民法典的法律地位精選(九篇)

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第1篇：民法典的法律地位范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對(duì)“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識(shí)

四 事實(shí)婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結(jié) 語

序 言 經(jīng)過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠(yuǎn)流長。一般說來，社會(huì)制度越古老、社會(huì)生產(chǎn)力越不發(fā)達(dá)，親屬關(guān)系在社會(huì)生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會(huì)生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因?yàn)椋穹ㄊ鞘忻裆鐣?huì)的基本規(guī)則，由它來組織一個(gè)由人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會(huì)，身份法和財(cái)產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個(gè)組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因?yàn)榇?，在?dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個(gè)法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計(jì)。另外，半個(gè)世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨(dú)立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細(xì)”的粗放型立法。[3] 2001年對(duì)現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機(jī)關(guān)對(duì)急需解決的，先做必要補(bǔ)充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時(shí)再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計(jì)民法典親屬編體例時(shí)，必須堅(jiān)持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時(shí)，在具體條文的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會(huì)生活的實(shí)際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第2篇：民法典的法律地位范文

關(guān)鍵詞:民商分立 民商合一 商事單行法

中圖分類號(hào):D923.991文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律體系中的法律地位以及它同其他部門法(尤其是民法)的關(guān)系,是國內(nèi)外法學(xué)界爭議極大的問題。在堅(jiān)持民商合一的編制體例的大陸法系國家,某些學(xué)者根據(jù)民商合一的編制體例,認(rèn)為商法本身不構(gòu)成獨(dú)立的法學(xué)部門,而另外一些學(xué)者則認(rèn)為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本質(zhì)上并沒有喪失獨(dú)立性,它仍然構(gòu)成獨(dú)立的法學(xué)部門,說商法本身喪失獨(dú)立性也僅指商法在形式上喪失了獨(dú)立性,它在實(shí)質(zhì)上并沒有喪失獨(dú)立性。那么在我國特殊的國情中,商法究竟是完全獨(dú)立于民法還是相對(duì)獨(dú)立于民法,并且由此選擇何種立法模式,本文就此運(yùn)用比較研究的方法,試圖在對(duì)比分析我國法學(xué)界有關(guān)商法法律地位爭議的基礎(chǔ)上,對(duì)我國商法立法模式的選擇作一探討。

二、我國學(xué)界關(guān)于商法法律地位的爭論

(一)主張民商分立及理由

商法是獨(dú)立的法律部門,除了有其社會(huì)歷史原因外,還有更重要的現(xiàn)實(shí)的理論和實(shí)踐根據(jù)。

首先,商事法有自己的獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象、基本原則和完整體系。商法是調(diào)整商事主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱。這里的商事主體和商事交易的內(nèi)涵和外延,隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷演進(jìn)。今日的商事主體是指從事商品和服務(wù)貿(mào)易活動(dòng)的主體,今日商事交易是指市場交易行為,商法及市場交易規(guī)則。[1]商法對(duì)于經(jīng)營性生產(chǎn)關(guān)系予以專門性調(diào)整,對(duì)于營利調(diào)節(jié)機(jī)制賦予法制內(nèi)涵。

其次, 21世紀(jì)將是商法空前擴(kuò)張和大顯身手的世紀(jì)。綜觀世界,人類已步入知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代。“地球村”中資源配置的優(yōu)化和商品服務(wù)貿(mào)易的擴(kuò)展日新月異。“國家和法律隨市場而擴(kuò)展”,[2]正在步入世界貿(mào)易大國行列的中國,鞏固和加強(qiáng)作為獨(dú)立法律部門的商法地位,其意義是不言而喻的。

(二)主張民商合一的觀點(diǎn)及理由

隨著生產(chǎn)社會(huì)化與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,逐步出現(xiàn)了“民法商法化”的現(xiàn)象。但經(jīng)濟(jì)法在個(gè)別國家的產(chǎn)生,又使商法的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖:

第一,“商人”的概念越來越難以界定。按照傳統(tǒng)分類,商法同隸屬的民法對(duì)應(yīng),主要分為商主體法與商行為法。然而,現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致了人們的普遍商事化。特別是我國政府的入世和企業(yè)的入世直接動(dòng)搖了相對(duì)主體法的屬性,傳統(tǒng)的商法主體又一次面臨新的界定。

第二,“商行為”的概念越來越難以界定?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下,越來越多的非營利行為也采用了“商業(yè)運(yùn)作”的模式,特別是不同“產(chǎn)業(yè)”之間的差別日益融合,無業(yè)不商使公務(wù)、商務(wù)的界限趨于模糊,商行為的性質(zhì)和范圍難以概括。

(三)筆者的觀點(diǎn)

盡管兩者關(guān)系眾說紛紜,難分仲伯,但仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn):首先,盡管二者各有區(qū)別,但也存在必然的內(nèi)在聯(lián)系。這就是,民法與商法都調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系,是市民社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系在法律上的反映?！叭绻f在資本主義發(fā)展的早期,尚可制定一部調(diào)整所有商業(yè)活動(dòng)的統(tǒng)一商法典的話,那么,到現(xiàn)代,再設(shè)想這樣的無所不包的商法典就是完全不可能的了。”[3]因此,應(yīng)將民商事活動(dòng)中的共同規(guī)則抽象出來放入民法典中作統(tǒng)一規(guī)定,而保留原本屬于商法體系的法律制度,以大量單行立法的形式作為民法典的特別法獨(dú)立存在。第三,兩派觀點(diǎn)看似對(duì)立,實(shí)則統(tǒng)一。持民商分立,尤其是實(shí)質(zhì)主義分立論者只承認(rèn)商法的相對(duì)獨(dú)立性,商法與民法同屬私法的性質(zhì)。

