民法典的特色精選(九篇)

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第1篇：民法典的特色范文

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對(duì)自由、平等、安全、秩序的追求？對(duì)法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對(duì)持久的完備與法律內(nèi)容對(duì)人類基本需求相對(duì)無法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對(duì)新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對(duì)民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識(shí)或可能遇到的必需面對(duì)的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對(duì)和正確認(rèn)識(shí)“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對(duì)我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對(duì)當(dāng)前我國正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)椋擅褡寤簿褪菄伊⒎▍⑴c的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級(jí)獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本?！盵5]無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會(huì)環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標(biāo)過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實(shí)現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對(duì)于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時(shí)期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個(gè)人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個(gè)人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅(jiān)持使用簡單的綜合性的提法，以達(dá)到簡明扼要。因?yàn)榱⒎ㄕ咭庾R(shí)到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識(shí)到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機(jī)構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個(gè)別情況下的具體化和它對(duì)變化的社會(huì)需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動(dòng)明朗，通俗易懂，曾被譽(yù)為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對(duì)法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價(jià)值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對(duì)法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時(shí)間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀(jì)中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時(shí)不斷增強(qiáng)的民族意識(shí)相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運(yùn)動(dòng)。其最初的政治動(dòng)因主要在于維護(hù)統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。1874年成立了第一個(gè)法典編篡委員會(huì)，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個(gè)起草委員會(huì)，于1895年準(zhǔn)備好第二個(gè)草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會(huì)批準(zhǔn)，并在帝國法律公報(bào)中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對(duì)德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

第2篇：民法典的特色范文

在民法典制定過程中，我們必須有一個(gè)明確的態(tài)度——不是站在中國看世界，而是站在世界看中國！這樣我們才會(huì)有大格局，這才能融入到世界秩序之內(nèi)。我們的生活事實(shí)上沒有那么多的“特色”，別人走過的路，對(duì)于我們后來者都是有借鑒的意義的。當(dāng)然，我不是否認(rèn)創(chuàng)新，例如，就有人評(píng)價(jià)《民法總則》“守成有余，創(chuàng)新不足”。其實(shí)，我們處于什么樣的生活，我們就需要一部什么樣的民法典，民法典一定是被需要，才能出現(xiàn)。

黨和國家多次啟動(dòng)民法制定工作，《中華人民共和國民法典》終于將在2021年1月1日起正式實(shí)施了。這部法典適應(yīng)了新時(shí)代中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，符合我國國情和實(shí)際。

當(dāng)前，人民群眾物質(zhì)生活水平已經(jīng)得到了極大的提高，對(duì)于民主法治、人格尊嚴(yán)的保護(hù)、環(huán)境的保護(hù)、民事權(quán)利的保障、社會(huì)的公平正義等等提出了更多的需求。而現(xiàn)行民事立法中的有些規(guī)范已經(jīng)滯后，難以適應(yīng)人民日益增長的美好生活需要。而《民法典》的形成，對(duì)于更好地維護(hù)人民權(quán)益，不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感，促進(jìn)人的全面發(fā)展，具有十分重要的意義。

“你對(duì)美好生活的向往怎樣，民法典就怎樣。國家的宏大敘事，最終落腳于百姓的日常生活。人們期待住有所居，民法典創(chuàng)設(shè)居住權(quán)加以保護(hù)；人們希望天更藍(lán)水更綠，民法典貫徹綠色發(fā)展理念，強(qiáng)化生態(tài)環(huán)境保護(hù)；人們希望生活更有尊嚴(yán)，人格權(quán)獨(dú)立成編，將“私人生活安寧”納入隱私權(quán)。 ”

它積極回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)訴求，回應(yīng)民生的關(guān)鍵問題，滿足新時(shí)代人民法治需求，全方位保護(hù)人民民事權(quán)利。它的每一個(gè)環(huán)節(jié)都凝聚著社會(huì)生活規(guī)則的最大共識(shí)，讓社會(huì)主義核心價(jià)值觀通過法治建設(shè)更加深入人心。它不僅具有中國特色，而且彰顯出豐富的時(shí)代精神；不僅開啟了全民依法治國新時(shí)代，也開啟了我們經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展的新征程；不僅凝聚著中國人民的共同意志，也寫滿了中國人對(duì)美好生活的夢想。

第3篇：民法典的特色范文

觀念的革命

制定民法典，首先是一場觀念的革命。德國民法典的制定從一開始就充滿著坎坷。從法學(xué)界看，主張和反對(duì)制定民法典的理論爭議不斷。著名的法學(xué)家薩維尼是反對(duì)進(jìn)行法典編纂的典型代表。以他為代表的歷史學(xué)派認(rèn)為，德國接受民法典的時(shí)機(jī)尚未成熟。黑格爾則公開宣稱，否定一個(gè)國家的法學(xué)界有法典編纂能力是對(duì)這一國家法學(xué)界的侮辱。事實(shí)上，真正影響形成法典編纂共識(shí)的是當(dāng)時(shí)的德國還不統(tǒng)一，它分裂為39個(gè)擁有的成員邦的現(xiàn)狀說明，德國還缺乏一個(gè)足夠有號(hào)召力的中央權(quán)力。19世紀(jì)中后期，在鐵血宰相俾斯麥的帶領(lǐng)下，德國逐漸完成了政治上的統(tǒng)一。

隨著德意志內(nèi)諸多小邦各自制定法典的情形逐漸增多，人們對(duì)制定統(tǒng)一民法典逐漸達(dá)成了共識(shí)。1861年，《德國商法典》順利通過，這使制定統(tǒng)一民法典，減少交易成本，統(tǒng)一聯(lián)邦市場，并使聯(lián)邦力量得以加強(qiáng)的認(rèn)識(shí)逐步成為主流的社會(huì)認(rèn)知。1873年12月，經(jīng)歷了長達(dá)半個(gè)世紀(jì)的醞釀過程后，德意志共和國國民議會(huì)終于被賦予全權(quán)對(duì)民法相關(guān)的所有事宜進(jìn)行立法的權(quán)力。也許正因?yàn)榻?jīng)歷了漫長的爭論和準(zhǔn)備過程，德國民法典的最終完成也被看作重建德意志帝國和國家統(tǒng)一25周年的重要象征。

立法過程長達(dá)27年

德國民法典制定過程的審慎和科學(xué)決定了它跨越幾個(gè)世紀(jì)的影響力。它的立法過程長達(dá)27年。草案本身首先經(jīng)過了長時(shí)間醞釀，并幾經(jīng)修訂。

1874年，德國議會(huì)成立了由11位法律專家、教授和地方法官組成的專業(yè)委員，開始法典的起草工作。該委員會(huì)采取了各位專家各自分別起草法典的一部分，之后再由全體委員一起審議和修改的工作方法。

在經(jīng)過13年的艱苦工作后，1887年，委員會(huì)才向議會(huì)呈交了民法典草案（史稱第一草案）。同時(shí)提交的還有委員會(huì)為民法典的五個(gè)部分――總則、債法、物權(quán)法、家庭法、繼承法分別寫就的“立法原因說明”。該說明詳細(xì)地闡述了具體條款的立法原因，既包括對(duì)現(xiàn)行法律的概述、吸收，也包括放棄現(xiàn)行立法并重新制定全新條款的理由等內(nèi)容。因第一草案公布后遭到了社各界的批評(píng)，認(rèn)為它既非德意志的，也非社會(huì)的，僅僅是學(xué)說上的法典。

1890年，議會(huì)在原委員會(huì)4位成員的基礎(chǔ)上，增加了非法律職業(yè)的委員，尤其是來自農(nóng)、工、商界的代表，重新組成了22名委員的起草委員會(huì)，又開始了長達(dá)6年的第一草案修訂工作。直至1896年才正式提交國會(huì)審議。其次，議會(huì)審議通過前，專門成立了代表多方利益的21人政治黨派委員會(huì)再次審議。該委員會(huì)召開了53次會(huì)議，在會(huì)議中，對(duì)法典的具體條款逐一討論。半年之后，委員會(huì)審議通過，才正式提交議會(huì)，后又經(jīng)三讀才予以通過。1896年8月24日頒布了《德國民法典》。1900年1月1日，德國歷史上第一部真正意義上的通行整個(gè)帝國的民法典正式施行。

精心制定的法律

它是德國有史以來最精心制定的法律。

一方面，它傾盡了當(dāng)時(shí)堪稱一流的法律理論和實(shí)務(wù)專家們的心血，這使它表述精細(xì)，在立法技術(shù)上首創(chuàng)了異常冷峻的法律范式，是理性的高水準(zhǔn)立法的典型范例。另一方面，它通過民主立法的方式，適度平衡了普通民眾和法學(xué)專家對(duì)民法典的期待。針對(duì)第一草案所遭受到的社會(huì)批評(píng)，新起草委員會(huì)吸取前車之鑒，采取了向社會(huì)公布法典草案，充分掌握社會(huì)輿論，并相應(yīng)地及時(shí)修訂草案的工作方法。當(dāng)時(shí)，帝國公報(bào)上連續(xù)報(bào)道了草案的討論結(jié)果，使法典編纂過程始終能夠吸收社會(huì)的反饋。而這是第一次世界大戰(zhàn)之前的其他立法所不能企及的。

德國民法典另一個(gè)突出的特點(diǎn)是語言晦澀。它為追求法律技術(shù)上的精確，在具體法律條款的表述中傾向于選擇具備準(zhǔn)確性、清晰性和完整性的嚴(yán)謹(jǐn)表述方式，因而在普通德國人看來，民法典的內(nèi)容枯燥，抽象而極具學(xué)理化，根本難以讓人感覺既清楚又易懂。這是因?yàn)?，德國民法典在草擬之時(shí)就確定了是講給法律專業(yè)人士的，明白而通俗并不是它的目標(biāo)，它的目標(biāo)是思想和邏輯的嚴(yán)密。因此，在語言上，它的特點(diǎn)是確切、明晰、整潔而嚴(yán)密，復(fù)雜的句法比比皆是。因而被譽(yù)為“歷代以來最具精確最富邏輯性的法律語言的私法法典”。

德國民法典的另一個(gè)重大歷史價(jià)值在于，它通過立法和司法協(xié)調(diào)了法典確定性和社會(huì)發(fā)展客觀需要之間的矛盾。

制定得再完備的法律也難免會(huì)落伍于社會(huì)需求，所以，法學(xué)家有言，法律從出臺(tái)之日起就注定了落伍的命運(yùn)。對(duì)于立法滯后的現(xiàn)實(shí)，法國民法實(shí)踐的特色在于賦予法官以發(fā)展法律的機(jī)會(huì)，以此彌補(bǔ)法國民法典里的缺漏和立法技術(shù)上的不完善。

德國人引以自豪的是民法典第138、157、242和826條等被稱為一般條款的創(chuàng)造性規(guī)定。這些包含誠實(shí)信用或禁止違反善良風(fēng)俗的行為等基本法律原則，不僅奠定了德國民法典的道德基礎(chǔ)，更重要的是，它像社會(huì)發(fā)展與法律規(guī)定之間的安全閥一樣，使德國民法典上的一些僵硬、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文可以發(fā)生與社會(huì)變化相隨的變化。

以德國民法典第242條為例，它規(guī)定，任何人必須考慮商業(yè)中的一般慣常做法，按照誠實(shí)信用所要求的方式履行其契約。根據(jù)該誠實(shí)信用原則的規(guī)定，民法典中關(guān)于契約自由的規(guī)定發(fā)展出了可以與時(shí)俱進(jìn)的新內(nèi)容。絕對(duì)個(gè)人主義的契約法內(nèi)容受到抑制，而更多考慮社會(huì)利益的契約關(guān)系道德化內(nèi)容被添加進(jìn)來。這使得法院通過援用該條款，即可實(shí)現(xiàn)對(duì)濫用契約自由影響社會(huì)利益的商業(yè)行為進(jìn)行有效的控制。德國民法典將法學(xué)家們在無數(shù)案件中總結(jié)出來的法治精髓以一般條款的方式總和進(jìn)了民法典，使德國民法典實(shí)現(xiàn)了確定性和變通性之間的平衡。

第4篇：民法典的特色范文

關(guān)鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會(huì)基礎(chǔ)

