò)失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，針對(duì)被害人而負(fù)有損害賠償責(zé)任。

[22]克洛德·商波：《商法》，劉慶余譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1998年，第41－46頁(yè)。

[23]王保樹(shù)主編：《中國(guó)商事法》新編本，北京：人民法院出版社，2001年，第9頁(yè)。

[24]王保樹(shù)：《商事法的理念與理念上的商事法》，載王保樹(shù)主編《商事法論集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3頁(yè)。

第4篇：民法典重要性及意義范文

內(nèi)容提要: 隱私權(quán)在我國(guó)雖然已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)，但是關(guān)于其邊界等問(wèn)題仍然存在爭(zhēng)議，需要繼續(xù)研究。隱私權(quán)固然存在憲法上的基礎(chǔ)，但是主要屬于民事權(quán)利的范疇。它的具體屬性應(yīng)當(dāng)是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)在我國(guó)未來(lái)的《人格權(quán)法》中得到規(guī)定。隱私權(quán)主要包括生活安寧和私人秘密兩個(gè)方面，未來(lái)隱私權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行發(fā)展和擴(kuò)張。個(gè)人信息資料權(quán)不宜納入隱私權(quán)的范疇，它是相對(duì)獨(dú)立于隱私權(quán)的一種權(quán)利。

自美國(guó)學(xué)者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權(quán)》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨(dú)處的”權(quán)利后，隱私權(quán)日益引起學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，人們雖然對(duì)隱私的概念達(dá)成了一些基本的共識(shí)，但在一些領(lǐng)域，仍然存在爭(zhēng)議。例如，在最初將隱私作為“獨(dú)處權(quán)”加以理解的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代學(xué)者逐漸擴(kuò)張了隱私的內(nèi)涵，將其擴(kuò)大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對(duì)隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達(dá)成一致。在各國(guó)的民法判例和學(xué)說(shuō)中，有關(guān)隱私概念的學(xué)說(shuō)林林總總，眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，在我國(guó)民法典制定過(guò)程中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的概念與性質(zhì)，已成為人格權(quán)制度中必須解決的一個(gè)重大理論問(wèn)題。

一、隱私權(quán)屬于民事權(quán)利范疇

從比較法上看，隱私權(quán)究竟是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利，不無(wú)疑問(wèn)。在美國(guó)法中，隱私權(quán)概念提出后，最初是通過(guò)判例將其認(rèn)定為一種民事權(quán)利。但此后，美國(guó)法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）又通過(guò)一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權(quán)利，創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權(quán)利類(lèi)型中，作為各州及聯(lián)邦法令違憲審查的依據(jù)之一。其中最突出的是法院根據(jù)美國(guó)《憲法》第4和第5修正案將隱私權(quán)解釋為是公民享有的對(duì)抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權(quán)利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權(quán)的判例進(jìn)行了歸納，從而形成了對(duì)隱私權(quán)案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權(quán)確立為獨(dú)立于第4和第5修正案的一般憲法權(quán)利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認(rèn)墮胎自由是憲法保護(hù)的隱私權(quán)，[5]自此以后，美國(guó)法正式將自主決定確認(rèn)為隱私權(quán)的重要內(nèi)容。但是，美國(guó)的判例法也仍然將隱私權(quán)作為侵權(quán)法保護(hù)的一項(xiàng)民事權(quán)利。總之，隱私權(quán)作為美國(guó)憲法中一項(xiàng)基本權(quán)利之外，也仍然是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。

大陸法國(guó)家在人格權(quán)發(fā)展過(guò)程中逐步借鑒了美國(guó)法中的隱私權(quán)概念，但這個(gè)過(guò)程是一個(gè)吸收、消化，并逐步發(fā)展的過(guò)程。例如，在德國(guó)，隱私權(quán)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，逐漸地形成和完善。1983年，德國(guó)聯(lián)邦做出了一個(gè)里程碑式的裁判，認(rèn)為對(duì)抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個(gè)人資料的個(gè)人權(quán)利也包含于一般人格權(quán)之中。[6]因而，隱私權(quán)成為民法一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。在德國(guó)法上，雖然普遍認(rèn)為隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，但在司法裁判中，也認(rèn)為隱私權(quán)屬于憲法權(quán)利的范疇。因?yàn)?，一方面，隱私權(quán)產(chǎn)生于對(duì)憲法基本權(quán)利的解釋?zhuān)鶕?jù)《德國(guó)基本法》第2條第1款的規(guī)定[7]承認(rèn)個(gè)人享有人格尊嚴(yán)、肖像權(quán)、對(duì)自己的言語(yǔ)的權(quán)利以及包括私密和獨(dú)處在內(nèi)的隱私權(quán)。[8]隱私權(quán)是憲法所保護(hù)的人格尊嚴(yán)的具體體現(xiàn)，保護(hù)隱私有利于實(shí)現(xiàn)憲法所確認(rèn)的促進(jìn)個(gè)人人格自由發(fā)展的目標(biāo)。[9]另一方面，通過(guò)將隱私權(quán)與憲法上的基本權(quán)利建立起關(guān)聯(lián)，也提升了隱私權(quán)的地位。按照德國(guó)法院的看法，依據(jù)憲法原則，私生活領(lǐng)域受到保護(hù)，不能公之于眾。[10]因此，在德國(guó)，隱私權(quán)同時(shí)屬于憲法意義上的一般人格權(quán)及私法意義上的一般人格權(quán)的范疇。[11]

隱私權(quán)的這種雙重屬性對(duì)于我國(guó)隱私權(quán)的相關(guān)研究也產(chǎn)生了一定的影響。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，隱私應(yīng)當(dāng)成為憲法性的權(quán)利，只有將隱私權(quán)提升到憲法層面，才能體現(xiàn)出其應(yīng)有的地位，并強(qiáng)化對(duì)隱私的保護(hù)。[12]此種觀點(diǎn)不無(wú)道理。應(yīng)當(dāng)看到，憲法作為一國(guó)的根本大法，應(yīng)當(dāng)對(duì)于一國(guó)公民包括基本民事權(quán)利在內(nèi)的各項(xiàng)基本權(quán)利予以明文列舉。其作用包含兩個(gè)層面，一方面為公民的基本權(quán)利構(gòu)建一個(gè)全面的體系，為公民基本權(quán)利的確定提供價(jià)值基礎(chǔ)。例如，憲法確認(rèn)了公民的人格尊嚴(yán)、人格平等、人身自由受法律保護(hù)，這就為公民人格權(quán)的保護(hù)提供了基本的價(jià)值依據(jù)。如果憲法確認(rèn)隱私權(quán)，將有利于對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)。另一方面，憲法中的權(quán)利確定主要是為國(guó)家或政府設(shè)定一定的義務(wù)，如果在憲法中規(guī)定公民享有隱私權(quán)，則一定層面上確立了國(guó)家或政府采取措施保障公民隱私權(quán)的積極義務(wù)。從國(guó)外隱私權(quán)發(fā)展過(guò)程來(lái)看，一些國(guó)家將隱私權(quán)提升為憲法的基本權(quán)利是與所謂“國(guó)家積極義務(wù)學(xué)說(shuō)”相一致的，[13]隱私成為憲法上權(quán)利可以為政府設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)，從而可以通過(guò)違憲審查機(jī)制來(lái)防止政府侵犯隱私權(quán)情形的發(fā)生，更好地促進(jìn)公民隱私權(quán)保護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

毫無(wú)疑問(wèn)，通過(guò)憲法對(duì)隱私的保護(hù)是符合我國(guó)《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國(guó)《憲法》未確立隱私權(quán)，但確認(rèn)了公民人格尊嚴(yán)應(yīng)受保護(hù)，這在很大程度上可以作為隱私權(quán)的憲法基礎(chǔ)。另外，我國(guó)《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定，也可以在一定程度上解釋為是關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定。可以說(shuō)，民法確認(rèn)的隱私權(quán)是憲法保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的具體化。從這一點(diǎn)出發(fā)，民法規(guī)定隱私權(quán)內(nèi)容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權(quán)利一樣，隱私權(quán)當(dāng)然具有其憲法基礎(chǔ)。但從隱私權(quán)保護(hù)的角度看，隱私權(quán)應(yīng)植入民事權(quán)利的范疇，隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)主要通過(guò)民事法律完成。將其歸結(jié)為憲法權(quán)利本身并無(wú)助于隱私權(quán)的全面保護(hù)，也無(wú)法替代關(guān)于隱私權(quán)的民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，不宜將隱私權(quán)作為一種憲法權(quán)利。其原因在于：

第一，隱私權(quán)如果是一種憲法上權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)在憲法中做出特別規(guī)定，這就需要通過(guò)憲法的修改來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。由此帶來(lái)的問(wèn)題是，人格權(quán)中的生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等也都是十分重要的權(quán)利，甚至在某些情況下生命健康權(quán)還要優(yōu)先于隱私權(quán)予以保護(hù)，如果將隱私權(quán)納入憲法予以保護(hù)，那是否上述其他的人格權(quán)也都要納入憲法予以保護(hù)呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？

第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規(guī)定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權(quán)類(lèi)型。如果將隱私權(quán)僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據(jù)保護(hù)自己的權(quán)利。而將隱私權(quán)作為私法上人格權(quán)的一種，使得被害人能夠依據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定請(qǐng)求救濟(jì)。[14]

第三，如果只將隱私作為憲法權(quán)利，則對(duì)隱私的保護(hù)需要啟動(dòng)憲法訴訟的程序。而我國(guó)目前沒(méi)有，也沒(méi)有憲法法庭。由于缺少相應(yīng)的救濟(jì)途徑，即便憲法規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，那也將處于一種閑置狀態(tài)，而無(wú)法得到實(shí)際運(yùn)用。、憲法法庭的設(shè)立牽涉到國(guó)家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來(lái)如何構(gòu)建仍不確定，而公民隱私權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)實(shí)而迫切的，必須由法律予以充分的保護(hù)。因此，將隱私權(quán)作為憲法上權(quán)利，在實(shí)際操作上是不現(xiàn)實(shí)的。

第四，我國(guó)是成文法國(guó)家，法官在進(jìn)行裁判時(shí)，需要引用成文的法律作為裁判的依據(jù)。而目前我國(guó)《憲法》并無(wú)明確的關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定，因此法官無(wú)法直接通過(guò)適用《憲法》來(lái)作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！睆脑摋l規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有將《憲法》列入民事裁判文書(shū)可以引用的范圍之列，因?yàn)椤稇椃ā凡⒉皇且话阈缘姆?，而是根本大法?/p>

第五，隱私權(quán)是一項(xiàng)具體的民事權(quán)利，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條已經(jīng)明確規(guī)定了隱私權(quán)是侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。該法對(duì)隱私權(quán)遭受侵害的受害者提供了必要的救濟(jì)方法，故沒(méi)有必要在民法之外再另尋途徑予以保護(hù)了。如果將隱私權(quán)理解為憲法上的權(quán)利，在受害人受到侵害時(shí)，反而不利于其尋找法律依據(jù)、獲得法律保護(hù)。

第六，將隱私權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利予以保護(hù)并不意味著國(guó)家或政府在尊重、保護(hù)公民隱私方面就不負(fù)有相關(guān)義務(wù)。相反，隱私權(quán)作為公民的一項(xiàng)權(quán)利，是包括國(guó)家、政府在內(nèi)的所有社會(huì)主體都必須予以尊重的。政府作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，不僅不能非法侵害公民隱私權(quán)，而且應(yīng)當(dāng)采取積極措施保障公民隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過(guò)行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規(guī)制，而無(wú)必要在此之外確立憲法上的隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)是具體人格權(quán)

對(duì)于隱私權(quán)性質(zhì)的界定，理論和實(shí)務(wù)上還存在其究竟是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)的爭(zhēng)議。在美國(guó)法上，自隱私概念產(chǎn)生以后，一直存在著范圍不斷擴(kuò)張，內(nèi)容日益寬泛的趨向。隱私權(quán)的概念中包括了名譽(yù)、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經(jīng)抱怨其關(guān)于隱私的四種分類(lèi)并不存在共同點(diǎn)，因而隱私本質(zhì)上構(gòu)成了一種集合性的概念。[16]此外，美國(guó)一些學(xué)者甚至認(rèn)為，其最高法院在Griswold案件中所建構(gòu)的一般性的、憲法上的隱私權(quán)，似乎是受到了德國(guó)一般人格權(quán)制度的啟發(fā)。[17]在德國(guó)，隱私權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇。早在1957年，德國(guó)聯(lián)邦法院（BGH）在著名的“讀者來(lái)信”案中認(rèn)為，自主決定權(quán)應(yīng)為一般人格權(quán)的重要組成部分。[18]此后，按照德國(guó)聯(lián)邦和聯(lián)邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權(quán)的保護(hù)范疇。[19]從德國(guó)隱私權(quán)發(fā)展的進(jìn)程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權(quán)利譜系上，承認(rèn)了隱私權(quán)是一般人格權(quán)。按照德國(guó)學(xué)者的通說(shuō)，對(duì)隱私予以尊重是一般人格權(quán)的結(jié)果和具體化。[20]另一方面，在具體內(nèi)容上，持續(xù)強(qiáng)調(diào)信息自決權(quán)在隱私權(quán)保護(hù)中的重要性。[21]其他國(guó)家也存在類(lèi)似德國(guó)的做法，如法國(guó)自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護(hù)后，隱私的概念和內(nèi)容就不斷地?cái)U(kuò)張，逐步涵蓋了多項(xiàng)人格利益。[22]

在我國(guó)《人格權(quán)法》制定過(guò)程中，對(duì)隱私如何定位，是否應(yīng)借鑒德國(guó)的模式，將其規(guī)定為一般人格權(quán)，不無(wú)爭(zhēng)議。應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的重要性日益突出。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們從農(nóng)業(yè)社會(huì)進(jìn)入到工業(yè)社會(huì)，從熟人社會(huì)進(jìn)入到陌生人社會(huì)，隱私已經(jīng)成為人們保障自己私生活的獨(dú)立性、保持私人生活自主性的重要權(quán)利。隨著高科技的發(fā)展，例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽(tīng)器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過(guò)去科幻小說(shuō)中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無(wú)處遁身，正受到前所未有的嚴(yán)重威脅。[23]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在網(wǎng)上搜集、儲(chǔ)存?zhèn)€人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發(fā)的后果卻是任何紙質(zhì)媒體所無(wú)法比擬的。與此同時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，個(gè)人意識(shí)越來(lái)越覺(jué)醒，公民個(gè)人對(duì)于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來(lái)越高。相應(yīng)地，現(xiàn)代社會(huì)中公民要求保護(hù)自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護(hù)已經(jīng)提到了一個(gè)日益重要的位置。隱私權(quán)不僅在人格權(quán)體系中，甚至在整個(gè)民事權(quán)利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權(quán)是否因?yàn)槠渲匾缘奶岣呔涂梢蕴娲话闳烁駲?quán)概念呢？筆者認(rèn)為，一般人格權(quán)是為人格權(quán)提供兜底性保護(hù)的一種權(quán)利，是人格權(quán)體系保持開(kāi)放性的特殊形式，具有特定的內(nèi)涵，不是哪一種具體人格權(quán)可以隨便代替的。即便某些具體人格權(quán)在社會(huì)生活中發(fā)揮著十分重要的作用，也因?yàn)槠溆刑囟ǖ暮x和適用對(duì)象，而不能代替一般人格權(quán)的作用。

應(yīng)當(dāng)看到，隱私權(quán)內(nèi)容確實(shí)具有相當(dāng)?shù)膶挿盒院烷_(kāi)放性，這就使得它可以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護(hù)。但是，既然隱私權(quán)是作為一種特定的人格權(quán)存在的，其內(nèi)涵具有相對(duì)的確定性，不可能無(wú)限制擴(kuò)張，以致涵蓋所有的人格利益保護(hù)。從未來(lái)人格利益保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)看，也并不意味著所有新產(chǎn)生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。

比較法上，由于隱私權(quán)產(chǎn)生時(shí)人格權(quán)理論比較薄弱，具體的人格權(quán)制度也十分欠缺，因此，在隱私權(quán)出現(xiàn)之后，社會(huì)中若干新人格利益的保護(hù)需求被納入到了隱私權(quán)保護(hù)的范疇。從這個(gè)角度上講，隱私權(quán)在其發(fā)展初期的確一定程度上發(fā)揮了一般人格權(quán)的功能。例如美國(guó)法中，由于其既沒(méi)有一般人格權(quán)概念，也沒(méi)有具體人格權(quán)概念，因此，隱私權(quán)產(chǎn)生后，演變成為一個(gè)涵蓋各類(lèi)人格利益保護(hù)的集合型民事權(quán)利。

我國(guó)人格權(quán)制度發(fā)展趨勢(shì)和上述過(guò)程存在明顯區(qū)別。在我國(guó)，人格權(quán)制度產(chǎn)生時(shí)，就形成了具體人格權(quán)體系，隱私權(quán)只不過(guò)是具體人格權(quán)的一種。我國(guó)早在1986年的《民法通則》中就規(guī)定了各種具體人格權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。隨后逐漸在司法實(shí)踐中又產(chǎn)生了隱私的概念，并由法律確認(rèn)為一種權(quán)利。[24]我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱(chēng)民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)……”。從該條表述來(lái)看，隱私權(quán)只不過(guò)是與其他人格權(quán)并列的一項(xiàng)權(quán)利。因此，從我國(guó)法律發(fā)展的路徑來(lái)看，是先規(guī)定了相當(dāng)數(shù)量的具體人格權(quán)后，再應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展需要，將隱私權(quán)也納人到具體人格權(quán)的范疇，給予全面保護(hù)。從其發(fā)展過(guò)程來(lái)看，立法者和司法者意識(shí)到，《民法通則》規(guī)定的各種具體人格權(quán)存在遺漏，因此有必要在已經(jīng)確認(rèn)的各項(xiàng)具體人格權(quán)之外，通過(guò)確立隱私權(quán)，對(duì)個(gè)人生活秘密等隱私利益加以保護(hù)。因而隱私權(quán)從其產(chǎn)生之初就是作為具體人格權(quán)存在的。此外在隱私權(quán)產(chǎn)生之前，已經(jīng)存在了其他的具體人格權(quán)，隱私權(quán)不可能從內(nèi)容上包括其他具體人格權(quán)，而只不過(guò)是對(duì)已經(jīng)存在的具體人格權(quán)的補(bǔ)充，將其所遺漏的、未予規(guī)定的私人生活秘密等內(nèi)容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國(guó)，既然在立法和司法上都已經(jīng)確立了隱私權(quán)作為具體人格權(quán)的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權(quán)的法律地位。