沒有變。持民商合一論者并不否認(rèn)實(shí)質(zhì)商法的存在,將民事生活和整個(gè)市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典,將適用于局部市場或個(gè)別市場的規(guī)則規(guī)定于民事特別法。因而,無論“民商合一”還是“民商分立”,二者均融合于市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境中,說“民法商化”或“商法民化”都不為過。二者統(tǒng)一的是實(shí)質(zhì),分立的不過是形式而已。因而,“大融合、小分立”的觀點(diǎn)似乎更為可取。

三、我國商事立法模式的理性選擇

(一)我國商事立法可供選擇的模式

綜合目前情形看,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定,對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第二種是實(shí)行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制訂民法典以外,再制訂一部獨(dú)立的商法典,以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系;第三種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,不另制訂商法典,對(duì)屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第四種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,同時(shí)制訂一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對(duì)基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定,對(duì)于具體的商事法律制度和關(guān)系,則以制訂單行法的方式規(guī)范。

(二)各種模式的對(duì)比分析

在有關(guān)商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現(xiàn)狀相適應(yīng)呢?筆者擬從實(shí)證的角度對(duì)此進(jìn)行分析和研究。

上述第一種模式,即制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,就我國目前情況來看是不切實(shí)際的。從實(shí)證分析的角度考察,在我國實(shí)行完全意義上的民商合一,主要存在以下幾方面的障礙:第一,智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)上的欠缺。第二,在科學(xué)技術(shù)的昌明、社會(huì)的不斷發(fā)展而需要制定各種全新法律(規(guī)范)的情況下,希冀將商事基本規(guī)則通過一部民法典體現(xiàn)出來的做法是不具有現(xiàn)實(shí)性的。

上述第二種模式,即將商法法典化,但其局限性是非常明顯的。第一,從商法法典化的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)及歷史傳統(tǒng)來看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所調(diào)整的商事關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性,決定了商法不宜法典化。第三,商法所調(diào)整的商事關(guān)系極具變動(dòng)性和時(shí)勢性,也決定了商法不宜法典化。

(三)我國商事立法模式的理性選擇

在排除了前兩種模式的可行性后,還有上述的第三種和第四種模式可供我們選擇。我國目前所采用的第三種模式雖具有靈活、簡便等優(yōu)點(diǎn),但弊端也是顯而易見的;相反第四種模式則是必要和可行的。第一,現(xiàn)代社會(huì),商事活動(dòng)異?；钴S,一些法律尚未規(guī)范的商事主體和交易行為、方式不斷出現(xiàn)。這些商事主體、行為和方式的法律效力應(yīng)當(dāng)如何確定,需要制訂一部商事基本法律對(duì)其進(jìn)行明確的規(guī)定。第二,現(xiàn)行立法模式由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào),使各個(gè)單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對(duì)我國市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對(duì)單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對(duì)單行商事法律的貫徹實(shí)施。[4]第三,單行商事立法的模式,在有些情況下,會(huì)浪費(fèi)立法資源,增加立法成本。第四,單行商事立法的模式,不利于系統(tǒng)的商事法律理論的形成。由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,這嚴(yán)重阻礙了商事法律實(shí)踐的發(fā)展。如果以《商事通則》的形式明確規(guī)定我國商法的基本原則,則有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論,實(shí)現(xiàn)商法學(xué)體系和內(nèi)容的科學(xué)化。

上述關(guān)于我國采用第三種立法模式弊端的分析說明,我國在既無必要也無可能制訂一部形式意義上的商法典的情況下,第四種模式即制訂一部總綱性的商事法律――《商事通則》將是我國商事立法模式的理性選擇。

參考文獻(xiàn):

[1]徐學(xué)鹿.論商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布萊克,唐越、蘇力譯.法律的運(yùn)作行為.北京:中國政法大學(xué)出版社.1994年版.

第3篇：民法典的法律地位范文

[關(guān)鍵詞] 人格；人格權(quán)；一般人格權(quán)；法人的人格權(quán)

[中圖分類號(hào)] D913 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1671—6639（2012）03—0001—05

在我國民法典研究過程中，人格權(quán)法是否獨(dú)立成篇以及人格權(quán)法規(guī)定哪些類型的人格權(quán)等基本理論和制度問題引起了學(xué)界極大的研究興趣，同時(shí)也存在眾多的爭議。近年來，人格權(quán)法成為繼物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法后又一個(gè)關(guān)注的熱點(diǎn)。然而，學(xué)界關(guān)注的核心問題依然是人格權(quán)法是否獨(dú)立成篇和人格權(quán)法的具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，這些研究視角本身無可厚非，它對(duì)我國人格權(quán)法立法有積極作用。比如贊成人格權(quán)法獨(dú)立成篇的學(xué)者認(rèn)為，“人格權(quán)獨(dú)立成篇，在價(jià)值層面上的意義就是要弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神，充分體現(xiàn)民法對(duì)人的高度尊重、關(guān)懷和保護(hù)”[1]。不過，筆者認(rèn)為，人格權(quán)法是否獨(dú)立成篇并沒有這些學(xué)者所認(rèn)為的那樣重要，“對(duì)人的尊重、人格尊嚴(yán)和人權(quán)保護(hù)，屬于法典的進(jìn)步性問題，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在民法典的價(jià)值取向、規(guī)范目的、基本原則和具體制度上”[2]，理論界似乎應(yīng)當(dāng)更多的關(guān)注人格權(quán)的一些基本理論問題和人格權(quán)的民法救濟(jì)問題。無救濟(jì)無權(quán)利，與其在這些問題上爭論不休，還不如對(duì)人格權(quán)基本理論進(jìn)行深入研究，借此為人格權(quán)的民法救濟(jì)這一重要問題提供基本的研究基礎(chǔ)和視角。下文將對(duì)人格權(quán)的幾個(gè)基本問題進(jìn)行探討，關(guān)于人格權(quán)的民法救濟(jì)將另文討論。