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時(shí)刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識(shí)，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個(gè)方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個(gè)因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化整合，使之能為普通人所知曉。其實(shí)，法典本身就是為對(duì)抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因?yàn)樗鼩w功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對(duì)比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費(fèi)用。這一確定性的特點(diǎn)能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會(huì)的一般安全感，有利于降低社會(huì)爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會(huì)。有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點(diǎn)，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對(duì)于法官的約束，并不見得比成文法法律對(duì)于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時(shí)間內(nèi)相對(duì)的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，雖然社會(huì)和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個(gè)條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對(duì)此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因?yàn)樗a(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會(huì)隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個(gè)替代過程中，新舊法律秩序的疊加會(huì)造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會(huì)引起整個(gè)社會(huì)生活的變動(dòng)，但它又是穩(wěn)定社會(huì)的一個(gè)有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對(duì)于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個(gè)條件：一個(gè)合適的時(shí)機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個(gè)政治上的意愿?！睂?duì)比歐洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會(huì)基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強(qiáng)大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對(duì)于政府和個(gè)人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個(gè)人、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因?yàn)樗鼘?duì)人權(quán)的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生了“個(gè)人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強(qiáng)世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動(dòng)作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個(gè)人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個(gè)支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強(qiáng)大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個(gè)意義上說，法國民法典在很大程度上是社會(huì)斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會(huì)急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對(duì)于共同的社會(huì)生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅(jiān)強(qiáng)的意志在四個(gè)月的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會(huì)生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個(gè)細(xì)節(jié)和巧合都會(huì)成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對(duì)其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對(duì)這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個(gè)世紀(jì)，這時(shí)的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個(gè)由300個(gè)邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個(gè)邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個(gè)聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個(gè)聯(lián)盟的組成邦國在1808年達(dá)到37個(gè)。拿破侖法典于1808年起在這里實(shí)施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個(gè)世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實(shí)行，其中巴登大公國實(shí)行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實(shí)施普魯士法，但因遭到抗議和反對(duì)而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實(shí)施的時(shí)候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡牵叩纳鐣?huì)條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實(shí)施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對(duì)德國社會(huì)產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗(yàn)證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實(shí)需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點(diǎn)不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強(qiáng)調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會(huì)主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個(gè)法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個(gè)政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點(diǎn)卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個(gè)特定場合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個(gè)幻想，因?yàn)檫@也不切合實(shí)際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對(duì)意見的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對(duì)自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行不切實(shí)際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會(huì)學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會(huì)調(diào)查，所以缺少法典化的實(shí)際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實(shí)不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動(dòng)所為。

我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個(gè)問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個(gè)宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會(huì)基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個(gè)多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個(gè)配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，即使個(gè)別的法律或是制度能成功移植，在一個(gè)其他法律制度不配套的法律體系中的實(shí)際運(yùn)作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動(dòng)產(chǎn)”一詞，我們對(duì)它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個(gè)普世概念相對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)！還有我們的社會(huì)究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個(gè)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向一個(gè)工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會(huì)那么簡單嗎？社會(huì)的斷裂和社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會(huì)所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對(duì)正確和絕對(duì)錯(cuò)誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實(shí)和國情，多做社會(huì)方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因?yàn)槲覀兊慕K極目標(biāo)是對(duì)人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實(shí)意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實(shí)面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.

第5篇：民法典的特色范文

[關(guān)鍵詞] 瑞士債法典；立法技術(shù)；簡潔性；中國民法典

[中圖分類號(hào)] D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1671-6639（2012）04-0021-05

《瑞士債法典》簡潔易懂的特點(diǎn)，使得法律更貼近生活，因而瑞士債法常常被稱作“簡單友好型”法律[1]。這種簡單并不僅僅體現(xiàn)在其內(nèi)容上的通俗，更直觀地體現(xiàn)在形式上的簡潔，其中包括語言和條文數(shù)量及表達(dá)方式。中國民法典的制定，在形式上應(yīng)當(dāng)借鑒《瑞士債法典》，使中國民法典不但在內(nèi)容上，同時(shí)在形式上也能成為一部“簡單友好型”民法典。

一、《瑞士債法典》條款結(jié)構(gòu)的立法原則確立

歐根·胡貝爾（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士債法典》的過程中，在法典條款結(jié)構(gòu)方面確立了兩項(xiàng)至關(guān)重要的原則：第一，每個(gè)條款至多不得超過三段；第二，每段不能超過一句話[2]。這使該法看起來輕松，并且富有層次感，拉近了民眾與法律的距離，同時(shí)也防止了內(nèi)容繁瑣給人們帶來“被立法者（法學(xué)家）說教”的厭倦。此種原則的確立，不但體現(xiàn)該法起草者立法技術(shù)之嫻熟，同時(shí)更能體現(xiàn)出起草者駕馭語言和文字的能力。這在一定程度上能夠解釋為什么在德國有人曾提出要廢除德國民法而代之以瑞士民法。因?yàn)樵谀切┵澷p瑞士民法的人們當(dāng)中有人認(rèn)為德國民法的文字和技巧過于復(fù)雜、結(jié)構(gòu)過于精細(xì)、過于概念化，而這些缺點(diǎn)在瑞士民法中全都消除了[3]。

歐根·胡貝爾確立的這兩項(xiàng)原則，不但在瑞士得到尊重和延續(xù)，也在其他國家的立法中得到體現(xiàn)。以中國大陸地區(qū)現(xiàn)行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）為例，在《民法通則》中僅有三條{2}超過了三段；《物權(quán)法》中僅有一條{3}超過了三段；而《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有任何條款超過三段。但是，我國大陸地區(qū)現(xiàn)行的以上基本民事法律的條款中，絕大多數(shù)的條款都超過了一句話，有的甚至高達(dá)5句，單段字?jǐn)?shù)高達(dá)200字左右。而中國臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行民法第一編總則和第二編債中僅有四條{1}超過三段，并且絕大多數(shù)條款是只有一句話，個(gè)別條款有2-3句話。因此，臺(tái)灣民法典從表面形式上看具有統(tǒng)一性，而中國大陸地區(qū)的基本民事單行法中，條款形式詳略不一，稍顯凌亂。

筆者不敢斷言每個(gè)國家在立法時(shí)都參考了歐根·胡貝爾確立的這兩項(xiàng)原則，但我們不難發(fā)現(xiàn)這兩條原則在許多國家的立法中有所體現(xiàn)，如《日本民法典》、《德國民法典》、《法國民法典》等，在這些法典中，條款很少有超過3段的，即使有超過3段的，超過的部分經(jīng)常是對(duì)前幾段內(nèi)容適用的補(bǔ)充說明或是經(jīng)過后來修正而增加的條款。因此，筆者認(rèn)為有必要在中國民法典制定過程中，在法律條款結(jié)構(gòu)方面有統(tǒng)一的原則，這樣有助于民法典形式上的美觀性和流暢性。

二、《瑞士債法典》的結(jié)構(gòu)及特點(diǎn)

《瑞士債法典》在結(jié)構(gòu)上有五編內(nèi)容，分別為總則，各種合同，公司與合作社，商事登記、公司名稱和商業(yè)賬簿，有價(jià)證券。《瑞士債法典》的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

其一，形式簡潔、立法言簡意賅。如前所述，《瑞士債法典》在形式上遵循了歐根·胡貝爾確立的原則，因此其最突出的特征是形式簡潔、語言通俗易懂，極具可理解性。

其二，明文賦予了法官極大的自由裁量權(quán)。這是受《瑞士民法典》第一條的影響，該法第一條主要內(nèi)容是：如果有法律規(guī)定的，法官需要一律適用法律的規(guī)定，如果法律沒有規(guī)定，那么應(yīng)依照公認(rèn)的習(xí)慣法；如果沒有習(xí)慣法，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的公認(rèn)的規(guī)則裁判。因此，在《瑞士債法典》中賦予法官自由裁量權(quán)的條款較多，特別體現(xiàn)在賠償數(shù)額的確定上，如第42、43、46、202條等。

其三，首次將現(xiàn)代商法的內(nèi)容納入到債法體系中，其獨(dú)特的立法模式對(duì)后世各國民商合一的立法模式產(chǎn)生重大影響。

三、《瑞士債法典》簡潔性的體現(xiàn)

如前所述，《瑞士債法典》的一個(gè)非常突出的特點(diǎn)就是言簡意賅，這也是將《瑞士債法典》評(píng)價(jià)為簡潔的根本原因[4]。具體來說，《瑞士債法典》的簡潔性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）語言方面

《瑞士債法典》立法語言簡潔通俗與該法的起草者有密切關(guān)系，起草者雖然是法學(xué)家，但卻極力使法典面向公眾。

《瑞士債法典》使用的大多都是日常用語，并且采取了人們?nèi)粘１磉_(dá)的文法結(jié)構(gòu)。該法很少采用特別專業(yè)的法律術(shù)語和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不組成體系，這樣避免了技術(shù)性強(qiáng)的難懂語句和條文之間的相互參照[5]?？傊?，《瑞士債法典》語言的簡潔性使得人們不必經(jīng)過特別的訓(xùn)練就可以理解。這種語言的簡潔性對(duì)于獲得公民和議會(huì)的一致接受和支持至關(guān)重要。換言之，其可以加快公眾對(duì)于法律認(rèn)可和認(rèn)知的效率[6]，也間接地節(jié)省司法和法律教育、宣傳成本。

值得注意的是，《瑞士債法典》的通俗易懂并不等于其內(nèi)容完全排斥專業(yè)性、技術(shù)性而成為一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士債法典》的這種通俗性、流行性卻是專業(yè)化、技術(shù)化的最高境界。比如瑞士債法中，立法者有意針對(duì)法律適用的常用主體采取區(qū)分原則進(jìn)行條文表述和適當(dāng)列舉，如：第198條{2}對(duì)家畜的列舉，考慮到與家畜有關(guān)的常用主體可能對(duì)“家畜”一詞沒有具體的概念，因此加以列舉。第284、301條也屬于類似情況。筆者驚奇地發(fā)現(xiàn)，在《瑞士債法典》中凡是涉及與農(nóng)業(yè)有關(guān)的術(shù)語，均會(huì)使用列舉的方法加以解釋。因此，可以毫不夸張地說，《瑞士債法典》既是法律文本，同時(shí)也是一本優(yōu)秀的教科書。

另外，簡潔并不見得會(huì)使法律內(nèi)容缺漏和不全面，恰恰相反，這種簡潔使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也擴(kuò)大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。例如，《瑞士債法典》第五十四條第二段{3}規(guī)定：“暫時(shí)無民事行為能力人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明其對(duì)損害的產(chǎn)生無過錯(cuò)的除外。”對(duì)應(yīng)到中國大陸《侵權(quán)責(zé)任法》即是第三十三條。該條第一款規(guī)定：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！钡诙钜?guī)定：“完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北M管本條在學(xué)界解釋時(shí)并沒有產(chǎn)生太大爭議，但筆者卻有不同的看法。為此，筆者先詳細(xì)分析此條文的不足，再將此條文與《瑞士債法典》第五十四條第二段進(jìn)行對(duì)比，即可看出《瑞士債法典》第五十四條的簡潔性和全面性。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十三條第一款從文法上解釋，容易造成歧義。此處的“有過錯(cuò)”是修飾“造成他人損害”還是修飾“對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制”，即是“有過錯(cuò)造成他人損害”，還是“有過錯(cuò)使自己喪失意識(shí)”。如果按照一般理性人的語感和 “就近修飾原則”的文法來推測，修飾“造成他人損害”的可能性更大。但實(shí)際上恰恰相反，如果有法理基礎(chǔ)的人就會(huì)發(fā)現(xiàn)問題所在。在法學(xué)理論中，過錯(cuò)包括故意和過失，無論是故意還是過失，均以行為人有意志因素和認(rèn)識(shí)因素為條件，那么對(duì)于暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制的完全民事行為能力人來講，何來意志因素和認(rèn)識(shí)因素可談呢？因此，“過錯(cuò)”只能修飾“對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制”。但這是在具有法學(xué)理論基礎(chǔ)的前提下進(jìn)行的推論，因此無意間縮小了能理解此條文的讀者范圍。筆者認(rèn)為此條文應(yīng)當(dāng)修改為“完全民事行為能力人有過錯(cuò)使自己暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制而造成他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯(cuò)（使自己暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制而造成他人損害），根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償”。這樣使法條表述更加準(zhǔn)確、不易產(chǎn)生歧義。更重要的是，這種表達(dá)更貼近生活中的語言文法。