雖然從人格權(quán)體系構(gòu)建來(lái)說(shuō)，我國(guó)確實(shí)需要承認(rèn)一般人格權(quán)。因?yàn)槟壳盀橹?，立法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬(wàn)，不能使人格權(quán)制度保持開(kāi)放性，以應(yīng)對(duì)今后新的人格利益的發(fā)展。所以，承認(rèn)一般人格權(quán)是必要的。但這不意味著要將隱私權(quán)提升到一般人格權(quán)的地位。實(shí)際上，我們所說(shuō)的一般人格權(quán)主要是以人格尊嚴(yán)和人身自由為內(nèi)容的權(quán)利，而并非以隱私作為其主要內(nèi)容。如果將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)加以保護(hù)，存在以下幾方面問(wèn)題：

第一，一般人格權(quán)所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)、人身自由的內(nèi)涵，在很大程度上是一種價(jià)值理念，需要借助法官的價(jià)值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權(quán)中，反而使其權(quán)利界限模糊，不利于對(duì)其進(jìn)行全面保護(hù)。

第二，在人格權(quán)體系中，一般人格權(quán)制度承擔(dān)著“兜底”的任務(wù)，若將隱私權(quán)歸入一般人格權(quán)制度，則必將讓隱私承擔(dān)人格權(quán)法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權(quán)體系的混亂，反而不利于對(duì)隱私的保護(hù)。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長(zhǎng)期拜祭，后發(fā)現(xiàn)骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴(yán)受損，應(yīng)當(dāng)由一般人格權(quán)而非隱私權(quán)予以保護(hù)。因此，若讓“隱私”概念承擔(dān)人格利益的“兜底”功能，會(huì)損害隱私權(quán)救濟(jì)的確定性及可預(yù)期性。

第三，嚴(yán)格地講，相對(duì)于具體人格權(quán)，一般人格權(quán)條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規(guī)則看，如果有具體條款可適用，應(yīng)當(dāng)首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導(dǎo)致法官因在案件裁判中自由裁量空間過(guò)大，導(dǎo)致裁判結(jié)果缺少可預(yù)期性。既然我國(guó)在法律上已經(jīng)承認(rèn)了隱私權(quán)的概念并對(duì)此作了具體規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中也已確立了隱私權(quán)保護(hù)的具體規(guī)則，此時(shí)再將隱私權(quán)作為一般人格權(quán)對(duì)待并適用一般人格權(quán)的規(guī)則，就屬于向一般條款逃逸。

將隱私權(quán)作為具體人格權(quán)對(duì)待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認(rèn)為，我國(guó)民法中的隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，而是具體人格權(quán)。因此，在未來(lái)民事立法中，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)置于具體人格權(quán)項(xiàng)下，并將隱私權(quán)與其他人格權(quán)進(jìn)行區(qū)分。在清晰地界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)界限的同時(shí)，也要確立隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決規(guī)則。從今后的發(fā)展來(lái)看，隱私權(quán)必然會(huì)隨著高科技的發(fā)展和社會(huì)生活的變化而在內(nèi)容上不斷擴(kuò)張，各種新的隱私利益將會(huì)大量產(chǎn)生。但即便如此，隱私權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)保持其自身確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)該成為一種一般人格權(quán)那樣的集合性權(quán)利。

三、隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)是《人格權(quán)法》所確認(rèn)的權(quán)利

隱私權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》中加以規(guī)定，這是未來(lái)《民法典》制定中需要探究的一個(gè)問(wèn)題。從比較法來(lái)看，在美國(guó)，隱私權(quán)最初就是通過(guò)侵權(quán)法所保護(hù)的，由于兩者關(guān)系十分密切，因而曾形成所謂“侵權(quán)法上的隱私權(quán)”（tort privacy）概念。[25]也有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榍謾?quán)法也保護(hù)個(gè)人的隱私，因而認(rèn)為對(duì)隱私的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)包括在侵權(quán)法之中。[26]按照德國(guó)學(xué)者的研究，一般人格權(quán)的保護(hù)范圍當(dāng)然包括私密和隱私領(lǐng)域的保護(hù)，從而應(yīng)通過(guò)《德國(guó)民法典》第823條第1款關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定予以保護(hù)。[27]

在我國(guó)，盡管《民法通則》專(zhuān)設(shè)第5章“民事權(quán)利”規(guī)定了各項(xiàng)人格權(quán)，但并沒(méi)有承認(rèn)隱私權(quán)，此后有關(guān)立法雖然規(guī)定了保護(hù)隱私，但也沒(méi)有規(guī)定隱私權(quán)。學(xué)理上通過(guò)在侵權(quán)責(zé)任制度中保護(hù)隱私權(quán)，逐漸形成了隱私權(quán)的概念。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確列舉了隱私權(quán)，從而將隱私權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，這不僅從民事基本法的角度承認(rèn)了隱私權(quán)是一項(xiàng)基本民事權(quán)利，而且將隱私權(quán)納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍。它不但彌補(bǔ)了《民法通則》的不足，也進(jìn)一步完善了我國(guó)的人格權(quán)體系。但《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了隱私權(quán)之后，有學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有必要再對(duì)隱私權(quán)加以立法規(guī)定，這種觀點(diǎn)值得討論。

對(duì)此，首先需要討論的是，隱私權(quán)究竟是一個(gè)侵權(quán)法通過(guò)其“設(shè)權(quán)功能”所確認(rèn)的權(quán)利，還是人格權(quán)法所確定的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隱私權(quán)的概念在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了承認(rèn)，這是一種立法上的進(jìn)步，但這并不意味著在未來(lái)的《人格權(quán)法》立法中，就不需要再對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)《人格權(quán)法》加以確認(rèn)，然后再通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》加以保護(hù)，這樣才能在法律體系內(nèi)部形成有效的銜接。理由如下：

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條只是規(guī)定了隱私權(quán)的概念，其目的主要在于宣示隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)，這并不意味著就可以替代人格權(quán)法對(duì)其的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》主要是救濟(jì)法，其主要功能不是確認(rèn)權(quán)利，而是保護(hù)權(quán)利?！肚謾?quán)責(zé)任法》只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對(duì)其提供救濟(jì)，而無(wú)法就權(quán)利的確認(rèn)與具體類(lèi)型進(jìn)行規(guī)定。就此而言，《人格權(quán)法》的功能是無(wú)法替代的。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》畢竟只是簡(jiǎn)單承認(rèn)了隱私權(quán)的概念，并沒(méi)有完整的制度性規(guī)定，對(duì)于隱私權(quán)的內(nèi)涵和外延、隱私權(quán)的分類(lèi)、隱私權(quán)的行使和保護(hù)等，都缺乏明確的規(guī)定。例如，隱私權(quán)可以進(jìn)一步類(lèi)型化為獨(dú)處的權(quán)利、個(gè)人生活秘密的權(quán)利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進(jìn)一步分類(lèi)為身體隱私、家庭隱私、個(gè)人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據(jù)不同的場(chǎng)所，又可以分為公共場(chǎng)所隱私和非公共場(chǎng)所隱私等。這些不同的隱私，因?yàn)轭?lèi)型上的差異，在權(quán)利的內(nèi)容以及侵權(quán)的構(gòu)成要件上，都有所差異。對(duì)于如此紛繁復(fù)雜的權(quán)利類(lèi)型，《侵權(quán)責(zé)任法》作為救濟(jì)法的特點(diǎn)決定其不能規(guī)定，也無(wú)法規(guī)定。更何況，隱私權(quán)作為一種開(kāi)放的權(quán)利，其內(nèi)容也會(huì)隨著社會(huì)生活、科學(xué)進(jìn)步的發(fā)展而不斷發(fā)展，例如隨著生物技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)基因隱私的產(chǎn)生，這些都需要在法律上予以確認(rèn)。而新產(chǎn)生的隱私權(quán)的內(nèi)容無(wú)法在侵權(quán)責(zé)任法中得到規(guī)定。

第三，隱私權(quán)不僅涉及侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，還涉及合同法和其他的法律領(lǐng)域。在合同關(guān)系中，尊重與保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的秘密及隱私，可構(gòu)成合同的附隨義務(wù)；在一些特殊的合同關(guān)系中，如某些服務(wù)合同、咨詢(xún)合同等，保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人隱私甚至可以成為合同的主義務(wù)。尤其是在醫(yī)療服務(wù)合同中，若當(dāng)事人就病人的病情、健康情況的保密達(dá)成特殊約定，只要不涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。因此，隱私權(quán)需要通過(guò)《人格權(quán)法》專(zhuān)門(mén)予以規(guī)定。

第四，《侵權(quán)責(zé)任法》不可能規(guī)定隱私權(quán)在行使中與其他權(quán)利的沖突及其解決規(guī)則。隱私權(quán)在行使過(guò)程中，常常會(huì)與公權(quán)力發(fā)生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個(gè)人不愿意公開(kāi)或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，就必然涉及到對(duì)公共利益的判斷。例如，政府有關(guān)管理部門(mén)在某些公共場(chǎng)所裝設(shè)探頭，維護(hù)公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個(gè)人隱私的關(guān)系，需要處理好隱私權(quán)與公權(quán)力的平衡。

實(shí)踐中，關(guān)于公眾人物的隱私問(wèn)題，是一個(gè)重要的話題。人們通常認(rèn)為公眾人物無(wú)隱私的觀點(diǎn)，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?yán)格地說(shuō)，公眾人物并非無(wú)隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監(jiān)督、社會(huì)治理等考慮，對(duì)其隱私進(jìn)行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯(lián)合報(bào)業(yè)集團(tuán)一案中，就確立了基于輿論監(jiān)督的需要對(duì)公眾人物隱私權(quán)加以限制的規(guī)則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來(lái)，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)公眾人物隱私權(quán)究竟應(yīng)限制到何種程度，一直未達(dá)成一致意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，對(duì)公眾人物隱私權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的情況，具體地加以衡量。例如，對(duì)某個(gè)公眾人物的家庭住址，在特定場(chǎng)所基于特定目的公開(kāi)披露出來(lái)與將其在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)披露出來(lái)，性質(zhì)上并不相同。為此，法官需要根據(jù)具體的個(gè)案，綜合考量相關(guān)因素加以判斷。再如，某個(gè)影星在銀行的財(cái)務(wù)往來(lái)情況，在通常情況下應(yīng)屬個(gè)人隱私的范疇，但若的確關(guān)涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，公眾人物隱私權(quán)是否應(yīng)當(dāng)限制以及限制的具體規(guī)則，仍然是人格權(quán)法上應(yīng)予明確的問(wèn)題，侵權(quán)法無(wú)法對(duì)此作出全面的規(guī)定。

美國(guó)有學(xué)者指出，許多法學(xué)家簡(jiǎn)單地認(rèn)為，隱私權(quán)不過(guò)是侵權(quán)責(zé)任法的范疇，這一觀點(diǎn)因?yàn)椴继m代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實(shí)上，隱私權(quán)是一個(gè)跨部門(mén)的法律領(lǐng)域，不能簡(jiǎn)單地將其歸入侵權(quán)責(zé)任法。[29]雖然人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)需要諸多法律領(lǐng)域的協(xié)力，但人格權(quán)法作為確立人格權(quán)制度的重要法律部門(mén)，具有自身獨(dú)特的功能、特點(diǎn)，不能為侵權(quán)責(zé)任法所替代。

四、隱私權(quán)應(yīng)以生活安寧和私人秘密作為其基本內(nèi)容

迄今為止，有關(guān)隱私權(quán)的學(xué)說(shuō)林林總總，學(xué)界對(duì)隱私的核心內(nèi)容仍然沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。[30]比較法上，隱私的內(nèi)涵呈現(xiàn)出一種膨脹的趨勢(shì)，這也阻礙了此種共識(shí)的形成。例如，在美國(guó)，隱私權(quán)主要是指一種獨(dú)處的權(quán)利，后來(lái)逐漸擴(kuò)張到私人的生活秘密、禁止侵犯?jìng)€(gè)人的自由權(quán)利（例如在公眾場(chǎng)合不被拍照）、限制接觸和使用個(gè)人信息（例如所得稅申報(bào)表，信用報(bào)道）和禁止偷聽(tīng)私人談話（例如使用電子監(jiān)視器）。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，墮胎、使用保險(xiǎn)套、決定死亡等也被包括在隱私權(quán)之內(nèi)。[31]在德國(guó)，因?yàn)閷㈦[私權(quán)作為一般人格權(quán)對(duì)待，更難以確定其具體內(nèi)涵。在我國(guó)《民法典》制定中，如何準(zhǔn)確界定隱私權(quán)的內(nèi)容，是迫切需要解決的問(wèn)題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”第25條曾規(guī)定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動(dòng)和私人空間?！贝颂幩峒暗摹八饺嘶顒?dòng)”的范圍仍然過(guò)于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動(dòng)”的范疇，隱私只能涉及到其中有關(guān)人格利益部分的內(nèi)容，其內(nèi)容通常是相對(duì)較為狹窄的。既然在人格權(quán)體系中，隱私權(quán)只是具體人格權(quán)，則必然要與其他各項(xiàng)具體人格權(quán)相區(qū)分。筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，已經(jīng)確認(rèn)了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等具體人格權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將隱私權(quán)作為一項(xiàng)與前述權(quán)利同層級(jí)的具體人格權(quán)。因此，凡是已經(jīng)被合理納入到既有具體人格權(quán)保護(hù)范圍的法益，便不應(yīng)再通過(guò)隱私權(quán)制度加以保護(hù)。若過(guò)于寬泛地界定隱私權(quán)的范圍，不但不利于隱私權(quán)制度的建構(gòu)，也會(huì)破壞各項(xiàng)既有具體人格權(quán)的體系。

隱私權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。波斯納也認(rèn)為，隱私權(quán)可以分為兩部分，一部分是獨(dú)處的權(quán)利，另一部分是保有秘密的權(quán)利。[32]隱私應(yīng)當(dāng)以私人生活秘密和私人生活空間為內(nèi)容，形成隱私權(quán)保護(hù)的獨(dú)立法益，因此，未來(lái)我國(guó)《人格權(quán)法》中應(yīng)該從如下兩方面來(lái)構(gòu)建隱私權(quán)的內(nèi)容。

（一）生活安寧

生活安寧是指，自然人對(duì)于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權(quán)利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權(quán)概念時(shí)就將隱私權(quán)界定為“一種個(gè)人信息免受刺探的權(quán)利（the right freefrom prying） ”，也將此權(quán)利稱(chēng)為“獨(dú)處權(quán)（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類(lèi)型，大體包括：在無(wú)搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進(jìn)人酒店房間或者特等客艙；通過(guò)秘密竊聽(tīng)獲取他人隱私；在（他人）窗戶(hù)邊偷窺；打電話到債務(wù)人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認(rèn)隱私權(quán)是一種不受侵?jǐn)_的獨(dú)處的權(quán)利。[35]美國(guó)法上的此種觀點(diǎn)對(duì)大陸法系國(guó)家也產(chǎn)生了重大影響，并獲得了理論與實(shí)務(wù)界的廣泛認(rèn)可。一些國(guó)家的判例和學(xué)說(shuō)也時(shí)常將隱私權(quán)稱(chēng)為“被忘卻權(quán)”（right to oblivion），其實(shí)就是指的是生活安寧權(quán)，它允許個(gè)人享有與公共利益無(wú)關(guān)的發(fā)展個(gè)性所必要的安寧和清靜。[36]

我國(guó)2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權(quán)法”中隱私權(quán)關(guān)于“私人活動(dòng)”、“私人空間”的保護(hù)其實(shí)都涵蓋了對(duì)公民“生活安寧”的保護(hù)。但筆者認(rèn)為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個(gè)公民，無(wú)論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權(quán)利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認(rèn)為，生活安寧權(quán)包含如下三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，排除對(duì)私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會(huì)性，人在社會(huì)中生活，既需要與他人交往，同時(shí)也需要獨(dú)處，保持私生活的安寧。維持個(gè)人生活的安寧與寧?kù)o，是個(gè)人幸福生活的基本要求，也是個(gè)人追求自我發(fā)展、自我實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。實(shí)踐中，妨礙個(gè)人正常生活的行為主要表現(xiàn)在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿(mǎn)各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構(gòu)成對(duì)私生活安寧的侵害。正如法國(guó)有學(xué)者所指出的，一切人都享有其寧?kù)o得到保護(hù)的權(quán)利，他們有權(quán)就這項(xiàng)權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽(yù)、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場(chǎng)所，無(wú)論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個(gè)人的城堡?！币蚨≌莻€(gè)人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風(fēng)避雨的場(chǎng)所。在習(xí)慣法中，即使是債權(quán)人也不得闖入債務(wù)人的房屋討債，而只能守候在屋外要債?！稘h漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規(guī)定。[39]在現(xiàn)代社會(huì)，私人住宅不僅僅具有財(cái)產(chǎn)法上的屬性，同時(shí)也是個(gè)人的私人生活空間。實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)警察進(jìn)入他人房屋搜查黃碟的事件，實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)個(gè)人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個(gè)人所有的住宅，還包括其他個(gè)人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個(gè)人臨時(shí)棲身的房間、工人臨時(shí)居住的工棚、個(gè)人的郵箱、書(shū)包、保險(xiǎn)柜等。通常，工作場(chǎng)所、公共場(chǎng)所不屬于絕對(duì)的私人空間，但是也不排除這些場(chǎng)所具有相對(duì)的私人空間的性質(zhì)。[40]例如，個(gè)人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因?yàn)檫@一原因，有學(xué)者認(rèn)為，隱私也存在于公共領(lǐng)域。[41]第三，對(duì)個(gè)人自主決定的妨礙。個(gè)人自主權(quán)涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對(duì)個(gè)人私生活事務(wù)的自主決定。例如，公民享有自己決定何時(shí)結(jié)婚、分娩的自由，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條確立的患者自主決定權(quán)也屬于個(gè)人隱私范疇。自主決定是個(gè)人生活安寧的重要保障，是法律對(duì)個(gè)人自由予以尊重和保護(hù)的價(jià)值的體現(xiàn)。

（二）生活秘密

生活秘密是個(gè)人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等，也包括個(gè)人家庭中有關(guān)夫妻生活、親屬關(guān)系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過(guò)繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進(jìn)步和社會(huì)生活的發(fā)展處于變動(dòng)之中。例如，隨著生命科學(xué)的興起，基因隱私從無(wú)到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個(gè)人由生到死的整個(gè)生命過(guò)程，決定著一個(gè)人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術(shù)的發(fā)展，基因隱私將越來(lái)越重要。私密信息，是個(gè)人的重要隱私，每個(gè)人無(wú)論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無(wú)論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值。凡是涉及個(gè)人不愿為他人知道的信息，無(wú)論該信息的公開(kāi)對(duì)權(quán)利人造成的影響是積極的還是消極的，無(wú)論該信息是否具有商業(yè)價(jià)值，只要該信息不屬于公共領(lǐng)域并且本人不愿意公開(kāi)，就應(yīng)當(dāng)受到隱私權(quán)的保護(hù)。[43]