一、人格的兩種基本含義

“人格較之財(cái)產(chǎn)，尤為重要。其應(yīng)保護(hù)，蓋無疑義”[3]。但是人格的含義卻存在疑義?！叭烁袷欠缮弦粋€(gè)抽象的概念，在法律上具有多重意義”[4]。我們說自然人A的人格，那么至少有兩種含義，一種是指A的權(quán)利能力或民事權(quán)利能力?！皺?quán)利能力是指法律關(guān)系主體具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格”[5]?！懊袷聶?quán)利能力，指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律地位或法律資格”[6]。因此民事權(quán)利能力是權(quán)利能力的一個(gè)子集。尹田教授認(rèn)為，人格作為一個(gè)歷史范疇，表現(xiàn)的是人的一般法律地位即人的憲法地位[7]，他所說的人格即是權(quán)利能力。徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》第17條規(guī)定的“權(quán)利能力與人格同義”[8]中的人格則是指民事權(quán)利能力。第二種含義是指A自身的人格利益。人格利益包括身體利益和精神利益。人格的第一種含義是從法律關(guān)系的主體角度來理解人格的內(nèi)涵，人格的第二種含義則是從法律關(guān)系的客體角度來理解人格的內(nèi)涵。

可見，法學(xué)家們其實(shí)是從兩種角度來界定人格的。這種情況和羅馬法上的人格幾乎是一致的。羅馬法上有三個(gè)關(guān)于人的概念，即霍謨（homo）、卡布特（caput）、泊爾梭那（persona）[9]。Homo是指生物學(xué)意義上的人，caput指權(quán)利義務(wù)主體，persona也是指權(quán)利義務(wù)主體的各種身份。Caput和persona即相當(dāng)于現(xiàn)在的權(quán)利能力，有權(quán)利能力才能成為權(quán)利義務(wù)的主體，Homo大致相當(dāng)于人格利益。古羅馬是奴隸制國家，奴隸是奴隸主所有的“有體物”[10]，“主人對(duì)奴隸擁有生殺權(quán)，而且所有通過奴隸取得的東西，均由主人取得”[11]?？梢姡`沒有第一種含義上的人格，但是有第二種含義上的人格，只不過他的人格利益也歸奴隸主支配而已。在資本主義的原始積累過程中，盛行的販賣黑人貿(mào)易中被販賣的黑人和奴隸無異。

二、人格權(quán)的定義和歷史

（一）人格權(quán)的定義

區(qū)分人格的兩種基本含義，具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。目前，很多論述人格權(quán)或者人格財(cái)產(chǎn)的論文并沒有嚴(yán)格區(qū)分人格的含義，以致造成混亂。筆者認(rèn)為，民法上的人格權(quán)中的人格應(yīng)是人格的第二種含義即人格利益，下文中的人格如沒有特殊說明即為此意義的人格。因此，所謂人格權(quán)是“指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，亦即以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的之權(quán)利”[12]?！叭烁駲?quán)是民事權(quán)利中最基本的最重要的一種，因?yàn)槿烁駲?quán)是直接與權(quán)利者（權(quán)利主體）的存在和發(fā)展相聯(lián)系的，對(duì)人格權(quán)的侵害就是對(duì)權(quán)利者自身的侵害，所以它在民事權(quán)利體系中應(yīng)該居于首位”[13]。筆者完全贊同上述觀點(diǎn)，人格權(quán)毫無疑問是自然人享有的首要的民事權(quán)利，但是還必須強(qiáng)調(diào)的是人格權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。人格權(quán)是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、非財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些已是學(xué)界通識(shí)，故不予以展開。但是，人格權(quán)的這些屬性決定了人格權(quán)民法救濟(jì)方式的種類和規(guī)則，因而意義重大。

（二）人格權(quán)的歷史

第4篇：民法典的法律地位范文

關(guān)鍵詞: 動(dòng)物;法律地位;法律保護(hù)

長期以來，動(dòng)物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的，是權(quán)利主體支配的對(duì)象。但有一些學(xué)者認(rèn)為，這樣的規(guī)定是很不合理的，因?yàn)椤皬淖匀坏慕嵌瓤?，人并不比?dòng)物更優(yōu)越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價(jià)值和意義[ 1 ] ?！痹诖箨懛ㄏ担?1990年8月20日，德國立法者在《德國民法典》第90條項(xiàng)下增加了關(guān)于“動(dòng)物不是物，他們受特別法的保護(hù)，法律沒有另行規(guī)定時(shí)，對(duì)于動(dòng)物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后，這一修改被一些學(xué)者認(rèn)為是動(dòng)物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實(shí)例而加以引證，并認(rèn)為這代表著最新的立法動(dòng)態(tài)，代表著人類對(duì)動(dòng)物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)[ 2 ] 。英美法系也存在同樣的問題。

一、民事法律關(guān)系的客體

1. 民事法律關(guān)系客體的概念

民事法律關(guān)系的客體，與民事法律關(guān)系主體相對(duì)而稱，指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)所針對(duì)的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，而對(duì)客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足，主體相對(duì)客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2. 關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說