其實(shí)，學(xué)者們在理解此條文時(shí)，并沒有產(chǎn)生筆者所擔(dān)心的問題，但還是有必要從文法上對(duì)此條文加以規(guī)范，畢竟一切用語言表達(dá)的東西本身就是危險(xiǎn)的，如果不加以嚴(yán)格對(duì)待的話，會(huì)產(chǎn)生諸多問題。除此之外，法律語言和文法的運(yùn)用也是立法技術(shù)的范疇，因此有必要使其精確。

接下來，筆者將從內(nèi)容和結(jié)構(gòu)兩方面來解釋此條文。本條是關(guān)于完全民事行為能力人暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害的責(zé)任承擔(dān)問題的規(guī)定，楊立新教授稱之為“暫時(shí)喪失心智的損害責(zé)任”[8]。該條第一款規(guī)定了兩種情形：（1）行為人有過錯(cuò)使自己喪失心智造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（2）行為人無過錯(cuò)使自己喪失心智造成他人損害的，承擔(dān)公平補(bǔ)償責(zé)任。對(duì)此，暫時(shí)喪失心智的損害責(zé)任有以下重要特征：首先，主體的特殊，主體必須為完全民事行為能力人；其次，暫時(shí)喪失心智強(qiáng)調(diào)失去控制能力的突發(fā)性；再次，歸責(zé)原則采取過錯(cuò)原則和公平原則的雙重性[9]。而第二款規(guī)定了完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對(duì)自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于第二款的規(guī)定究竟是專門規(guī)定了一種侵權(quán)責(zé)任還是對(duì)第一款的具體說明，意見并不同[10]，但能夠確定的是第二款的確規(guī)定了三種具體情況，即醉酒、濫用品、濫用而喪失心智的損害責(zé)任。但這三種情況能不能推定為“過錯(cuò)”呢？筆者認(rèn)為，可以認(rèn)定為過錯(cuò)，且是嚴(yán)重的過錯(cuò)，甚至濫用品和本身就是違法的，因此第二款是對(duì)第一款前半句的具體規(guī)定。這樣，從結(jié)構(gòu)上看，兩款規(guī)定是一般和特殊的關(guān)系，在適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循特殊條款優(yōu)于一般條款的原則。

分析到此，我們再來看《瑞士債法典》第五十四條第二段的規(guī)定：“暫時(shí)無民事行為能力人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明其對(duì)損害的產(chǎn)生無過錯(cuò)的除外。”僅僅一句話卻包含了我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十三條以及筆者以上分析的全部內(nèi)容。從語言上看，《瑞士債法典》該條規(guī)定沒有文法問題，另外僅僅“暫時(shí)無民事行為能力人”一詞卻包含了我國《侵權(quán)責(zé)任法》條文中的“暫時(shí)沒有意識(shí)”、“失去控制”等含義，而且其范圍卻不限于此兩種情況，這種簡潔擴(kuò)大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。

綜上所述，我們可以清楚地看到《瑞士債法典》語言的技巧，以及簡潔帶來的靈活性和全面性。

（二）條文數(shù)量及表達(dá)方式

在條文數(shù)量方面，筆者整理了《瑞士債法典》和其他幾個(gè)國家在債法總論、侵權(quán)法和合同法方面的條文數(shù)量?！度鹗總ǖ洹反瞬糠值臈l文共551條，其中第一編總則部分183條，第二編各種合同共368條；《德國民法典》第二編債之關(guān)系法從第241到853條，共613條，另外還需加上《德國民法典》第145—157條關(guān)于合同的一般規(guī)定，因此德國這部分的條文共有626條；《法國民法典》中此部分對(duì)應(yīng)的內(nèi)容大致為第三編第三章（契約或合意之債的一般規(guī)定）、第四章（非因合意發(fā)生的債）、第六章（買賣）、第七章（互易）、第八章（租賃）、第十章（借貸）、第十一章（寄托及訴爭物的寄托）、第十二章（賭博性的契約）、第十三章（委托）、第十四章（保證）的內(nèi)容，這些部分內(nèi)容的法條總數(shù)為906條；中國臺(tái)灣地區(qū)第二編債的總條文數(shù)為603條。通過以上對(duì)比我們可以清楚地看出，《瑞士債法典》條文數(shù)量的確較少。

除此之外，《瑞士債法典》最引人注目的地方是其條文內(nèi)容表達(dá)短小而簡潔，一般條文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句話組成，每句話一般也不長?！度鹗總ǖ洹肥÷粤艘恍┎槐匾臈l款，如立法目的、基本原則等條款。而且對(duì)條款相同部分做了“合并同義詞句”的工作，如《瑞士債法典》第九條第一段規(guī)定：“若撤回要約的通知先于要約到達(dá)或者同時(shí)到達(dá)受要約人或者遲于要約到達(dá)要約人，但此類意思表示要先于要約為受要約人知悉的，則該要約應(yīng)當(dāng)視為沒有發(fā)出?！北緱l第二段規(guī)定：“前款規(guī)定同樣適用于承諾的撤回?！倍覈逗贤ā吩诒磉_(dá)完全相同的內(nèi)容卻用了3個(gè)條文，并且這三個(gè)條文的前半部分基本相同。由此，我們就可以清楚地知道《瑞士債法典》條文能夠如此之少、表達(dá)如此簡單的原因了。

四、《瑞士債法典》的簡潔性對(duì)我國民法典編纂的啟示

我國民法典的制定工作正在逐步開展，拋開民法典的體系和內(nèi)容不談，筆者認(rèn)為在立法技術(shù)上，中國民法典的編纂應(yīng)當(dāng)借鑒《瑞士債法典》的簡潔性。

（一）語言方面

對(duì)于立法語言，首先需要我們思考民法到底是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范。我國理論通說認(rèn)為民法兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重性質(zhì)，如梁慧星在其《民法總論》中提到，民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范[11]。韓世遠(yuǎn)也沒有否定民法的行為規(guī)范性，但其認(rèn)為對(duì)于民法規(guī)范來講，說其為行為規(guī)范，只不過是一種理想的應(yīng)然狀態(tài)，民法規(guī)范首先應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范[12]。

分析民法的規(guī)范屬性是想進(jìn)一步說明：民法典編撰立法語言應(yīng)首先服務(wù)于誰？筆者認(rèn)為，民事立法還是應(yīng)當(dāng)服務(wù)于民眾，這樣就需要民法典編纂時(shí)需要考慮語言的通俗性。其實(shí)，我國現(xiàn)行民事基本法律是滿足通俗性要求的，這點(diǎn)和《瑞士債法典》相類似，但是我國法律缺少簡潔性。因此，在民法典編纂時(shí)，必須充分利用語言學(xué)技術(shù)使法典語言更加精確、形式更加簡潔。

需要注意的是，筆者所謂的通俗是在技術(shù)化前提下的通俗，畢竟法律文本的表達(dá)還要服務(wù)于法官和法學(xué)研究者，如果法律文本過于通俗，會(huì)使得法律的權(quán)威性和專業(yè)性下降，所以在語言通俗方面采取適當(dāng)?shù)膮^(qū)分原則，立法時(shí)應(yīng)考慮到法律適用的主體、適用范圍的廣度，采取類似《瑞士債法典》的表述模式，適當(dāng)列舉。另外，法律文本過于通俗會(huì)產(chǎn)生這樣一種質(zhì)疑，即法律語言越通俗，表面上看具有親和力，但實(shí)質(zhì)上會(huì)不會(huì)具有更多管制的傾向？筆者認(rèn)為，法律具有約束作用，這種約束作用不是體現(xiàn)在人們對(duì)法律了解多少，而是在于對(duì)人們的行為提供一個(gè)邊界，這種邊界客觀上是固定的，不會(huì)因?yàn)橹饔^認(rèn)識(shí)而擴(kuò)大或縮小。此種質(zhì)疑夸大了語言對(duì)法律作用的影響。

（二）條文數(shù)量及表達(dá)方式

在條文數(shù)量方面也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)《瑞士債法典》，盡管條文的數(shù)量并不一定代表著法典的成熟與否，但民法的核心是自由，條款越多，限定的事項(xiàng)也必定會(huì)增加。條款數(shù)量越多還會(huì)使單一條款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典編纂時(shí)，起草者、立法者應(yīng)遵循一定原則，在條文擬定后應(yīng)當(dāng)仔細(xì)斟酌法律用語，刪除一些諸如立法目的、宣示性、無實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“睡美人”條款，另外要進(jìn)行一些必要的諸如“合并同義詞句”的語言技術(shù)來精簡法律的規(guī)定和條文數(shù)目。

值得注意的是，精簡條文時(shí)必須保持法律的明確性，對(duì)于理論上容易產(chǎn)生爭議的問題，必須毫不吝惜地進(jìn)行明確。如在強(qiáng)制性規(guī)定方面，瑞士債法竟然采用獨(dú)立節(jié)的形式明確強(qiáng)制性規(guī)定的具體條目。另外還要強(qiáng)調(diào)法律用語稱謂的精確性。筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第21條就屬于用語不精確的情況。該條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任?！惫P者產(chǎn)生的質(zhì)疑是，難道說危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為都可以界定為侵權(quán)行為嗎？比如一個(gè)人在自家庭院內(nèi)養(yǎng)了一條藏獒，有可能危及到鄰居小孩的人身安全，那么將養(yǎng)狗的行為界定為侵權(quán)行為合適嗎？另外，本條產(chǎn)生的不是侵權(quán)責(zé)任，而是威脅排除義務(wù)，因?yàn)闆]有造成通常理解意義上的損害后果，如果將此認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)于損害后果的界定前后就不一致了，所以不宜將當(dāng)事人稱為侵權(quán)人和被侵權(quán)人，類似刑法上不能隨便將犯罪嫌疑人稱為罪犯是一樣的道理。所以在保證簡潔的同時(shí)，還要保證用語的精確性和體系性{2}。

五、總結(jié)

《瑞士債法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特點(diǎn)就是簡潔性，這種簡潔性的價(jià)值是不容小覷的，其一方面迎合了法律特別是民法以自由為核心的宗旨，同時(shí)也充分展現(xiàn)了立法者的立法技術(shù)。中國民法典的制定工作正在逐步展開，我們不應(yīng)當(dāng)把所有的注意力都傾注在法典的體系和內(nèi)容上，還應(yīng)該在形式上加以仔細(xì)斟酌，從而使我國民法典由內(nèi)而外均散發(fā)出一種“簡單而友好”的美。

[參考文獻(xiàn)]

