民法典的撫養(yǎng)權(quán)精選(九篇)

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第1篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

1)兩周歲以內(nèi)的子女一般隨母親生活；

2)孩子一直隨母親生活；

3)男女雙方的撫養(yǎng)條件，如工作穩(wěn)定程度、收入情況差距不大的前提下，如果男方對(duì)于夫妻感情破裂有過錯(cuò)，比如，有證據(jù)證明有婚外情等，孩子判歸女方的可能性較大；

4)男方有不良嗜好，如賭博、酗酒等惡習(xí)等；

5)如果男女雙方均無明顯過錯(cuò)，各方面條件都相當(dāng)，女方得到孩子撫養(yǎng)權(quán)的可能性就會(huì)更大。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《婚姻法》第三十六條：哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。

（《婚姻法》將于2020年12月31日失效）

根據(jù)《民法典》第一千零八十四條：已滿兩周歲的子女，父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿。

第2篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：胎兒；保護(hù)范圍；立法缺陷

一、胎兒利益的保護(hù)范圍

1.生命權(quán)

我認(rèn)為每個(gè)人都應(yīng)該具有生命權(quán)，胎兒總有一天會(huì)脫離母體成為一個(gè)自然人，所以法律應(yīng)該對(duì)胎兒的生命權(quán)給予肯定，并且出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)給予保護(hù)。各國(guó)在這方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法關(guān)于胎兒保護(hù)的相關(guān)立法都傾向于具有生命權(quán)，而我國(guó)的《民法通則》則采取絕對(duì)主義的立法，認(rèn)為胎兒沒有生命權(quán)，只在《繼承法》中對(duì)胎兒的繼承權(quán)做了保護(hù)。我個(gè)人比較傾向于像尹田教授此類學(xué)者的看法，認(rèn)為胎兒應(yīng)該和法律意義上的人一樣擁有生命權(quán)，對(duì)胎兒采用總括的保護(hù)主義比較適用。

2.享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)

胎兒是否享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于父母的遺傳疾病此類非人為的先天因素導(dǎo)致的，我認(rèn)為胎兒不應(yīng)具有向父母索要賠償?shù)臋?quán)利。若因?yàn)樘夯加邢忍旒膊』騽e的原因而遭到父母拋棄甚至謀殺的，法律應(yīng)對(duì)父母進(jìn)行制裁。另外一種情況是他人對(duì)孕婦造成的傷害而導(dǎo)致出生后的嬰兒患有疾病，甚至死亡的情況，他人是否應(yīng)該對(duì)胎兒進(jìn)行賠償，法律也沒有明確的規(guī)定。

3.健康權(quán)

從母體受孕開始到分娩，胎兒應(yīng)該正常的發(fā)育，享有相應(yīng)的健康權(quán)，如果在孕期內(nèi)胎兒受到了侵害，很有可能造成出生時(shí)不健全甚至死亡。這不僅是對(duì)家庭致命的打擊，更是殘害了新生兒的一生，同時(shí)給國(guó)家和社會(huì)造成了一定的負(fù)擔(dān)。所以，胎兒在民法上應(yīng)該享有健康權(quán)。

4.受撫養(yǎng)權(quán)

胎兒被撫養(yǎng)的權(quán)利應(yīng)不應(yīng)該得到肯定和保護(hù)？在母體懷孕期間，因他人對(duì)法定的撫養(yǎng)義務(wù)人的傷害而導(dǎo)致其死亡或傷殘，相應(yīng)的胎兒的受撫養(yǎng)的利益也受到了侵犯，故筆者認(rèn)為，胎兒有權(quán)向侵權(quán)人索要補(bǔ)償。胎兒受撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)該得到法律的保護(hù)。

5.繼承權(quán)

各國(guó)法律在胎兒繼承權(quán)的問題上規(guī)定相對(duì)一致，我國(guó)對(duì)胎兒繼承權(quán)也有相應(yīng)的保護(hù)，社會(huì)也認(rèn)可胎兒的繼承權(quán)，保留胎兒的份額，然而在此基礎(chǔ)上還規(guī)定了特留權(quán)，這對(duì)于胎兒利益的保護(hù)力度不夠。

6.純利益獲得權(quán)

我認(rèn)為作為胎兒沒有能力和意識(shí)去處理財(cái)產(chǎn)的事，執(zhí)行的權(quán)力應(yīng)該由其法定人代為行使。法定人不能拒絕接受權(quán)力亦不能做出損害胎兒權(quán)益的行為。有關(guān)胎兒繼承權(quán)的法律我國(guó)有相關(guān)規(guī)定：“受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，做出接受或放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)?！?/p>

二、胎兒的含義和我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)其保護(hù)的規(guī)定及缺陷

胎兒是在母體內(nèi)自受胎之時(shí)起，到作為自然人出生，就是說從“與卵子結(jié)合著床開始，脫離母體之前都是胎兒。

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)胎兒利益的保護(hù)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一是對(duì)審判的時(shí)候懷孕的婦女，不用死刑。二是胎兒可以繼承遺產(chǎn)，保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額依照法定繼承處理，就算胎兒只在出生時(shí)存活片刻也應(yīng)享有這種權(quán)利?！独^承法》保護(hù)了出生的自然人的利益，“留而不給”，一定程度上損害了胎兒的權(quán)益。二是：對(duì)胎兒出生后的人格權(quán)和身份權(quán)給予保護(hù)，同時(shí)也維護(hù)了孕婦的利益。

我國(guó)法律中針對(duì)胎兒的立法對(duì)胎兒的保護(hù)還不夠。胎兒在孕期內(nèi)并不是獨(dú)立的個(gè)人，沒有把胎兒作為自然人看待，沒有相應(yīng)的權(quán)利能力，胎兒的利益都是和母親綁在一起的，當(dāng)胎兒受到損害時(shí)，往往都是針對(duì)孕婦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)胎兒遭受致命的侵害，而孕期內(nèi)的母親并無大礙的情況下，胎兒的損害就很難被證明，從而得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。這種規(guī)定存在很大的問題，不利于胎兒利益的保護(hù)。所以，各國(guó)法律對(duì)于胎兒的保護(hù)，也有特殊規(guī)定。

三、當(dāng)前中國(guó)對(duì)保護(hù)胎兒利益的立法狀況及完善建議

1.立法現(xiàn)狀及評(píng)析

我國(guó)關(guān)于胎兒的立法不夠完善，力度不夠。其一，所謂胎兒的遺產(chǎn)權(quán)，《繼承法》作為對(duì)胎兒利益進(jìn)行直接保護(hù)。然而《繼承法》中胎兒遺產(chǎn)權(quán)還有特留份，就是說胎兒從出生開始才享有遺產(chǎn)權(quán)。其二，《民法通則》對(duì)胎兒受撫養(yǎng)的權(quán)益和胎兒的健康權(quán)益的保護(hù)沒有給出明確規(guī)定。其三，民事特別法《合同法》相關(guān)立法還總是把胎兒和孕婦作為一體，從而胎兒的契約利益很難得到保護(hù)。為了更好的保障胎兒的權(quán)益，應(yīng)將胎兒作為自然人，給予更多的保護(hù)。

由梁慧星和王利明主持的《中國(guó)民法典》都建議視胎兒具有民事權(quán)利能力，關(guān)于胎兒利益的保護(hù)問題，準(zhǔn)用本法有關(guān)的規(guī)定。然而令人遺憾的是，《中華人民共和國(guó)民法（草案）》沒有列入針對(duì)胎兒利益保護(hù)的條款，我國(guó)對(duì)于胎兒的保護(hù)依然缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

2.完善建議：以中國(guó)未來民法典為例

第3篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

《民法典》第一千零一十五條【自然人選取姓氏】自然人應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：

(一)選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏;

(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏;

(三)有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由。

第4篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

關(guān)鍵詞 民商法；人權(quán)；保護(hù)

現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護(hù)方面存在著較多的問題，那么必須積極啟動(dòng)立法程序，對(duì)民商法律體系進(jìn)行重新建構(gòu)，盡快制定出一部?jī)?yōu)良的中國(guó)民法典。

更新民商法律，應(yīng)該大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)的立法成果，早日制定完備的民法典。比如借鑒德國(guó)、荷蘭、俄羅斯等國(guó)的民法典，為我國(guó)民法典制定提供可參考的藍(lán)本。應(yīng)當(dāng)高瞻遠(yuǎn)矚，面對(duì)世界，展望未來，應(yīng)當(dāng)符合全球經(jīng)濟(jì)一體化、當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)際人權(quán)保護(hù)規(guī)則的需要，真正做到與國(guó)際接軌。

1 保護(hù)人權(quán)