關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說:一種認(rèn)為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種認(rèn)為法律客體僅為行為;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為民事法律關(guān)系多種多樣，法律關(guān)系的客體形式不是單一的，而是有多種表現(xiàn)形式:物，行為，智力成果，人身利益，權(quán)利等等。

二、關(guān)于動(dòng)物的地位和保護(hù)問題的不同學(xué)術(shù)研究觀點(diǎn)

1. 主張動(dòng)物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格

該觀點(diǎn)就是主張改變動(dòng)物的傳統(tǒng)法律地位，賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強(qiáng)對(duì)動(dòng)物的保護(hù)，就要對(duì)動(dòng)物賦予人格權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，動(dòng)物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)，還應(yīng)當(dāng)享有人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利，也就是享有一般人格權(quán)，只有這樣才可以保護(hù)動(dòng)物，有效阻止人類對(duì)動(dòng)物的不善行動(dòng)。

2. 主張動(dòng)物在法律上具有權(quán)利主體資格，但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點(diǎn)，動(dòng)物可以作為權(quán)利主體，但是并不是所有的動(dòng)物都可以成為權(quán)利主體，一般說來只有野生動(dòng)物和伴侶動(dòng)物可以成為法律關(guān)系的主體，而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物以及工作動(dòng)物則不在此范圍之內(nèi)[ 3 ] 。即使是作為權(quán)利主體的動(dòng)物，其所享有的權(quán)利也是有限的，只享有某些種類的權(quán)利，如生存權(quán)、生命權(quán)等等，“在主張動(dòng)物權(quán)利的同時(shí)，我們也必須考慮，動(dòng)物的權(quán)利必須有限度嗎? 正如任何權(quán)利都必須有限度一樣，不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡，是我們下一步應(yīng)思考的問題[ 4 ] ?！?/p>

3. 主張動(dòng)物在法律上不具有權(quán)利主體資格，應(yīng)作為特殊物看待和保護(hù)

此觀點(diǎn)有二:一是認(rèn)為賦予動(dòng)物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式，一是人，二是物，人作為世界的主宰，支配其他的任何物，而物則只能被人所支配;二是認(rèn)為如果賦予動(dòng)物以人格，實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)實(shí)際問題無法解決:首先，動(dòng)物享有了主體地位，那么它們又將如何行使權(quán)力，履行義務(wù)呢? 其次，如果賦予了動(dòng)物人格權(quán)，讓動(dòng)物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利，那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢? 如果一定要對(duì)動(dòng)物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力，那將會(huì)改變民法的性質(zhì)，也會(huì)改變市民社會(huì)的性質(zhì)。

筆者認(rèn)為:民法是人法，在民法上，一個(gè)不可改變的事實(shí)就是，動(dòng)物永遠(yuǎn)受人支配，永遠(yuǎn)也不會(huì)與人平起平坐，成為世界的支配者。動(dòng)物的屬性是物，是民事法律關(guān)系的客體，這個(gè)基本事實(shí)是無法改變的?！兜聡穹ǖ洹穼?dòng)物從物的范疇中分離出來，但是并不表明動(dòng)物因此就具有邁出向主體地位的契機(jī)。它仍然與其他物一樣，屬于客體。即使不這樣規(guī)定，只要存在動(dòng)物保護(hù)法，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，在動(dòng)物保護(hù)問題上，民法也應(yīng)讓位。可以說，沒有動(dòng)物保護(hù)法，《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動(dòng)物保護(hù)法，即使民法不明示，仍然能實(shí)現(xiàn)對(duì)動(dòng)物的特殊保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為《德國民法典》只是一個(gè)具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款，可以為全世界其他國家就動(dòng)物保護(hù)問題敲響了適時(shí)的警鐘，沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是，究竟應(yīng)當(dāng)在法律上怎樣落實(shí)對(duì)動(dòng)物的特殊保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)符合民法的基本理論原則，并在實(shí)踐上具有可操作性和實(shí)踐性。這就是以下的內(nèi)容———?jiǎng)游锓晌锔裰贫?。[ hi138\Com]

三、動(dòng)物法律物格制度

1. 法律物格的概念及法律特征

物格，即物之格，即物的資格、規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式，是相對(duì)于法律人格而言的概念，是表明物的不同類別在法律上所特有的物理性狀或者特征，作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€(gè)不擁有法律權(quán)利的資格的實(shí)體，該實(shí)體被作為法律上的人對(duì)其享有權(quán)利和對(duì)該權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)的財(cái)產(chǎn)來對(duì)待。許多學(xué)者一致贊同的觀點(diǎn)就是建立“物格”制度，具體的設(shè)想為:一是野生動(dòng)物和寵物;二是普通動(dòng)物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價(jià)證券;五是虛擬財(cái)產(chǎn);六是一般物格[ 5 ] 。

2. 確立法律物格制度的意義

筆者認(rèn)為，確立民法上的物格制度的意義就在于對(duì)物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對(duì)其行使權(quán)力的不同的規(guī)則，主要有如下的三點(diǎn):

第一，確立法律物格制度，能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度，就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二，確立法律物格制度，能夠確定權(quán)利主體對(duì)具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三，確立法律物格制度，有利于對(duì)具有不同法律物格的物作出不同的保護(hù)。