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第6篇：民法典的特色范文

民事主體制度的實(shí)證解讀

時(shí)代留給我們的，我們也將其義無反顧的注入法典。如果說歷史法學(xué)派注重歷史和民族精神對(duì)于法典的影響，更注重歷史縱向發(fā)展留給我們的遺產(chǎn)。那么，我們還需要做的，就是將歷史橫向延展中的精華濃縮于法典之中。無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是我國的《民法通則》，都是對(duì)歷史縱向發(fā)展和橫向延展中的現(xiàn)象的總結(jié)。《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，雖然其中仍留有若干舊思想的殘余，但終究是革命思想的體現(xiàn)。這種革命思想就是自由資產(chǎn)階級(jí)思想家的自由思想和人權(quán)思想。[7]在這樣的時(shí)代背景下，《法國民法典》在第一卷“人”中僅僅規(guī)定了自然人。法典似乎對(duì)團(tuán)體主體有意采取了回避的態(tài)度，學(xué)界普遍認(rèn)為，這種態(tài)度的目的乃是基于對(duì)封建宗教團(tuán)體的敵視。這一點(diǎn)不難理解，在摧毀了束縛人的封建制度和宗教團(tuán)體之后，繼承羅馬法個(gè)人主義思想，總結(jié)啟蒙運(yùn)動(dòng)以來對(duì)人尊重的理想，《法國民法典》自然而然地要拋開自然人以外的民事主體，從骨子里透露出對(duì)個(gè)體人地位的標(biāo)榜和尊重。難怪法典于第8條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權(quán)利?！彪m然隨之經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，法國于1807年制定了《法國商法典》承認(rèn)了某些商業(yè)團(tuán)體的民事主體地位，但我們很難想象在法國人的眼中，在價(jià)值判斷的視角上，這些團(tuán)體有如同自然人一樣的地位。充其量它們是基于功利主義的原因而得到立法者的承認(rèn)。法典于1978年1月4日加入了第78—9號(hào)法律有關(guān)公司的內(nèi)容，然而，我們可以清晰地看出，第九編“公司”乃是位于第三卷“取得財(cái)產(chǎn)的各種方式”之下。無疑，該體例彰顯了當(dāng)今時(shí)代，團(tuán)體與自然人仍不具有相同的價(jià)值基礎(chǔ)?！兜聡穹ǖ洹酚诘谝痪帯翱倓t”的第一章規(guī)定了“人”，包括了自然人和法人。從這一立法例中，我們似乎可以得出，在《法國民法典》后近百年的《德國民法典》中，在價(jià)值基礎(chǔ)方面，法人一躍成為了與自然人并列的民事主體。而且，結(jié)合當(dāng)時(shí)德國社會(huì)的發(fā)展來看，法典制定之時(shí)，其正處于由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時(shí)期，個(gè)人本位漸衰，繼而代之的是社會(huì)本位的強(qiáng)化，這一切似乎都說明在《德國民法典》中，法人已經(jīng)不再是《法國民法典》時(shí)期的法人，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給其帶來了價(jià)值上的根基。事實(shí)果真如此嗎？筆者不以為然。首先，《德國民法典》深受康德思想的影響，而前文已述及，康德基于對(duì)個(gè)體人的尊重，并沒有賦予團(tuán)體以人格的內(nèi)涵。正如拉倫茨指出的那樣，法典中的人乃是形式上人的概念，對(duì)人的概念的形式化，使法律制度可以將人的概念適用于一些形成物。它們雖然不是倫理學(xué)意義上的人，但法律制度賦予它們“權(quán)利能力”。這些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德國人的思維注重邏輯，強(qiáng)調(diào)法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而帶來的用“人”來統(tǒng)一自然人和法人的做法似乎并不能窺究其價(jià)值上的選擇和定位?？梢?，在《德國民法典》中，法人被設(shè)計(jì)為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨(dú)立理由。[9]在這里，所謂的獨(dú)立的理由，除了立法者對(duì)于學(xué)術(shù)爭論的寬容外，恐怕就是其功利主義立場了。中國《民法通則》于第二章和第三章分別以公民（自然人）和法人為標(biāo)題規(guī)定了中國的民事主體制度。而且，《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”與其所繼受的《德國民法典》不同，《民法通則》直接承認(rèn)了法人具有行為能力，采取了徹徹底底的法人實(shí)在說理論。但這也并不能表明中國民事立法中堅(jiān)持自然人和法人具有相同的價(jià)值基礎(chǔ)。一方面，這種做法本身給我們的司法實(shí)踐造成了一定的困難；另一方面，結(jié)合《民法通則》制定之時(shí)的背景，我們可以很容易地否認(rèn)這種觀點(diǎn)。產(chǎn)生法人制度的主要原因，在于中國原有的經(jīng)濟(jì)管理體制限制和阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……中國民法通則適應(yīng)中國社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，在總結(jié)中國經(jīng)濟(jì)體制改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，第一次以基本法的形式規(guī)定了法人制度。這對(duì)于保障經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，促進(jìn)中國社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了積極的作用。[10](P155)可見，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主義的效用，而非其他。

民事主體制度理論對(duì)中國未來民法典中的影響

第7篇：民法典的特色范文

（廣西民族大學(xué) 東盟學(xué)院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權(quán)法》規(guī)定的二元物權(quán)變動(dòng)模式分別對(duì)應(yīng)的民法典邏輯體系及一些重要制度設(shè)計(jì)是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權(quán)變動(dòng)模式下進(jìn)行設(shè)計(jì)。文章認(rèn)為應(yīng)將意思表示、債權(quán)與物權(quán)的邏輯點(diǎn)統(tǒng)一定格到“債的履行”，堅(jiān)定地采用債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式。但債權(quán)形式主義模式現(xiàn)有理論無法解決我國物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性與復(fù)雜性，文章對(duì)現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論提出了新的發(fā)展思路，建議以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式重新詮釋《物權(quán)法》，以此解決二元物權(quán)變動(dòng)模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權(quán)變動(dòng)模式給未來民法典體系設(shè)計(jì)引發(fā)的障礙。

關(guān)鍵詞 ：債權(quán)形式主義；物權(quán)變動(dòng)模式；民法典體系；物權(quán)

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學(xué)東盟學(xué)院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心研究員，法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，泰國朱拉隆功大學(xué)民商法博士。

我國《物權(quán)法》中有關(guān)法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)，學(xué)界通說認(rèn)為采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，即以債權(quán)形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權(quán)形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點(diǎn)，將具有完全不同的邏輯點(diǎn)和邏輯體系的兩種物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)規(guī)定在《物權(quán)法》中，對(duì)我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學(xué)性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學(xué)者提出刪除意思主義模式，僅采用債權(quán)形式主義模式[1]。但對(duì)我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，用現(xiàn)有的債權(quán)形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強(qiáng)制性規(guī)定這些物權(quán)的變動(dòng)須進(jìn)行“交付或登記”，以改變社會(huì)長期形成的習(xí)慣。本文認(rèn)為我們應(yīng)進(jìn)一步發(fā)展債權(quán)形式主義理論，以適應(yīng)我國已形成的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣，并以此重新架構(gòu)我國《物權(quán)法》的物權(quán)變動(dòng)模式，從而解決二元物權(quán)變動(dòng)模式對(duì)未來民法典設(shè)計(jì)造成的巨大難題。

一、二元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典設(shè)計(jì)障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，蓋尤士與優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，法國民法典首創(chuàng)這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權(quán)與物權(quán)邏輯關(guān)系的方式對(duì)民法典體系及一些具體制度設(shè)計(jì)有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）“債的履行為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

優(yōu)士丁尼帝國時(shí)期的羅馬法中，意思表示引起的物權(quán)變動(dòng)形式只保留交付一種[2]，物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件為：交付+處分權(quán)+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學(xué)派從研究羅馬法入手，構(gòu)建了物權(quán)行為，并構(gòu)建了以債的履行為邏輯點(diǎn)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ渚幾w系。其從法律關(guān)系入手，將民法分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐说驴祟D體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，但其是物權(quán)形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點(diǎn)”，民法典就應(yīng)有如下主要共性：（1）債權(quán)與物權(quán)的變動(dòng)要件可區(qū)分開來，債不是物權(quán)的一種取得方式，從而能將物權(quán)與債權(quán)進(jìn)行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應(yīng)在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)變動(dòng)要件，且交付或登記是物權(quán)變動(dòng)要件之一。（3）與物權(quán)有關(guān)的因素，如物不特定、是將來物或無權(quán)處分物，都僅與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)，而與債權(quán)行為的成立與效力無關(guān)。（4）轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)變動(dòng)效果；一物可二賣，法律不需對(duì)此做出任何特別規(guī)定。（5）總則編可規(guī)定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點(diǎn)”的民法典體系

盡管學(xué)界依舊稱法國民法典為法學(xué)階梯式，但本人認(rèn)為其實(shí)質(zhì)不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權(quán)利、物上權(quán)利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權(quán)利的邏輯關(guān)系時(shí)，完全不同于羅馬民法。它創(chuàng)新使用了債的效力為其邏輯點(diǎn)，遵循著意思表示產(chǎn)生債，債的效力引起物上權(quán)利的變動(dòng)。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權(quán)利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的民法典體系，應(yīng)該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點(diǎn)”，民法典也應(yīng)有其自身的主要特性：（1）應(yīng)是三編式的編撰體系，即人編、物上權(quán)利編、物上權(quán)利的各種取得方式編。如果要區(qū)分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權(quán)利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權(quán)利編不能規(guī)定物上權(quán)利的變動(dòng)要件；物上權(quán)利的變動(dòng)不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權(quán)行為的效力，但必要時(shí)可作為債權(quán)行為的形式要件。（3）必須設(shè)計(jì)一些特殊規(guī)則來處理與物上權(quán)利有關(guān)的因素，例如，使這些因素影響到債權(quán)行為的成立或效力，或?qū)⑦@些因素作為“債的效力產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)規(guī)則”的例外。（4）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)將影響債權(quán)行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應(yīng)在第三編的“債”章中規(guī)定合同制度。

（三）一個(gè)國家的民法典無法兼?zhèn)涠餀?quán)變動(dòng)模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個(gè)邏輯點(diǎn)在物權(quán)變動(dòng)發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)、物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系、意思表示與債權(quán)和物權(quán)之間的關(guān)系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“債的履行為邏輯點(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債履行時(shí)；物權(quán)與債權(quán)的變動(dòng)要件各自為政；意思表示既與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，也與物權(quán)變動(dòng)有關(guān)。但以“債的效力為邏輯點(diǎn)”，物權(quán)變動(dòng)發(fā)生在債生效時(shí)，如果債權(quán)行為不附條件或期限，也就發(fā)生在債權(quán)意思表示做出時(shí)；物權(quán)變動(dòng)沒有自己的構(gòu)成要件，是債的效力的必然結(jié)果；意思表示與債權(quán)變動(dòng)有關(guān)，與物權(quán)變動(dòng)毫無關(guān)系。這兩個(gè)邏輯點(diǎn)所引發(fā)的命題都是非你即我、非我即你。如果一個(gè)國家的物權(quán)變動(dòng)模式同時(shí)含有這兩個(gè)邏輯點(diǎn)，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》?！短┩鯂裆谭ǖ洹凡捎昧硕餀?quán)變動(dòng)模式，導(dǎo)致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發(fā)了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學(xué)界和實(shí)務(wù)界。我國《物權(quán)法》亦采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式，這必將對(duì)我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴(yán)重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點(diǎn)，也就是意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個(gè)。從我國物權(quán)立法現(xiàn)狀來看，只能選“債的履行”，因?yàn)閭鶛?quán)形式主義模式已經(jīng)是《物權(quán)法》的主要物權(quán)變動(dòng)模式。

二、“新債權(quán)形式主義”物權(quán)變動(dòng)模式之理論架構(gòu)

（一）現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的理論局限性

現(xiàn)有債權(quán)形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權(quán)法》實(shí)施已有六七個(gè)年頭，采取“意思主義模式”的一些物權(quán)變動(dòng)，已形成了習(xí)慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論中。因此，要解決的關(guān)鍵問題是：在不影響我國土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)變動(dòng)社會(huì)長期實(shí)踐的前提下，去“債的效力”邏輯點(diǎn)，將其納入債權(quán)形式主義模式中。

其次，現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據(jù)這個(gè)公式，如果轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，該公式?jīng)]有邏輯問題。但如果轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，這時(shí)債權(quán)合同是有效的，但交付或登記時(shí)，不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果，這時(shí)該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時(shí)，物權(quán)是否變動(dòng)？即物權(quán)變動(dòng)是有因的還是無因的，是根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€還是物上請(qǐng)求權(quán)返還？如何合理的調(diào)整這種情形中的各種利益關(guān)系？

再次，沒有適合現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式的民法典模板可以效仿。《德國民法典》是遵循著“物權(quán)形式主義模式”的民法典模板，與“債權(quán)形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力；（3）債是物權(quán)行為的原因；（4）當(dāng)債無效時(shí)，通過不當(dāng)?shù)美畟鶎⒁艳D(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)利益返還至原物權(quán)人，因此，不當(dāng)?shù)美贫仁沁B接原本就密切關(guān)聯(lián)的債權(quán)和物權(quán)之間的橋梁。而債權(quán)形式主義模式所體現(xiàn)的意思表示、債與物權(quán)之間的關(guān)系則是：（1）債權(quán)行為產(chǎn)生債的效力；（2）債因加上債務(wù)履行行為（交付或登記）產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。

我國復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐與習(xí)慣對(duì)我國未來民法典設(shè)計(jì)而言，是前所未有、無先例可循的挑戰(zhàn)，需要發(fā)展現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論，不斷地對(duì)它進(jìn)行新拓展和充實(shí)，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權(quán)形式主義”模式之內(nèi)涵