私人生活秘密是個(gè)人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息，無(wú)論對(duì)本人是否有利，隱私權(quán)人都有權(quán)加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對(duì)自己秘密的保有，也包括他人對(duì)本人秘密的隱匿。在社會(huì)生活中某些個(gè)人信息可能已經(jīng)被政府部門(mén)、司法機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權(quán)要求這些組織對(duì)個(gè)人隱私予以保密。[45]個(gè)人在法律和道德的范圍內(nèi)有權(quán)公開(kāi)自己的隱私，此種公開(kāi)既可以是向特定人公開(kāi)（例如模特允許畫(huà)家以其身體為對(duì)象進(jìn)行繪畫(huà)，也可以是向社會(huì)公開(kāi)，例如將自己過(guò)去的經(jīng)歷寫(xiě)成文章發(fā)表）。公開(kāi)的方式可以是由自己親自公開(kāi)，也可以是允許他人公開(kāi)。[46]如果個(gè)人僅僅只是向特定人公開(kāi)有關(guān)秘密，與向公眾公開(kāi)仍有不同。如果在網(wǎng)絡(luò)上披露有關(guān)信息，可構(gòu)成對(duì)個(gè)人隱私的侵害。但是，如果根據(jù)國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)，個(gè)人的有關(guān)信息必須公開(kāi)，那么，在必須公開(kāi)的范圍內(nèi)，這些個(gè)人信息不受隱私法的保護(hù)。例如，房產(chǎn)登記必須將個(gè)人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時(shí)個(gè)人的信息應(yīng)當(dāng)成為有條件的公共信息。[47]

生活安寧權(quán)與生活秘密權(quán)是個(gè)人享有的基本權(quán)利，也是隱私的主要內(nèi)容。筆者認(rèn)為，隱私權(quán)之所以主要以這兩項(xiàng)為其基本內(nèi)容的主要原因是：其一，這兩項(xiàng)內(nèi)容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發(fā)展來(lái)看，雖然多年以來(lái)隱私權(quán)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，但這些發(fā)展基本上是圍繞這兩項(xiàng)內(nèi)容展開(kāi)的。其二，這兩項(xiàng)內(nèi)容也是現(xiàn)行法律所確立的具體人格權(quán)所無(wú)法包容的，通過(guò)將其概括為隱私權(quán)的基本內(nèi)容，也有助于區(qū)分隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)，準(zhǔn)確界定隱私權(quán)與其他具體人格權(quán)的關(guān)系。[48]其三，以這兩項(xiàng)權(quán)利為內(nèi)容構(gòu)建隱私權(quán)制度，也能夠適應(yīng)隱私權(quán)在未來(lái)的發(fā)展。法律承認(rèn)隱私權(quán)的根本目的是為了充分尊重個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，維護(hù)最廣大人民群眾的福祉?？档碌睦硇哉軐W(xué)認(rèn)為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對(duì)待。法律的根本目的是為了人，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質(zhì)方面的因素之外，個(gè)人精神生活的愉悅也是幸福的重要內(nèi)容。個(gè)人私生活的安寧與個(gè)人生活秘密的妥善保護(hù)，也是個(gè)人幸福指數(shù)的重要指標(biāo)。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，無(wú)論隱私權(quán)如何擴(kuò)張，都應(yīng)當(dāng)以這兩項(xiàng)內(nèi)容作為其發(fā)展的基礎(chǔ)，從而與其他人格權(quán)相區(qū)別。

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五、個(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)

個(gè)人信息資料（personal data）是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)、反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。在我國(guó)人格權(quán)法制定的過(guò)程中，涉及對(duì)個(gè)人信息資料的保護(hù)問(wèn)題。不少學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨(dú)在人格權(quán)法中作出規(guī)定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來(lái)看，一些國(guó)家確實(shí)是將個(gè)人信息資料主要作為隱私來(lái)對(duì)待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個(gè)人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護(hù)，可以界定其權(quán)利范圍。[49]在對(duì)個(gè)人信息概念的表述上，美國(guó)學(xué)者也常常從隱私權(quán)的角度進(jìn)行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對(duì)自己所有的信息的控制”。[51]在德國(guó)，隱私權(quán)的發(fā)展也呈現(xiàn)出一種包含個(gè)人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢(shì)。雖然德國(guó)1991年6月1日頒布了獨(dú)立的《聯(lián)邦資料保護(hù)法》，并提出個(gè)人信息資料權(quán)的概念，但德國(guó)學(xué)者仍常常認(rèn)為個(gè)人信息資料屬于隱私的范疇。如德國(guó)聯(lián)邦將“信息自決權(quán)”作為隱私權(quán)的內(nèi)容。[52]1980年歐洲議會(huì)《個(gè)人資料保護(hù)公約》中也明確規(guī)定了對(duì)隱私的保護(hù)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，也有學(xué)者認(rèn)為，隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，隱私權(quán)包括保護(hù)私生活不受干擾及信息自主兩個(gè)生活領(lǐng)域，并得因應(yīng)新的侵害形態(tài)而更進(jìn)一步具體化。[53]

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使我們進(jìn)入了一個(gè)信息爆炸的社會(huì)，信息的搜集、儲(chǔ)存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類(lèi)商業(yè)機(jī)構(gòu)都在大量搜集和儲(chǔ)存?zhèn)€人信息，因而對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)越來(lái)越重要，在法律上形成個(gè)人信息資料權(quán)。這種權(quán)利確實(shí)與隱私權(quán)有非常密切的關(guān)系。一方面，個(gè)人資料具有一定程度的私密性，很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個(gè)人信息的表現(xiàn)形式來(lái)看，侵害個(gè)人信息資料權(quán)，多數(shù)也采用披露個(gè)人信息方式，從而與侵害隱私權(quán)非常類(lèi)似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權(quán)的保護(hù)方法為受害人提供救濟(jì)。在這一背景下，人們將個(gè)人信息資料權(quán)理解為隱私權(quán)的一部分，是可以理解的。

但是，個(gè)人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利來(lái)對(duì)待。從比較法上來(lái)看，在歐洲，比較流行的觀點(diǎn)仍然是將個(gè)人信息資料作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利對(duì)待。[546]在美國(guó)，也有人認(rèn)為個(gè)人信息資料可以作為一項(xiàng)個(gè)人基本權(quán)利而存在。筆者認(rèn)為，個(gè)人對(duì)于自身信息資料的權(quán)利應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)對(duì)待，而不能完全為隱私權(quán)所涵蓋。理由如下：

首先，個(gè)人信息資料權(quán)具有其特定的權(quán)利內(nèi)涵。法律保護(hù)個(gè)人信息資料權(quán)，雖然以禁止披露為其表現(xiàn)形式，但背后突出反映了對(duì)個(gè)人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現(xiàn)在個(gè)人有權(quán)了解誰(shuí)在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個(gè)人對(duì)這些信息資料的利用是否有拒絕的權(quán)利，個(gè)人對(duì)信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權(quán)利等。[57]從內(nèi)容上看，隱私權(quán)制度的重心在于防范個(gè)人的秘密不被披露，而并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用，這就產(chǎn)生了個(gè)人資料決定權(quán)的獨(dú)立性。德國(guó)將其稱(chēng)為“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”。[58]

其次，個(gè)人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內(nèi)容上看，個(gè)人信息資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，是可以直接或間接地識(shí)別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個(gè)人肖像（形象）信息、個(gè)人姓名信息、個(gè)人身份證信息、個(gè)人電話號(hào)碼信息。[59]但是，并非所有的個(gè)人信息資料都屬于個(gè)人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開(kāi)的，而且是必須公開(kāi)的。例如，個(gè)人姓名信息、個(gè)人身份證信息、電話號(hào)碼信息的搜集和公開(kāi)牽涉到社會(huì)交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內(nèi)為社會(huì)特定人或者不特定人所周知的。這些個(gè)人信息資料顯然難以歸人到隱私權(quán)的范疇。當(dāng)然，即便對(duì)于這些個(gè)人信息資料，個(gè)人也應(yīng)當(dāng)有一定的控制權(quán)，如知曉在多大程度上公開(kāi)，向什么樣的人公開(kāi)，別人會(huì)出于怎樣的目的利用這些信息等等。

第三，權(quán)利內(nèi)容上也有所差別。通常來(lái)說(shuō)，隱私權(quán)的內(nèi)容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時(shí)尋求救濟(jì)或者排除妨礙，而個(gè)人信息資料權(quán)則包含更新、更正等內(nèi)容。隱私權(quán)最初主要是作為一種消極防御的權(quán)利產(chǎn)生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個(gè)人對(duì)自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個(gè)人信息資料權(quán)的重要內(nèi)容。他人或社會(huì)仍然可以一定程度上利用個(gè)人信息資料，也就是說(shuō)，個(gè)人信息資料具有一定的利用空間。在這一點(diǎn)上，個(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)有重大的差別，后者的保護(hù)重心在于防止隱私公開(kāi)或泄露，而不在于利用。

第四，個(gè)人信息資料權(quán)的保護(hù)方式與隱私權(quán)也有所區(qū)別。在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。但對(duì)個(gè)人信息資料的保護(hù)，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵?，也可以采用?cái)產(chǎn)救濟(jì)的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個(gè)人信息資料的情況下，也有可能造成權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的損失。有時(shí)，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條關(guān)于侵權(quán)人所獲利益視為損失的規(guī)則，通過(guò)證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。

正是因?yàn)閭€(gè)人信息資料權(quán)與隱私權(quán)存在差異，因此個(gè)人信息資料權(quán)應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中與隱私權(quán)分開(kāi)，單獨(dú)加以規(guī)定。個(gè)人對(duì)于其信息資料所享有的上述權(quán)利，就目前而言，在傳統(tǒng)民法體系中還缺少相應(yīng)的權(quán)利類(lèi)型，據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引人獨(dú)立的個(gè)人信息資料權(quán)概念。個(gè)人信息資料權(quán)是指?jìng)€(gè)人對(duì)于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當(dāng)傳播的權(quán)利。隱私權(quán)雖然包括以個(gè)人信息形式存在的隱私，但其權(quán)利宗旨主要在于排斥他人對(duì)自身隱私的非法竊取、傳播。當(dāng)然，也不排除兩種權(quán)利的保護(hù)對(duì)象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個(gè)人病歷資料，既侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)，也侵犯了個(gè)人信息資料權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權(quán)概念時(shí)，指出個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)代的變化而賦予其新的性質(zhì)和內(nèi)容。政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化應(yīng)當(dāng)確認(rèn)新的權(quán)利。[60]從今后的發(fā)展來(lái)看，精神的利益以及對(duì)這種利益的保護(hù)都將是法律關(guān)注的重心。[61]隱私權(quán)的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)張，但是在我國(guó)人格權(quán)體系下，由于隱私權(quán)并非一般人格權(quán)，這就決定了我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)在人格權(quán)法中界定不同的具體人格權(quán)之間的界限。對(duì)于應(yīng)由其他具體人格權(quán)予以保護(hù)的客體應(yīng)置于其他人格權(quán)之下，而非將其泛泛地納入隱私權(quán)的保護(hù)之下。

注釋:

[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.

[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.

[3]他將隱私權(quán)的保護(hù)范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開(kāi)他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開(kāi)他人的不實(shí)形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當(dāng)時(shí)隱私權(quán)仍然是一種普通法上的權(quán)利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.

[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）

[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．

[6]Vgl. BVerfE 65， 1

[7]該款規(guī)定，每個(gè)人在其不損害他人權(quán)利或違反憲法秩序或道德準(zhǔn)則的范圍內(nèi)都應(yīng)享有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.

[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.

[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.

[11]參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。

[12]參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.

[14]參見(jiàn)王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。

[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.

[16]See note[3]．

[17]See note[8]，p.49.

[18]參見(jiàn)注[10]。

[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.

[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.

[21]See note[9]，p.52.

[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75

[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．

[24]需要說(shuō)明的是，在隱私權(quán)發(fā)展之初，我國(guó)有關(guān)司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽(yù)權(quán)之中進(jìn)行保護(hù)，或者說(shuō)是通過(guò)類(lèi)推適用名譽(yù)權(quán)的規(guī)定來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。但實(shí)踐證明，因隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在較大差異，這種類(lèi)推的模式是不成功的。在以后有關(guān)的司法解釋中，遂將隱私與名譽(yù)分開(kāi)，承認(rèn)了獨(dú)立的隱私權(quán)概念。

[25]See note[8]，p.47.

[26]See note[2]，p.1．

[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.

[28]在該案中，上海市靜安區(qū)法院的判決指出，即使原告認(rèn)為報(bào)道指名道姓有損其名譽(yù)，但媒體在行使輿論監(jiān)督的過(guò)程中，作為公眾人物的原告，對(duì)于可能的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以忍受。參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號(hào)民事判決書(shū)。

[29]See note[2]，p.1.

[30]See note[25]，p.27

[31]參見(jiàn)葉淑芳：《行政資訊公開(kāi)之研究—以隱私權(quán)益之保障為中心》，中興大學(xué)法理學(xué)研究所1999年碩士論文，第123頁(yè)。

[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.

[33]See note[1]，pp. 193-220

[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．

[35] 在美國(guó)某個(gè)案例中，大法官Fortas解釋獨(dú)處的權(quán)利就是“依照一個(gè)人的選擇生活，除非有正當(dāng)法律規(guī)定時(shí)，否則不受攻擊、打擾、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．

[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.

[37]See note[22]．

[38]See note[36]，p.14.

[39]See note[2]，p.9.

[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．

[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.

[42]參見(jiàn)李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權(quán)的民事法律保護(hù)》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2002年第2期

[43] 參見(jiàn)張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁(yè)。

[44]參見(jiàn)郭鋒：《論隱私權(quán)的法律屬性》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第20期。。

[45]參見(jiàn)張革新：《隱私權(quán)的法律保護(hù)及其價(jià)值基礎(chǔ)》，載《甘肅理論學(xué)刊》2004年第2期。

[46] 參見(jiàn)注[45]。

[47]參見(jiàn)曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯(lián)合出版社2003年版，第32頁(yè)。

[48]參見(jiàn)注[43]，第7頁(yè)。

[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.

[50]See note[49]．

[51]參見(jiàn)[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國(guó)隱私法：學(xué)說(shuō)、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國(guó)民主法制出版社2004年版，第13頁(yè)。

[52]See note[9]，p.52.

[53]參見(jiàn)注[14]。

[54] See note[49]，p.1.

[55]參見(jiàn)張新寶：《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第5期。

[56]參見(jiàn)齊愛(ài)民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第119頁(yè)。

[57]See note[49]，p.1．

[58]參見(jiàn)李震山：《論資訊自決權(quán)》，載李震山主編：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版社2000年版。

[59]參見(jiàn)注[56]，第5頁(yè)。

[60]See note[1]．

[61] See note[49]，p.13.

參考文獻(xiàn)

{1}王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇（上）》，載《比較法研究》2008年第6期。

{2}張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版。

{3}齊愛(ài)民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版。

{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.

{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.

第5篇：民法典重要性及意義范文

誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡,以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。概言之，誠(chéng)信原則就是立法者實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會(huì)穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。三方利益平衡是這一原則的結(jié)果，當(dāng)事人以誠(chéng)信、善意的態(tài)度行使權(quán)利、履行任務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，是達(dá)到這一結(jié)果的手段。這一原則在當(dāng)前的法律表現(xiàn)形式十分廣泛：民法通則第四條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”；合同法第六條“當(dāng)事人行駛權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四條“經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”由此足見(jiàn)其觸角伸張范圍之寬，涉及領(lǐng)域之廣。在民事實(shí)體法中誠(chéng)實(shí)信用原則的功能之一是指當(dāng)事人活動(dòng)時(shí)必須具備誠(chéng)實(shí)善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)起著指導(dǎo)作用，無(wú)疑：誠(chéng)實(shí)信用原則也是對(duì)民事審判模式轉(zhuǎn)變后制約當(dāng)事人正確行使權(quán)利的最好原則。其功能之多，我不能在次一一列舉，現(xiàn)就.誠(chéng)實(shí)信用原則的社會(huì)功能和指導(dǎo)民商事活動(dòng)的功能等發(fā)表一點(diǎn)愚見(jiàn)。對(duì)這幾項(xiàng)功能作一點(diǎn)淺見(jiàn)，以引發(fā)大家的探討。

一、誠(chéng)實(shí)信用原則概述

（一）誠(chéng)實(shí)信用原則的淵源

我國(guó)古代典籍中早就出現(xiàn)了“誠(chéng)信”一詞?！渡叹龝?shū)•靳令》把“誠(chéng)信”與“禮樂(lè)、詩(shī)書(shū)、修善、孝悌、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”并稱(chēng)為“六虱”。據(jù)《新唐書(shū)•刑法志》記載，“唐太宗于貞觀六年，親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑。及期，囚皆諧朝堂，無(wú)后者。太宗嘉其誠(chéng)信，悉原之”。這兩出所稱(chēng)的“誠(chéng)信”，指人際關(guān)系中的誠(chéng)實(shí)不欺，如同作為法律術(shù)語(yǔ)的債是個(gè)外來(lái)語(yǔ)一樣，作為法律術(shù)語(yǔ)的誠(chéng)信原則也是個(gè)外來(lái)語(yǔ)。誠(chéng)實(shí)信用在拉丁文中是BonaFides,在法文中是Bonnefoi，英文中是GoodFaith，直譯都是“善意”，在德文中是TreuundGlaube（忠誠(chéng)和相信），在日文中是“信義誠(chéng)實(shí)”。中國(guó)繼受大陸法系后，立法和法學(xué)理論都通過(guò)日本受德國(guó)的影響很大，因此，漢語(yǔ)中指稱(chēng)誠(chéng)信原則的語(yǔ)詞是德文指稱(chēng)的直譯。

誠(chéng)實(shí)信用，簡(jiǎn)稱(chēng)誠(chéng)信，誠(chéng)即真誠(chéng)、誠(chéng)實(shí)；信，即守承諾講信用。誠(chéng)信的基本含義是守諾、踐約、無(wú)欺。[1]它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益。誠(chéng)實(shí)信用恪守諾言，是一項(xiàng)古老的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。在原始社會(huì)末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠(chéng)實(shí)信用作為交易的一般原則和日常行為道德準(zhǔn)則就開(kāi)始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無(wú)信，不知其可也”，古詩(shī)人的“三杯吐然諾，五岳倒為輕”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追”、“君子愛(ài)財(cái)，取之有道”就可見(jiàn)一斑。而它從倫理道德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時(shí)代，因此誠(chéng)實(shí)信用也是一項(xiàng)古老的法律制度。