我們建立法律物格制度，并不是賦予動(dòng)物以權(quán)利，使動(dòng)物成為民事主體，我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下，將物依然作為客體，只不過通過法律物格制度，對(duì)不同性質(zhì)的物區(qū)別對(duì)待，建立一種更為合理的制度?，F(xiàn)代民法人格是平等的，要求法律面前人人平等，這應(yīng)當(dāng)是基于人的屬性，但是在這個(gè)世界上，物是各種各樣的，千差萬別的，如果對(duì)物同等對(duì)待，顯然不合理。如果建立了法律物格制度，對(duì)不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則，可以更為合理地行使權(quán)力、保護(hù)各種物。

四、動(dòng)物成為民事法律主體的法理障礙

1. 與民法的基本價(jià)值相悖

民法的基本理念之一為私法自治，其旨在于個(gè)人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，私法自治表現(xiàn)在民法的各個(gè)制度上。意思自治被否認(rèn)，民法還稱得上是民法了嗎? 動(dòng)物沒有明確意思表示，無法進(jìn)行自我認(rèn)知和表達(dá)，如果將動(dòng)物納入民事主體的范疇，有違民法作為“人法”的根本性制度價(jià)值。而法律始終是人制定的，是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則，動(dòng)物也不可能參與到法律制定的過程，這樣，即使賦予動(dòng)物權(quán)利事實(shí)上也沒有任何實(shí)際的意義[ 6 ] 。

2. 與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違背

對(duì)于動(dòng)物行為能力的欠缺，有些學(xué)者提出建立監(jiān)護(hù)制度來補(bǔ)救，比如為動(dòng)物設(shè)定保護(hù)人或人[ 7 ] 。那么動(dòng)物的人如何確定;動(dòng)物的法律訴求有哪些;怎么來定個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量監(jiān)護(hù)人的行為是否符合被監(jiān)護(hù)動(dòng)物的利益呢; [ 8 ]動(dòng)物如何行使訴訟權(quán);動(dòng)物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動(dòng)物的法律責(zé)任等問題的解決都會(huì)對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成一定的沖擊，造成立法、司法、執(zhí)法的混亂[ 9 ] 。

所以，筆者認(rèn)為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析，賦予動(dòng)物民事關(guān)系主體地位都是不妥當(dāng)?shù)?，有其無法克服的障礙，這些障礙的根源其實(shí)超出了法律的范圍，說到底法律根源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，只要人類與動(dòng)物本質(zhì)差異存在一天，賦予動(dòng)物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對(duì)我國關(guān)于動(dòng)物保護(hù)的立法和司法建議

1. 應(yīng)將動(dòng)物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典，因而對(duì)民事法律關(guān)系的客體問題還缺乏一個(gè)原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定，是將動(dòng)物作為物看待的，1998年頒布的《野生動(dòng)物保護(hù)法》也是將動(dòng)物視為一種特殊物而予以保護(hù)的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動(dòng)物的法律地位的保護(hù)問題提出個(gè)人的不成熟意見:

已經(jīng)明確了的問題:在法律上動(dòng)物仍是物，不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物，這是一種有生命的物，是與人類命運(yùn)息息相關(guān)的物，所以應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分地對(duì)待，即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達(dá):“動(dòng)物是特殊的權(quán)利客體”以及動(dòng)物的所有人不能像對(duì)普通物一樣隨意處分動(dòng)物的意思而已，其法律上的意義只是對(duì)物權(quán)的必要限制，說明在無公法施加特殊要求的情況下，動(dòng)物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財(cái)產(chǎn)法上，動(dòng)物依然是一類特殊的具有財(cái)產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見，在人類社會(huì)發(fā)展到今天，站在人類生存和發(fā)展的角度，立法保護(hù)動(dòng)物的必要性是不言而喻的，但是立法保護(hù)動(dòng)物不等于賦予動(dòng)物權(quán)利或者將動(dòng)物上升為法律主體，這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對(duì)動(dòng)物的保護(hù)的范圍還過于狹窄。只對(duì)瀕臨滅絕的野生動(dòng)植物做出立法，其實(shí)對(duì)一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對(duì)人類和自然有益的動(dòng)物的保護(hù)都應(yīng)該予以法律化，規(guī)范化。

2. 對(duì)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定

動(dòng)物是有生命的，隨著現(xiàn)代人生活水平的提高，寵物充斥著人們的日常生活，針對(duì)這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象也應(yīng)該對(duì)此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如如果寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時(shí)候，究竟如何承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任和做出怎樣的賠償，都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。動(dòng)物的主人應(yīng)該對(duì)他人負(fù)擔(dān)義務(wù)，這實(shí)際上也就是物權(quán)人如何妥當(dāng)行使物權(quán)，不侵害公共利益和他人合法權(quán)益的問題。

3. 加大動(dòng)物保護(hù)的立法力度

對(duì)于動(dòng)物的保護(hù)也應(yīng)該根據(jù)不同的等級(jí)進(jìn)行劃分，分為禁止交易物、限止交易物和可交易物，對(duì)于不同的范疇，應(yīng)采取不同的保護(hù)措施。醫(yī)學(xué)利用動(dòng)物進(jìn)行對(duì)人類健康有益的實(shí)驗(yàn)———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實(shí)驗(yàn)，就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)現(xiàn)行立法對(duì)動(dòng)物保護(hù)的力度，對(duì)動(dòng)物的濫捕濫殺的罪行進(jìn)行嚴(yán)懲。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實(shí)的畫面:在青藏高原上，躺著數(shù)以萬計(jì)的藏羚羊，肚皮被殘忍地剖開，內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品，羚羊角也被割下，血幾乎染遍了整個(gè)山坡。對(duì)為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為，法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對(duì)不同的“物”實(shí)施不同程度的法律保護(hù)，不需要對(duì)動(dòng)物的法律地位做無謂的爭論就可以對(duì)動(dòng)物實(shí)施最有效最現(xiàn)實(shí)的保護(hù)，而不僅僅是紙上談兵。