1.1 人權(quán)的概念。

人權(quán)的概念和性質(zhì)，在不同的歷史時(shí)期，基于不同的階級(jí)和國(guó)家利益，既有不同的內(nèi)涵，又有不同的界分方式。目前，學(xué)界尚未有一個(gè)為眾人共識(shí)的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國(guó)內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后，給人權(quán)下了這樣的定義：“人權(quán)即人的權(quán)利，是人應(yīng)當(dāng)享有的，并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認(rèn)為，人權(quán)，就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴(yán)、價(jià)值和自由；人人在行使權(quán)利和享有自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有的道德、義務(wù)和責(zé)任。

1.2 保護(hù)人權(quán)的必要性分析。

現(xiàn)實(shí)的需要和理想的追求構(gòu)成人權(quán)實(shí)現(xiàn)的最為基本的矛盾，最終人們賦予人權(quán)的基本任務(wù)是，每個(gè)人要求闡明、尊重、保障的那些權(quán)利應(yīng)該在法律上得到承認(rèn)和切實(shí)保護(hù)，以便使人人和群體（集體）、道德、物質(zhì)、精神和其他方面的獨(dú)立、安全、自由、平等、幸福獲得充分、全面、完善的發(fā)展。即便是低限人權(quán)的那些道德上應(yīng)然權(quán)利，比如生命權(quán)、要求正義權(quán)、受幫助權(quán)、自由權(quán)、被誠(chéng)實(shí)對(duì)待權(quán)、禮貌權(quán)以及兒童的受撫養(yǎng)權(quán)，畢竟也是應(yīng)然權(quán)利，也必須歸結(jié)到用法治實(shí)現(xiàn)和保障人權(quán)的，并且這些權(quán)利只有不論在國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法，都能得到承認(rèn)和保護(hù)，才可能是切實(shí)有效的。對(duì)人權(quán)保護(hù)在道德上呼吁，道德上履行，甚至設(shè)立所謂“道德法庭”，其能否切實(shí)有效保障人權(quán)所涵蓋的那些權(quán)利，往往由于人們不同的道德水準(zhǔn)，顯得軟弱無力，乃至于望權(quán)興嘆，無可奈何。

1.3 法律途徑是保護(hù)人權(quán)的最佳形式。

只有法律確認(rèn)和保障，才是最后的一道切實(shí)有效的屏障。因此，我們闡述國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法在法律上尊重和保障人權(quán)必要性和可行性，具有如下的共同點(diǎn)：人權(quán)必須是以國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的某種形式確立其保障地位的。以法律形式賦予憲法人權(quán)化的崇高地位，使得每個(gè)國(guó)家、政府和社會(huì)接收人權(quán)規(guī)范的約束，采取各種措施（法律、政策、制度等） 確切地尊重和保障人權(quán)。根據(jù)美國(guó)人權(quán)研究專家L·亨金調(diào)查統(tǒng)計(jì)，當(dāng)今世界，70 個(gè)國(guó)家的憲法都承認(rèn)或肯定了人權(quán)?！叭藱?quán)是當(dāng)今世界唯一的、至高無上的美德，是邪惡宗教的唯一美德。這意味著，當(dāng)今的政府不能無所顧忌地宣揚(yáng)它們的一貫主張。它的意義還在于，所有國(guó)家和社會(huì)都一直在準(zhǔn)備接受人權(quán)規(guī)范，承認(rèn)違反人權(quán)是不正常的。”前言從正反兩方面論證可看出，憲法人權(quán)化已是大勢(shì)所趨，成為世界各國(guó)公認(rèn)的以最高法律形式宣稱保障人權(quán)的時(shí)代潮流。

2 民商法對(duì)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

法律是人類自身制定的，是其所處人類社會(huì)生活條件及歷史文化的綜合反映。民商法在市民社會(huì)根深蒂固，民法乃是市民法之誤解。民商法追求的主要目的價(jià)值之本體為自由、平等與合理秩序，本文透過人權(quán)概念的文化屬性的簡(jiǎn)述，分析了當(dāng)今民商法對(duì)人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，并提出了完善對(duì)策。

2.1 人權(quán)概念的文化屬性如果說人權(quán)是對(duì)于社會(huì)對(duì)政府而言所提出的要求和權(quán)力，如果說西方的政治思想的中心原則是個(gè)人權(quán)力優(yōu)先和個(gè)人自由優(yōu)先，在責(zé)任、義務(wù)和公眾北京的框架中來肯定人權(quán)概念的文化內(nèi)容，使其在公民、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各種權(quán)力在邏輯層面上與歷史的情景緊密關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)次序之上，更是在責(zé)任與權(quán)力的根本關(guān)系之上。由此可見，人權(quán)的文化屬性這種觀點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)人權(quán)之"用"，而絕非"體"，因?yàn)闄?quán)利觀念無法超越我國(guó)傳統(tǒng)的、固有的文化結(jié)構(gòu)。

2.2 我國(guó)人權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀民事法律在《民事訴訟法》和《民法通則》中分別確立了多項(xiàng)基本原則，將民事主體人權(quán)的保障措施體現(xiàn)的淋漓盡致。即便是改革開發(fā)二十年來相機(jī)制定的十幾種民商單行法和最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)過的為數(shù)眾多的相關(guān)民商方面的司法解釋，都依然無法解決絕大多數(shù)的民商法法律問題。

3 民商法應(yīng)不斷完善

既然現(xiàn)有的民商法在對(duì)于人權(quán)的保護(hù)方面存在著較多的問題，從民商法的體系上看，我國(guó)民商法所存在的最大缺陷是至今仍無民商法典，這既是我國(guó)民商法的一個(gè)顯著特點(diǎn)，同樣也是其致命的缺點(diǎn)。所以我們必須積極啟動(dòng)立法程序，對(duì)我國(guó)民商法體系進(jìn)行有效構(gòu)建。

首先要加快民商法的完善步伐，轉(zhuǎn)變法制觀念是加快民商立法的關(guān)鍵要素之一。建設(shè)科學(xué)性的立法體系也是必不可少，必須將傳統(tǒng)的“需要什么，制定什么”的應(yīng)急式的傳統(tǒng)立法模式，穩(wěn)步完善、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的發(fā)展。以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求為目標(biāo)，關(guān)于民商立法的總體規(guī)劃建立在科學(xué)預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而制定法典。這樣既可以避免立法工作的盲目性，使各類法規(guī)協(xié)調(diào)一致，相輔以行。

第5篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

摘要：出生以前的胎兒，是早期的人，是人發(fā)展的必然階段。因此，各國(guó)為了保護(hù)將來出生的人，都不同程度對(duì)胎兒的利益進(jìn)行了保護(hù)。本文共分為四個(gè)部分，從胎兒民事權(quán)利能力的一般理論出發(fā)，針對(duì)世界現(xiàn)存的三種胎兒權(quán)利能力學(xué)說的討論，結(jié)合大陸法系和英美法系的立法理論，明確我國(guó)關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力說的不足，最終確定使用特殊民事權(quán)利能力說，對(duì)我國(guó)立法提出完善建議。

關(guān)鍵詞：胎兒 權(quán)利能力 特殊民事權(quán)利能力

一、民事權(quán)利能力與胎兒民事權(quán)利能力的一般理論

（一）民事權(quán)利能力及胎兒民事權(quán)利能力的界定

民事權(quán)利能力制度起源于羅馬法上的人格制度。權(quán)利能力之概念，為學(xué)者Franzvon Zeiller所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。民事權(quán)利能力，又稱法律人格，是指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格。①胎兒民事權(quán)利能力顧名思義就是胎兒據(jù)以充當(dāng)民事主體，享有民事權(quán)利的法律地位或法律資格。根據(jù)各國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定普遍認(rèn)為胎兒民事權(quán)利能力不包括胎兒承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。

（二）胎兒民事權(quán)利能力理論分類探討

1.完全權(quán)利能力說

所謂完全權(quán)利能力說，該說以活著出生為條件，承認(rèn)胎兒具有完全的權(quán)利能力，從而對(duì)其進(jìn)行全面的民法保護(hù)。如我國(guó)有學(xué)者主張：“胎兒作為不同于母體的生命體，已經(jīng)具有了自然人的要素”。②采取此種學(xué)說的國(guó)家有德國(guó)等國(guó)。

2.特殊權(quán)利能力說

該說認(rèn)為胎兒并非自然人，并不具有社會(huì)性，胎兒不具有一般性的權(quán)利能力，也不存在一般性的胎兒利益需要保護(hù)。僅以活體出生為條件，部分承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特殊利益事項(xiàng)如遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與、侵權(quán)損害等方面賦予胎兒民事權(quán)利能力，對(duì)胎兒利益進(jìn)行保護(hù)。法國(guó)、日本等國(guó)家民法采用這種主義。

3.權(quán)利能力否定說

權(quán)利能力否定說認(rèn)為，胎兒尚未出生，不是民事主體，因此不具有權(quán)利能力，對(duì)胎兒的利益無需保護(hù)。否認(rèn)胎兒的權(quán)利能力即否認(rèn)其權(quán)利存在的基礎(chǔ)，從而采取絕對(duì)的不保護(hù)的態(tài)度。