誠(chéng)實(shí)信用成作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠(chéng)信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠(chéng)實(shí)觀念來(lái)完成契約規(guī)定的給付，[2]從此誠(chéng)實(shí)信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來(lái)。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無(wú)論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠(chéng)信為之。”將誠(chéng)信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴(kuò)充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國(guó)民法所接受，今天誠(chéng)實(shí)信用原則及其支配下的法律規(guī)則，已成為各國(guó)民法公認(rèn)的“帝王條款”。我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\(chéng)實(shí)信用原則即要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對(duì)他人和廣大消費(fèi)者誠(chéng)實(shí)不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時(shí)應(yīng)充分尊重他人的利益和社會(huì)利益，不濫用權(quán)利加害他人。

但是在20世紀(jì)30年代以前，誠(chéng)實(shí)信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當(dāng)時(shí)看來(lái)，訴訟法關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法與私法有嚴(yán)格的分野，因此誠(chéng)實(shí)信用原則作為私法規(guī)則的重要準(zhǔn)則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國(guó)家干預(yù)日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢(shì)日益明顯。從20世紀(jì)30年代始，德國(guó)將誠(chéng)信原則引入到訴訟法領(lǐng)域。1924年，其民事訴訟法典規(guī)定了“真實(shí)義務(wù)”，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)完全真實(shí)地陳述案件事實(shí)。1926年，承接德國(guó)民法傳統(tǒng)的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。此后德國(guó)在修改后的民事訴訟法中將真實(shí)義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則，而我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)《澳門(mén)民事訴訟法典》進(jìn)一步規(guī)定為善意原則，誠(chéng)實(shí)信用原則由最初只規(guī)定當(dāng)事人間的真實(shí)義務(wù)開(kāi)始向協(xié)調(diào)法院，當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則的涵義

要想討論誠(chéng)實(shí)信用原則的基本功能，我們就應(yīng)先從誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)說(shuō)起，如臺(tái)灣學(xué)者蔡章麟所言，城信原則是抽象的、概括的、沒(méi)有色彩、無(wú)色透明的。它所包含的范圍太廣，以其他的一般條款為大。因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延的模糊性，概括其本質(zhì)是很困難的。

目前有不少學(xué)者都有很多說(shuō)法，但又都各有利弊，以筆者之淺見(jiàn)，理解誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)該從兩個(gè)方面進(jìn)行：首先，從形式上看，誠(chéng)實(shí)信用原則是一條強(qiáng)制性的法律原則，是以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾的，當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則，必然要受到法律的制裁，這一方面區(qū)別于道德的誠(chéng)實(shí)信用。其次，從內(nèi)容上看，誠(chéng)實(shí)信用原則要求人們善意真誠(chéng)、守信不欺、講求公平合理。這一方面區(qū)別于其他的倫理道德要求。簡(jiǎn)言之，誠(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)是內(nèi)容上的善意真誠(chéng)、守信不欺、講求公平合理與形式上的強(qiáng)制性法律原則的結(jié)合。誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的道德準(zhǔn)則。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，每一個(gè)有勞動(dòng)能力的人，都應(yīng)當(dāng)通過(guò)市場(chǎng)交換獲取利益和生活資料。誠(chéng)實(shí)信用原則，要求一切市場(chǎng)參加者符合于誠(chéng)實(shí)商人和誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)者的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會(huì)公益的前提下，追求自己的利益，目的是在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡，并維持市場(chǎng)道德秩序。誠(chéng)實(shí)信用原則性質(zhì)上屬于一般條款，其實(shí)質(zhì)在于，當(dāng)出現(xiàn)立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見(jiàn)的新情況、新問(wèn)題時(shí)，法院可依誠(chéng)實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其內(nèi)容體現(xiàn)為：①任何當(dāng)事人要對(duì)他人和廣大消費(fèi)者誠(chéng)實(shí)不欺、恪守諾言、講究信用；②當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時(shí)應(yīng)充分尊重他人的利益和社會(huì)利益，不得濫用權(quán)利，加害于他人；當(dāng)事人在法律和合同規(guī)定不明確或未作規(guī)定時(shí)，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用的方式履行義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用原則作為市場(chǎng)活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人之間的利益，保障市場(chǎng)有秩序、有規(guī)則進(jìn)行的重要法律原則，也是維持當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益之間的平衡的原則。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則的社會(huì)功能

在現(xiàn)實(shí)生活中，虛假?gòu)V告泛濫成災(zāi)，假冒偽劣商品屢禁不絕，暴利現(xiàn)象極為嚴(yán)重。“三角債”問(wèn)題久拖不決，各種民事糾紛逐年遞增。種種現(xiàn)象表明：惡性的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，不僅嚴(yán)重?fù)p害了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，而且阻礙著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立。因此，重視誠(chéng)實(shí)信用原則的社會(huì)功能及其實(shí)現(xiàn)，對(duì)于保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，促進(jìn)社會(huì)的繁榮和穩(wěn)定，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

誠(chéng)實(shí)信用是市場(chǎng)活動(dòng)中形成的重要原則，是一種道德的規(guī)范。在市場(chǎng)活動(dòng)中“人們自覺(jué)地或不自覺(jué)地,歸根到底總是從他們階級(jí)地位依據(jù)的實(shí)際關(guān)系就是說(shuō)從生產(chǎn)和交換所依以進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)條件中，吸取自己的道德觀念”。誠(chéng)實(shí)信用原則正是道德規(guī)范在法律上的再現(xiàn)，我國(guó)民法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的確認(rèn)，使道德規(guī)范升華為人人必須遵守的法律原則，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中有了道德與法律的雙重功能。對(duì)維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公德和公共利益極為必要，不可或缺。誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿于民法通則的各個(gè)部分，各項(xiàng)制度。是民事活動(dòng)的根本準(zhǔn)則，要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)該誠(chéng)實(shí)守信用。這主要包括以下幾個(gè)方面：1、要對(duì)他人和廣大的消費(fèi)者誠(chéng)實(shí)，恪守信用，言必行，行必果；2、應(yīng)以善意的方式行使自己的權(quán)利，在獲取利益的同時(shí)，應(yīng)充分尊重他人和社會(huì)利益，不得濫用權(quán)利而加害他人，堅(jiān)持善意取得制度；3、應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用的方式履行自己的義務(wù)，對(duì)約定的義務(wù)，要忠實(shí)地履行。

誠(chéng)實(shí)信用不僅是民事活動(dòng)的根本原則，而且是法院審理民事經(jīng)濟(jì)案件的重要原則。審理民事案件要根據(jù)不同情形全面貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則，不僅如此，誠(chéng)實(shí)信用原則在市場(chǎng)活動(dòng)中具有重要的社會(huì)功能。一般情況下，當(dāng)事人的行為符合善意的要求，其行為發(fā)生法律效力，反之，其行為視為無(wú)效或可撤銷(xiāo)，甚至行為人要受相應(yīng)的法律制裁。這正是誠(chéng)實(shí)信用原則基本的社會(huì)功能，具體化了的誠(chéng)實(shí)信用原則的道德與法律功能，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，伸張正義功能。其內(nèi)容有三方面：（1）善意取得制度；（2）善意可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更；（3）善意可以使時(shí)效歸于無(wú)效。

第二，規(guī)制功能。其內(nèi)容有四方面：（1）禁止欺詐、脅迫和乘人之危的民事行為；（2）以追究欺詐者的民事責(zé)任；（3）禁止或取締濫用權(quán)利的民事權(quán)利的行為；（4）反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷及傾銷(xiāo)等行為。

第三，矯正與制裁功能。在經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人違背原則造成利益不平衡。誠(chéng)實(shí)信用原則可使之予以矯正，恢復(fù)平衡。并對(duì)惡意當(dāng)事人損害他人或社會(huì)公益的違法行為進(jìn)行制裁。

第四，補(bǔ)充與解釋功能。當(dāng)事人在合同上的簽訂，必須雙方善意，行為應(yīng)以合同生效為目的。國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的行為予以干預(yù)。雙方當(dāng)事人要善意地行使權(quán)利履行義務(wù)。這是誠(chéng)實(shí)信用原則的運(yùn)用，也是法律對(duì)民事行為的補(bǔ)充。誠(chéng)實(shí)信用原則以上的功能是在法院審理案件中加以適用的。在司法實(shí)踐、適用法律當(dāng)中，誠(chéng)實(shí)信用原則又具有了解釋功能。

可見(jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用原則是民事活動(dòng)的根本原則，在民事活動(dòng)中乃至整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活中具有重要的道德與法律功能。

三、指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行民商事活動(dòng)的功能

（一）從道德層面

我國(guó)是一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，中華民族一向重視誠(chéng)實(shí)信用這一倫理標(biāo)準(zhǔn)?！爸液駛骷揖?，詩(shī)書(shū)繼世長(zhǎng)”，是中國(guó)人民自古以來(lái)沿襲下來(lái)的一個(gè)道德信條。到了現(xiàn)代社會(huì)無(wú)論是中國(guó)，還是在日本，乃至其他歐美國(guó)家都不約而同地將誠(chéng)實(shí)信用這一道德準(zhǔn)則進(jìn)一步提升到民商立法中去，將誠(chéng)實(shí)信用原則規(guī)定為民商法的一條基本原則，有的學(xué)者將其稱(chēng)為“帝王規(guī)則”、“吾臨法域”，可見(jiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則之重要性。如果說(shuō)意思自治原則到私法自治原則是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即市民社會(huì)對(duì)法治的最為深情的呼喚，意思自治原則是私法既民商法的靈魂，把廣大商人和公民的主動(dòng)性與積極性發(fā)揮得淋漓盡至的話，那么誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗便是意思自治原則的兩支輔翼，這兩項(xiàng)原則作為一種約束機(jī)制與意思自治原則的激活機(jī)制一張一弛，共同有機(jī)和諧地調(diào)節(jié)著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活。特別是對(duì)防止民事主體濫用意思自治原則來(lái)說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則更是功高無(wú)量。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，公序良俗也是從誠(chéng)實(shí)信用原則引申來(lái)的。誠(chéng)實(shí)信用原則兼具有道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點(diǎn)，雖然不是一項(xiàng)具體的制度，但作為一項(xiàng)抽象的原則，對(duì)于一切民事主體的一切民事行動(dòng)發(fā)揮著制約作用。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴(yán)守諾言，不把自己利益的獲得建立在損害國(guó)家，他人和社會(huì)利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在不損害國(guó)家、他人和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。在榮儒中講求“誠(chéng)”“信”合一，認(rèn)為是“五常之本，百行之源”，提倡明禮誠(chéng)信。即便是當(dāng)今社會(huì)，“誠(chéng)信”二字也充斥于街頭報(bào)端，警示我們的為人處事。哪怕是在日常生活的育兒經(jīng)中，我們也經(jīng)常聽(tīng)到父母會(huì)不自覺(jué)地以“誠(chéng)信做人，踏實(shí)做事”等古訓(xùn)來(lái)教導(dǎo)兒女如何待人處世，我們甚至把“誠(chéng)信”囫圇吞棗的接收為一個(gè)不必細(xì)析，不能證明的“公理”。但它們都不是法律意義上的誠(chéng)信原則。古代的誠(chéng)信原則所起的行為準(zhǔn)則功能只是為封建禮教服務(wù)，為舊等級(jí)制度和宗法制度服務(wù)。我們平?？陬^所說(shuō)的“誠(chéng)信”也只是道德意義上的概念，因而其維持方式也只是輿論力量。

（二）從法律層面

誠(chéng)實(shí)信用原則的功能在于指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行民商事活動(dòng)、行使權(quán)利和履行義務(wù)。主要體現(xiàn)在：民事主體行使民事權(quán)利，與他人之間設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系，均應(yīng)誠(chéng)實(shí)、不作假、不欺詐、不損害他人利益和社會(huì)利益；民事主體應(yīng)恪守信用，履行義務(wù)。不履行義務(wù)使他人造成損害時(shí)應(yīng)自覺(jué)承擔(dān)責(zé)任；在立法上，不僅需要在民事基本法上確立誠(chéng)實(shí)信用為基本原則，而且還應(yīng)該根據(jù)需要制定若干體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的具體條款。例如《合同法》第49條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。其法律依據(jù)在于：民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性。因此，民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即自覺(jué)以誠(chéng)信原則作為自己的行為準(zhǔn)則。

在現(xiàn)實(shí)的民商事活動(dòng)中，誠(chéng)實(shí)信用原則主要針對(duì)當(dāng)事人的主觀心理而言，他要求所有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與人必須以善意的心理狀態(tài)作為所有活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，并應(yīng)以公平作為一切行為的追求目的。善意是與惡意相對(duì)的法學(xué)概念，指行為人在社會(huì)行為過(guò)程中主觀上沒(méi)有損害他人、社會(huì)或國(guó)家的利益的故意，以不希望或放任自己的行為給他人、社會(huì)或國(guó)家造成損害。善意的心理狀態(tài)要求行為人在進(jìn)行社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)不為欺詐行為、恪守信用、尊重交易習(xí)慣、不得規(guī)避法律、不得曲解合同條款、尊重社會(huì)公共利益和他人利益等。這就為行為人的行為提供一個(gè)可資借鑒的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，從而有利于行為人更有效地從事有法律意義的行為，更有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

對(duì)于信用的作用，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿羅認(rèn)為“信用是經(jīng)濟(jì)交換的劑，是控制契約的最有效機(jī)制，是最含蓄的契約，是不容易買(mǎi)到的特殊商品?！彼梢杂行У姆乐股鐣?huì)經(jīng)濟(jì)主體“用虛假的或空洞的，也就是用非真實(shí)的行為威脅或承諾來(lái)謀取個(gè)人利益的行為”。與其他原則相比，誠(chéng)信原則的最大特點(diǎn)是該原則具有觀念法的性質(zhì)或者說(shuō)具有補(bǔ)充法的功能。這種觀念法或補(bǔ)充法的功能主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下可依誠(chéng)信原則對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行處理；二是在法律上雖有明文規(guī)定，但如果該法的使用會(huì)導(dǎo)致顯失公平的話，可以依誠(chéng)信原則對(duì)有關(guān)規(guī)定加以變更和補(bǔ)充?；谏鲜?，我認(rèn)為誠(chéng)信原則所具有的觀念法或補(bǔ)充法的性質(zhì)是其發(fā)揮這一功能的原因。

四、授權(quán)功能

誠(chéng)實(shí)信用原則所具有的授予法官自由裁量權(quán)的功能可以說(shuō)是與生俱來(lái)，并且其發(fā)展演進(jìn)始終伴隨于人類(lèi)立法實(shí)踐中嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的較量。從前面誠(chéng)實(shí)信用原則之功能的歷史演進(jìn)中，我們不難理解這一判斷在羅馬法中伴隨著誠(chéng)信契約與誠(chéng)信訴訟而生，經(jīng)過(guò)近代民法階段的暫時(shí)被遺棄殆盡，而最終在現(xiàn)代民法階段予以重新確立，并空前擴(kuò)大了運(yùn)用范圍。這一功能的產(chǎn)生基于以下兩方面的原因：

1、主觀上，即該原則所追求的主觀目的，即在民事活動(dòng)中維護(hù)當(dāng)事人之間及他們與社會(huì)間的利益平衡。誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生之觀點(diǎn)，誠(chéng)實(shí)信用原則，就是一切法律關(guān)系應(yīng)各就其具體的情形，以正義衡平之理念，加以調(diào)整，而求其具體的社會(huì)妥當(dāng)。法律關(guān)系之內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)之方法，以當(dāng)事人間具體情事之如何而各有別，法律及契約當(dāng)事人究難皆以預(yù)想而為規(guī)定或訂定，從而相對(duì)立之當(dāng)事人，基于自私，乘其間隙，以對(duì)方之犧牲而圖自己之利，在所難免，此時(shí)不為形式的機(jī)械的判斷，而以道義平衡原則，以立法者之立場(chǎng)，決定其關(guān)系，乃為誠(chéng)信原則之要求。[4]簡(jiǎn)言之，就是為了實(shí)現(xiàn)“具體的社會(huì)妥當(dāng)”而授予法官自由裁量權(quán)。

2、客觀上，在于誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)容本身。誠(chéng)實(shí)信用原則極為概括抽象，其內(nèi)涵與外延具有不確定性。它包括的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)它一般條款的范圍，這實(shí)質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定規(guī)定的方法把相當(dāng)大自由裁量權(quán)交給了法官?！罢\(chéng)信原則意味著承認(rèn)法官的創(chuàng)造性司法活動(dòng)，允許法官在無(wú)明文規(guī)定時(shí)依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判?！绷硗?，誠(chéng)實(shí)信用原則作為民法的基本原則存在于民法總體中，不是民法規(guī)范，而屬于非規(guī)范性的規(guī)定。他不具有作為民法規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構(gòu)成成份。即便是“誠(chéng)實(shí)信用”這樣的詞語(yǔ)本身從規(guī)范意義上看極為模糊，在法律上沒(méi)有明確的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒(méi)有限制。這種“模糊規(guī)定”或不確定規(guī)定導(dǎo)源于這樣的事實(shí)：立法機(jī)關(guān)考慮到法律不能包容諸多難以預(yù)料的情況，不得不把補(bǔ)充和發(fā)展法律的部分權(quán)力授予司法者，以“模糊規(guī)定”或不確定的方式把相當(dāng)大衡平權(quán)交給了法官。

需要指出的是，權(quán)力的授予必然伴隨著適當(dāng)?shù)南拗?，不然極易導(dǎo)致這種權(quán)力的濫用。誠(chéng)實(shí)信用原則從主觀上發(fā)揮了對(duì)法官監(jiān)督的作用。因?yàn)槿魏我粋€(gè)裁判者都必須首先是知曉法律、遵守法律者，而后是實(shí)施法律者。他們?cè)谛惺拐\(chéng)實(shí)信用原則賦予的自由裁量權(quán)的同時(shí)，還需要問(wèn)一下自己內(nèi)心，是否按誠(chéng)信原則判案，自己所做是否符合職業(yè)道德。誠(chéng)實(shí)信用此時(shí)起著監(jiān)督者的角色，時(shí)時(shí)在對(duì)裁判者發(fā)問(wèn)，你是否做到了善意誠(chéng)實(shí)。

五、保障功能

（一）從自然法學(xué)派的觀點(diǎn)出發(fā)

誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)道德的再現(xiàn)與保障功能，源于誠(chéng)實(shí)信用原則本身是道德規(guī)范和法律規(guī)范的統(tǒng)一體。從自然法學(xué)派的觀點(diǎn)出發(fā)，誠(chéng)實(shí)信用的原則具備法律化，進(jìn)而表現(xiàn)和維護(hù)自然道德因素的條件。因?yàn)榉傻臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的理想，即愛(ài)人如己的人類(lèi)最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠(chéng)信原則便是這種最高理想的體現(xiàn)，而法律和契約則屬于實(shí)現(xiàn)這種思想境界的途徑和手段?？梢哉f(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則，正是由于它這種強(qiáng)烈的道德色彩，而演變成高層次的理念為人們信奉和遵循。必須確認(rèn)道德和法律同為社會(huì)上層建筑，同屬社會(huì)意識(shí)范疇，二者必然相互影響和相互滲透。上升為法律的誠(chéng)實(shí)信用原則必然體現(xiàn)一定的道德精神，遵循和捍衛(wèi)本身的道德因素和其它社會(huì)主流的道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）從社會(huì)主義法律創(chuàng)制的目的來(lái)看

近現(xiàn)代社會(huì)是以商品生產(chǎn)和商品交換為基礎(chǔ)而組織起來(lái)的，利益競(jìng)爭(zhēng)與利益矛盾成為一種非常普遍的現(xiàn)象。以此為背景，道德調(diào)整不像過(guò)去那樣有效，為利益而昧良心，違反道德的事時(shí)有發(fā)生，而社會(huì)主義法律創(chuàng)制的一項(xiàng)重要任務(wù)，就是對(duì)社會(huì)主義道德建設(shè)的一些重要原則予以確認(rèn)，使道德建設(shè)的主要內(nèi)容用法律規(guī)范的形式固定下來(lái)，使道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，這就使道德建設(shè)的基本要求具有國(guó)家強(qiáng)制性的特征，從而有助于道德氛圍在全社會(huì)范圍里普遍形成。誠(chéng)實(shí)信用原則是這方面的顯著例子。

明禮誠(chéng)信是中華民族的傳統(tǒng)美德之一。在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，“誠(chéng)”者即“信”，“信”求于人，“誠(chéng)”本于人。誠(chéng)心合一，實(shí)為本我一統(tǒng)，天人合一。早期“五?！敝兄槐銥椤靶拧保瑢?shí)際上孔子也主要講“信”，這是那個(gè)時(shí)代提倡的人的五大“素質(zhì)”之一。至于孟子，則開(kāi)始轉(zhuǎn)向，著重強(qiáng)調(diào)“誠(chéng)”，“是故誠(chéng)者，天之道也”，將“誠(chéng)”升格到哲學(xué)本體論上的“道”，謂為“達(dá)天地之化育”，這一思想對(duì)后期儒學(xué)的發(fā)展影響極深。直至宋儒將“信”完全融入“誠(chéng)”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，

包括“信”在內(nèi)的“五?！北阌谄浔尽罢\(chéng)”完全融為一體，在理論上完成了一次回歸，達(dá)到了誠(chéng)信無(wú)二，天人合一。把歷史悠久的誠(chéng)信原則納入法典，是道德準(zhǔn)則法律化的重要體現(xiàn)。它以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出極大的強(qiáng)制性，對(duì)本身的道德因素是一種肯定地體現(xiàn)。同時(shí)，法律的威嚴(yán)令那些躍躍欲試者望而卻步，因?yàn)檫`反誠(chéng)實(shí)信用后，等待的將不僅僅是社會(huì)輿論的譴責(zé)，更為嚴(yán)重的是要承擔(dān)否定的法律評(píng)價(jià)和嚴(yán)格的制裁?！胺珊偷赖麓碇煌囊?guī)范性命令，然而他們控制領(lǐng)域都在部分上是重疊的”；誠(chéng)實(shí)信用原則本身就兼具道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重性質(zhì)，把誠(chéng)信原則納入到法治精神的框架下，完成從市場(chǎng)道德規(guī)則向法律原則的演繹過(guò)程，在法律上標(biāo)示和確認(rèn)道德，或許說(shuō)這一過(guò)程本身就表明道德和法律的互動(dòng)提高，人們誠(chéng)信意識(shí)的增強(qiáng)。

六、解釋與補(bǔ)充功能

（一）解釋與補(bǔ)充功能的一般含義

誠(chéng)實(shí)信用原則的這一功能源于成文法的局限性及誠(chéng)實(shí)信用原則所包含的公正觀念。良法若得不到好的執(zhí)行，那將比沒(méi)有法律更為可怕，所以法律的實(shí)施至關(guān)重要。法律解釋是法律實(shí)施過(guò)程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。為了將抽象的普遍性的規(guī)則適用于具體的事實(shí)、關(guān)系和行為，就必須對(duì)法律進(jìn)行解釋。在這一過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)信用原則便成了正確理解法律的一個(gè)指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時(shí)，必須加以解釋。進(jìn)行法律解釋時(shí)，必須受誠(chéng)實(shí)信用原則的支配，始終維持公平正義?！庇绕涫钱?dāng)法律的含義存在著做出復(fù)數(shù)解釋的可能時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則成為各種可能的解釋中進(jìn)行取舍的主要依據(jù)之一。

所謂成文法的局限性，是指成文法由于其立法技術(shù)上的特點(diǎn)不能完善的實(shí)現(xiàn)其目的的情況，是成文法為獲得其安定性等積極價(jià)值而不得不付出的代價(jià)。對(duì)于成文法的局限性之認(rèn)識(shí)系基于辯證唯物主義基本原理：就人類(lèi)個(gè)體而言，我們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)始終受到主、客觀各種條的制約，而無(wú)法達(dá)到絕對(duì)真理。同樣，立法者也不可能預(yù)見(jiàn)到一切可能發(fā)生的情況，并據(jù)此制定出天衣無(wú)縫，預(yù)先包容全社會(huì)生活事實(shí)的法典，這就使得法律不可能不存在規(guī)則真實(shí)和一定的適應(yīng)性。封閉的立法態(tài)度必將使得法律失去生命力，從而在日新月異的社會(huì)發(fā)展中遭致淘汰。而近代立法實(shí)踐表明，以引入一些基礎(chǔ)性一般條款，來(lái)賦予法律適當(dāng)?shù)膹椥裕瑥亩沟梅ü倌軌蜥槍?duì)不同社會(huì)情勢(shì)對(duì)法律作出合乎情理的擴(kuò)張，這無(wú)疑是克服成文法局限性的有效手段。而誠(chéng)實(shí)信用原則將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼具了法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正觀念，正符合這一要求。于是便充任了這樣的基礎(chǔ)性一般條款，發(fā)揮著解釋與補(bǔ)充法律規(guī)定不足的功能。

（二）合同和遺囑的特別解釋功能

合同和遺囑的載體是語(yǔ)言文字，語(yǔ)言文字固有的歧義性勢(shì)必使得合同條款和遺囑內(nèi)容或多或少的產(chǎn)生模糊性；或因當(dāng)事人能力欠缺，詞不達(dá)意，致使合同條款、遺囑

內(nèi)容表述不當(dāng)，未能將其真實(shí)的意思表達(dá)清楚；或因當(dāng)事人欠缺必備的法律知識(shí)，導(dǎo)致合同條款或遺囑內(nèi)容的不完備。規(guī)定不詳細(xì)時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則認(rèn)真地履行合同規(guī)定的義務(wù)，執(zhí)行或?qū)嵤┻z囑人的真實(shí)意愿。而一旦當(dāng)事人基于合同或遺囑本身發(fā)生糾紛時(shí)，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則正確解釋合同，判斷是非，確定責(zé)任。

交易糾紛可分為兩類(lèi)。一類(lèi)是一方當(dāng)事人有不當(dāng)行為卻又拒絕承擔(dān)合同責(zé)任（締約過(guò)失責(zé)任，合同無(wú)效責(zé)任，違約責(zé)任，后合同責(zé)任），另一方當(dāng)事人向法院或仲裁機(jī)構(gòu)申訴，要求其承擔(dān)責(zé)任；另一類(lèi)是當(dāng)事人雙方對(duì)合同條款的理解產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不清，致使交易難以順利進(jìn)行乃至失敗而產(chǎn)生的糾紛。誠(chéng)信原則在解決后一類(lèi)糾紛中起著至關(guān)重要的作用。

由于語(yǔ)言的不周延性與模糊性，交易雙方的認(rèn)知能力，表達(dá)能力與理解能力存在著差異，在合同的履行中，當(dāng)事人對(duì)于一些文字詞句的理解有分歧是較常見(jiàn)的情形，也存在著故意鉆文字漏洞的情況，這就牽涉到法院和仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同如何解釋以判明是非，確定責(zé)任的問(wèn)題。合同解釋有一些基本原則，如以客觀主義為主、主觀主義為輔，體系解釋?zhuān)瑲v史解釋?zhuān)虾贤康?，參照?xí)慣或慣例等，在此不再贅述。而這些原則都是在誠(chéng)信原則的指引下形成與發(fā)展的，它們也受到誠(chéng)信原則的約束，無(wú)論何種解釋?zhuān)紤?yīng)符合誠(chéng)信原則體現(xiàn)的公平合理，利益平衡的精神，這在合同法第125條有明確的規(guī)定。典型的例子就是對(duì)格式條款的解釋問(wèn)題。為了提高交易的快捷和效率，法律承認(rèn)了格式條款的有效性，但接受格式條款的一方往往處于相對(duì)弱者的地位，容易產(chǎn)生利益失衡的問(wèn)題。誠(chéng)信原則要求法律必須平衡雙方利益，這就要通過(guò)對(duì)格式條款的解釋體現(xiàn)。合同法第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。又如，對(duì)于無(wú)償合同應(yīng)按對(duì)債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋?zhuān)瑢?duì)有償合同應(yīng)按對(duì)雙方都較為公平的含義解釋。

誠(chéng)信原則在合同解釋過(guò)程中，就像是指南針，指引著解釋的方向，同時(shí)也對(duì)解釋者--法官的自由裁量權(quán)作出了限制，它要求法官以利益平衡，公平合理為合同解釋的價(jià)值取向，基本要求和最終結(jié)果。由于我國(guó)存在著法官素質(zhì)普遍不高，以及法官素質(zhì)之高低隨法院級(jí)別的高低依次遞減的客觀，誠(chéng)信原則對(duì)法官自由裁量權(quán)的制約與引導(dǎo)的功能更凸現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)意義。

如果交易雙方自行協(xié)商解決有關(guān)合同解釋的糾紛，當(dāng)然也要以誠(chéng)信原則為指導(dǎo)以善良誠(chéng)實(shí)，守信不欺的態(tài)度妥善處理，盡可能地推動(dòng)交易成功。因?yàn)榻灰准m紛意味著交易費(fèi)用的增加，當(dāng)事人時(shí)間與精力的耗費(fèi)，對(duì)雙方都無(wú)好處。如果由于對(duì)合同中某些詞句的解釋有異議導(dǎo)致交易失敗，不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期利益和資源的優(yōu)化配置，則對(duì)個(gè)人與社會(huì)來(lái)說(shuō)都是巨大的損失。

誠(chéng)實(shí)信用原則的這一功能源于其自身的觀念法性質(zhì)及道德規(guī)范的屬性。一般的法律原則或法律條文只能約束當(dāng)事人的外觀行為，無(wú)權(quán)對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心意思狀態(tài)作出規(guī)定。而誠(chéng)實(shí)信用原則可直接針對(duì)當(dāng)事人的主觀心理，要求行為時(shí)的善意的心理狀態(tài)，以此作為出所有活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，并以公平作為一切行為的追求目的。對(duì)于人民法院而言，在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，可依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則解釋合同或遺囑；在合同或遺囑形式合法，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容顯失公平，有失正義時(shí)，可依誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)其加以變更或補(bǔ)充?；诖?，誠(chéng)實(shí)信用原則能為合同或遺囑的解釋發(fā)揮指導(dǎo)、規(guī)范功能，來(lái)規(guī)范合同或遺囑當(dāng)事人本意之實(shí)現(xiàn)。

“誠(chéng)實(shí)信用”在中華民族的傳統(tǒng)道德中占有十分重要的位置，朋友之間以誠(chéng)信為本。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，仍然值得提倡，因?yàn)樗鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基石之一。作為道德，它對(duì)參加民事活動(dòng)的每個(gè)主體都具有普遍的約束力但并沒(méi)有強(qiáng)制力。大家以契約的形式平等地參加各種民事活動(dòng)，必然要求以誠(chéng)待人。但這只是道德層面上的，根據(jù)西方某些學(xué)者的觀點(diǎn)，每個(gè)人都是以追求自身利益最大化為目標(biāo)的。正如馬克思論述資本家的那樣。當(dāng)他看到違背誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)，在經(jīng)濟(jì)上并沒(méi)有受到很大的沖擊，所得比所失要小得多。人人都會(huì)不擇手段，不惜以犧牲別人的利益為代價(jià)來(lái)獲取自身的利益。在這樣一個(gè)爾虞我詐的環(huán)境中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大廈頃刻之間便蕩然無(wú)存。

從某種程度上來(lái)講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是法治經(jīng)濟(jì)，我覺(jué)得這種說(shuō)法非常精煉的概括了法律在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代中的地位和作用，正因?yàn)檫@樣，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的方方面面更需要法律的規(guī)范，尤其作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在根基之一的誠(chéng)實(shí)信用原則更是如此，它用強(qiáng)制手段來(lái)促使每個(gè)人在社會(huì)活動(dòng)中時(shí)刻做到“誠(chéng)實(shí)守信、恪守信用、社會(huì)利益高于個(gè)人利益”等等。

有人毫不夸張地把“誠(chéng)實(shí)信用原則”當(dāng)作帝王條款，我認(rèn)為這雖有夸大之嫌，但也不無(wú)道理。它既是法律上的原則，同時(shí)也是道德上的原則。它的內(nèi)容滲透到我們生活中的各個(gè)方面，在我們這個(gè)有著悠久文明傳統(tǒng)的古國(guó)，每人都應(yīng)當(dāng)以之為行動(dòng)準(zhǔn)則。盡管如此，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用應(yīng)受到嚴(yán)格限制，不能動(dòng)輒越過(guò)具體的民法規(guī)定不敷使用時(shí)，才可適用誠(chéng)信原則。因此，我們?cè)诔姓J(rèn)誠(chéng)信原則是帝王條款之同時(shí)，不訪也把他稱(chēng)為后備條款。總而言之，誠(chéng)實(shí)信用原則的確立，不僅保證了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的良性發(fā)展，更有利于我國(guó)的法治建設(shè)。

第6篇：民法典重要性及意義范文

【關(guān)鍵詞】證券；類(lèi)別；分類(lèi)；體系化；標(biāo)準(zhǔn)

【正文】

民商法學(xué)理論上，與證券有關(guān)的概念數(shù)量眾多，分層別類(lèi)，實(shí)為繁雜。盡管各種證券法、票據(jù)法著作無(wú)一例外的對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了或多或少的探討，但各家學(xué)說(shuō)不一，且對(duì)于各種證券相關(guān)概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應(yīng)有的提綱挈領(lǐng)作用。筆者試圖綜合各家學(xué)說(shuō)，通過(guò)將不同的證券概念納入不同層次的方式，進(jìn)行逐級(jí)類(lèi)型化，最終提出具有概念體系意義的證券類(lèi)型化理論，作為證券權(quán)利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類(lèi)方式的適用規(guī)則和證券性質(zhì)的描繪規(guī)則。

一、證券類(lèi)別體系化的思路與目標(biāo)

（一）證券類(lèi)別體系化的思路

證券類(lèi)別體系化的思路，主要包括以下四個(gè)方面：

第一，證券樹(shù)型結(jié)構(gòu)分層與同層證券分類(lèi)。筆者將各種體系化指標(biāo)區(qū)分為兩大類(lèi)，一類(lèi)是用于按照層級(jí)化的方法對(duì)證券種類(lèi)進(jìn)行體系化，稱(chēng)為“證券分層”；另一類(lèi)是用于對(duì)不同的層級(jí)證券內(nèi)證券的區(qū)分，稱(chēng)為“證券分類(lèi)”，兩者結(jié)合，構(gòu)成整個(gè)證券分類(lèi)體系。證券分層是一種樹(shù)型結(jié)構(gòu)，逐級(jí)展開(kāi)而沒(méi)有交叉；證券分類(lèi)則是在證券分層的不同層次，從不同的角度對(duì)該層次證券進(jìn)行的分類(lèi)，具有交叉性的特點(diǎn)。各種學(xué)說(shuō)對(duì)于證券的體系化之所以顯得混亂，其主要原因在于只注意到了各種證券分類(lèi)的交叉性，而沒(méi)有區(qū)分其層級(jí)性。以票據(jù)為例，有學(xué)者列出了票據(jù)的十種分類(lèi)屬性：設(shè)權(quán)證券、有價(jià)證券、金錢(qián)證券、債權(quán)證券、文義證券、要式證券、無(wú)因證券、流通證券、提示證券和繳回證券。[1]另有學(xué)者列舉了九類(lèi)屬性：設(shè)權(quán)證券、要式證券、文義證券、無(wú)因證券、金錢(qián)證券、債權(quán)證券、提示證券、繳回證券和流通證券。[2]考慮到后者所稱(chēng)證券實(shí)際上是指有價(jià)證券，二者對(duì)于同樣的列舉內(nèi)容竟然作了完全不同的順序排列，凸現(xiàn)出證券分類(lèi)體系的混亂性。另外這樣的羅列方式如果不考慮證券性質(zhì)的層級(jí)性，根本沒(méi)有任何意義。部分教科書(shū)甚至沒(méi)有區(qū)分證券種類(lèi)與證券分層、證券分類(lèi)，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通過(guò)構(gòu)建分層體系，再對(duì)每一層級(jí)的證券適用不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，分層標(biāo)準(zhǔn)選擇與同類(lèi)型合并。證券分層標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上也是一種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)是作為整個(gè)證券類(lèi)型化體系的主干。證券分層體系在每一下級(jí)層級(jí)可以選擇的路徑很多，分層路徑的選擇具有目的性。證券分層體系不是為分層而構(gòu)建，而是通過(guò)這種分層體系的構(gòu)建將重要的證券類(lèi)型，按照類(lèi)型化的層次，將法律規(guī)定的對(duì)象逐級(jí)剝離出來(lái)，納入最后展開(kāi)層級(jí)，成為某些法律制度的調(diào)整對(duì)象，需要指出的是，傳統(tǒng)民法以貨幣證券（票據(jù)）為分類(lèi)核心，隨著資本證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，現(xiàn)在的分類(lèi)體系已經(jīng)呈現(xiàn)出貨幣證券和資本證券兩大分類(lèi)核心。在同層證券的分類(lèi)上允許樹(shù)型展開(kāi)結(jié)構(gòu)之外的多種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)存在，但每種標(biāo)準(zhǔn)必須保持其一致性。按照每一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類(lèi)同時(shí)決定了該分類(lèi)項(xiàng)的排列順序。對(duì)于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)下的同類(lèi)型進(jìn)行合并，減少不必的分類(lèi)項(xiàng)以避免混亂。