4. 完善動(dòng)物保護(hù)法律體系

我國有學(xué)者指出:“動(dòng)物的管理是操作在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，構(gòu)成這個(gè)系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個(gè)系統(tǒng)相互影響，互為運(yùn)動(dòng)，野生動(dòng)物管理就是維護(hù)三者的平衡?！眲?dòng)物保護(hù)的法律應(yīng)是一個(gè)系統(tǒng)。為了更好地保護(hù)動(dòng)物，必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”，相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對(duì)虐待動(dòng)物法》。無論是野生動(dòng)物還是非野生動(dòng)物，本質(zhì)都是相同的，他們也有生命，也有感覺，善待動(dòng)物也是一個(gè)人健康人格和美好心靈的折射。人對(duì)動(dòng)物的關(guān)愛，也能夠體現(xiàn)出人對(duì)人的關(guān)愛。目前已經(jīng)建立的《野生動(dòng)物保護(hù)法》，主要是針對(duì)保護(hù)瀕臨滅絕的動(dòng)物，其實(shí)其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種，因?yàn)槿绻话逊秶鷶U(kuò)大，等到物種瀕臨滅絕再亡羊補(bǔ)牢恐怕為時(shí)已晚，未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨(dú)設(shè)立《瀕臨物種保護(hù)法》，《自然保護(hù)區(qū)法》等等，對(duì)于以動(dòng)物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。

民法在將動(dòng)物定位為特殊物的同時(shí)，應(yīng)該更多地將目光集中在動(dòng)物的保護(hù)上面。畢竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了實(shí)施，利用制定的法律、法規(guī)為社會(huì)提供更好的服務(wù)，才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對(duì)動(dòng)物的保護(hù)，更深層次的意義也就是對(duì)環(huán)境的保護(hù)，對(duì)生態(tài)平衡的維護(hù)。德國人提出的“動(dòng)物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實(shí)意義，正是由于問題的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當(dāng)從立法、司法實(shí)踐的角度來對(duì)動(dòng)物的法律地位及其保護(hù)進(jìn)行理性客觀的分析，這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價(jià)值。 []

參考文獻(xiàn):

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第5篇：民法典的法律地位范文

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動(dòng)下，德國民法典完成了自1900年實(shí)施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)思想與吸收對(duì)電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)的前沿。這次改革對(duì)于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關(guān)鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對(duì)德國債法改革的影響

3、國際條約對(duì)債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時(shí)效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對(duì)瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費(fèi)借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評(píng)

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評(píng)

四、德國民法典之債法改革對(duì)我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動(dòng)因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評(píng)，但是這次改革注定是必然的，因?yàn)椴粌H有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個(gè)意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實(shí)。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計(jì)的核心制度之一，但是在實(shí)踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項(xiàng)制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對(duì)品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項(xiàng)制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時(shí)效過短所帶來的實(shí)踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效時(shí)，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對(duì)瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時(shí)效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計(jì)其請(qǐng)求權(quán)到底是在6個(gè)月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個(gè)月的訴訟時(shí)效太段的話，那么30年的一般訴訟時(shí)效相對(duì)于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時(shí)效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)之不可兼容性[14]在實(shí)踐中也產(chǎn)生了問題，因?yàn)檫^去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計(jì)到可能解約，一方聲明解除合同將給對(duì)方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實(shí)踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請(qǐng)求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計(jì)的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對(duì)德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因?yàn)榘凑諝W洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個(gè)指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個(gè)。

首先，歐共體議會(huì)及其理事會(huì)于1999年5月25日所頒布的《消費(fèi)物買賣以及消費(fèi)物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費(fèi)者與經(jīng)營者簽定的動(dòng)產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時(shí)買賣物尚不存在時(shí)的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動(dòng)產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費(fèi)者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請(qǐng)求權(quán)。其次，消費(fèi)者享有解除合同以及減少價(jià)金的權(quán)利。不過，該條例對(duì)損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費(fèi)者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費(fèi)者行使其請(qǐng)求權(quán)的一般訴訟時(shí)效為2年；此外，如果消費(fèi)者在購買貨物后6個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時(shí)效規(guī)定與條例的時(shí)效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經(jīng)營者的追索權(quán)。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因?yàn)榧偃舻聡七t轉(zhuǎn)化該條例的話，消費(fèi)者就有權(quán)依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會(huì)及理事會(huì)于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項(xiàng)對(duì)支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時(shí)間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項(xiàng)，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請(qǐng)求后滿30天仍然不支付價(jià)款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個(gè)百分點(diǎn)的價(jià)款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項(xiàng)）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項(xiàng)）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實(shí)現(xiàn)加速支付的立法目的，批評(píng)家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會(huì)及理事會(huì)于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進(jìn)行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時(shí)獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時(shí)地確認(rèn)顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因?yàn)樵摲ㄖ贿m用于企業(yè)與消費(fèi)者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對(duì)債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對(duì)外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個(gè)核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時(shí)效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費(fèi)者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費(fèi)用賠償請(qǐng)求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨(dú)立于必須歸咎于對(duì)方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時(shí)效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時(shí)效開始時(shí)起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時(shí)將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對(duì)買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對(duì)司法實(shí)踐形成的法律制度的吸收，因此不是實(shí)質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對(duì)"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對(duì)在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對(duì)"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時(shí)的履行自由從必須歸咎于對(duì)方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨(dú)立出來。

第三類則是對(duì)現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費(fèi)者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時(shí)將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實(shí)物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時(shí)效法的變化