二、我國(guó)對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)的規(guī)定及國(guó)外胎兒權(quán)利能力發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國(guó)法律對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)的總括規(guī)定

我國(guó)《民法通則》對(duì)胎兒的保護(hù)未做規(guī)定。我國(guó)《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)為死體的，保留的遺產(chǎn)份額按法定繼承辦理”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，有其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)是死體的，由被繼承人的繼承人繼承”。這兩條規(guī)定為我國(guó)民法有關(guān)胎兒利益保護(hù)的全部規(guī)定。

（二）國(guó)外胎兒權(quán)利能力發(fā)展現(xiàn)狀

現(xiàn)代各國(guó)大多從法律上對(duì)胎兒利益予以保護(hù)，在一定程度上賦予胎兒民事權(quán)利能力。

1.大陸法系國(guó)家關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力保護(hù)的現(xiàn)狀（以德國(guó)法為例）

德國(guó)確立了胎兒具有民事權(quán)利能力的制度。德國(guó)法認(rèn)為，在特定的情況下，即使是尚未出生的胎兒，也視為享有民事權(quán)利能力即采用特殊民事權(quán)利能力說。例如，《民法典》第一八九三條第二款規(guī)定胎兒可以取得繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。另外，胎兒還可以從法院那里得到進(jìn)一步的保護(hù)?？梢?，德國(guó)也在一定程度上保護(hù)胎兒的民事權(quán)利能力。

2.英美法系國(guó)家關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的保護(hù)現(xiàn)狀（以美國(guó)法為例）

自十九世紀(jì)以來美國(guó)發(fā)生過很多關(guān)于侵犯胎兒權(quán)益的案件，但是當(dāng)時(shí)受訴法院都采取了否定原告訴訟請(qǐng)求的做法，到了二十世紀(jì)中葉以來，鑒于美國(guó)學(xué)者的批評(píng)，法院開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，陸續(xù)廢棄先例，認(rèn)為胎兒出生為活產(chǎn)者，就其出生前所受侵害而生之結(jié)果，得請(qǐng)求損害賠償。說明美國(guó)也開始放棄以前的一味否定胎兒民事權(quán)利能力的做法，從法律上賦予了胎兒訴訟權(quán)利。

三、我國(guó)胎兒權(quán)利能力的完善

（一）確定胎兒人權(quán)主體理論的地位

在司法實(shí)踐中，侵害胎兒生命和健康權(quán)益的案件經(jīng)常發(fā)生，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人口老齡化問題的嚴(yán)重，以及優(yōu)生優(yōu)育的道德原則和社會(huì)觀念越來越受到人們的重視和倡導(dǎo)。在我國(guó)胎兒利益的法律保護(hù)問題已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活極為迫切的需要，這需要中國(guó)走在世界的前列，承認(rèn)胎兒的人權(quán)主體的地位，給予胎兒合乎人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。

（二）確定立法采用特殊權(quán)利能力說

正如上文所言，我國(guó)關(guān)于胎兒利益的保護(hù)采用絕對(duì)立法主義的立法例，除了繼承法在繼承法律關(guān)系中明確規(guī)定胎兒利益保護(hù)外，我國(guó)在胎兒其他利益保護(hù)問題上并未做明確規(guī)定。賦予胎兒民事權(quán)利能力，符合民事主體制度的發(fā)展趨勢(shì)，考察民事主體的發(fā)展進(jìn)程，學(xué)者都稱其為從“人可非人”到“非人可人”的歷史變遷過程。非自然人實(shí)體基于立法者的需要被賦予了“法律人”的資格，成為了具有民事權(quán)利能力的民事主體，然而胎兒就是其中一例③。

（三）確定立法保護(hù)胎兒具體權(quán)利的范圍

胎兒在法律上不具有民事主體資格，但是為了保護(hù)胎兒出生以后能夠健康地生存和成長(zhǎng)，在個(gè)別情況下，對(duì)胎兒利益給予保護(hù)。既然確定了實(shí)行特殊權(quán)利能力說，就要制定清楚的規(guī)定，明確胎兒利益保護(hù)的范圍。具體包括下列內(nèi)容：繼承權(quán)、先期健康權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)和受贈(zèng)與權(quán)、依契約受益權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、訴訟方面的權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)

胎兒的民事權(quán)利能力是一個(gè)值得關(guān)注的問題，本文通過介紹世界流行的特殊權(quán)利能力說，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行的完全否定權(quán)利能力說，探討我國(guó)的不足之處，提出我國(guó)胎兒權(quán)利能力制度完善的意見。文章贊同采特殊權(quán)利能力說對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。按照特殊權(quán)利能力說胎兒享有繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、依契約受益權(quán)和受撫養(yǎng)權(quán)等等權(quán)利，而且，采取此學(xué)說可以總體上改變我國(guó)對(duì)胎兒的民事權(quán)利能力關(guān)注的不足，進(jìn)而對(duì)胎兒保護(hù)不足的情況，也可以適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)行的基本國(guó)情。

參考文獻(xiàn)：

[1]張玉敏.《民法》高等教育出版社[M].2007：39.

第6篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

對(duì)探望權(quán)的認(rèn)識(shí)應(yīng)從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識(shí)：

一、探望權(quán)簡(jiǎn)析

（一）、探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利

探望權(quán)是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。

（二）、探望權(quán)應(yīng)包括更豐富的內(nèi)容

探望權(quán)不僅是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母應(yīng)享有的權(quán)利，還包括父母無合法婚姻關(guān)系且不在一起共同居住的情況下，不直接撫養(yǎng)一方的權(quán)利。以及對(duì)取得直接撫養(yǎng)權(quán)一方的監(jiān)督，強(qiáng)化了父母子女相互間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。此外，它不僅僅是我國(guó)婚姻家庭制度結(jié)構(gòu)上的需要，是司法實(shí)踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長(zhǎng)的需要。探望權(quán)的內(nèi)容是豐富的。

（三）、探望權(quán)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體

探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)，探望權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是父母子女關(guān)系，而父母子女關(guān)系即他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互的，而不是單不方面的。

二、父母子女關(guān)系的內(nèi)容看探望權(quán)

（一）、常態(tài)下的父母子女關(guān)系

父母子女間的權(quán)利義務(wù)包括：父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，有保護(hù)和管教的權(quán)利義務(wù)，子女有贍養(yǎng)輔助父母的義務(wù)，父母子女之間有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。這是常態(tài)下父母子女的關(guān)系。

（二）、非常態(tài)下的父母子女關(guān)系

撫養(yǎng)的內(nèi)涵對(duì)于沒有取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，往往交付撫養(yǎng)費(fèi)就成了全部?jī)?nèi)容，這顯然是不夠的。

三、探望權(quán)相關(guān)的問題

（一）、探望權(quán)主體范圍

探望權(quán)的主體范圍不應(yīng)局限于父母，其他家庭成員只要履行了自已的義務(wù)也有探望的權(quán)利。

（二）、探望權(quán)行使方式及時(shí)間

探望權(quán)行使方式及時(shí)間可首先由當(dāng)事人自行協(xié)議，這是一條途徑。在協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規(guī)定。

（三）、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)

一是加強(qiáng)法律宣傳，提高父母素質(zhì)，讓他們學(xué)會(huì)尊重他人的權(quán)利和認(rèn)識(shí)到尊重他人權(quán)利的重要性，并認(rèn)識(shí)到被探望同樣是子女的權(quán)利。二是設(shè)立有關(guān)部門，在探望權(quán)實(shí)現(xiàn)受阻的情況下予協(xié)助，讓探望權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；直接撫養(yǎng)權(quán)；父母子女關(guān)系；非常態(tài)父母子女關(guān)系。

論對(duì)探望權(quán)及其相關(guān)問認(rèn)識(shí)

探望權(quán)是我國(guó)2001年4月28日《中國(guó)人民共和國(guó)婚姻法》修正案中新增加的一項(xiàng)制度。這一新的制度彌補(bǔ)了我國(guó)婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，使我國(guó)的婚姻家庭制度更加完善，是將緩解在離婚中和離婚后因子女問題，離婚雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的尖銳矛盾。也將是使非常態(tài)父母子女關(guān)系保持相對(duì)完整的有效途徑。