第三，二分法與多重劃分相結(jié)合。同一層級(jí)上的分類(lèi)可能存在典型的二分法與不典型的多重劃分的多種選擇。凡是對(duì)證券的二分法，均是以其中一類(lèi)為分類(lèi)核心，通過(guò)某一分類(lèi)指標(biāo)，將另一類(lèi)證券排除開(kāi)，凸現(xiàn)剩余部分的重要性，并作為下一層級(jí)分類(lèi)的上位概念。多重劃分有兩種情況，一種情況是某一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上存在一定的漸變性質(zhì)，因此可能同一標(biāo)準(zhǔn)下區(qū)分出兩個(gè)以上的類(lèi)型。另一種情況是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的二分法交叉適用的結(jié)果，只是分類(lèi)上的習(xí)慣，顯現(xiàn)出同一層級(jí)上的多重劃分。對(duì)于每一種證券分類(lèi)的方式，首先應(yīng)該判定其分類(lèi)方法的實(shí)質(zhì)，才能夠把握其分類(lèi)的效果。無(wú)論是二分法還是多重分類(lèi)，只要堅(jiān)持一條單一而不交叉的分類(lèi)路徑，就能夠獲得另一個(gè)重要的分類(lèi)效果——分類(lèi)結(jié)果的平面化，即將不同分類(lèi)層次的被排除項(xiàng)與最后一個(gè)層次的分類(lèi)項(xiàng)并列起來(lái)，不會(huì)產(chǎn)生交叉。

第四，以法律規(guī)定為導(dǎo)向，兼顧商業(yè)習(xí)慣。對(duì)于證券種類(lèi)的確認(rèn)和分類(lèi)以法律明文規(guī)定為導(dǎo)向，避免分類(lèi)的過(guò)于理論化而脫離了實(shí)際運(yùn)用的目的。這種分類(lèi)的指導(dǎo)方式最重要的價(jià)值在于每一種分類(lèi)在其適用的層次上，都能夠與某種法律制度相對(duì)應(yīng)，保證其實(shí)用性，這一點(diǎn)與物的分類(lèi)原理是相通的。有學(xué)者根據(jù)證券表彰的權(quán)利是否具有財(cái)產(chǎn)性，將證券分為財(cái)產(chǎn)權(quán)證券、非財(cái)產(chǎn)權(quán)證券，后者典型如會(huì)員卡、出席證。[4]這種分類(lèi)并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的法律調(diào)整規(guī)范與之對(duì)應(yīng)，因此本文也不納入分析框架。分類(lèi)過(guò)程中也應(yīng)兼顧商業(yè)習(xí)慣，尤其對(duì)于有價(jià)證券、證券等用語(yǔ)的稱(chēng)呼，保持其用語(yǔ)方式的前提下，用廣義與狹義的概念進(jìn)行區(qū)分，例如區(qū)分廣義證券和狹義證券，廣義有價(jià)證券和狹義有價(jià)證券。更為重要的是，整個(gè)證券分類(lèi)體系實(shí)質(zhì)上是以廣義有價(jià)證券為構(gòu)建核心，而這個(gè)概念的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)上是列舉式的，即以實(shí)現(xiàn)商業(yè)交易作為納入廣義有價(jià)證券的標(biāo)準(zhǔn)。因此，即使在學(xué)理上部分證券具有廣義有價(jià)證券的屬性，由于商業(yè)交易習(xí)慣的限制，仍然不納入廣義有價(jià)證券體系中去，避免由于強(qiáng)制性的理論分類(lèi)導(dǎo)致與實(shí)務(wù)的脫節(jié)，這一點(diǎn)在彩票、大額存單、代金券和請(qǐng)求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券[5]上表現(xiàn)得特別明顯。這些證券都具有一定的有價(jià)證券的特征，但如果納入廣義有價(jià)證券分類(lèi)體系，將大大沖擊分類(lèi)的科學(xué)性與合理性。

（二）證券類(lèi)別體系化的目標(biāo)

證券類(lèi)別體系化的目標(biāo)，包括基本目標(biāo)和理想目標(biāo)兩個(gè)層次。基本目標(biāo)是構(gòu)建一個(gè)體系化的證券分類(lèi)體系，包括以下三個(gè)方面：第一，兼容通說(shuō)對(duì)各種證券分類(lèi)的判斷。筆者試圖協(xié)調(diào)各種《證券法》、《票據(jù)法》教科書(shū)、專(zhuān)著、論文對(duì)于證券分類(lèi)的各種描述，在確定與合并不同稱(chēng)謂同一所致的分類(lèi)前提下，以通說(shuō)對(duì)于各種證券類(lèi)別的分類(lèi)描述作為研究的考察目標(biāo)。第二，用不完全歸納方法構(gòu)建證券層級(jí)。在確定證券分類(lèi)的通說(shuō)前提基礎(chǔ)上，推定將要構(gòu)建的證券分類(lèi)體系能夠確保兼容通說(shuō)的分類(lèi)，用不完全歸納的方法，反向推導(dǎo)證券應(yīng)有的層級(jí)和每一層級(jí)上的分類(lèi)。第三，基于證券層級(jí)和分類(lèi)檢驗(yàn)體系正確性。將通說(shuō)認(rèn)定的各種證券分類(lèi)納入建立其的證券分類(lèi)體系進(jìn)行檢驗(yàn)，確保每一層級(jí)的確立和層級(jí)上分類(lèi)方式與通說(shuō)相同。同時(shí)對(duì)于尚未定性的疑難證券分類(lèi)和部分可能存在爭(zhēng)議的分類(lèi)提出我們的建議，另外也將揭示一些證券較為被忽略的分類(lèi)屬性，以確定與該類(lèi)證券分層和分類(lèi)所對(duì)應(yīng)的法律制度的適用性。

理想目標(biāo)是通過(guò)該分類(lèi)體系定義證券類(lèi)別。如果本項(xiàng)研究能夠到達(dá)上述基本目標(biāo)，所帶來(lái)的體系效應(yīng)就是每種證券按照層級(jí)遞進(jìn)和同級(jí)分類(lèi)并列交叉的方式，一定能夠篩選出一定數(shù)量的分類(lèi)屬性用于描繪某一實(shí)際的證券種類(lèi)。那么，對(duì)于證券的分類(lèi)描述將體現(xiàn)出三個(gè)體系強(qiáng)制特點(diǎn)：第一，描繪順序上應(yīng)該按照上下層級(jí)遞進(jìn)關(guān)系進(jìn)行，這樣能夠逐步縮小分類(lèi)的范圍，便于相應(yīng)法律制度的適用。第二，在同一層級(jí)上，不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)交互分類(lèi)的方式，能夠?qū)⑾乱粚蛹?jí)的分類(lèi)對(duì)象較為清晰的區(qū)分出來(lái)，但同時(shí)也可能出現(xiàn)空項(xiàng)?？枕?xiàng)的出現(xiàn)提示了新的證券種類(lèi)誕生的可能。第三，通過(guò)這樣的方式定義出的證券類(lèi)別，應(yīng)該是唯一確定的，否則應(yīng)該引入新的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者是分類(lèi)體系上出現(xiàn)了問(wèn)題。因此某種意義上講，證券分類(lèi)的理想目標(biāo)同時(shí)也是檢驗(yàn)證券分類(lèi)體系構(gòu)建的最嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

二、證券層級(jí)的區(qū)分與展開(kāi)

根據(jù)上述體系化思路和目標(biāo)，經(jīng)過(guò)筆者的分析，擬將整個(gè)證券體系分為四個(gè)層級(jí)：第一層級(jí)是證書(shū)與廣義證券的區(qū)分；第二層級(jí)只針對(duì)廣義證券展開(kāi)，分為特殊證券和廣義有價(jià)證券兩類(lèi)；第三層級(jí)在特殊證券和廣義有價(jià)證券體系中分別展開(kāi)，其殊證券分為金券、資格證券、信用證券和其他證券四種，廣義有價(jià)證券包括物品證券和狹義有價(jià)證券兩類(lèi)。第四層級(jí)在狹義有價(jià)證券中展開(kāi)，分為資本證券和貨幣證券，其中貨幣證券主要是指票據(jù)，資本證券包括股票、債權(quán)以及各種證券衍生品種。具體分類(lèi)方式及其說(shuō)明如下：

第一層級(jí)之一：證書(shū)

史尚寬先生認(rèn)為，與私法上之權(quán)利義務(wù)有關(guān)系的書(shū)據(jù)都可以被稱(chēng)為證券，按其在法律上之效力，大致可以分為二類(lèi)乃至三類(lèi)，即分為證書(shū)與有價(jià)證券之二類(lèi)或與起外加上資格證券一共三類(lèi)。[6]證書(shū)與廣義證券的區(qū)分，是劃定證券范圍的最基本路徑。對(duì)此謝懷栻先生提出了兩種區(qū)分方式：按照“作用說(shuō)”，證書(shū)只有證明作用，與權(quán)利本身沒(méi)有關(guān)系，而證券是行使權(quán)利的充分條件。按照“結(jié)合說(shuō)”，證書(shū)只是從權(quán)利以外來(lái)證明權(quán)利的存在，不與權(quán)利相結(jié)合，所以行使權(quán)利與持有證書(shū)無(wú)關(guān)。而證券是權(quán)利與證券憑證的結(jié)合。[7]需要指出的是，部分臺(tái)灣學(xué)者所說(shuō)的“證權(quán)證券”，如所有權(quán)狀，實(shí)質(zhì)為證書(shū)。[8]而許多關(guān)于有價(jià)證券的文獻(xiàn)中，均提到了保險(xiǎn)單，實(shí)際上保險(xiǎn)單只是一種合同書(shū)，屬于證書(shū)而已。

第一層級(jí)之二：廣義證券

我國(guó)學(xué)術(shù)界通說(shuō)認(rèn)為，廣義的證券包括金券、資格證券和廣義有價(jià)證券三類(lèi)，這種分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)是證券憑證與權(quán)利的結(jié)合程度。如果是按照這樣的分類(lèi)方式，則證券的分類(lèi)排列順序應(yīng)該是金券、廣義有價(jià)證券和資格證券，只是因?yàn)樽C券分層體系的目的性，需要將資格證券剝離出來(lái)，突出廣義有價(jià)證券的地位。具體來(lái)說(shuō)，金券與證券權(quán)利密切結(jié)合，不可分離。廣義有價(jià)證券與證券權(quán)利只能經(jīng)過(guò)特殊程序分離，與金券一樣，都是行使權(quán)利的充分必要條件；資格證券與證券權(quán)利實(shí)際上可以通過(guò)其他證據(jù)證明分離，因此是行使權(quán)利的充分非必要條件。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)于證券的研究，一般是重寬泛的角度理解，幾乎所有與權(quán)利有關(guān)的契據(jù)、憑證都可以被稱(chēng)為證券，只不過(guò)以廣義有價(jià)證券為研究主體，其他證券只是陪襯。[9]例如曾世雄先生認(rèn)為，證券，實(shí)質(zhì)上乃表彰私權(quán)利之書(shū)據(jù)。準(zhǔn)此以言，凡紙張記載一定之文字，足以表彰私權(quán)利之法律關(guān)系者，不問(wèn)其名稱(chēng)為飯票、車(chē)票、電影票、提貨單、倉(cāng)單、房屋所有權(quán)狀、土地所有權(quán)狀、門(mén)票，均為證券。[10]因此有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者提出，有價(jià)證券之外另有特殊證券，包括證明證券、免責(zé)證券、現(xiàn)金證券、信用證券。[11]所謂證明證券，實(shí)際上就是證書(shū)；所謂免責(zé)證券，實(shí)際上就是資格證券；現(xiàn)金證券大致相當(dāng)于金券。這樣的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將多層分類(lèi)平面化后，將有價(jià)證券突出出來(lái)，而沒(méi)有顯示出證券類(lèi)別體系化應(yīng)有的結(jié)構(gòu)，但有兩點(diǎn)可借鑒之處：第一，將信用證券獨(dú)立出來(lái)，指稱(chēng)僅具有供應(yīng)信用功能的證券，如銀行發(fā)行的信用證、信用卡。第二，使用了特殊證券的概念，凸現(xiàn)出了廣義有價(jià)證券。我們建議，借鑒這種分類(lèi)方法，略加改造，在第二層級(jí)，將廣義有價(jià)證券單獨(dú)分離出來(lái)，特殊證券再進(jìn)行分類(lèi)，便于在廣義有價(jià)證券領(lǐng)域進(jìn)行更加技術(shù)性的展開(kāi)。

第二層級(jí)之一：特殊證券

特殊證券包括傳統(tǒng)民法所稱(chēng)的金券、資格證券以及信用證券，這三種列舉式的類(lèi)別自成一體。另外，對(duì)于商事交易上未納入廣義有價(jià)證券分類(lèi)的其他證券，作為開(kāi)放的體系存在。

第三層級(jí)之一：金券

傳統(tǒng)民法認(rèn)為的金券又稱(chēng)金額券，是標(biāo)明一定金額并為特殊目的而使用的、證券形式與證券權(quán)利密不可分的證券，其典型形式是郵票和印花。一般認(rèn)為，金券具有三個(gè)基本特征：第一，證券形式與證券權(quán)利密不可分；第二，金券是為特殊目的而使用的證券形式，如郵票用于信件郵寄，印花則只為繳納印花稅而使用；第三，金券由國(guó)家或國(guó)家授權(quán)機(jī)構(gòu)制作，在形式上具有標(biāo)準(zhǔn)化和一律化的特點(diǎn)，任何其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人無(wú)權(quán)隨意制作或隨意變更其記載的內(nèi)容。事實(shí)上，后兩者都是對(duì)郵票和印花的總結(jié)，只有權(quán)證密不可分才是金券的本質(zhì)特征。

需要指出的是，貨幣不是金券。有部分學(xué)者認(rèn)為，貨幣，特別是紙幣屬于金券。[12]筆者傾向于贊同謝懷栻先生認(rèn)為的紙幣本身就是財(cái)產(chǎn)，而并非代表財(cái)產(chǎn)，[13]同時(shí)也認(rèn)為，貨幣的本質(zhì)是一般等價(jià)物。[14]至于金券和貨幣本身的某些類(lèi)似性，只不過(guò)是適用規(guī)則的類(lèi)似性而已。

第三層級(jí)之二：資格證券

資格證券[15]是表明證券持有人具有行使一定權(quán)利的資格的證券，凡是持有并出示證券者，被推定為享有并有資格行使權(quán)利的人；拒絕向持券人履行義務(wù)的，須提供確切證據(jù)。若法律有特別規(guī)定的，且證券持有人能以其他方式證明其權(quán)利人資格，則無(wú)須持有證券即可行使權(quán)利。學(xué)者列舉的資格證券典型包括銀行存折、車(chē)船票、存車(chē)票、行李票等，筆者認(rèn)為可以進(jìn)一步分為積極資格證券和消極資格證券。積極資格證券即服務(wù)證券，即證券義務(wù)人對(duì)證券權(quán)利人有提供一定服務(wù)義務(wù)之證券。[16]如車(chē)船票、門(mén)票和購(gòu)物票證（如糧票、布票等）。其中，購(gòu)物票證有時(shí)被稱(chēng)為無(wú)價(jià)證券，如山西省交城縣1962年購(gòu)物分值卡片背面便印有“本證系無(wú)價(jià)證券，不記名，不掛失，允許互相轉(zhuǎn)讓?zhuān)龂?yán)禁倒販買(mǎi)賣(mài)”等字樣。[17]消極資格證券即保管證券，如銀行存折、存車(chē)票、行李票等。

第三層級(jí)之三：信用證券

所謂信用證券，是指僅具有信用功能之證券，而不具備有價(jià)證券流通之本質(zhì)，如銀行信用證和信用卡。[18]

第三層級(jí)之四：其他證券

本類(lèi)別用于安排一些難以納入傳統(tǒng)類(lèi)別的證券，例如彩票、無(wú)記名大額存款單等。不少學(xué)者認(rèn)為，彩票屬于一種有價(jià)證券，[19]其理由是彩票上的權(quán)利與彩票密不可分，因而彩票不屬于資格證券或者免責(zé)證券，進(jìn)而認(rèn)為彩票不屬金券，因此就是有價(jià)證券。[20]這種論證的邏輯較為混亂，按照該作者的思路，既然權(quán)利和憑證密不可分，應(yīng)該被認(rèn)定為金券而非有價(jià)證券?，F(xiàn)行的《彩票發(fā)行與銷(xiāo)售管理暫行規(guī)定》、《中國(guó)福利彩票管理辦法》和《中國(guó)體育彩票管理辦法》都將彩票定性為“有價(jià)憑證”，實(shí)際上難以納入以資本證券和貨幣證券為分類(lèi)核心的廣義有價(jià)證券系統(tǒng)。鑒于我國(guó)首部《彩票管理?xiàng)l例》已經(jīng)提上國(guó)務(wù)院議事日程，并有望于明年出臺(tái)，[21]建議堅(jiān)持這種表述，避免不必要的糾紛。無(wú)記名大額存款單具有類(lèi)似性質(zhì)。

第二層級(jí)之二：廣義有價(jià)證券

廣義的有價(jià)證券是記載和反映財(cái)產(chǎn)權(quán)利的證券的總稱(chēng)。如《瑞士債務(wù)法》第965條規(guī)定“有價(jià)證券是一切與權(quán)利結(jié)合在一起的文書(shū)，離開(kāi)文書(shū)即不能主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利，也不能將之移轉(zhuǎn)于他人”《蒙古民法典》第78條第1款規(guī)定：“有價(jià)證券是證明償還一定數(shù)額之金錢(qián)的請(qǐng)求權(quán)、已在股份公司投資并因此享有的收益權(quán)，以及對(duì)財(cái)產(chǎn)及法律規(guī)定的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的接受和處分權(quán)的文件?！?[22]廣義有價(jià)證券包括狹義有價(jià)證券和物品證券兩類(lèi)。狹義有價(jià)證券又稱(chēng)金錢(qián)證券，物品證券又稱(chēng)為非金錢(qián)證券，作此區(qū)分，應(yīng)該是針對(duì)物品證券而作，主要是解決傳統(tǒng)民法的給付不能問(wèn)題。[23]