訴訟時(shí)效法最重要的變化就是將一般的訴訟時(shí)效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時(shí)效從請(qǐng)求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時(shí)效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因?yàn)楫?dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時(shí)效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的最長時(shí)效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的最長訴訟時(shí)效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時(shí)效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點(diǎn)在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時(shí)效期間。原民法典第477、638、651條中的6個(gè)月的時(shí)效期限分別被2年的訴訟時(shí)效取代。建筑工程的訴訟時(shí)效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費(fèi)者的法律地位得到了實(shí)質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對(duì)"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對(duì)明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對(duì)方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對(duì)方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實(shí)外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因?yàn)榈?75條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個(gè)法律后果就是費(fèi)用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對(duì)合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費(fèi)用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報(bào)推定[43]）的前提下，債權(quán)人才有可能主張費(fèi)用損失請(qǐng)求權(quán)[44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對(duì)債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實(shí)上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實(shí)信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費(fèi)用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實(shí)信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯(cuò)損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因?yàn)閭鶆?wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對(duì)債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會(huì)履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項(xiàng)）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個(gè)百分點(diǎn)，甚至8個(gè)百分點(diǎn)。不過，債權(quán)人行使因?yàn)閭鶆?wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯(cuò)行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對(duì)約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對(duì)解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對(duì)民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對(duì)象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對(duì)解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時(shí)債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因?yàn)槿绻呀?jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對(duì)瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實(shí)行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對(duì)買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對(duì)買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對(duì)原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地?cái)U(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個(gè)月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時(shí)對(duì)無過錯(cuò)品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對(duì)權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對(duì)品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對(duì)品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費(fèi)物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項(xiàng)下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因?yàn)橛盟^"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對(duì)貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時(shí)才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時(shí)不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項(xiàng)下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價(jià)金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費(fèi)用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時(shí)買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價(jià)金權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時(shí)，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨(dú)規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點(diǎn)是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費(fèi)者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時(shí)效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時(shí)也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會(huì)《消費(fèi)者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會(huì)訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時(shí)生效的、新的《違背消費(fèi)者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會(huì)（如消費(fèi)者協(xié)會(huì)）代表消費(fèi)者對(duì)不公正的格式合同條款以及其他違背消費(fèi)者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費(fèi)者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會(huì)弱化該法在實(shí)踐中的作用[59]，個(gè)別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過多地吸收歐共體指令的內(nèi)容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運(yùn)動(dòng)帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費(fèi)者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運(yùn)動(dòng)的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評(píng)

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補(bǔ)了債法的不足。當(dāng)時(shí)對(duì)這種法典之外的"小規(guī)模修補(bǔ)"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時(shí)至1981年，司法部長又組織了一個(gè)"完善債法委員會(huì)"，該委員會(huì)于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會(huì)再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對(duì)債法委員會(huì)的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動(dòng)力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實(shí)。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對(duì)全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點(diǎn)再次陷入流產(chǎn)的命運(yùn)。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動(dòng)搖，司法部于2000年秋季組織了四個(gè)課題組來分析研究法學(xué)家的批評(píng)意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會(huì)[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會(huì)的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會(huì)終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評(píng)

對(duì)于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對(duì)這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對(duì)這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對(duì)這次改革[67]。反對(duì)這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過于倉促，因?yàn)槊穹ǖ溥\(yùn)動(dòng)需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評(píng)家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實(shí)踐表明，批評(píng)家們的觀點(diǎn)其實(shí)主要是一個(gè)主觀的價(jià)值取向問題，例如對(duì)新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評(píng)價(jià)、對(duì)第311條之一2款放棄了對(duì)自始客觀不能履行時(shí)的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評(píng)價(jià)[69]，這些評(píng)價(jià)并不存在絕對(duì)的"對(duì)"與"錯(cuò)"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個(gè)立法者在設(shè)立或者放棄某個(gè)制度時(shí)將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實(shí)就是一個(gè)社會(huì)保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點(diǎn)放在對(duì)新民法典的系統(tǒng)化評(píng)論與實(shí)踐指導(dǎo)上[71]，對(duì)這次改革的批評(píng)也就暫時(shí)告一段落。

四、德國民法典之債法改革對(duì)我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對(duì)我國而言，德國這次的法典化運(yùn)動(dòng)也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個(gè)人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時(shí)，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個(gè)作用是它促進(jìn)了法律對(duì)公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對(duì)每個(gè)公民的平等適法而來的第三個(gè)作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運(yùn)動(dòng)對(duì)于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會(huì)成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實(shí)關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實(shí)材料十分龐大，耗費(fèi)的時(shí)間長，所以法典化始終面臨一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，即法典很可能只在某一個(gè)時(shí)代起作用，而一旦時(shí)過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實(shí)需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因?yàn)橛腥缦碌睦碛?。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實(shí)信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對(duì)通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實(shí)踐中得到完善。第三，司法實(shí)踐與法學(xué)研究對(duì)一些重要理論的不斷完善也有助于彌補(bǔ)成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個(gè)結(jié)論對(duì)我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評(píng)所表明，法學(xué)家們雖然批評(píng)改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運(yùn)動(dòng)的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對(duì)目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時(shí)機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因?yàn)榭倓t對(duì)所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因?yàn)槊袷轮黧w的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點(diǎn)與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費(fèi)者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個(gè)可否選擇的問題，不存在絕對(duì)的"對(duì)"與"錯(cuò)"。筆者認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨(dú)特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因?yàn)榧词狗ǖ浠驳每紤]到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財(cái)產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對(duì)比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實(shí)上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法尚未出臺(tái)。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個(gè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的反饋與完善問題。從這個(gè)意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實(shí)踐的驗(yàn)證、尤其是經(jīng)過司法實(shí)踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對(duì)以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點(diǎn)，但是其前提條件也是非常高的，即必須對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個(gè)時(shí)代的社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實(shí)社會(huì)的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實(shí)的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運(yùn)用以及對(duì)每個(gè)請(qǐng)求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對(duì)我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動(dòng)因與政府作用。