現(xiàn)有債權(quán)形式主義模式理論認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為（或合意）+交付/登記。如果按現(xiàn)有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認(rèn)為，應(yīng)賦予債權(quán)形式主義模式新的內(nèi)涵，將處分權(quán)或公示公信保護(hù)力作為物權(quán)變動(dòng)要件，并且應(yīng)根據(jù)債的履行行為性質(zhì)不同，區(qū)分情形規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的構(gòu)成要件。

“新債權(quán)形式主義”模式的物權(quán)變動(dòng)要件應(yīng)發(fā)展為：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記；在無處分權(quán)的情形下則是：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記。（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為+處分權(quán)；無權(quán)處分下不能通過抽象債務(wù)履行行為取得物權(quán)。

“新債權(quán)形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務(wù)履行行為和抽象債務(wù)履行行為？分類有何依據(jù)？第二，為什么可以將“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”作為物權(quán)變動(dòng)要件。

（三）具體債務(wù)履行行為與抽象債務(wù)履行行為之分類創(chuàng)新

優(yōu)士丁尼時(shí)期，無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都以交付方式轉(zhuǎn)移[6]，但交付有實(shí)際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，交付這種債務(wù)履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權(quán)形式主義模式呢？當(dāng)然原因是錯(cuò)綜復(fù)雜的，有法學(xué)家貢獻(xiàn)、有民族精神的影響、有獨(dú)特的歷史背景等，但本人認(rèn)為最重要的因素是不動(dòng)產(chǎn)登記制度狀況和交易習(xí)慣的影響。

在法蘭西帝國時(shí)期，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓通過交付不動(dòng)產(chǎn)的象征物或?yàn)橄笳餍孕袨閬硗瓿山桓?，例如交付被轉(zhuǎn)讓土地上的草塊、當(dāng)事人繞行被轉(zhuǎn)讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權(quán)利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權(quán)，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關(guān)土地公告的法律，要求所有不動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)都必須進(jìn)行合同登記。但由于這種制度與法國當(dāng)時(shí)土地變動(dòng)不公開的社會(huì)實(shí)踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規(guī)定，僅保留了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)與贈(zèng)與需要登記才能產(chǎn)生對(duì)抗善意第三人的制度[10]。法國不動(dòng)產(chǎn)登記現(xiàn)狀無法改變不動(dòng)產(chǎn)交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動(dòng)產(chǎn)交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動(dòng)產(chǎn)的所有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，最后發(fā)展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權(quán)變動(dòng)。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權(quán)利登記制度，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)必須登入土地登記簿[11]。盡管關(guān)于動(dòng)產(chǎn)交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現(xiàn)實(shí)交付形式，但不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的登記行為解決了不動(dòng)產(chǎn)交付虛擬化的問題，反而使有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權(quán)變動(dòng)類似于法國，從而我們的《物權(quán)法》采用了二元物權(quán)變動(dòng)模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權(quán)變動(dòng)模式的前提下如何將我國集體土地上物權(quán)變動(dòng)問題融入到“債的履行引起物權(quán)變動(dòng)”的邏輯結(jié)構(gòu)中。從上述法國不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)歷史沿革的闡述中可以得出：在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不需要登記的情形下，債務(wù)履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉(zhuǎn)移與接受轉(zhuǎn)移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學(xué)《法國民法典》采用債的效力引起物權(quán)變動(dòng)，而是可以學(xué)《法國民法典》之前的思想，即盡管債務(wù)履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務(wù)履行行為，僅僅是“抽象的債務(wù)履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務(wù)履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”，并在這個(gè)邏輯點(diǎn)下構(gòu)建我國民法典體系。

在追求所有權(quán)變動(dòng)的債務(wù)中，如果物權(quán)變動(dòng)僅在“交付”或“登記”時(shí)才發(fā)生，那這個(gè)債務(wù)的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務(wù)履行行為被稱為具體債務(wù)履行行為。如果物權(quán)變動(dòng)因物本身特性或社會(huì)實(shí)踐而無法進(jìn)行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務(wù)履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務(wù)履行行為。如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權(quán)變動(dòng)不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權(quán)”或“公示公信保護(hù)力”為物權(quán)變動(dòng)要件

在以“債的履行”為邏輯點(diǎn)的羅馬法中，物權(quán)變動(dòng)就必須具備三個(gè)要件“交付+處分權(quán)+原因”，轉(zhuǎn)讓人有無處分權(quán)不影響債權(quán)行為的效力，處分權(quán)僅僅是物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件。而債權(quán)形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權(quán)”作為“新債權(quán)形式主義”模式下物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件是順理成章的。

在“新債權(quán)形式主義”模式理論下，物權(quán)變動(dòng)要件的一般規(guī)則是：（1）在具體債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)+交付/登記”；（2）在抽象債務(wù)履行行為情形，物權(quán)變動(dòng)要件為“債權(quán)行為+處分權(quán)”。

在無處分權(quán)情形，原則上是不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，但為了保護(hù)交易安全，將“公示公信保護(hù)力”作為無權(quán)處分情形中“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)補(bǔ)正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權(quán)處分時(shí)，物權(quán)變動(dòng)除了交付和原因外，還需要一定的時(shí)效期間，其取得性質(zhì)也屬于時(shí)效取得。但現(xiàn)代社會(huì)都建立了交易安全保護(hù)制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，將“欠缺處分權(quán)”作為影響物權(quán)行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權(quán)行為理論，“欠缺處分權(quán)”不影響債權(quán)行為的效力，只能成為也應(yīng)該成為影響物權(quán)變動(dòng)的因素?！扒啡碧幏謾?quán)”原則上不引起物權(quán)變動(dòng)，但受讓人是受到公示公信力保護(hù)的善意第三人時(shí)，即受讓人在“公示公信保護(hù)力”的呵護(hù)下時(shí)，“欠缺處分權(quán)”可以得到修正。其二，“有處分權(quán)”本身也是交易當(dāng)事人意志之外的一個(gè)事實(shí)因素，是根據(jù)物權(quán)特性由法律強(qiáng)加的物權(quán)變動(dòng)要件。法律為了保護(hù)交易安全，強(qiáng)加“公示公信保護(hù)力”作為“欠缺處分權(quán)”的一個(gè)修正，成為無權(quán)處分情形下物權(quán)變動(dòng)的一個(gè)構(gòu)成要件，也就理所當(dāng)然了。所以在無權(quán)處分的情形中，如果是具體債務(wù)履行行為，物權(quán)變動(dòng)的要件為“債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力+交付/登記”。如果是抽象債務(wù)履行行為，就不可能在欠缺處分權(quán)的情形下獲得物權(quán)。因?yàn)闊o權(quán)處分情形，僅保護(hù)受公示公信力保護(hù)的受讓人，受讓人獲得的物權(quán)必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權(quán)，否則無法納入到“公示公信力”保護(hù)圈之內(nèi)，所以，在無權(quán)處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務(wù)履行行為，僅是抽象的債務(wù)履行行為，是不可能取得物權(quán)的。

三、我國《物權(quán)法》“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式之架構(gòu)

為了我國未來民法典體系的協(xié)調(diào)，應(yīng)擯棄《物權(quán)法》“二元物權(quán)變動(dòng)模式”的解釋，在“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下對(duì)《物權(quán)法》進(jìn)行解釋，即《物權(quán)法》僅規(guī)定了債權(quán)形式主義這一種物權(quán)變動(dòng)模式，不再有“意思主義”的物權(quán)變動(dòng)模式。

（一）具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第9、23、106條規(guī)定了具體債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)，且這三條必須結(jié)合起來進(jìn)行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，但結(jié)合第106條中“無權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有人有權(quán)追回……”的規(guī)定可以得出，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)需要轉(zhuǎn)讓人“有處分權(quán)”，因此，第9、23條規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)交付/登記。（2）第106條規(guī)定了無權(quán)處分下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要具體債務(wù)履行行為，其構(gòu)成要件為：債權(quán)行為+公示公信保護(hù)力交付/登記。第106條還規(guī)定無權(quán)處分下的債權(quán)行為必須是等價(jià)有償?shù)摹?/p>

（二）抽象債務(wù)履行行為中的物權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第127第一款、129、158條規(guī)定的有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的物權(quán)變動(dòng)是抽象債務(wù)履行行為下的物權(quán)變動(dòng)要件，這些條文同樣要結(jié)合第106條做整體解釋，即在抽象債務(wù)履行行為情形中，物權(quán)變動(dòng)要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。而無權(quán)處分情形中，不存在抽象債務(wù)履行行為產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，因?yàn)槌橄髠鶆?wù)履行行為沒有物權(quán)變動(dòng)公示行為。在無權(quán)處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”規(guī)定了無權(quán)處分下僅通過具體債務(wù)履行行為才能取得物權(quán)。

（三）不需要登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)

《物權(quán)法》第188、189條第一款規(guī)定的抵押權(quán)設(shè)立，學(xué)者們普遍認(rèn)為采用法國“意思主義模式”，或叫動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對(duì)抗主義。這種模式引起了一些學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)[12]，本人亦曾寫文章批評(píng)過這種模式，認(rèn)為能將動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記對(duì)抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認(rèn)為第188、189條第一款規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)變動(dòng)仍屬于抽象債務(wù)履行行為情形。抵押權(quán)的設(shè)立，除了抵押合同這一債權(quán)合同外，一般需要“登記”這一具體債務(wù)履行行為，而第188、189條第一款規(guī)定這些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務(wù)履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結(jié)合106條來理解，即這兩條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立要件為：債權(quán)行為處分權(quán)。在無權(quán)處分下，不可能通過抽象債務(wù)履行行為來完成抵押權(quán)的設(shè)立，必須符合第106條的規(guī)定。

四、“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式視角下的我國民法典設(shè)計(jì)

“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式實(shí)現(xiàn)了將意思表示、債和物權(quán)之間邏輯點(diǎn)統(tǒng)歸于“債的履行”后，就實(shí)現(xiàn)了債的變動(dòng)要件與物權(quán)變動(dòng)要件的天然區(qū)分，也建立了物權(quán)和債權(quán)能分編立法的法理基礎(chǔ)，徹底解決了二元物權(quán)變動(dòng)模式引發(fā)的民法典沖突，如：法學(xué)階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權(quán)處分下的合同效力與善意取得性質(zhì)沖突等。

當(dāng)然“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點(diǎn)的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對(duì)“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式下的民法典體系設(shè)計(jì)還需要詳細(xì)、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點(diǎn)民法典設(shè)計(jì)建議：（1）因?yàn)閷?shí)現(xiàn)了各種法律關(guān)系變動(dòng)構(gòu)成要件的區(qū)分，完全可以采用“物權(quán)”和“債權(quán)”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權(quán)行為產(chǎn)生債且債的履行導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的情形中，僅有債權(quán)行為而不再有物權(quán)行為的設(shè)計(jì)，只在意思表示僅產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的情形中，存在著物權(quán)行為，例如拋棄行為。（3）不當(dāng)?shù)美贫扰c物上請(qǐng)求權(quán)制度的設(shè)計(jì)將取決于當(dāng)債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)要件之一無效時(shí)，物權(quán)變動(dòng)是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設(shè)計(jì)，就有因與無因性問題上可取決于轉(zhuǎn)讓方的善意或惡意的主觀狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)讓方是善意的，上述兩種請(qǐng)求權(quán)競合。如果轉(zhuǎn)讓方是惡意的，則只能主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。（4）善意取得的性質(zhì)既不同于法國，也不同于德國，應(yīng)該是基于債權(quán)行為引起的繼受取得，且《物權(quán)法》第106條的位置應(yīng)放在《物權(quán)法》第二章“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”中，而不應(yīng)放在第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中。

總之，由于我國登記制度與物權(quán)變動(dòng)社會(huì)實(shí)踐的多樣性，使得我國《物權(quán)法》即有債權(quán)形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權(quán)變動(dòng)模式的弊端及其對(duì)我國未來民法典設(shè)計(jì)造成的困難已多有文章論述。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持走“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式路線，將意思表示、債權(quán)與物權(quán)之間的邏輯點(diǎn)堅(jiān)定的定格在“債的履行”上，并根據(jù)我國的社會(huì)實(shí)踐需要，將債權(quán)形式主義模式理論不斷發(fā)展，并在此基礎(chǔ)上尋找一條符合我國特色的民法典設(shè)計(jì)之路。本文根據(jù)我國國情對(duì)債權(quán)形式主義模式注入了新鮮的血液，進(jìn)行了理論創(chuàng)新，但以“新債權(quán)形式主義”一元物權(quán)變動(dòng)模式為邏輯出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)我國未來民法典的總則、物權(quán)、債權(quán)的一系列相關(guān)制度，是一項(xiàng)偉大的工程，還有待進(jìn)一步進(jìn)行系列深入研究。