一、探望權(quán)簡(jiǎn)析

（一）、探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利

婚姻法第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方面有協(xié)助的義務(wù)?！庇纱丝梢娞酵麢?quán)是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。從這一法律規(guī)定我們不難看出，立法目的主要在于保障未取得直接撫養(yǎng)權(quán)父母的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。其法律依據(jù)是父母離婚后父母子女關(guān)系的性質(zhì)并不發(fā)生變化，其實(shí)探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)，只要當(dāng)事人之間存在父母子女關(guān)系，且對(duì)子女的直接撫養(yǎng)權(quán)由父母一方擁有的情形下，就存在探望權(quán)問題。父母子女關(guān)系可以分為常態(tài)和非常態(tài)兩種，常態(tài)的父母子女關(guān)系是指父母雙方與子女共同居住生活，父母子女相互之間享有完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，父母對(duì)子女享有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)；相反父母不能雙方與子女共同生活，父母子女之間沒有完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，父母對(duì)子女不享有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)即為非常態(tài)的父母子女關(guān)系。如父母沒有合法的婚姻關(guān)系，且不與子女共同居住生活的情況下，依據(jù)法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，同樣存在探望權(quán)的問題。在這些非常態(tài)父母子女關(guān)系中，雖然子女與父母的具體生活形式不同于常態(tài)的父母子女，子女在同一時(shí)間只能與父母一方生活。因此我國(guó)法律將離婚后父母區(qū)分為取得對(duì)子女的直接撫養(yǎng)權(quán)的一方和未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方。是否因父母的離婚將父母的共同監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母，法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)民法通則第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！?/p>

以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問題的意見（試行）》第158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年人侵害他人利益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令不與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。”由此我們可以認(rèn)為我國(guó)并未在父母離婚后將對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)完全交與一方行使，而仍然由父母雙方行使，便很顯然對(duì)取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方與未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方的監(jiān)護(hù)權(quán)因不與子女共同生活而受到限制。父母無合法婚姻關(guān)系且不共同居住生活的父母子女關(guān)系也是同樣道理。在這一方面有些國(guó)家則明確規(guī)定父母離婚后監(jiān)護(hù)權(quán)由一方取得，而監(jiān)護(hù)權(quán)的判決使未取得監(jiān)護(hù)權(quán)一方自然取得探望權(quán)。權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)同樣是基于父母子女關(guān)系的效力。根據(jù)上述分析我國(guó)法律沒有對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)賦予一方，那么未取得直接監(jiān)護(hù)權(quán)的一方父母取得探望權(quán)就是再自然不過的了。因?yàn)槿绻麤]有探望子女的機(jī)會(huì)，監(jiān)護(hù)則無從談起。因此探望權(quán)是未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母的權(quán)利。

(二)、探望權(quán)應(yīng)包括更豐富的內(nèi)容

如果認(rèn)為探望權(quán)僅僅指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母應(yīng)享有的權(quán)利，那是完全不夠的。首先，探望權(quán)適用的條件不一定是在父母離婚的情況下，因?yàn)楦改缸优P(guān)系不是以父母有合法婚姻關(guān)系為前提的。在父母無合法婚姻且不在一起共同居住的情況下同樣存在。由于人們的婚姻觀念不同或婚姻觀念的變化，父母無合法婚姻關(guān)系的情況可能會(huì)越來越多，這些父母同樣有探望子女的權(quán)利。探望權(quán)的行使可以讓當(dāng)事人在探望時(shí)享受到天倫之樂，可以因探望權(quán)的持續(xù)行使保持和加深感情，使父母在年老時(shí)得到子女心甘情愿的贍養(yǎng)和扶助；可以通過接觸了角子女的生活學(xué)習(xí)、身體和心理情況并通過接觸交流來引導(dǎo)和指導(dǎo)子女，這樣可以減少由于長(zhǎng)期與父母單方生活而造成的人格缺陷和自卑心理。本次婚姻法采用探望權(quán)這一概念也反映了這種權(quán)利包含了更豐富的內(nèi)容。我們所稱的探望權(quán)這種權(quán)利起源于英美法系，但一般稱為探視權(quán)，而我國(guó)沒有沿用國(guó)際通用的探視權(quán)，而稱探望權(quán)是有一定考慮的，探視給人的感覺只是浮于表面的雙方接觸，而探望則包含了更豐富的內(nèi)容。它更充分體現(xiàn)了父母子女間內(nèi)心的需要、情感上的交流與溝通，也包含了對(duì)取得直接撫養(yǎng)權(quán)一方的監(jiān)督，強(qiáng)化了父母子女相互間的權(quán)利和義務(wù)。從上述的分析，不僅可以看出探望權(quán)內(nèi)容的豐富性，同時(shí)可以發(fā)現(xiàn)在這些內(nèi)容中不僅包含了父母的權(quán)利，也包含了父母的義務(wù)即子女的權(quán)利。如對(duì)子女人生的指導(dǎo)，精神撫慰，生活的照料，以及減輕社會(huì)的壓力等等是父母在子女成長(zhǎng)過程中應(yīng)盡的義務(wù)。探望權(quán)制度的設(shè)立無疑是必要的和必須的，它不僅僅是我國(guó)婚姻家庭制度結(jié)構(gòu)上的需要，是司法實(shí)踐的需要，是父母子女相互間情感的需要，更是子女健康成長(zhǎng)的需要。探望權(quán)的內(nèi)容是豐富的。

（三）、探望權(quán)是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體

確立探望權(quán)制度符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的方向，為未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母探望子女提供了法律依據(jù)。但探望權(quán)作為父母的義務(wù)或者說作為子女的權(quán)利的內(nèi)容在法律上還沒有明確的規(guī)定，沒有得到應(yīng)有的關(guān)注。探望權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是父母子女關(guān)系，而父母子女關(guān)系即他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互的，而不是單不方面的。探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)。這是由父母子女關(guān)系的性質(zhì)決定的也是對(duì)未成年子女應(yīng)給予特殊保護(hù)原則所決定的。這點(diǎn)從國(guó)外立法中我們可以得到啟示。在德國(guó)民法典關(guān)于與子女的交往中明確規(guī)定：父母的任何一方有義務(wù)和權(quán)利與子女交往。顯然把父母與子女交往的義務(wù)性放在了第一位，把權(quán)利放在了第二位。探望權(quán)從未取得直接撫養(yǎng)權(quán)的父母角度來說是權(quán)利，而從子女的角度來說，他們需要父母雙方的關(guān)懷照料，管理教育和生活指導(dǎo)，此時(shí)父母的權(quán)利就成了必須履行的義務(wù)。這樣才有可能彌補(bǔ)父母離婚給子女帶來的損害，減輕給他樣造成的各方面壓力。使生活對(duì)他們心靈的影響降到最低。由此可見把探望權(quán)僅僅作為父母一方的權(quán)利是不夠的，探望權(quán)中所包含的義務(wù)應(yīng)在探望權(quán)制度中明確具體規(guī)定。

二.從父母子女關(guān)系的內(nèi)容看探望權(quán)

（一）、常態(tài)下的父母子女關(guān)系

探望權(quán)制度的設(shè)立是父母子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系在父母離婚等非常態(tài)下的延續(xù)?；橐龇ㄔ诘?6條明確規(guī)定：“父母子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后父母對(duì)子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！睆倪@一法律規(guī)定我們可以得到這樣的信息，父母子女間的關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是指父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它不因父母離婚或無合法婚姻關(guān)系而消除，即應(yīng)保持常態(tài)父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)。常態(tài)父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系包括那些呢？根據(jù)婚姻法第21條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)輔助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)力的或生活艱難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”第23條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國(guó)家，集體和他人造成傷害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“父母和子女有相互繼承異常的權(quán)利?！庇纱宋覀兛梢源_定，父母子女間的權(quán)利義務(wù)包括：父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，有保護(hù)和管教的權(quán)利義務(wù)，子女有贍養(yǎng)輔助父母的義務(wù)，父母子女之間有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。我們可以將父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行一下劃分，一是可以區(qū)分為父母對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)和子女對(duì)父母的權(quán)利和義務(wù)，他們之間的權(quán)利義務(wù)是相互的；二是從不時(shí)期或情況來劃分。父母對(duì)子女的撫養(yǎng)和保護(hù)一般是指在子女未成年時(shí)或不能獨(dú)立生活時(shí)；管教應(yīng)側(cè)重在未成年時(shí)期，可以直至終身；父母對(duì)子女的管教應(yīng)是終生的。子女對(duì)父母的贍養(yǎng)一般是父母年老體弱、無勞動(dòng)能力和生活來源的情況下子女應(yīng)盡的生活保障義務(wù)。而扶助則是指子女主要是成年子女對(duì)父母在精神上的撫慰以及生活上的照料，它是子女始終不應(yīng)放棄的責(zé)任。在上述的父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，重中之重是未成年或不能獨(dú)立生活的子女和父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而本文所討論的探望權(quán)也著重這一方面的內(nèi)容的研究，尤其是其中父母對(duì)未成年或無獨(dú)立生活能力的權(quán)利義務(wù)。這些權(quán)利和義務(wù)主要體現(xiàn)在父母對(duì)子女撫養(yǎng)、教育、保護(hù)和管教。首先看一下這幾個(gè)概念的含義。關(guān)于撫養(yǎng)的含義，在婚姻法第21條中規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”有此是不是可以理解撫養(yǎng)既是付給撫養(yǎng)費(fèi)？筆者認(rèn)為顯然是不恰當(dāng)?shù)?。在常態(tài)家庭中，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)是以父母與子女共同居住，對(duì)子女生活予以照料，支付生活費(fèi)、社會(huì)或第三人協(xié)助照料的費(fèi)用和提供必要的教育費(fèi)等形式進(jìn)行撫養(yǎng)的。需要一定費(fèi)用，即撫養(yǎng)費(fèi)。但撫養(yǎng)費(fèi)決不是撫養(yǎng)的全部?jī)?nèi)容，與子女共同居住，對(duì)生活的照料是其重要內(nèi)容。教育應(yīng)是父母在思想上、品德上對(duì)子女的關(guān)心與幫助。以及引導(dǎo)和促進(jìn)子女身心的健康發(fā)展，使之成為社會(huì)的有用之才。保護(hù)是指未成年子女的安全和利益，防止各種侵害。當(dāng)未成年的人身受到非法侵害時(shí)，父母有權(quán)采取必要措施予以制止；當(dāng)未成年的合法權(quán)益受到非法侵害時(shí)，父母有權(quán)請(qǐng)求排除妨礙和要求賠償經(jīng)濟(jì)損失。管教是指父母依照法律和道德的要求，采取正確的方式對(duì)未成年子女進(jìn)行管理和教育，對(duì)其行為加以必要的約束，包括對(duì)子女的引導(dǎo)與培育以及對(duì)子女錯(cuò)誤思想和行為的批評(píng)和教育。上述是對(duì)常態(tài)家庭父母對(duì)未成年和無獨(dú)立生活能力的子女的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的總結(jié)。