第三層級(jí)之一：物品證券

物品證券，也稱(chēng)為“商品證券”、“貨物證券”，是指針對(duì)特定商品擁有提取請(qǐng)求權(quán)的證券，它表明證券持有人可憑證券提取該證券上所列明的貨物，其典型類(lèi)型包括提單、倉(cāng)單。

第三層級(jí)之二：狹義有價(jià)證券

商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的時(shí)期，有價(jià)證券成為了信用手段，因此狹義有價(jià)證券，包括貨幣證券和資本證券，實(shí)際上就是商事信用工具，這才是法律關(guān)注的重點(diǎn)對(duì)象，又根據(jù)其功能[24]分為貨幣證券和資本證券。事實(shí)上，為了強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)分，理論上還創(chuàng)造了完全與不完全證券、絕對(duì)與相對(duì)證券、短期與長(zhǎng)期證券等多個(gè)維度的分類(lèi)方式，對(duì)此后文有詳細(xì)分析。第四層級(jí)的分類(lèi)實(shí)際上就是證券分類(lèi)的核心。

另外，還存在更為狹義的資本證券概念，僅指代表對(duì)一定資本所有權(quán)和一定利益分配請(qǐng)求權(quán)，而不包括債券?？紤]到“國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”可能是債券，也可能是狹義資本證券，因此本文不再對(duì)資本證券作如此區(qū)分。

第四層級(jí)之一：資本證券[25]

資本證券就是常說(shuō)的狹義證券，是指資金需求者通過(guò)直接融資方式向資金供應(yīng)者直接獲得資金后，向資金提供者簽發(fā)的證券。資本證券作為獨(dú)立證券類(lèi)別，關(guān)鍵在于其直接融資功能，是不完全、相對(duì)證券，是一種長(zhǎng)期信用工具。根據(jù)《證券法》第2條，我國(guó)法上的不完全證券包括以下六大類(lèi)：

第一類(lèi)，股票。根據(jù)《公司法》第126條第2款的規(guī)定，股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

第二類(lèi)，公司債券。公司債券是指公司依照發(fā)行程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。

第三類(lèi)，政府債券。政府債券是指中央或者地方政府為了籌措財(cái)政資金，憑借其信譽(yù)按照一定的程序向投資者出具的、承諾到期償還本息的格式化債權(quán)債務(wù)憑證。

第四類(lèi)，證券投資基金份額?；鹗且环N利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資方式，即通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事證券和產(chǎn)業(yè)投資。投資基金分為產(chǎn)業(yè)基金和投資基金，我國(guó)尚未頒布產(chǎn)業(yè)投資基金法。基金還可分為契約型（信托型）基金和公司型基金，我國(guó)目前尚未準(zhǔn)許設(shè)立公司型基金，契約型基金適用《證券投資基金法》和《信托法》的規(guī)定。《證券投資基金法》同時(shí)規(guī)定了開(kāi)放型和封閉型基金兩種類(lèi)型。

第五類(lèi)，證券衍生品種，包括權(quán)證、存托憑證（DR）和期貨交易合同等。權(quán)證是指標(biāo)的證券發(fā)行人或其以外的第三人發(fā)行的，約定持有人在規(guī)定期間內(nèi)或者特定到期日，有權(quán)按約定價(jià)格向發(fā)行人購(gòu)買(mǎi)或者出售標(biāo)的證券，或者以現(xiàn)金結(jié)算方式收取結(jié)算差價(jià)的有價(jià)證券。權(quán)證賦予權(quán)證持有人的是一種選擇的權(quán)利而不是義務(wù)，權(quán)證持有人可以根據(jù)市場(chǎng)請(qǐng)自主選擇行權(quán)還是放棄行權(quán)，且無(wú)須對(duì)自己的選擇承擔(dān)違約責(zé)任。權(quán)證按照其權(quán)利類(lèi)型分為認(rèn)購(gòu)權(quán)證和認(rèn)沽權(quán)證。認(rèn)購(gòu)權(quán)證，又稱(chēng)認(rèn)股權(quán)證，即看漲權(quán)證，是持證人在一定期限內(nèi)，以確定價(jià)格購(gòu)買(mǎi)一定數(shù)量普通股份的權(quán)利憑證。認(rèn)沽權(quán)證就是看跌期權(quán)，認(rèn)沽權(quán)證的意義是，權(quán)證發(fā)行人承諾在行權(quán)期內(nèi)，認(rèn)沽權(quán)證持有者可以按事先約定的價(jià)格把某個(gè)股票賣(mài)給權(quán)證發(fā)行人，權(quán)證發(fā)行人必須以事先約定的價(jià)格買(mǎi)入股票。存托憑證（DR）

存托憑證通常是指由一國(guó)之存托銀行收集并保管本國(guó)投資者于境外投資所獲得有價(jià)證券后，向該等投資者發(fā)行的代表投資者對(duì)原始有價(jià)證券享有證券所有權(quán)的流通證券。

期貨交易是相當(dāng)于現(xiàn)貨交易而言的，期貨交易是指買(mǎi)賣(mài)雙方成交后，按契約中規(guī)定的價(jià)格延期交割。在期貨交易中買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同，并就買(mǎi)賣(mài)證券的數(shù)量、成交的價(jià)格及交割期達(dá)成協(xié)議，買(mǎi)賣(mài)雙方在規(guī)定的交割時(shí)期履行交割。該合同本身可以作為交易的對(duì)象，是一種證券衍生品種。

第六類(lèi)，國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。國(guó)務(wù)院通常通過(guò)如下三種方式認(rèn)定其他證券：第一，國(guó)務(wù)院直接制定和行政法規(guī)認(rèn)定其他證券；第二，國(guó)務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)，如中國(guó)人民銀行，制定和行政法規(guī)認(rèn)定其他證券。第三，國(guó)務(wù)院授權(quán)機(jī)構(gòu)個(gè)案認(rèn)定其他證券。

第四層級(jí)之二：貨幣證券

貨幣證券是替代貨幣進(jìn)行支付和結(jié)算的有價(jià)證券，實(shí)際上就是“票據(jù)”，是指代表定額貨幣支付請(qǐng)求權(quán)的有價(jià)證券。[26]盡管不同學(xué)說(shuō)對(duì)于票據(jù)的概念有不同的認(rèn)識(shí)，本文所說(shuō)的票據(jù)是指我國(guó)《票據(jù)法》規(guī)定的匯票、本票和支票三種。票據(jù)是一種完全、絕對(duì)證券，是短期信用工具。

三、不同層級(jí)上證券的分類(lèi)方式及其對(duì)應(yīng)的法律制度

在不同層級(jí)之上，理論和實(shí)務(wù)上對(duì)于證券還有其他分類(lèi)方式，這些分類(lèi)方式是依托于證券層級(jí)展開(kāi)的。不同層級(jí)上的分類(lèi)方式主要有以下種類(lèi)：

（一）廣義證券的分類(lèi)方式

廣義證券層級(jí)上的分類(lèi)方式，主要包括技術(shù)性分類(lèi)和從廣義證券中分離出票據(jù)的分類(lèi)方法兩大類(lèi)：

第一大類(lèi)：技術(shù)性分類(lèi)。對(duì)廣義證券的技術(shù)性分類(lèi)主要包括以下兩種：第一，要式證券、非要式證券。按證券的做成方式是否必須依照法定形式作成才能產(chǎn)生效力為標(biāo)準(zhǔn)，證券可分為要式證券和非要式證券。要式證券通過(guò)對(duì)證券格式的要求達(dá)到一定的格式控制，確保其安全性和流通性。第二，流通證券、非流通證券。按照證券能否在社會(huì)上以公共性規(guī)則，進(jìn)行公開(kāi)的流通為標(biāo)準(zhǔn)，證券可分為流通證券和非流通證券。能在社會(huì)上依公共性規(guī)則進(jìn)行公開(kāi)流通的證券，為流通證券，如上市的股票、債券等；不能依公共性規(guī)則在社會(huì)上公開(kāi)流通的證券，為非流通證券。有學(xué)者認(rèn)為，流通證券是英美法概念，是指得以背書(shū)或者交付而轉(zhuǎn)讓的證券，其范圍較有價(jià)證券為窄。[27]這就證明流通證券與非流通證券的分類(lèi)是廣義有價(jià)證券之上層次的技術(shù)性分類(lèi)方式，在特殊證券中也同樣適用。

第二大類(lèi)：從廣義證券中分離出票據(jù)，主要包括以下三種：第一，“狹義的有價(jià)證券”與“廣義的有價(jià)證券”。謝懷栻先生將“狹義的有價(jià)證券”等同于“完全的有價(jià)證券”，將“廣義的有價(jià)證券”等同于“不完全的有價(jià)證券”。[28]前者實(shí)際上是最狹義的有價(jià)證券，特指貨幣證券即票據(jù)，后者實(shí)際上就是指資本證券和物品證券以及資格證券，但不包括金券。這種分類(lèi)方式實(shí)際上也是試圖將票據(jù)從其他證券中分離出來(lái)。

第二，設(shè)權(quán)證券與證權(quán)證券。依證券形式與證券權(quán)利設(shè)定之間的關(guān)系，可將證券分為設(shè)權(quán)證券和證權(quán)證券。設(shè)權(quán)證券是指證券所代表的權(quán)利本來(lái)不存在，而是隨著證券的制作而產(chǎn)生，即權(quán)利的發(fā)生是以證券的制作和存在為條件的。設(shè)權(quán)證券實(shí)質(zhì)上是指票據(jù)。票據(jù)簽發(fā)前，當(dāng)事人之間雖可有債權(quán)債務(wù)，但出票人簽發(fā)票據(jù)，為持票人設(shè)定了一個(gè)請(qǐng)求票據(jù)上載明的債務(wù)人“無(wú)條件支付一定金額”的權(quán)利，此種權(quán)利，與簽發(fā)票據(jù)前的債權(quán)債務(wù)徹底獨(dú)立，是“新生之權(quán)”。證權(quán)證券，是指旨在證明證券權(quán)利的證券。證權(quán)證券僅具有證券權(quán)利的證明作用，即使證券遺失或毀損，若有其他證據(jù)能夠證明權(quán)利人享有證券權(quán)利，權(quán)利人依然可以行使證券權(quán)利。典型的證權(quán)證券包括提單、倉(cāng)單、記名股票等。

第三，無(wú)因證券與有因證券。所謂無(wú)因證券，又稱(chēng)為“不要因證券”，是指證券效力與作成證券的原因完全分離，證券權(quán)利的存在和行使，不以作成證券的原因?yàn)橐囊活?lèi)證券。“有因證券”，又稱(chēng)為“要因證券”，是指以作成原因的有效性為證券有效的必要條件的證券。為了保持證券的無(wú)因性、法律上限制了證券上的抗辯種類(lèi)，限制當(dāng)事人在授受證券時(shí)進(jìn)行審查的權(quán)利和義務(wù)。一般認(rèn)為，無(wú)因證券就是指票據(jù)，[29]而其他證券，包括股票、債權(quán)、提單、倉(cāng)單等都是有因證券。

（二）廣義有價(jià)證券的分類(lèi)方式

在廣義有價(jià)證券上的分類(lèi)方式是最為復(fù)雜的，包括以下五種：

第一，記名證券、指示證券、無(wú)記名證券、選擇無(wú)記名式證券與證券流通方式。這是對(duì)于有價(jià)證券最為基礎(chǔ)性的分類(lèi)方式。一般認(rèn)為，記名證券是指證券券面上記載權(quán)利主體的姓名或名稱(chēng)的證券。無(wú)記名證券是指證券券面上不記載權(quán)利主體姓名或名稱(chēng)。無(wú)記名證券的持有人被推定為證券權(quán)利人，得依照法律或相關(guān)規(guī)則的規(guī)定行使證券權(quán)利。指示證券是指由權(quán)利人以指示性文句確定的權(quán)利主體，通常使用于票據(jù)法領(lǐng)域，其規(guī)則類(lèi)似于記名證券。除了上述三種權(quán)利人確定方式之外，還有一種復(fù)合變體，即選擇無(wú)記名式證券，證券上記載“權(quán)利人或持票人”為權(quán)利人，這種證券在使用上與無(wú)記名證券相同。[30]這種分類(lèi)的效果區(qū)分主要體現(xiàn)記名證券與無(wú)記名證券之間，包括三個(gè)方面：第一，流通性。首先，記名證券具有“認(rèn)人不認(rèn)券”的特點(diǎn)，流通性相對(duì)較弱；無(wú)記名證券有“認(rèn)券不認(rèn)人”特點(diǎn)，往往具有較高程度的流通性。第二，安全性。記名證券的行使依照證券持有人與證券權(quán)利登記人的一致性加以判斷，提高了證券的安全性；無(wú)記名證券則依行為人持有證券券面的事實(shí)加以認(rèn)定，不排除持券人并非合法持有人。第三，證券遺失后果。記名證券遺失或毀損的，可依照訴訟法規(guī)定的公示催告程序，申請(qǐng)注銷(xiāo)原證券并補(bǔ)發(fā)新證，但無(wú)記名證券則不掛失，即使有充分證據(jù)證明證券遺失，也不補(bǔ)發(fā)新證。與記名證券、無(wú)記名證券對(duì)應(yīng)的法律制度是證券的移轉(zhuǎn)方式，記名證券通過(guò)背書(shū)方式轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑹o(wú)記名證券通過(guò)交付方式轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼擞浢C券也被稱(chēng)為背書(shū)證券，無(wú)記名證券被稱(chēng)為交付證券。

第二，物權(quán)證券和債權(quán)證券、社員權(quán)證券。依證券上所載權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，廣義有價(jià)證券可分為債權(quán)證券、物權(quán)證券及社員權(quán)證券，這是一種依托民法學(xué)理論對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)分類(lèi)的分類(lèi)方式。[31]所謂債權(quán)證券，即以債權(quán)作為客體的廣義有價(jià)證券。物權(quán)證券是指以物權(quán)作為證券表彰內(nèi)容的證券形式。“其內(nèi)容雖系以證券所記載貨物之交付為目的之債權(quán)；但其證券之交付，與物品之交付有同一之物權(quán)的效力?！盵32]此時(shí)，從物的流通角度來(lái)講，被記載于證券上的貨物已由提單、倉(cāng)單及載貨證券所代替，具體物已表征化為有價(jià)證券。在我國(guó)法律中，提單、倉(cāng)單是典型的物權(quán)證券。所謂的社員權(quán)證券，即是社員權(quán)的證券化，典型的就是股票，是股權(quán)的證券化。關(guān)于債權(quán)證券與免責(zé)證券的關(guān)系是值得探討的理論問(wèn)題，傳統(tǒng)民法認(rèn)為免責(zé)證券與資格證券是同義詞。例如在謝懷栻先生的經(jīng)典分類(lèi)中，對(duì)于有價(jià)證券的舉例僅限于票據(jù)和各種債券，且在其闡述的“資格證券”與“有價(jià)證券”中均提到“持有證券的人可以憑證券向義務(wù)人行使一定的權(quán)利，義務(wù)人（依照證券負(fù)有義務(wù)的人）向持有證券的人履行義務(wù)后即可免責(zé)”的共同點(diǎn)。[33]按照謝懷栻先生自己的闡述，債權(quán)的有價(jià)證券包括三類(lèi)：（1）以請(qǐng)求金錢(qián)為債權(quán)內(nèi)容的金錢(qián)證券，包括票據(jù)和各種債券；[34]（2）以請(qǐng)求交付物為債權(quán)內(nèi)容的物品證券，如倉(cāng)單、提單，以及請(qǐng)求交付一定范圍內(nèi)的不特定物的商品券。（3）其他給付為債權(quán)內(nèi)容的有價(jià)證券，如車(chē)票、電影票等。[35]但后文又提出倉(cāng)單和提單兼有物權(quán)的有價(jià)證券性質(zhì)，[36]因此筆者建議按照合并同類(lèi)型的分類(lèi)思路，確認(rèn)“免責(zé)證券”等同于“債權(quán)證券”，后者恰恰揭示了“免責(zé)”的含義，這樣有助于消除由于分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不同造成的混淆，減少分類(lèi)上的困惑。有學(xué)者認(rèn)為作為娛樂(lè)場(chǎng)所門(mén)票的“磁卡”是有價(jià)證券，同時(shí)又是免責(zé)證券，[37]實(shí)際上就混淆了這兩種分類(lèi)的層級(jí)，因?yàn)槊庳?zé)證券必然是廣義有價(jià)證券，但又可能不屬于狹義有價(jià)證券。

第三，政府證券、金融證券和公司證券。一般認(rèn)為，按證券發(fā)行主體的不同，證券可分為公司證券、金融證券和政府證券，事實(shí)上還存在個(gè)人證券，如個(gè)人支票，但一般關(guān)注較少。公司證券是指公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)法人為籌集投資資金或與籌集投資資金直接相關(guān)的行為而發(fā)行的證券，主要包括股票、公司債券、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)證和認(rèn)股證書(shū)等。金融證券是指銀行、保險(xiǎn)公司、信用社、投資公司等金融機(jī)構(gòu)為籌集經(jīng)營(yíng)資金而發(fā)行的證券。主要包括金融機(jī)構(gòu)股票、金融債券、定期存款單、可轉(zhuǎn)讓大額存款單和其它儲(chǔ)蓄證券等。政府證券是指政府財(cái)政部門(mén)或其他機(jī)構(gòu)為籌集資金，以政府名義發(fā)行的證券，主要包括國(guó)庫(kù)券和公債券兩大類(lèi)。這種分類(lèi)的法律意義在于發(fā)行條件不同。公司證券發(fā)行條件最為嚴(yán)格，政府證券最為寬松。[38]

第四，上市證券與非上市證券。按證券是否在證券交易所掛牌上市交易，證券可分為上市證券和非上市證券。上市證券，又稱(chēng)掛牌證券，是指經(jīng)證券主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向證券交易所注冊(cè)登記，獲得在交易所內(nèi)公開(kāi)買(mǎi)賣(mài)資格的證券。非上市證券，也稱(chēng)非掛牌證券、場(chǎng)外證券，是指未申請(qǐng)上市或不符合在證券交易所掛牌交易條件的證券。上市證券流通必須遵守證券法及證券交易所置頂?shù)膰?yán)格交易規(guī)則，非上市證券的交易規(guī)則相對(duì)簡(jiǎn)單扼要。[39]