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第8篇：民法典的特色范文

    我國的民事立法隨著1999年《中華人民共和國合同法》、2007年《中華人民共和國物權(quán)法》、2009年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等的陸續(xù)出臺(tái)，進(jìn)入到了一個(gè)新階段，即一部系統(tǒng)民法典的各構(gòu)成部分的立法基礎(chǔ)工作即將告竣，在此之后2002年曾經(jīng)提上議程的《中華人民共和國民法（草案）》的編纂工作有可能再次提上議程。但是，在這一立法進(jìn)程中還存在若干障礙需要克服，除有關(guān)當(dāng)代民法制定理念、法典化必要性、民法各構(gòu)成部分的內(nèi)在聯(lián)系以及外在結(jié)構(gòu)特點(diǎn)等存在研究的必要外，還有許多有關(guān)民法的新發(fā)展問題更需要加以研究，進(jìn)行決斷。其中之一就是人格權(quán)立法問題，即當(dāng)下是否有必要就人格保護(hù)問題果斷超越有關(guān)傳統(tǒng)民法的禁止加害式的保護(hù)性立法模式，以正面確認(rèn)、規(guī)定人格權(quán)模式甚至使之單獨(dú)成編的方式為基礎(chǔ)進(jìn)行立法。換言之，對(duì)于人格保護(hù)，民法上究竟是采取人格權(quán)立法方式，還是仍然采取限于將其作為禁止加害客體而保護(hù)的立法方式？

    對(duì)此，目前在我國民法學(xué)界存在截然不同的觀點(diǎn)。部分學(xué)者不贊成在民法上對(duì)人格權(quán)采取確認(rèn)式立法，反對(duì)在民法上正面設(shè)置人格權(quán)制度，建議仍然像有關(guān)傳統(tǒng)民法那樣，以侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)形式，通過將人格法益作為禁止加害客體加以規(guī)定的方式來處理人格保護(hù)問題。[1]但是，多數(shù)民法學(xué)者主張我國當(dāng)下應(yīng)從人格權(quán)確認(rèn)的角度進(jìn)行人格保護(hù)立法。[2]他們認(rèn)為，在民法上將人格權(quán)實(shí)證權(quán)利化并無障礙，因?yàn)槿烁駲?quán)本身雖然是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，但并不妨礙從民法上加以確認(rèn)。這也是我國自從1986年制定《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）以來理論界的主流態(tài)度?！睹穹ㄍ▌t》第5章“民事權(quán)利”第4節(jié)“人身權(quán)”明確地以確認(rèn)或曰賦權(quán)的方式規(guī)定了若干具體人格權(quán)。不過，關(guān)于人格權(quán)立法是否應(yīng)單獨(dú)成編，則又存在分歧。贊成對(duì)人格權(quán)進(jìn)行確認(rèn)式規(guī)定的學(xué)者中，一部分學(xué)者反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)成編，認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)確認(rèn)及其一般保護(hù)規(guī)定歸入民法總則編的自然人項(xiàng)下作為主體屬性加以規(guī)定。他們認(rèn)為，人格權(quán)與民事主體的主體（人格）問題緊密聯(lián)系在一起，自然人人格與人格權(quán)不可分離，因此人格權(quán)確認(rèn)規(guī)則只能置于民法總則編中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1編第1章第1節(jié)規(guī)定“人格法”的做法即為例證；而且此種模式也體現(xiàn)了人格權(quán)相較其他民事權(quán)利而言更具優(yōu)越性的立法價(jià)值。[3]另一部分學(xué)者則認(rèn)為人格權(quán)制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代，而應(yīng)該單獨(dú)成編。[4]

    以上觀點(diǎn)分歧，可概括為“法益保護(hù)說”（“禁止侵害說”）、“人格權(quán)確認(rèn)說”和“人格權(quán)獨(dú)立成編說”。上述觀念紛爭的出現(xiàn)絕非偶然。這是因?yàn)?，人格保護(hù)問題與民法其他問題相比，其與自然人倫理本體在價(jià)值上緊密結(jié)合或不可分離的特點(diǎn)，使得它在立法上有著極為明顯的獨(dú)特性，尤其是與物權(quán)或債權(quán)及其保護(hù)問題明顯不同。人格保護(hù)立法因?yàn)椴坏貌粡钠渚哂袀惱砘攸c(diǎn)的角度加以區(qū)別考量，所以顯示出一種倫理化立法的特點(diǎn)，也就不可避免地體現(xiàn)出極為觀念主義的一面。從世界民法立法歷史來看，人格保護(hù)問題從來就難以決然歸入裁判的范疇，總是因?yàn)樯婕皞惱碛^念紛爭而不可避免地陷入難以調(diào)和的重大分歧之中。

    我國當(dāng)前的人格權(quán)立法何去何從？與其說是徹底走出以上觀念的紛爭，還不如說在有關(guān)觀念紛爭或立法分歧中依據(jù)人格保護(hù)的歷史經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)今情勢，通過觀念比較和當(dāng)下政策思考，選擇一個(gè)貼近當(dāng)下實(shí)際和合理要求的人格保護(hù)立法方案。說到底，這仍然不過只是一個(gè)暫時(shí)的非終局決斷。

    筆者即是在這樣一種意識(shí)下對(duì)當(dāng)下人格保護(hù)特點(diǎn)和合理要求進(jìn)行政策思考，以期對(duì)人格權(quán)立法提供有益的建議。

    二、人格權(quán)的立法方式：應(yīng)否民法實(shí)證化

    我國當(dāng)前的人格權(quán)立法面臨著立法模式選擇的分歧，首先是對(duì)民法應(yīng)否正面確認(rèn)人格權(quán)的分歧。

    歷史研究是分析的重要基礎(chǔ)，但也僅限于此。我國的人格權(quán)立法何去何從，一方面應(yīng)該認(rèn)真研究既往的民法歷史，了解民法歷史上關(guān)于人格保護(hù)的做法和思想觀念；另一方面，更應(yīng)該根據(jù)當(dāng)下我們民法的時(shí)代定位以及目的加以權(quán)衡。

    顯然，羅馬法人格保護(hù)的法律形式并不可取。從阿奎利亞法到后期的優(yōu)士丁尼法典，羅馬法對(duì)人格保護(hù)都不過體現(xiàn)了一種自然主義式的處理，體現(xiàn)著與原始法律思維一脈相承的粗糙性。古羅馬學(xué)者的論述顯示出，當(dāng)時(shí)雖然亦偶爾有權(quán)利的提法，但他們并沒有對(duì)人格權(quán)做出任何原理性的思考。

    近代民法典，特別是1804年《法國民法典》的人格保護(hù)模式也不可取。天賦人格論可以在《人權(quán)宣言》中宣示，卻由于它本身拒絕將人格的地位降低——民法實(shí)證化，因此給司法實(shí)踐帶來了很大難題，特別是在如何突破其形式而在更大范圍、更深遠(yuǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行人格保護(hù)上造成了難以跨越的實(shí)證法障礙——在主張法治國以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依據(jù)法律外的理由來任意擴(kuò)展侵權(quán)法上的這些簡陋的人格保護(hù)法律形式的司法基礎(chǔ)和范圍呢？

    但是，從1896年《德國民法典》一定程度上隱約開始、在1907年《瑞士民法典》等明確規(guī)定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正等全面細(xì)化的人格權(quán)實(shí)證化規(guī)定的立法模式卻大為不同。這種模式作為歷史的發(fā)展呈現(xiàn)了對(duì)既有模式的進(jìn)步和修正。這種發(fā)展和修正本身存在堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，亦有倫理觀念的支持。詳言之：首先，它與當(dāng)下人格保護(hù)的現(xiàn)實(shí)合理性要求相合。這些民法典對(duì)自然人人格權(quán)基礎(chǔ)的確立不是實(shí)證主義的邏輯貫徹，而是現(xiàn)實(shí)主義的應(yīng)對(duì)抉擇，是解決現(xiàn)實(shí)人格保護(hù)迫切要求之所急。隨著人權(quán)觀念日益深入并成為普識(shí)價(jià)值，人格隨時(shí)可能受到侵害或者威脅，人格保護(hù)問題越來越凸顯出敏感性和現(xiàn)實(shí)迫切性。人們因此強(qiáng)烈要求，民法在個(gè)人關(guān)系中必須一開始就從法律上明確人格的范圍和法律界限，而不是僅僅到了受到侵害時(shí)才通過侵權(quán)法予以消極保護(hù)。那種法益保護(hù)式的立法模式，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足復(fù)雜社會(huì)對(duì)人格關(guān)系保護(hù)的需要，只有深入到權(quán)利確認(rèn)的深度，才能緩解社會(huì)復(fù)雜性與人格覺醒意識(shí)之間的張力。由此，就像當(dāng)年的物權(quán)和債權(quán)一樣，人格保護(hù)立法突然獲得了權(quán)利化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。[5]德國哲學(xué)家康德認(rèn)為，私人權(quán)利原本屬于“不需要向外公布的法律的體系”，因?yàn)椤皺?quán)利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗(yàn)的命題，因?yàn)樗鼈兌际抢硇缘膶?shí)踐法則”。[6]但是，人們還是要制定民法包括像《法國民法典》、《德國民法典》這樣龐大的民法典去廣泛宣示和確認(rèn)那些私人權(quán)利，確立一個(gè)龐大的權(quán)利體系。這是因?yàn)?，只有通過將這些私人權(quán)利民法化，那種文明社會(huì)秩序才能夠真正穩(wěn)定而持久地存續(xù)，這些私人權(quán)利才能由應(yīng)然變成實(shí)然。康德對(duì)于物權(quán)制度法律化的必要性看得非常清楚。他說：“要使外在物成為自己的，只有在法律的狀態(tài)中或文明的社會(huì)中，有了公共立法機(jī)關(guān)制定的法規(guī)才可能?！盵7]物的關(guān)系是這樣，人格關(guān)系又何嘗不是也有穩(wěn)定確立的要求呢？總之，圓滿的人格法律狀態(tài)不能只是間接的，而應(yīng)該是將直接的確認(rèn)和間接的保護(hù)統(tǒng)一在一起的。其次，這也是非常關(guān)鍵的，當(dāng)代這些民法典關(guān)于人格權(quán)利化的確認(rèn)或修正，并沒有忽視人格倫理化的特殊性，仍然重視人格倫理化的要求。為此，他們創(chuàng)造性地運(yùn)用一種兼顧人格關(guān)系倫理特點(diǎn)的新型權(quán)利確認(rèn)方式，即將人格權(quán)設(shè)計(jì)為一種受尊重權(quán)。人格權(quán)作為一種受尊重權(quán)而設(shè)計(jì)，既可以很好地體現(xiàn)人格自身的倫理化品位，不會(huì)導(dǎo)致人格物化或客體異化的規(guī)范后果，即作為一種受尊重關(guān)系而不是對(duì)人格的排他支配關(guān)系，體現(xiàn)了人格權(quán)是基于人格交往的倫理需要而不是對(duì)特定客體的控制要求而生；又能夠很好地預(yù)定和明確那些人格關(guān)系的界限，即它通過應(yīng)受尊重和基于應(yīng)受尊重而具有的排他效力以及由此推論出來的某些獨(dú)特保護(hù)機(jī)制的規(guī)定，盡可能為現(xiàn)實(shí)關(guān)系中人們?nèi)绾巫鹬厝烁窈拖嗷ソ煌鶆澏深A(yù)見的范圍。這些規(guī)定，由于其正面確認(rèn)的形式特點(diǎn)，不僅可以成為人格保護(hù)的法律基礎(chǔ)，而且更重要的意義是為人格積極交往提供了充分的依據(jù)和有效的保護(hù)機(jī)制。