（二）、非常態(tài)的父母子女關(guān)系

父母離婚后和父母沒有合法的婚姻關(guān)系且不在一起共同居住的父母與子女的關(guān)系都是非常態(tài)的父母關(guān)系，這里主要討論未成年子女包括無獨(dú)立生活能力的子女和父母的關(guān)系。未成年子女和父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是怎樣的呢？依據(jù)法律的規(guī)定，父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除，且仍有撫養(yǎng)和教育；非婚生子女和婚生子女在法律上有相同的地位。我們可以發(fā)現(xiàn)在常態(tài)父母子女關(guān)系中，父母子女間的權(quán)利義務(wù)與非常態(tài)的父母子女的權(quán)利義務(wù)是不可能完全相等的，只能是性質(zhì)不變，離婚后的父母子女關(guān)系不消除，并不對(duì)于與離婚前的權(quán)利義務(wù)完全相等。非常態(tài)的父母子女關(guān)系，子女利益受到損害是不可避免的，也是不容回避的。在婚姻法第36條中：“處明確父母子女關(guān)系不因父母離婚消除外，強(qiáng)調(diào)了父母對(duì)子女的撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)?？梢妼?duì)于未成年子女和不能獨(dú)立生活的子女的撫養(yǎng)教育是最基本和最重要的。但我們不可回避的是父母離婚必然使撫養(yǎng)教育的形式發(fā)生變化和簡(jiǎn)化。離婚的效力，涉及到未成年或無獨(dú)立生活能力的問題時(shí)，解決父母對(duì)子女的撫養(yǎng)教育問題的方法，往往是通過確定直接撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)的給付、探望權(quán)行使來解決。通過這三中形式，來解決父母子女間的全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，顯然是困難的，但盡量的維護(hù)父母婚姻失敗的直接受損者即子女的利益，是法律義不容辭的責(zé)任，其他非常態(tài)的父母子女關(guān)系也是同樣的道理。在司法實(shí)踐中，撫養(yǎng)的內(nèi)涵對(duì)于沒有取得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，往往交付撫養(yǎng)費(fèi)就成了全部?jī)?nèi)容，這顯然是不夠的。而探望權(quán)是將教育、管教和包括在撫養(yǎng)內(nèi)容中的生活照料、共同居住等權(quán)利義務(wù)較完整實(shí)現(xiàn)的重要途徑。由此可見，父母離婚給子女的權(quán)利造成損害和父母利益受到限制同樣是不可避免的，我們的法律規(guī)定應(yīng)兼顧父母子女雙方的利益的同時(shí)，更應(yīng)以子女利益為重，使非常態(tài)的父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系盡量接近常態(tài)下父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、與探望權(quán)相關(guān)的問題

通過上述分析我們得知，探望權(quán)是是父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女父母享有的探望子女的權(quán)利，并要求取得直接撫養(yǎng)子女權(quán)利的一方，履行協(xié)助非直接撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)的義務(wù)。這項(xiàng)權(quán)利對(duì)于非常態(tài)的父母子女來說是相互的，而不是單方面的，由于子女未成年或獨(dú)立生活能力處于弱勢(shì)，在處理探望權(quán)相關(guān)問題時(shí)應(yīng)以子女利益為重。

（一）、探望權(quán)主體范圍

非常態(tài)下的父母子女關(guān)系，并不改變子女與其他家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因?yàn)閺淖优慕嵌龋渌彝コ蓡T與子女關(guān)系的保持父母對(duì)子女權(quán)利義務(wù)的重要補(bǔ)充和輔助，是子女健康成長(zhǎng)的又一保障。雖然法律只強(qiáng)調(diào)了父母子女關(guān)系不因父母關(guān)系的變化而改變，而沒有關(guān)于非常態(tài)下的子女與父母以外的其他家庭成員間的關(guān)系的規(guī)定。但是子女如父母離婚的子女，他們?cè)缫雅c其他家庭成員建立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，和父母子女關(guān)系一樣，這些身份關(guān)系也不會(huì)因父母離婚而改變，如祖孫關(guān)系。而探望權(quán)的主體僅僅包括父母是不夠的，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多子女都是在祖父母照料下生活的，祖孫之間的感情比子女與父母還親，由于父母的離婚，祖孫連見面的機(jī)會(huì)都沒有，顯然是不利于子女的身心的健康的，當(dāng)然也就不符合在探望權(quán)行使中應(yīng)堅(jiān)持的有利于子女利益的原則，同時(shí)對(duì)于祖孫關(guān)系來說，祖父母履行了自己的義務(wù)，卻不能享受權(quán)利，權(quán)利義務(wù)也就不對(duì)等了。所以，探望權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。

（二）、探望權(quán)行使方式及時(shí)間

探望權(quán)的行使方式及時(shí)間，依據(jù)婚姻法第38條第2款規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！庇纱丝梢娞酵麢?quán)行使方式及時(shí)間可首先由當(dāng)事人自行協(xié)議，這樣有利于當(dāng)事人從子女和雙方的角度全面考慮，且有利于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是一條途徑。在協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這是在第一條途徑行不通的情況下的第二條途徑。但具體的探望方式法律未具體規(guī)定。在實(shí)際生活中，探望方式一般分為探望式探望和逗留式探望。探望式探望是指非撫養(yǎng)方父母以探望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回子女的探望方式。依據(jù)民法通則的有關(guān)精神，未成年子女的監(jiān)護(hù)人就是他們的父母，父母離婚后，這一點(diǎn)并未改變，不同的是未取直接撫養(yǎng)權(quán)的父母的監(jiān)護(hù)權(quán)只是受到了一定的限制。所以，在探望權(quán)行使方式的適用，應(yīng)兼顧父母子女雙方利益的同時(shí)，當(dāng)然應(yīng)側(cè)重子女利益的實(shí)現(xiàn)。很顯然條件允許的情況下，逗留式探望可以使子女和監(jiān)護(hù)權(quán)受限制的父母一方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)更充分些。因?yàn)樘酵麢?quán)的行使涉及到子女、探望一方和協(xié)助探望一方，兼顧三方面的利益，所以應(yīng)該找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才能保證子女父母雙方利益，父母應(yīng)盡量以子女利益為重。但探望的方式和時(shí)間往往又是不斷變化的，如子女年齡的變化、是否入學(xué)、父母居住距離遠(yuǎn)近等等。當(dāng)子女達(dá)到一定年齡時(shí)可以考慮他們提出的探望方式。探望時(shí)間與探望方式一樣，只要兼顧三方的情況，探望次數(shù)和每次的探望時(shí)間都是可以變化的。

（三）、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)

第7篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

論文關(guān)鍵詞 登記離婚 訴訟離婚 未成年人保護(hù)

離婚自由是我國(guó)婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了法律對(duì)婚姻關(guān)系當(dāng)事人意思自治的尊重。在離婚案件的處理中，法律更多的關(guān)注婚姻當(dāng)事人的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，他們的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、教育乃至身心健康等都會(huì)受到一定的影響，承受了父母離婚帶來的傷害。

一、我國(guó)的離婚制度對(duì)未成年人保護(hù)的缺失

離婚，即夫妻雙方通過法律程序解除婚姻關(guān)系。我國(guó)的婚姻立法對(duì)于離婚糾紛的解決設(shè)置了兩種制度：一是夫妻雙方達(dá)成離婚合意基礎(chǔ)上的行政登記離婚制度。二是一方當(dāng)事人提起訴訟的法院判決離婚制度。無論哪種離婚制度都體現(xiàn)了我國(guó)婚姻立法對(duì)當(dāng)事人離婚自由的保護(hù)，都從成年人是否愿意維護(hù)婚姻關(guān)系的角度出發(fā)，賦予成年人婚姻自主權(quán)的選擇，但在未成年人的利益保護(hù)上有所欠缺。