第五，資本證券與非資本證券的區(qū)分。資本證券與非資本證券的區(qū)分，是一種對(duì)于廣義有價(jià)證券區(qū)分物品證券、貨幣證券和資本證券三類(lèi)基礎(chǔ)上，將資本證券獨(dú)立出來(lái)的技術(shù)性分類(lèi)，包括如下幾種區(qū)分方式，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)應(yīng)的法律制度：

第一，集中發(fā)行（公共）有價(jià)證券和個(gè)別發(fā)行（商業(yè)）有價(jià)證券，前者相當(dāng)于資本證券，后者相當(dāng)于物品證券和貨幣證券。

第二，文義證券和非文義證券，這是按照證券上權(quán)利與所載文義之間關(guān)系的分類(lèi)。一般認(rèn)為，證券上權(quán)利的內(nèi)容僅依證券記載確定，對(duì)于證券的善意取得人，證券義務(wù)人不得以證券上未記載事項(xiàng)相對(duì)抗，此種證券即為文義證券。文義證券實(shí)質(zhì)上就是物品證券和貨幣證券，而資本證券就是非文義證券。

第三，提示證券與非提示證券。提示證券是指證券持有人向債務(wù)人請(qǐng)求履行證券上的義務(wù)時(shí)，必須向債務(wù)人提示其證券的有價(jià)證券。提示的意義在于讓義務(wù)人人知曉權(quán)利人證券上的權(quán)利而便于履行，因此如果持有人未提示其證券而請(qǐng)求履行義務(wù)，債務(wù)人不因到期未履行而負(fù)遲延責(zé)任。提示，分提示承兌和提示付款，主要適用于物品證券和貨幣證券，而不適用于資本證券，因此也是區(qū)分資本證券與非資本證券的一種方式。

第四，繳回證券與非繳回證券。繳回證券又稱(chēng)“返回證券”，是指證券持有人只有交出證券才能受領(lǐng)給付的有價(jià)證券。實(shí)務(wù)和理論上很少有人作此區(qū)分，只是在對(duì)于物品證券和貨幣證券的描繪中，正面使用這一描述。而從理論上講，資本證券行使權(quán)利無(wú)需繳回證券，因此，也可以認(rèn)為這是一種資本證券與非資本證券的區(qū)分方式。

第五，以證券之給付人為標(biāo)準(zhǔn)，非資本證券可以分為自付證券與委托證券，資本證券不存在給付問(wèn)題，不適用這種分類(lèi)，這也是資本證券與非資本證券的一種區(qū)分。前者為證券發(fā)行人自己為給付者，如倉(cāng)單、提單、本票等。后者乃委托他人為給付者，如匯票、支票等。正式由于存在委托證券，才又出現(xiàn)了承兌的問(wèn)題。承兌是指票據(jù)付款人承諾在票據(jù)到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。

（三）狹義有價(jià)證券的分類(lèi)

狹義有價(jià)證券的分類(lèi)方式主要有以下兩種：

第一，完全有價(jià)證券與不完全有價(jià)證券，也稱(chēng)絕對(duì)證券與相對(duì)證券的分類(lèi)。按照證券上權(quán)利的獨(dú)立性，學(xué)理上將狹義有價(jià)證券分為完全有價(jià)證券和不完全有價(jià)證券。[40]所謂非完全有價(jià)證券，又稱(chēng)為“相對(duì)證券”，是指民事權(quán)利的設(shè)定或者行使、轉(zhuǎn)讓無(wú)須與證券形式相結(jié)合的有價(jià)證券。在最典型的意義上，非完全有價(jià)證券之持有人的權(quán)利取得或產(chǎn)生，無(wú)須與證券形式相結(jié)合，但證券權(quán)利的行使和轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)以持有證券為必要。所謂完全有價(jià)證券，又稱(chēng)為“絕對(duì)證券”，是指凡是民事權(quán)利的設(shè)定、行使和轉(zhuǎn)移都必須與證券行使相互結(jié)合，并以證券行使的存在作為前提的證券。因此，完全有價(jià)證券作為對(duì)私權(quán)的表彰形式，其證券形式與證券權(quán)利在權(quán)利設(shè)定、行使和移轉(zhuǎn)三方面具有密不可分的關(guān)系，這種證券也稱(chēng)為“絕對(duì)證券”。葉林教授認(rèn)為，在理論上，同時(shí)符合上述三個(gè)屬性的證券，事實(shí)上僅指票據(jù)。學(xué)者常表述不完全有價(jià)證券是證權(quán)證券，而不是設(shè)權(quán)證券，實(shí)踐中常見(jiàn)形態(tài)就是資本證券。[41]而一般認(rèn)為貨幣證券具有設(shè)權(quán)證券和完全證券性質(zhì)，資本證券則是證權(quán)證券和非完全證券。這些表述似乎讓人誤解為完全有價(jià)證券既然是特指票據(jù)，者就應(yīng)該是廣義證券中分離出票據(jù)的方法，其實(shí)不然?！巴耆迸c“不完全”的這種分類(lèi)，實(shí)際上僅用于狹義有價(jià)證券的分類(lèi)，而不適用于物品證券，也不適用于其他廣義證券，只有這樣，得出的結(jié)論才能夠與上文從廣義證券中分離出票據(jù)的方法保持理論上的一致性。

第二，短期信用工具與長(zhǎng)期信用工具的區(qū)分，這實(shí)際上是一種會(huì)計(jì)學(xué)上的分類(lèi)。票據(jù)屬于短期信用工具，在貨幣市場(chǎng)上，一定條件下可以轉(zhuǎn)讓和流通。以債券、股票等形式存在的資本證券，屬于長(zhǎng)期信用工具，在資本市場(chǎng)上，可以流通，具有交易價(jià)格。習(xí)慣上，人們通常所說(shuō)的證券，是指資本市場(chǎng)上的債券、股票等長(zhǎng)期信用工具，資本市場(chǎng)也因此稱(chēng)作證券市場(chǎng)。

（四）貨幣證券（票據(jù)）的分類(lèi)方式

所有的有價(jià)證券制度，在票據(jù)上都發(fā)展到了極點(diǎn)，表現(xiàn)得最為典型，所以票據(jù)法就成為了現(xiàn)代證券法的核心。[42]因此許多有價(jià)證券的分類(lèi)，實(shí)際上都是專(zhuān)門(mén)為了指稱(chēng)票據(jù)而作的。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)主流民法教材[43]認(rèn)為的有價(jià)證券是設(shè)定并證明某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的文書(shū)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，混淆了有價(jià)證券、設(shè)權(quán)證券和完全有價(jià)證券混淆了，認(rèn)為有價(jià)證券與設(shè)權(quán)證券是交叉關(guān)系。其理由在于引用德國(guó)法分類(lèi)，認(rèn)為與設(shè)權(quán)證券相對(duì)的是宣言證券，并舉例遺囑和記載不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)或設(shè)定之書(shū)面文書(shū)。并認(rèn)為設(shè)權(quán)證券記載的權(quán)利并不都是可移轉(zhuǎn)的權(quán)利，甚至并不都是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此認(rèn)為設(shè)權(quán)證券不必是有價(jià)證券。[44]筆者認(rèn)為，遺囑和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更文書(shū)，都屬于證書(shū)而不是證券，不應(yīng)該納入證券考慮。而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)證券，更是不知所指，非財(cái)產(chǎn)權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，二者似乎不能以證券方式設(shè)定。因此，設(shè)權(quán)證券實(shí)際上就是專(zhuān)指票據(jù)。無(wú)怪乎該文作者也承認(rèn)：事實(shí)上大部分有價(jià)證券都不是設(shè)權(quán)證券，如股票、公司債券、提單、倉(cāng)單等。不過(guò)，若干有價(jià)證券（如票據(jù)）因同時(shí)兼具設(shè)權(quán)證券之性質(zhì)，學(xué)理上稱(chēng)之為完全有價(jià)證券。[45]如前文所述，完全有價(jià)證券實(shí)質(zhì)上就是指票據(jù)。有關(guān)票據(jù)的分類(lèi)方法又分為票據(jù)內(nèi)部體系的技術(shù)分類(lèi)與票據(jù)種類(lèi)自身的分類(lèi)兩大類(lèi)：

第一大類(lèi)：票據(jù)體系內(nèi)部的技術(shù)性分類(lèi)。許多被學(xué)者提到的分類(lèi)方法，實(shí)際上是僅針對(duì)貨幣證券的技術(shù)性分類(lèi)，用于區(qū)分出支票、匯票和本票等實(shí)際運(yùn)用的票據(jù)種類(lèi)。適用于各種票據(jù)的常見(jiàn)分類(lèi)方式主要是幾種：第一，支付證券與信用證券。[46]以票據(jù)的性能，即票據(jù)的授受是依據(jù)信用還是依據(jù)現(xiàn)實(shí)資金關(guān)系，以及票據(jù)的支付期限為標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)可分為信用證券和支付證券。以金融機(jī)構(gòu)信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即支票；以發(fā)票人自身信用為基礎(chǔ)的票據(jù)是支付證券，即匯票和本票。第二，通常有價(jià)證券和準(zhǔn)有價(jià)證券，其分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)是有價(jià)證券之形式是否完備。證券上記載之文字，足以形成證券法律關(guān)系者，是為通常有價(jià)證券；證券上記載之文字，尚須補(bǔ)充方可形成證券法律關(guān)系者，為準(zhǔn)有價(jià)證券，例如空白授權(quán)票據(jù)。[47]第三，即起證券和遠(yuǎn)期證券。理論上講，匯票和本票除見(jiàn)票即付外。還可以另外指定到期日，但我國(guó)《票據(jù)法》只規(guī)定了即起匯票與遠(yuǎn)期匯票，本票僅限于見(jiàn)票即付。

第二大類(lèi)：各種票據(jù)種類(lèi)自身的分類(lèi)。還有一些證券的分類(lèi)，則更純粹的是匯票、本票和支票自身的不同種類(lèi)，已經(jīng)不能作為分類(lèi)方式來(lái)使用，如根據(jù)常見(jiàn)的不同標(biāo)準(zhǔn)，匯票可以分為銀行匯票與商業(yè)匯票、光票與跟單匯票、一般匯票與變式匯票等，本票可以分為銀行本票和商業(yè)本票、國(guó)內(nèi)本票和國(guó)際本票，支票可以分為普通支票、保付支票、劃線支票和轉(zhuǎn)帳支票。票據(jù)的種類(lèi)受到法律的限制，例如目前我國(guó)只有銀行本票，而沒(méi)有商業(yè)本票，支票只有普通支票、現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)帳支票等。

四、證券分類(lèi)方式的適用規(guī)則與證券性質(zhì)描繪規(guī)則

（一）不同層級(jí)分類(lèi)方式的適用規(guī)則

筆者建立本證券分類(lèi)的目的，是為了厘清不同層次上各種分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，因此不同層級(jí)的分類(lèi)方式本身也必須統(tǒng)一適用證券類(lèi)別體系化帶來(lái)的體系化效應(yīng)。不同層級(jí)證券分類(lèi)方式的適用規(guī)則主要包括以下幾條：

第一，上級(jí)分類(lèi)方式可用于本層級(jí)和下級(jí)分類(lèi)。按照證券分類(lèi)層級(jí)展開(kāi)的證券類(lèi)別體系，其主要效果之一就是區(qū)分不同分類(lèi)方式的適用層級(jí)，層級(jí)越高的分類(lèi)方式，自然可以適用于本層級(jí)和下級(jí)分類(lèi)各個(gè)層級(jí)中的各種證券分類(lèi)和證券類(lèi)別。一些適用性可能在單獨(dú)列舉時(shí)候被學(xué)者忽略，但通過(guò)體系化的解讀，我們能夠?qū)⒁恍└邔蛹?jí)的分類(lèi)方式，引入到某些證券類(lèi)別上，同時(shí)引入的就是這種分類(lèi)方式所對(duì)應(yīng)的法律制度。

第二，下級(jí)分類(lèi)方式不能適用于上級(jí)分類(lèi)方式中其他類(lèi)別。與第一條規(guī)則相反的，就是下級(jí)分類(lèi)不能適用于上級(jí)分類(lèi)中的其他類(lèi)別。以廣義有價(jià)證券為例，適用于該層級(jí)的分類(lèi)方式，如記名證券、無(wú)記名證券，物權(quán)證券、債權(quán)證券和社員權(quán)證券，政府證券、金融證券和公司證券等分類(lèi)方式，都無(wú)一例外的可以適用于物品證券和狹義有價(jià)證券，進(jìn)而適用到資本證券和貨幣證券，但這些分類(lèi)卻不能適用于任何一種特殊證券，更不可能適用于證書(shū)。特別需要注意的是，盡管記名與無(wú)記名的法律技術(shù)可以適用于部分特殊證券，但這種法律技術(shù)與廣義有價(jià)證券意義上的記名和無(wú)記名證券的含義是不同的，后者與相應(yīng)的法律制度和交易制度相聯(lián)系。作出這種層級(jí)區(qū)分恰恰是為了保證這些法律制度和交易制度運(yùn)作的純潔性。

第三，同一層級(jí)上不同分類(lèi)方式的交叉適用規(guī)則。包括分層標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的同一層次上的不同分類(lèi)方式，對(duì)于該層次以及該層次下的所有證券分類(lèi)和類(lèi)別都可以交叉適用。其基本規(guī)則是，在每一種分類(lèi)方式中只能選擇一種類(lèi)別，分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)之間不能混淆。

（二）證券性質(zhì)描繪規(guī)則

上述不同層級(jí)分類(lèi)方式的適用規(guī)則，同時(shí)也適用于證券性質(zhì)的描述，能夠解決證券性質(zhì)描述中的層次、順序和數(shù)量問(wèn)題，并避免錯(cuò)誤和混淆。筆者建議，按照分類(lèi)層次從高到低、同一層次以分層方式為主的順序排列對(duì)證券的描繪，未涉及則不列，如記名、無(wú)記名等技術(shù)性類(lèi)別。以票據(jù)為例，應(yīng)該包括三個(gè)層次的性質(zhì)描述：第一層級(jí)：要式證券、流通證券、設(shè)權(quán)證券、無(wú)因證券；第二層級(jí)：狹義有價(jià)證券、債權(quán)證券、個(gè)別發(fā)行證券、文義證券、提示證券、繳回證券；第三層級(jí)：金錢(qián)證券、完全有價(jià)證券（絕對(duì)證券）、短期信用工具。對(duì)于各種不同的票據(jù)種類(lèi)，在票據(jù)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，再增加描繪：支票是委托證券、支付證券，本票是自付證券、信用證券，匯票是委托證券、信用證券。這樣才不至于遺漏，也不會(huì)發(fā)生混淆。

【注釋】

[1] 參見(jiàn)梁宇賢：《票據(jù)法新論》（修訂新版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第20－22頁(yè)。

[2] 王志誠(chéng)：《票據(jù)法》，臺(tái)灣元照出版公司2004年版，第52-58頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)葉林：《證券法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第11－16頁(yè)。

[4] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第8頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁(yè)。

[6] 史尚寬：《有價(jià)證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（下），我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)五南圖書(shū)出版公司1984年版，第1361頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁(yè)。

[8] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第8頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)范中超：《證券之死——從權(quán)利證券化到權(quán)利電子化》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第21頁(yè)。

[10] 曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第1頁(yè)。

[11] 王志誠(chéng)：《票據(jù)法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20頁(yè)。

[12] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學(xué)何處去（下）》（第6輯），清華大學(xué)出版社2005年版。

[13] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)楊立新、王竹：《論貨幣的權(quán)利客體屬性及其法律規(guī)制》（未刊稿）。

[15] 傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為“資格證券”與“免責(zé)證券”系同一所指，本文研究后認(rèn)為，“免責(zé)證券”范圍更大，參見(jiàn)后文。

[16] 張谷：《應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國(guó)民商法律網(wǎng)。

[17] 997788.com/mini/shopstation/SHOP/detail.asp？table=供應(yīng)票&id=76517。

[18] 王志誠(chéng)：《票據(jù)法》，臺(tái)灣元照出版公司2004年版，第19-20頁(yè)。

[19] 韓世遠(yuǎn)、邢軍：《彩票合同四題》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第3期。

[20] 韓世遠(yuǎn)：《彩票的法律分析》，《法學(xué)》2005年第2期。

[21] 參見(jiàn)《問(wèn)題探討：彩票立法值得期待》，《工人日?qǐng)?bào)》2007年12月9日。

[22] 海棠、吳振平譯：《蒙古國(guó)民法典》，中國(guó)法制出版社2002年版，第31頁(yè)。

[23] 參見(jiàn)曾世雄、曾陳明汝、曾宛如：《票據(jù)法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第4頁(yè)。

[24] 董安生：《票據(jù)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)。

[25] 參見(jiàn)葉林：《證券法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第18-25頁(yè)。

[26] 參見(jiàn)董安生：《票據(jù)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第4頁(yè)。

[27] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁(yè)。

[28] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第9頁(yè)。

[29] 參見(jiàn)王志誠(chéng)：《票據(jù)法》，元照出版有限公司2004年版，第14頁(yè)。

[30] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第11頁(yè)。

[31] 參見(jiàn)謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期。

[32] 史尚寬：《有價(jià)證券之研究》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯（下）》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)五南圖書(shū)出版公司1984年版，第1366頁(yè)。

[33] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3－4頁(yè)。

[34] 相當(dāng)于該書(shū)前文的“有價(jià)證券”，參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第4頁(yè)。

[35] 相當(dāng)于該書(shū)前文的“資格證券”，參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第3頁(yè)。

[36] 參見(jiàn)謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第10頁(yè)。

[37] 張谷：《應(yīng)久慶訴上海杰西公司案的法律分析》，中國(guó)民商法律網(wǎng)。

[38] 參見(jiàn)葉林：《證券法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第14頁(yè)。

[39] 參見(jiàn)葉林：《證券法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第15頁(yè)。

[40] 參見(jiàn)董安生：《票據(jù)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第7頁(yè)。

[41] 葉林：《證券法》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第12頁(yè)。

[42] 謝懷栻：《票據(jù)法概論》（增訂版），法律出版社2006年版，第13頁(yè)。

[43] 按照張谷先生的列舉，包括佟柔主編《民法原理》，法律出版社，1983年，75頁(yè)；王利明主編《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，93頁(yè)；魏振瀛主編《民法》，北大和高教出版社，2000年，127頁(yè)。參見(jiàn)張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學(xué)何處去（下）》（第6輯），清華大學(xué)出版社2005年版，注釋94。

[44] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學(xué)何處去（下）》（第6輯），清華大學(xué)出版社2005年版，

[45] 張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨(dú)立性及其特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學(xué)何處去（下）》（第6輯），清華大學(xué)出版社2005年版，