    我國的人格權(quán)立法，是在當(dāng)代社會(huì)更趨復(fù)雜化的背景下進(jìn)行的，應(yīng)該更為強(qiáng)烈地感受到個(gè)人人格覺醒和人格關(guān)系日益敏感對(duì)立的現(xiàn)實(shí)壓力。那么在這種情況下，在民法上當(dāng)然應(yīng)該有一番新的作為來適應(yīng)現(xiàn)實(shí)關(guān)于人格交往和人格保護(hù)的新的時(shí)代要求，人格權(quán)實(shí)證化是一種不容拒絕的現(xiàn)實(shí)選擇。因此，在如此時(shí)過境遷的背景下，如果還繼續(xù)援引羅馬法的自然主義法例，或者亦步亦趨步近代法國觀念主義的后塵，[8]顯然已不合時(shí)宜。一言以蔽之，今日我國民法上人格權(quán)之實(shí)證化是一種法律現(xiàn)實(shí)的要求。

    《民法通則》曾經(jīng)以專節(jié)從權(quán)利確認(rèn)的角度規(guī)定了若干種人格權(quán)，如生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、姓名等人格權(quán)。雖然我們已經(jīng)在司法實(shí)踐中感受到其對(duì)于人格關(guān)系的明確界定作用以及對(duì)于我們這個(gè)發(fā)展中社會(huì)的個(gè)人人格意識(shí)的促進(jìn)價(jià)值，但遺憾的是，《民法通則》采取了具體化人格權(quán)列舉這一掛一漏萬的不周延做法，因此不可避免地出現(xiàn)了隱私權(quán)、身體權(quán)等的缺漏。此外，法律對(duì)當(dāng)今人格交往中極為頻繁但又極為特殊的一些復(fù)雜情形，如涉及醫(yī)療、生物活動(dòng)等時(shí)的那些特殊人格關(guān)系尚未作出必要的規(guī)范回應(yīng)，因而缺乏針對(duì)性。因此，我國下一步的人格權(quán)立法，應(yīng)該是在更為全面但也更為關(guān)注人格交往特殊情形的意識(shí)下加以完善和展開。

    三、人格權(quán)的確認(rèn)方式和內(nèi)容構(gòu)成：受尊重權(quán)及其展開

    1．人格權(quán)通過受尊重權(quán)加以確認(rèn)

    在民法上將人格權(quán)利化的難點(diǎn)在于人格特有的倫理化品格。由此，人們提出，人格或其要素本身不可權(quán)利客體化，因此也就無法成立實(shí)證化權(quán)利，否則會(huì)導(dǎo)致許多倫理困境，如人格物化、自殺正當(dāng)化等。

    德國法學(xué)家薩維尼就明確從缺乏客體基礎(chǔ)的角度，否定人格或其要素可以權(quán)利實(shí)證化。他說：“這種觀點(diǎn)的邏輯一致的發(fā)展會(huì)導(dǎo)致對(duì)于自殺權(quán)利的承認(rèn)?！盵9]在這種前見下，如果仍然堅(jiān)持將人格權(quán)實(shí)證化，就不能不形成一些扭曲的觀點(diǎn)，如將人格視為與權(quán)利并行的一種“秩序”，形成“權(quán)利－秩序”二元論，或者將人格視為一種“利益”，形成“權(quán)利－利益”二元論。[10]但是，這些思想說到底是受一種固定化的權(quán)利構(gòu)造思維所影響，這種構(gòu)造思維來自物權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的權(quán)利觀，權(quán)利在技術(shù)構(gòu)造上一般以物權(quán)為典型，被理解為“主體－客體”關(guān)系模式。事實(shí)上，權(quán)利概念本身可以是開放的，未必要限于“主體－客體”模式。其實(shí)，早期在對(duì)物權(quán)（后來的物權(quán)）、對(duì)人權(quán)（后來的債權(quán)）的簡單區(qū)分中，人們就注意到，對(duì)人權(quán)權(quán)能所指向的“特定行為”因具有請(qǐng)求的特點(diǎn)而很難說是一種客體化了的事物。[11]至于后來通過權(quán)能分類的發(fā)展而出現(xiàn)的形成權(quán)則更與客體問題疏遠(yuǎn)起來，成為一種單純的作用方式。

    對(duì)于人格權(quán)的民法確認(rèn)，重要的是為人格交往和人格保護(hù)提供一種與人格倫理化品質(zhì)相當(dāng)?shù)膶?shí)證形式。這樣，轉(zhuǎn)換以支配權(quán)為原型的權(quán)利觀就極為必要。于是，受尊重權(quán)的構(gòu)造形式就成為一種恰當(dāng)?shù)倪x擇。德國民法學(xué)家拉倫茨如是說：“人身權(quán)不是支配權(quán)……人身權(quán)根據(jù)它的實(shí)質(zhì)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利?！盵12]無論是1907年《瑞士民法典》還是1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正，都是從轉(zhuǎn)換權(quán)利觀的角度通過構(gòu)造受尊重權(quán)的方式，[13]來正面確立人格權(quán)制度，以調(diào)整倫理化的人格交往關(guān)系。除外在人格權(quán)如姓名權(quán)之外，這些民法典無論是對(duì)一般人格權(quán)還是特殊人格權(quán)均是以這種受尊重權(quán)方式加以確認(rèn)的。

    人格權(quán)作為一種受尊重權(quán)，其規(guī)定方式通常如下：首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權(quán)利；然后規(guī)定其排除效力，具體可體現(xiàn)為若干并列或不同層次的禁止行為，如1994年《法國民法典》修正后之第16－1條。當(dāng)然，立法也可以采取更簡潔的方式，直接規(guī)定何種人格不受侵犯，或者對(duì)何種人格造成侵害或損害的行為受到禁止，同時(shí)還可以一并將特殊保護(hù)方法加以規(guī)定。前者如《瑞士民法典》第28條之規(guī)定，后者如《意大利民法典》第5條之規(guī)定。

    《民法通則》關(guān)于具體人格權(quán)的規(guī)定并沒有達(dá)到這種理論自覺的高度，往往是從宣稱“公民享有”某種特殊人格權(quán)入手，如第98條之規(guī)定。不過，在條文具體展開時(shí)，《民法通則》有關(guān)規(guī)定最后還是不可避免地陷入“主體－客體”關(guān)系模式，從排除效力入手對(duì)禁止行為作了規(guī)定。

    2．人格權(quán)立法的內(nèi)容構(gòu)成

    民法以權(quán)利確認(rèn)的方式規(guī)定人格權(quán)時(shí)應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容呢？這與是否應(yīng)確認(rèn)人格權(quán)的問題是一體的，最終體現(xiàn)為由立法者期望達(dá)成的制度功能來決定，因此存在一個(gè)追求立法功能與確定制度形式范疇的相互配合關(guān)系。

    具體而言，人格權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成應(yīng)從以下方面著手：（1）從目前的人格交往和人格保護(hù)基礎(chǔ)應(yīng)具有開放性來看，應(yīng)該有關(guān)于人格尊重的框架性規(guī)定，即確立關(guān)于人格受尊重或保護(hù)的一般規(guī)范，相當(dāng)于確立“一般人格權(quán)”，同時(shí)規(guī)定人格權(quán)一般保護(hù)方法。[14]如此可避免掛一漏萬，有助于開放地指引司法實(shí)踐。（2）對(duì)人格交往實(shí)踐中已經(jīng)特別化了的應(yīng)當(dāng)加以明確受尊重界限的那些內(nèi)在人格權(quán)逐個(gè)規(guī)定。這些人格權(quán)既有涉及身體、生命、健康、自由、性自主（也可一并合稱為身體完整）等物質(zhì)性人格權(quán)，也有涉及名譽(yù)、隱私、信用等精神性人格權(quán)。其規(guī)定方式均應(yīng)體現(xiàn)為受尊重以及由此產(chǎn)生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10條之規(guī)定。這些條文應(yīng)該同時(shí)規(guī)定特別人格權(quán)的排除效力（禁止行為）和具體保護(hù)方法。（3）應(yīng)該對(duì)人格實(shí)踐中的某些極為特殊或者關(guān)系極為復(fù)雜的情形作針對(duì)性的延伸、細(xì)化規(guī)定，特別是針對(duì)新時(shí)期高科技應(yīng)用、復(fù)雜社會(huì)管理帶來的特殊人格關(guān)系問題給予詳盡規(guī)定，以滿足社會(huì)實(shí)踐之需求。例如，在涉及醫(yī)療、器官移植、人體捐贈(zèng)、生物實(shí)驗(yàn)、遺傳檢查和鑒別、代孕、機(jī)構(gòu)監(jiān)禁、精神評(píng)估等活動(dòng)時(shí)對(duì)身體完整權(quán)的特殊性問題予以立法應(yīng)對(duì)，借鑒《法國民法典》第16－3條至第16－13條、《魁北克民法典》第11條至第31條的規(guī)定。（4）應(yīng)對(duì)死后人格保護(hù)特別是死后身體的尊重作出規(guī)定，如《法國民法典》第16－1條和《魁北克民法典》第42條至第49條。（5）應(yīng)對(duì)那些外在人格權(quán)如姓名權(quán)、個(gè)人數(shù)據(jù)等加以規(guī)定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價(jià)值，因此可以在一定程度客體化。（6）立法至少還應(yīng)該對(duì)人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等做出原則性規(guī)定。

    四、人格權(quán)的立法體例：是否單獨(dú)成編

    對(duì)于人格權(quán)應(yīng)否單獨(dú)成編，目前我國民法學(xué)界也存在截然不同的觀點(diǎn)。撇開那些從根本上反對(duì)人格權(quán)確認(rèn)式立法的觀點(diǎn)不談，[15]贊成人格權(quán)通過立法加以確認(rèn)的學(xué)者中，也有不少學(xué)者堅(jiān)決反對(duì)人格權(quán)獨(dú)立成編。他們主張應(yīng)遵循《瑞士民法典》、1994年《法國民法典》修正、《魁北克民法典》的編纂體例等，將人格權(quán)立法在體例上歸于民法總則編的“人法”項(xiàng)下。[16]但是，目前一種更具影響的觀點(diǎn)是，我國目前制定人格權(quán)應(yīng)當(dāng)采取獨(dú)立成編，并以此為我國未來民法典結(jié)構(gòu)體例的特色之一。[17]

    那么，如何看待關(guān)于人格權(quán)是否單獨(dú)成編的爭論呢？筆者認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編這個(gè)問題，與先前兩個(gè)問題即民法上應(yīng)否將人格權(quán)利化以及人格權(quán)的確認(rèn)方式相比較，并非什么實(shí)質(zhì)性問題。毋庸置疑，從體系上看，將人格權(quán)確認(rèn)規(guī)范放在民法總則編“人法”項(xiàng)下確實(shí)具有形式與實(shí)質(zhì)貼近的直觀性。這是因?yàn)椋烁駲?quán)與人格本體的不可分離性，體現(xiàn)的是它們在倫理上的一致特性，這就導(dǎo)致它們在價(jià)值上的同質(zhì)性。而且，將人格權(quán)與主體一同規(guī)定，可以更好地從體例形式上凸顯人格權(quán)的更高位階性。在這種意義上說，把人格權(quán)在內(nèi)在邏輯上等同于物權(quán)、債權(quán)，并且認(rèn)為不將人格權(quán)獨(dú)立成編便是“重物輕人”的觀點(diǎn)恰恰是不能成立的。但是，人格權(quán)獨(dú)立成編畢竟只是一個(gè)形式化的問題，而形式本身的問題均可以通過形式自身來解決。形式與實(shí)質(zhì)的貼近不一定只有直觀性這一種方式。如果立法者打算達(dá)成某種特殊體例功能，必要時(shí)也可以采取不那么直觀的形式，創(chuàng)制一種編章結(jié)構(gòu)獨(dú)特的形式美學(xué)。因此，盡管人格權(quán)與人格本體實(shí)質(zhì)相連，但如果立法者愿意將人格權(quán)獨(dú)立成編而且處理得當(dāng)，不損及人格權(quán)與人格本體的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，特別是其在倫理上的同質(zhì)性，那么也是可以接受的。