（一）登記離婚制度對(duì)未成年人保護(hù)的缺失

我國(guó)《婚姻法》第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題己有適當(dāng)處理時(shí)，發(fā)給離婚證?！痹摲l充分體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人離婚自由權(quán)的保護(hù)，并在涉及未成年子女利益時(shí)規(guī)定了婚姻登記機(jī)關(guān)的行政審查權(quán)，但審查權(quán)限缺乏具體明確的規(guī)定。2003年《婚姻登記條例》第11條規(guī)定，“婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)離婚登記當(dāng)事人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查并詢問相關(guān)情況。對(duì)當(dāng)事人確屬自愿離婚，并已對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)等問題達(dá)成一致處理意見的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證。”該規(guī)定實(shí)際上僅賦予婚姻登記機(jī)關(guān)的形式審查權(quán)，即僅限于對(duì)當(dāng)事人雙方是否共同簽署了離婚協(xié)議書，以及戶口薄、身份證、結(jié)婚證等材料進(jìn)行形式審查，對(duì)離婚協(xié)議中涉及未成年子女利益的約定條款的公平性與合理性不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對(duì)有關(guān)父母離異時(shí)子女是否發(fā)表了意見，離婚當(dāng)事人自行達(dá)成的協(xié)議是否充分考慮到子女的愿望等問題均未作任何規(guī)定。而在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)的父母離婚是不會(huì)征求子女意見的。尤其是“當(dāng)場(chǎng)予以登記，發(fā)給離婚證”的舉措更顯得法律對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失，父母匆忙離婚致使未成年子女的利益蒙受損失，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正。

（二）訴訟離婚制度對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的缺失

現(xiàn)行《婚姻法》第32條，“規(guī)定男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。”但訴訟離婚制度對(duì)未成年子女的保護(hù)存在不足：主要體現(xiàn)在：

1.離婚訴訟與一般的財(cái)產(chǎn)訴訟未做區(qū)分，忽視未成年人利益

現(xiàn)行《民事訴訟法》歷經(jīng)兩次修訂，均未將含離婚在內(nèi)的家事糾紛案件與財(cái)產(chǎn)案件進(jìn)行區(qū)分，而是使用統(tǒng)一的審理程序和審理方式，家事糾紛的特殊性無法得到體現(xiàn)。在涉及未成年人利益如探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)等的離婚案件中，夫妻雙方由于財(cái)產(chǎn)、感情糾葛，在訴訟中相互對(duì)抗，各自爭(zhēng)取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽視。

2.離婚訴訟凸顯婚姻自由原則，忽視未成年人利益

離婚訴訟過程重在保護(hù)婚姻當(dāng)事人離婚自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這是我國(guó)離婚立法的宗旨，但卻忽視了對(duì)未成年子女利益的保護(hù)?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有以下情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或有配偶與他人同居的；（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿兩年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！贝颂幍摹半x婚案件”并沒有規(guī)定具體的適用范圍，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”的“應(yīng)當(dāng)”也不具有強(qiáng)制性，故在實(shí)際操作中法官為追求結(jié)案率，不進(jìn)行訴前調(diào)解或是例行公事地詢問一下當(dāng)事人后直接進(jìn)入審判程序情況時(shí)有發(fā)生，無需考慮父母離婚后對(duì)未成年人能否有妥善的安排?？梢姡壳拔覈?guó)的婚姻立法在強(qiáng)調(diào)離婚自由的同時(shí)，為對(duì)未成年子女在離婚中的權(quán)益保護(hù)作充分的考慮。

3.訴訟離婚中對(duì)未成年人保護(hù)的條款零散、缺乏系統(tǒng)性

對(duì)于離婚訴訟中未成年人的權(quán)益保護(hù)，法院適用的法律依據(jù)主要是《婚姻法》第36、37、38條的相關(guān)規(guī)定，如不因父母離婚而改變父母子女關(guān)系，不直接撫養(yǎng)子女的一方承擔(dān)生活費(fèi)和教育費(fèi)，而且有探視子女的權(quán)利。最高人民法院先后出臺(tái)三部《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等一些的針對(duì)未成年子女權(quán)益保護(hù)的具體問題的司法解釋，在民事訴訟法中未見有專門的程序性規(guī)定。由于法律的不作為和未成年人的生理限制，未成年人在民事訴訟中幾乎沒有訴訟地位，較少參加訴訟，權(quán)利和意愿很難得到應(yīng)有的關(guān)注，未成年子女在權(quán)益保障體系中處于最弱勢(shì)的地位，法官往往聽不到來自于未成年子女的聲音，未成年子女在訴訟中經(jīng)常被利用或被忽視。但這類案件的審理結(jié)果對(duì)于他們卻有重大影響。父母一經(jīng)法庭判決離婚，原有家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，未成年子女只能隨父或母一方生活，對(duì)其健康成長(zhǎng)造成很大影響。

二、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)的必要性

“當(dāng)離婚正在瓦解一個(gè)有未成年子女的家庭時(shí)，單方面的無過錯(cuò)離婚、不健全的離婚程序、強(qiáng)制性的離婚理由，以及缺乏實(shí)體上和程序上的保護(hù)措施，都造成了不應(yīng)有的不公平和困難?！被橐霾粌H僅是個(gè)人的需求，它還承載著穩(wěn)定社會(huì)、繁衍生命的歷史使命，這種社會(huì)功能維系著整個(gè)人類社會(huì)的安全、穩(wěn)定和秩序。離婚制度在維護(hù)當(dāng)事人個(gè)人婚姻自由權(quán)的同時(shí)，應(yīng)能保證婚姻的社會(huì)價(jià)值和家庭的社會(huì)職能的正常運(yùn)行。

（一）有利于未成年子女健康成長(zhǎng)

人們常說“孩子是父母愛情的結(jié)晶”、“是夫妻之間愛情的延續(xù)”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。離婚雖對(duì)父母子女的親屬關(guān)系不產(chǎn)生影響，但破壞了原有的家庭結(jié)構(gòu)，未成年子女只能隨父或母一方生活，必然會(huì)對(duì)未成年子女的生活與成長(zhǎng)帶來巨大的傷害，孟德斯鳩說過：“離婚是為著夫妻雙方而建立的，但對(duì)于子女則始終是不利的?！被橐隽⒎ㄔ诮獬蚱薹申P(guān)系的同時(shí)，從應(yīng)然意義上仍要重視原婚姻的產(chǎn)物——兒童的利益，即孩子的健康、安全及未來發(fā)展問題。未成年人的生理、心理尚未發(fā)育成熟，須予以特殊保護(hù)，盡可能減少父母離異帶來的創(chuàng)傷，維持身心的健康發(fā)育，這也是客觀存在的不容回避的事實(shí)。

（二）有利于司法的公正及社會(huì)和諧

離婚案件中，當(dāng)前的婚姻立法具有強(qiáng)烈的成人化特征，對(duì)婚姻關(guān)系影響下的未成年人的利益維護(hù)力量較為薄弱，離婚訴訟中，現(xiàn)行立法沒有對(duì)未成年人的訴訟地位和訴訟權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，由于父母離婚所造成的撫養(yǎng)權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛等需要另外單獨(dú)提起民事訴訟，這些都會(huì)對(duì)未成年人的情感、心理造成巨大的傷害，縱是再多的金錢所不能彌補(bǔ)的。現(xiàn)行民事訴訟程序是以平等對(duì)抗為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，程序設(shè)計(jì)上要求法官盡量保持克制，甚至扮演消極的角色，那么在涉及天然處于弱勢(shì)的未成年人利益時(shí)，現(xiàn)有民事訴訟限制了法官能動(dòng)性的發(fā)揮，也就削弱了司法權(quán)凸出未成年人權(quán)益的能力。

（三）有利于家事立法的完善

當(dāng)前司法改革的理論與實(shí)務(wù)研究中，基于家事糾紛的特殊性，諸多專家、學(xué)者呼吁建立家事糾紛的專門解決機(jī)制，離婚糾紛在家事類糾紛中居于主導(dǎo)地位，離婚案件一般都會(huì)涉及未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探視等權(quán)益的處分問題，離婚制度設(shè)計(jì)上強(qiáng)化對(duì)未成年人的保護(hù)機(jī)制符合家事立法改革的趨勢(shì)。

三、離婚制度應(yīng)注重未成年人權(quán)益保護(hù)建議

在涉及未成年人利益的離婚案件中，如何有效地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，既關(guān)系到廣大未成年人的健康成長(zhǎng)，也關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定和千萬個(gè)家庭的幸福。