    人格權(quán)雖然不妨獨(dú)立成編，但也應(yīng)特別注意人格權(quán)權(quán)利化絕對(duì)不能被簡單理解和論證為法律科學(xué)邏輯的產(chǎn)物，人格權(quán)編不能簡單地在內(nèi)在邏輯上與物權(quán)編、債務(wù)關(guān)系編同等化；否則，必定損及人格權(quán)制度應(yīng)有的價(jià)值和功能，特別是那些內(nèi)在于人格權(quán)的“與生俱有”的倫理意義。由此，假設(shè)一定要使人格權(quán)獨(dú)立成編，那么就至少應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：（1）人格權(quán)編的位置不能距離民法總則編中的“人法”太遙遠(yuǎn)，以至于隔斷了它們之間的獨(dú)特關(guān)聯(lián)，正確的位置應(yīng)該是緊接在民法總則編之后；（2）應(yīng)該設(shè)置“架接條款”，將民法總則編中的“人法”與人格權(quán)編連接起來，使得人格權(quán)規(guī)定雖然在形式上分離，但在價(jià)值位階上卻與民法總則編中的“人法”依舊同齊，在功能上仍然可視為民法總則編的一部分，而不是被看作與后面其他各編地位相似。必要時(shí)，立法還應(yīng)宣示人及其人格權(quán)的首要地位，即可以像《法國民法典》1994年修正后的第16條那樣規(guī)定：“法律確保人的首要地位（la　primaurite），禁止對(duì)人的尊嚴(yán)的任何侵犯，保證每一個(gè)人自生命開始即受到尊重”。

    五、結(jié)論：審慎的實(shí)證主義

    社會(huì)發(fā)展到今天，隨著個(gè)人人格意識(shí)覺醒和人格交往關(guān)系的日趨復(fù)雜以及人格保護(hù)的課題更顯嚴(yán)峻，當(dāng)前的人格權(quán)立法，不僅需要走出羅馬法人格保護(hù)的自然主義歷史軌道，而且也有必要走出過度理念主義的虛空，實(shí)現(xiàn)“從倫理領(lǐng)域向法律領(lǐng)域的移植”。[18]

    為此，立法者應(yīng)在保持對(duì)人格權(quán)的倫理特質(zhì)具有清醒認(rèn)識(shí)的前提下在法律形式上憑借法律實(shí)證主義外殼對(duì)人格權(quán)進(jìn)行確認(rèn)式立法，甚至還可以嘗試建立一個(gè)更具實(shí)證確定性的體系，以滿足現(xiàn)實(shí)生活對(duì)人格交往和人格保護(hù)的明確而細(xì)致的規(guī)范要求。當(dāng)然，我們也應(yīng)該時(shí)刻注意，這種實(shí)證主義不應(yīng)該是毫無顧忌的，而應(yīng)該抱著一種審慎的態(tài)度，時(shí)時(shí)警醒自己不能遮蔽人格權(quán)問題的規(guī)范實(shí)質(zhì)，即人格權(quán)具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理特質(zhì)。

 

 

 

 

注釋:

[1][8]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[2]參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路——兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2期；王利明：《人格權(quán)制度在中國民法典中的地位》，《法學(xué)研究》2003年第2期；徐國棟：《人格權(quán)制度歷史沿革考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第1期。

[3]參見梁慧星：《民法典不應(yīng)單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月4日。

[4]參見曹險(xiǎn)峰、田園：《人格權(quán)法與中國民法典的制定》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第2期。

[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法國民法典》等當(dāng)代民法典進(jìn)行細(xì)化規(guī)定的人格權(quán)是人身完整權(quán)。這是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)醫(yī)療、生物實(shí)驗(yàn)、機(jī)構(gòu)監(jiān)禁、精神評(píng)估等這些新事物使得人身完整權(quán)問題變得十分復(fù)雜：一方面這些事物的發(fā)展體現(xiàn)了技術(shù)和社會(huì)進(jìn)步的一面，對(duì)于人類福利有著巨大的促進(jìn)作用；但另一方面，這些事物的發(fā)展也存在對(duì)于“人身完整性”的不合理危險(xiǎn)。因此，我們需要進(jìn)行這兩方面的具體平衡，其結(jié)果是產(chǎn)生了許多特別的調(diào)整界定人身完整關(guān)系的規(guī)則。

[6][7]參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第53－59頁，第67頁。

[9]［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系i》，朱虎譯，法律出版社2010年版，第261頁。薩維尼的這種思想應(yīng)該是受了德國哲學(xué)家黑格爾相關(guān)論述的影響。

[10]參見王晨、其木提：《21世紀(jì)人格權(quán)法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79頁。

[11][12][18]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第379－380頁，第379頁，第47頁。

[13]在日本法學(xué)界也存在類似主張。參見王晨、其木提：《21世紀(jì)人格權(quán)法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21頁。

[14]中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所梁慧星研究員主持的《中國民法典草案建議稿》第1編“總則”第2章“自然人”第5節(jié)對(duì)自然人的人格權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定，共11個(gè)條文。筆者認(rèn)為，該建議稿第46條的規(guī)定過于瑣碎，不如直接改為“自然人的人格應(yīng)受尊重”。

[15]這些學(xué)者連對(duì)人格權(quán)確認(rèn)立法都持否定態(tài)度，當(dāng)然就更無從談起人格權(quán)獨(dú)立成編了。參見尹田：《論人格權(quán)獨(dú)立成編的理論漏洞》，《法學(xué)雜志》2007年第5期。

第9篇：民法典的特色范文

論文摘要：民法法典化是我國學(xué)者正在熱烈討論的一個(gè)問題，對(duì)于怎樣處理民法法典化與中國傳統(tǒng)文化的關(guān)系問題，學(xué)術(shù)界重視不深，本文主要闡述了中國傳統(tǒng)文化對(duì)我國民法法典化的阻礙因素，同時(shí)提出了自己關(guān)于怎樣對(duì)待中國傳統(tǒng)文化在民法法典化中的一點(diǎn)看法。

任何一部法律的制定以及發(fā)揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結(jié)成的穩(wěn)定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個(gè)層面，自發(fā)地或者自覺地左右著人的各種活動(dòng)。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊(yùn)，而且其建立和生存要以文化為基礎(chǔ)，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。

具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個(gè)歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發(fā)展，已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，但中國傳統(tǒng)文化卻仍舊以其頑強(qiáng)的生命力影響著社會(huì)的各個(gè)方面，包括法律的制定和執(zhí)行。中國傳統(tǒng)文化是民法法典化的社會(huì)基礎(chǔ)。當(dāng)前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認(rèn)識(shí)到中國傳統(tǒng)文化對(duì)民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進(jìn)程中予以避免。

在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經(jīng)濟(jì)形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關(guān)系”，但并沒有產(chǎn)生出可以稱之為“民法”的法律，并且數(shù)千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時(shí)，在歷史的發(fā)展中，禮與刑相結(jié)合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態(tài)、行為、價(jià)值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生的專制主義、義務(wù)本位、等級(jí)觀念等等一系列特殊的法律文化現(xiàn)象，這些法律文化與近現(xiàn)代民法所強(qiáng)調(diào)的人格獨(dú)立、主體平等、私權(quán)神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個(gè)方面分述之：

一、自給自足的自然經(jīng)濟(jì)所形成的小農(nóng)意識(shí)觀念對(duì)權(quán)利意識(shí)的排斥，使得民法發(fā)展失去了應(yīng)有的社會(huì)基礎(chǔ)

縱觀西方民法的發(fā)達(dá)史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產(chǎn)生無不與商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展有著密不可分的關(guān)系，盡管它們各自所反映的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、調(diào)整的具體社會(huì)關(guān)系有所不同，但莫不與商品經(jīng)濟(jì)結(jié)伴而行。無疑商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，即一塊天然的奠基石。

但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農(nóng)意識(shí)出發(fā)，頒布了重農(nóng)抑商，以農(nóng)為本，以商為末的經(jīng)濟(jì)政策。沒有了商業(yè)，市場運(yùn)作便失去了前提，而權(quán)利意識(shí)和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務(wù)于商品經(jīng)濟(jì)的民商事法律制度，被農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了它的不合時(shí)宜。

二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權(quán)利意識(shí)

自西周以來，宗法血緣關(guān)系就是維系個(gè)體家庭的紐帶，并形成了由血緣關(guān)系凝結(jié)起來的家庭組織。在家族時(shí)代，家族組織在社會(huì)中具有相當(dāng)重要的地位，它是社會(huì)中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會(huì)職能，包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個(gè)人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中，沒有獨(dú)立的主體地位。個(gè)人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關(guān)系，不過是民順、臣忠、君仁的社會(huì)關(guān)系的縮影。可以說中國古代的國家和家庭是兩個(gè)同構(gòu)體，國家不過是家族組織的擴(kuò)大。個(gè)人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個(gè)人的意志，個(gè)人在社會(huì)中因?yàn)榈燃?jí)尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個(gè)人是沒有獨(dú)立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統(tǒng)社會(huì)中完全不曾發(fā)生過“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，無怪乎我國古代民法之不昌。

儒家文化的盛行讓人們的權(quán)利意識(shí)沉睡于未覺。中國傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化的基礎(chǔ)上建立起來的。儒家文化構(gòu)思出一個(gè)普遍和諧與穩(wěn)定的理想社會(huì)狀態(tài)，這種理想社會(huì)狀態(tài)是通過以“禮”為核心的道德價(jià)值觀和準(zhǔn)則來維持的。這種道德觀念和準(zhǔn)則是以義務(wù)為中心和本位，以利益的壓抑和權(quán)利的放棄為特征和內(nèi)容的。所以，儒家文化所構(gòu)思的理想社會(huì)狀態(tài)同權(quán)利保護(hù)的法律秩序狀態(tài)是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務(wù)本位，它否定個(gè)人地位、個(gè)人權(quán)利、契約自由，從而形成了中國的輕權(quán)利、法律，而重義務(wù)、道德的傳統(tǒng)法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。

同時(shí)，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權(quán)利意識(shí)甚為淡薄。儒家的義利觀強(qiáng)調(diào)的是人們對(duì)等級(jí)秩序的服從，壓抑人們對(duì)利益的追求，強(qiáng)調(diào)的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個(gè)體利益。它以社會(huì)和家族為本位，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對(duì)國家、民族的義務(wù)和責(zé)任，直接造就了中國傳統(tǒng)法律文化以義務(wù)為本位的特色。從而導(dǎo)致了人們的權(quán)利意識(shí)淡薄，不熱衷于個(gè)人利益的追求和保護(hù)。這在立法和司法上都有諸多表現(xiàn)，體現(xiàn)在立法上，各種民事關(guān)系多有民間習(xí)慣調(diào)整，缺乏完整而系統(tǒng)的法律；體現(xiàn)在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當(dāng)做民間的細(xì)微糾紛，而以人情世故來加以評(píng)斷。

三、 中國傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)培養(yǎng)了人們“無訟意識(shí)”，阻礙了民法的發(fā)展

中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，他們的活動(dòng)范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會(huì)圈子，這是一個(gè)“熟悉”的社會(huì)，沒有陌生人的社會(huì)。因此，人與人之間的關(guān)系應(yīng)是“和諧統(tǒng)一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認(rèn)為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發(fā)生或糾紛雖是對(duì)美的破壞，但有時(shí)它們又似乎并不以人的意志為轉(zhuǎn)移，若已出現(xiàn)，便理當(dāng)消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現(xiàn)著“和”的調(diào)解（或“和解”了）。這體現(xiàn)在民間，就是人們之間的協(xié)商調(diào)解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進(jìn)行調(diào)解，曉之以理、動(dòng)之以情，希望消除雙方的矛盾。總之，不到一切希望全無的時(shí)刻，平常百姓和官員不會(huì)訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權(quán)利法的民法的發(fā)展。

此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏民法發(fā)展的因素，從而最終導(dǎo)致了民法法典化進(jìn)程之舉步維艱。

就民法法典化的進(jìn)程而言，總的來說，中國傳統(tǒng)法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應(yīng)該看到，中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會(huì)實(shí)踐的成果之一，是特定社會(huì)歷史條件的必然產(chǎn)物，具有“不得不然”的歷史合理性。對(duì)待中國傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該本著批判的態(tài)度，去蕪存菁，發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化之不足，吸收傳統(tǒng)法律文化之精華，同時(shí)大膽引進(jìn)西方先進(jìn)民法文化中可供利用的資源，以實(shí)現(xiàn)我國民法法典化。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳小君.傳統(tǒng)文化的反思與中國民法法典化[J].法學(xué)研究，1998，(1).