（一）確立兒童最大利益原則

聯(lián)合國(guó)1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1979年的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》和1989年的《兒童權(quán)利公約》均對(duì)“兒童利益最大化原則”作出了倡導(dǎo)性規(guī)定?！案幼⒁庾鹬睾捅Ｗo(hù)未成年人利益”已成為現(xiàn)代家事訴訟立法發(fā)展趨勢(shì)。遺憾的是，我國(guó)相關(guān)立法沒有采用“兒童最大利益”的提法，我國(guó)現(xiàn)行婚姻法對(duì)調(diào)整親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則，只規(guī)定了保護(hù)兒童合法權(quán)益原則，并與保護(hù)婦女、老人合法權(quán)益共同作為一項(xiàng)基本原則，沒有突出保護(hù)兒童利益的優(yōu)先性。在離婚案件中，未成年人的權(quán)益更容易受到損害，離婚糾紛中不能絕對(duì)的鼓勵(lì)和縱容離婚自由，無論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚均應(yīng)確立兒童最大利益原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的權(quán)利保護(hù)。

（二）協(xié)議離婚制度的適用限制

協(xié)議離婚制度應(yīng)當(dāng)適用于無未成年子女的夫婦，對(duì)涉及未成年子女的離婚案件應(yīng)通過法院訴訟機(jī)制的介入方可。這不是針對(duì)我國(guó)協(xié)議離婚的缺陷所進(jìn)行的獨(dú)有的制度設(shè)計(jì)，境外國(guó)家和地區(qū)的實(shí)踐為我們提供了較好的借鑒，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定：“沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時(shí)，在戶籍登記機(jī)關(guān)辦理。有未成年子女者須經(jīng)訴訟程序離婚”；《墨西哥民法典》第272條也規(guī)定，“協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女”。我國(guó)澳門地區(qū)的離婚，有一種情形是向有權(quán)限的民事登記局申請(qǐng)的，也是要求“無夫妻兩人所生之未成年子女”。

（三）訴訟離婚制度應(yīng)加強(qiáng)對(duì)未成年人利益的保護(hù)

對(duì)性質(zhì)特殊的案件需要設(shè)計(jì)特別的訴訟程序及制度加以應(yīng)對(duì)。針我國(guó)現(xiàn)行離婚訴訟中未成年人權(quán)益保護(hù)存在的問題，筆者建議：

1.建立專門的訴訟程序

婚姻家庭法在民法中具有相對(duì)獨(dú)立的性質(zhì)。因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域中的平等主體是基于親屬身份而發(fā)生人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，這與其他民事關(guān)系明顯不同，具有其特殊性。離婚糾紛中基于親屬身份而發(fā)生的未成年人的撫養(yǎng)、探視等問題，不同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不宜采用一般的民事訴訟程序。應(yīng)對(duì)家事糾紛進(jìn)行專門立法，如頒布家事訴訟法或在民事訴訟法的修訂中增設(shè)家事訴訟程序，在程序上突出未成年人權(quán)益的特殊司法保護(hù)。

2.設(shè)立專門的家事法院，構(gòu)建適度司法干預(yù)的訴訟模式

目前離婚類家事訴訟程序混雜在通常訴訟程序之中，其特有的程序法理尚未體現(xiàn)出來。應(yīng)依據(jù)婚姻家事類糾紛的特殊性設(shè)立專門的家事法院，在訴訟模式上遵循未成年人權(quán)益最大原則，建立法官依職權(quán)適度進(jìn)行司法干預(yù)的審判方式。

第8篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

    【關(guān)鍵詞】胎兒 民事權(quán)利能力

    一、我國(guó)民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

    (一)我國(guó)現(xiàn)行民法中對(duì)胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

    我國(guó)的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國(guó)《民法通則》第九條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)”。我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定,遺產(chǎn)分割時(shí),胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”,即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然,我國(guó)《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份,但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始,特留份“留而不給”,故我國(guó)現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

    (二)出生的判斷

    出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個(gè)要件。“出”是指胎兒與母體分離而成為獨(dú)立體,至于出的原因(分娩或是流產(chǎn)等)、方式(自然產(chǎn)或是人工產(chǎn))均在所不問;“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命,但時(shí)間長(zhǎng)短在所不問。如果未脫離母體則未出生,如離開母體前或離開時(shí)未存活則為死胎,這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力;而只要其離開母體存活,則不問時(shí)間長(zhǎng)短均為“出生”,即享有民事權(quán)利能力。簡(jiǎn)言之,胎兒完全脫離母體,獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

    (三)我國(guó)法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

    在我國(guó)的司法實(shí)踐中,出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定,“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒有戶籍證明的,以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的,參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！睓?quán)利能力始于“出生”,出生時(shí)間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn),一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致,使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時(shí)進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù);另一方面,若胎兒在出生前、出生過程中,或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前,遭受直接或者間接損害,也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國(guó)法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位,不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利,也缺乏對(duì)侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此,如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對(duì)受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問題,就成為法律的一大盲區(qū)。

    二、我國(guó)民法中胎兒的應(yīng)有定位

    楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說,即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí),對(duì)于其在誕生前或死亡后的人身法益,給予延伸的民法保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是:在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下,以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的,追求創(chuàng)造、保護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點(diǎn)是:

    第一,自然人在其出生前和死亡后,存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定,自然人之所以享有人身權(quán)利,是因?yàn)槠渚哂忻袷聶?quán)利能力。但是,在事實(shí)上,在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后,就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益,這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系,這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同,但是維護(hù)這些人身法益對(duì)于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。

    第二,先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接,構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起,前后相續(xù),一脈相承,不可或缺,都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對(duì)人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中,缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)的保護(hù),就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺,自然人的人格利益就無法得到全面的保護(hù)。

    第三,自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性,決定了法律對(duì)自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心,向前延伸和向后延伸,保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對(duì)人身權(quán)利的保護(hù),自然人就喪失了最基本的法律人格,喪失了人權(quán);但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益,同樣會(huì)使自然人喪失完整的法律人格,喪失基本的人權(quán)。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益,才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性,建立社會(huì)統(tǒng)一的價(jià)值觀,維護(hù)社會(huì)利益。

    三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

    在實(shí)踐中,因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多,就其發(fā)生的原因來看,主要有以下幾種情況:1.胎兒在受孕期間,母親受到機(jī)械性損傷或重大精神創(chuàng)傷,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;2.由于環(huán)境嚴(yán)重污染致父母的生殖遺傳功能受損,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;3.由于母親接受錯(cuò)誤的醫(yī)療診斷或者治療,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;4.由于母親服用某種藥品,導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾病;5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動(dòng)能力甚至死亡,致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害;6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會(huì)條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形,隨著社會(huì)的進(jìn)步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變,還會(huì)有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

    四、生命學(xué)的探討

    人類社會(huì)是由人的生命個(gè)體組成的,從根本上說,一切法律所調(diào)整的一切利益,歸根結(jié)底就是自然人的利益;而一切人的一切利益,歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上,其他一切政治、生活、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利全部依賴于這個(gè)基礎(chǔ)。對(duì)于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問題,應(yīng)該認(rèn)識(shí)到,這是一個(gè)關(guān)于哲學(xué)、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點(diǎn)。從人的生理結(jié)構(gòu)來看胎兒具有了人的完整性,如果簡(jiǎn)單認(rèn)定出生是主體生成的起點(diǎn),這無疑是違背科學(xué)的。從法律精神的角度來看,法律維持的是公平,保護(hù)的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國(guó)法律保護(hù)婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來,法律忽視對(duì)人類出生前的保護(hù),這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護(hù),那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護(hù),因?yàn)樗撬腥祟愓Q生的先期階段。聯(lián)系我們的當(dāng)前國(guó)情和中國(guó)幾千年的傳統(tǒng)意識(shí),法律對(duì)于生命權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)自然有著許多的理由。

    參考文獻(xiàn):

    [1]佟柔.中國(guó)民法.法律出版社,1990.

    [2]張俊浩.民法學(xué)原理.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1991.

第9篇：民法典的撫養(yǎng)權(quán)范文

中國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案，無錫市中級(jí)人民法院二審院判決四位老人共同監(jiān)管處置其子女遺留的四枚冷凍胚胎，同時(shí)要求這四位老人行使監(jiān)管處置權(quán)時(shí)應(yīng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人利益。無錫中院做出胚胎可繼承的判決既符合法理也在情理之中。繼承的冷凍胚胎對(duì)于這四位老人有哪些現(xiàn)實(shí)意義，四位老人對(duì)于繼承的胚胎該如何處置?這應(yīng)當(dāng)是學(xué)界普遍關(guān)注的。

四位老人對(duì)于繼承的四枚冷凍胚胎不外乎有以下五種處理方式：其一，如果兩位女性老人身體條件允許，選擇一位或者分別將冷凍胚胎植入老人體內(nèi)實(shí)施代孕;其二，尋找近親屬或者其他志愿者進(jìn)行無償代孕;其三，選擇商業(yè)代孕;其四，若醫(yī)療條件允許，將冷凍胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈(zèng)的國(guó)家比如泰國(guó)，繼而實(shí)施代孕或者捐贈(zèng)胚胎;其五，等待我國(guó)取消對(duì)代孕的限制時(shí)再代孕。這五種方式的前三種方式均屬于國(guó)內(nèi)代孕，鑒于我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕行為，因而這三種選擇目前在我國(guó)都無法實(shí)現(xiàn)。第四種選擇，即四位老人將胚胎轉(zhuǎn)移至允許代孕或者胚胎捐贈(zèng)的國(guó)家屬于規(guī)避法律的行為雖然可行但并不值得提倡。至此，我國(guó)留給這四位老人的只有第五種選擇，即被動(dòng)等待代孕行為合法化。可以說這四位老人贏得了官司卻輸給了現(xiàn)實(shí)，這不僅是四位老人的困境，也是無數(shù)高齡失獨(dú)夫婦、因女性生理原因無法自然妊娠家庭的真實(shí)處境。代孕能否合法化不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)亟待解決的社會(huì)問題。胚胎繼承案引發(fā)了學(xué)界對(duì)于代孕合法化的思考，雖然目前我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范認(rèn)定代孕違法，但代孕是否合法在學(xué)理上仍存在爭(zhēng)議，現(xiàn)實(shí)中也屢禁不止。本文將對(duì)代孕是否可以合法化進(jìn)行探討。

二、目前我國(guó)對(duì)于代孕的立法規(guī)制及其學(xué)理理由

(一)我國(guó)對(duì)于代孕的立法規(guī)制

代孕指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)(人工授精或體外授精)將委托夫妻中丈夫的注入自愿妻子懷孕者(代孕母)的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩肫拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)并取得親權(quán)的一種生育方式。代孕主要用來解決女性因種種原因不能親自懷孕生育的問題。

目前，我國(guó)通過限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員的參與，將代孕不區(qū)分形式地全面禁止。至今為止，我國(guó)涉及代孕的法律規(guī)范只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3 條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。第22 條規(guī)定：對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu),由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款,并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任。可見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)違法。然而，該條文并未涉及代孕、委托代孕、代孕中介，根據(jù)民法法無明文禁止即權(quán)利的基本法治精神，商業(yè)代孕、無償代孕、委托代孕、代孕中介等行為均不違法。然而，代孕作為一項(xiàng)專業(yè)的醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的參與將無法實(shí)現(xiàn)。由此看出，我國(guó)是通過禁止代孕過程中必須的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員的參與而達(dá)到間接地禁止任何一種代孕行為。

(二)禁止代孕的理由

代孕不僅是對(duì)傳統(tǒng)生育方式的改變，更是新技術(shù)對(duì)固有生活方式的挑戰(zhàn)，是科技發(fā)展與人的有限的適應(yīng)能力的碰撞，更引發(fā)出一系列法律、道德等問題，不少國(guó)家如德國(guó)、日本都明確禁止代孕行為。現(xiàn)將各國(guó)禁止代孕的理由大致歸納為以下三點(diǎn)并逐一分析。

1.代孕損害代孕母人格尊嚴(yán)

代孕行為損害代孕母人格尊嚴(yán)是反對(duì)代孕的主要理由之一。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，孕母出租自己的子宮，從中獲得金錢利益，將自己的子宮商品化，讓自己的身體作為他人的生育工具，因而代孕損害了孕母的人格尊嚴(yán)，降低了女性的社會(huì)地位，法律應(yīng)當(dāng)為了保護(hù)女性的人格尊嚴(yán)而嚴(yán)格禁止代孕。

判斷孕母的人格是否貶低關(guān)鍵在于她與委托人關(guān)系是否平等、是否互相尊重。從代孕合同訂立到合同履行完畢，代孕母和委托夫婦雙方都是人格獨(dú)立、地位平等、意思自由的。一個(gè)生理適格、具備完全民事行為能力的女性是否參與代孕完全憑其自身的意愿，代孕行為并不損害代孕母的人格尊嚴(yán)。而且，每個(gè)人都有權(quán)支配自己身體的部分或者全部，都可以自由選擇是否參與獻(xiàn)血，是否捐獻(xiàn)人體器官，這都不受法律的限制。對(duì)于具有完全民事行為能力、符合代孕生理?xiàng)l件的女性自然有權(quán)決定是否接受他人委托，用自己的子宮選擇進(jìn)行有償代孕或是無償代孕。我們不能將代孕母接受一定的金錢補(bǔ)償視為其人格尊嚴(yán)受到損害，更不能以保護(hù)女性人格尊嚴(yán)為由禁止其實(shí)施代孕行為。

2.代孕違背公序良俗

學(xué)理上反對(duì)代孕的理由在于代孕行為導(dǎo)致親屬關(guān)系混亂，違背了社會(huì)既存的風(fēng)俗傳統(tǒng)，具有潛在的社會(huì)危害性。并且，德國(guó)的判例認(rèn)為代孕合同以孩子作為交易行為的客體，因此在大多數(shù)情況下應(yīng)被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的[5],因而該協(xié)議無效。筆者認(rèn)為，代孕行為本身不違背公序良俗，代孕合同并不能以違背公序良俗而認(rèn)定無效。首先，不可否認(rèn)，在缺乏相關(guān)法律規(guī)制的情況下，代孕可能會(huì)導(dǎo)致一父多母，導(dǎo)致代孕母、委托夫婦同時(shí)擁有多重輩分。但是，代孕引發(fā)的一父多母、多重輩分情況屬于代孕子女親子關(guān)系混亂問題，出現(xiàn)的原因在于缺乏相關(guān)法律界定。一旦法律進(jìn)行了明確界定，代孕引發(fā)的部分法律問題及倫理問題都將迎刃而解。其次，社會(huì)在發(fā)展，時(shí)代在進(jìn)步，當(dāng)今不僅是醫(yī)療科技日新月異的突破性發(fā)展，人們的觀念也在進(jìn)步，對(duì)于新事物更能包容、接受。如今人們已經(jīng)能夠接受捐現(xiàn)這一醫(yī)療行為，那么代孕又有何不可!最后，代孕合同的客體并不是孩子本身，而類似于收養(yǎng)合同，指向特定孩子的撫養(yǎng)權(quán)。因此，代孕合同并不違反善良風(fēng)俗，且其引發(fā)的倫理問題可因法律規(guī)制解決。

3.代孕會(huì)引發(fā)新的法律難題

代孕屬于醫(yī)療科技快速發(fā)展產(chǎn)生的新型不孕治療方式，實(shí)施代孕行為將會(huì)引發(fā)一系列新的法律問題。比如代孕合同效力認(rèn)定問題、代孕子女法律地位問題、代孕子女父母子女關(guān)系確認(rèn)問題以及代孕子女的繼承問題等。鑒于我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)因代孕而起的新問題缺乏相關(guān)法律規(guī)定，因此部分學(xué)者認(rèn)為代孕不合法。對(duì)于禁止代孕的理由，筆者也不能認(rèn)同。法律因其固有的滯后性總是滯后于社會(huì)生活，快速發(fā)展科學(xué)技術(shù)總是會(huì)給現(xiàn)行法律帶來新的問題。不可否認(rèn)，代孕行為的出現(xiàn)確實(shí)給我國(guó)現(xiàn)行法律體系帶來了一系列挑戰(zhàn)。但是相關(guān)立法機(jī)構(gòu)不能因舊法不適應(yīng)日新月異的醫(yī)療科技帶來的新的挑戰(zhàn)而回避。而且，一些國(guó)家比如英國(guó)對(duì)于代孕的立法已經(jīng)從完全禁止轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件適用，其中的相關(guān)規(guī)定可以為我國(guó)提供借鑒。面對(duì)新興的代孕醫(yī)療，立法部門應(yīng)通過修訂相應(yīng)法律以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

三、代孕有條件的合法化之理由

(一)保障少數(shù)群體的生育權(quán)

生育權(quán)是每個(gè)公民都有的基本權(quán)利，受我國(guó)《憲法》、《人口與計(jì)劃生育法》的保障。在我國(guó)受傳統(tǒng)家庭觀念的影響，幾乎每一對(duì)夫妻、每一個(gè)家庭都十分重視血親關(guān)系，希望孕育自己的子女延續(xù)血脈。不幸的是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)里并不是每對(duì)夫妻都可以自然生育的，比如因女方身體原因而無法自然受孕的，代孕合法將給他們以莫大的幫助。尤其是失獨(dú)家庭，代孕可以使他們走出無盡的痛苦。目前我國(guó)不區(qū)分委托主體、不區(qū)分代孕形式的一刀切地禁止一切代孕的做法顯然是對(duì)生育權(quán)利的忽視。

(二)用制度規(guī)范代孕市場(chǎng)