3、法典化的政治動(dòng)因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時(shí)可以追求的[78]。德國的債法改革也同時(shí)表明，政府編撰法典的愿望和行動(dòng)也是十分重要的。

法典編撰的動(dòng)機(jī)和動(dòng)力是多種多樣的，不同的動(dòng)機(jī)對(duì)法典化的推動(dòng)所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動(dòng)因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因?yàn)樵诿穹ǖ湔Q生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動(dòng)因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因?yàn)閼椃ǖ淖兓沟玫乱庵镜蹏袡?quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個(gè)法典編撰委員會(huì)，該委員會(huì)于1888年提出了第一草案。該草案出臺(tái)后所遇到的主要批評(píng)就是該草案缺乏社會(huì)公平性因素（缺少社會(huì)之油），所以1890年又組成了第二個(gè)起草委員會(huì)，該委員會(huì)中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會(huì)于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個(gè)草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會(huì)并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報(bào)中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動(dòng)因是何等的相似。

我國政府對(duì)民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動(dòng)與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對(duì)比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動(dòng)部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權(quán)"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請(qǐng)求權(quán)或者減少價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)動(dòng)產(chǎn)而言于交付后六個(gè)月內(nèi)不行使而消滅；對(duì)土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對(duì)排除加工（定做）瑕疵的請(qǐng)求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報(bào)酬或者損害賠償請(qǐng)求權(quán)因六個(gè)月不行事而消滅，對(duì)土地上的工作因一年不行使而消滅，對(duì)建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時(shí)效期間的規(guī)定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個(gè)不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實(shí)施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標(biāo)題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44] 參見聯(lián)邦法院的三個(gè)判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對(duì)新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時(shí)也是聯(lián)邦議會(huì)（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會(huì)通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會(huì)以及經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的影響最大。所以聯(lián)邦議會(huì)在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會(huì)，尤其是下屬的法律委員會(huì)與經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的意見。

[67] 問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評(píng)論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會(huì)上的報(bào)告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會(huì)論文集》（會(huì)議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對(duì)制定《財(cái)產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財(cái)產(chǎn)法》為妥。不過，由于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財(cái)產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財(cái)產(chǎn)關(guān)系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

第6篇：民法典的法律地位范文

據(jù)我所知，對(duì)于如何完善婚姻家庭法制的問題，許多同志的思路是不同的。概括起來，可供選擇的主要有以下幾種立法模式：

第一，大法典模式。即制定《民法典》，以親屬法為《民法典》之一編。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任務(wù)被制定《民法典》的任務(wù)吸收，現(xiàn)行《婚姻法》和《收養(yǎng)法》等有關(guān)法律的內(nèi)容均可列入民法親屬編；在此基礎(chǔ)上再作修改和補(bǔ)充，使之進(jìn)一步完善。鑒于全面確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法制體系需要有一個(gè)過程，民法典很難在近期內(nèi)列入立法議程。從目前來看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

當(dāng)然也可以有另一種思路。一方面，將制定《民法典》列入長期規(guī)劃；另一方面，先行制定《民法典》的親屬編，在其他各編以前通過、頒行。事在人為，這也不失為一種可供參考的方案。

第二，小法典模式甲案。即制定獨(dú)立法典式的親屬法。按此模式，《親屬法典》是調(diào)整一定范圍的親屬關(guān)系（包括婚姻家庭關(guān)系）的基本法律。它既調(diào)整法定親屬之間的人身關(guān)系，也調(diào)整法定親屬之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同時(shí)，將《收養(yǎng)法》等基本法律以外的法律，作為《親屬法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《親屬法典》中的某些制度進(jìn)一步具體化。

第三，小法典模式乙案。即制定獨(dú)立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法律，同時(shí)，可將婚姻雙方和家庭成員以外的一定范圍的親屬關(guān)系，附帶地納入該法典的調(diào)整范圍?！妒震B(yǎng)法》等基本法律以外的法律作為《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《婚姻家庭法典》中的某些制度進(jìn)一步具體化。

第四，單行法模式。即將調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律（不論其名稱如何）作為民事單行法之一，在法律體系中的層次與《收養(yǎng)法》、《繼承法》等相同，這些民事單行法是各不相屬的。如果有必要制定專門調(diào)整監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等關(guān)系的法律，也照此辦理。

將以上幾種立法模式加以比較，我們認(rèn)為小法典模式乙案是目前應(yīng)當(dāng)選擇的最佳方案。由于我國以前所有的法律都不以法典為名，也可不稱《婚姻家庭法典》而稱《婚姻家庭法》。但是，它應(yīng)當(dāng)如《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》那樣，雖無法典之名，卻有法典之實(shí)。它在我國法律體系中的層次，顯然是高于《收養(yǎng)法》的。前者對(duì)婚姻家庭制度作了全面的規(guī)定，后者規(guī)定的只是婚姻家庭制度中的一項(xiàng)具體制度。

筆者認(rèn)為，《婚姻家庭法》（或同名法典）的體系結(jié)構(gòu)，可按下列方案設(shè)計(jì)：

第一章，總則。主要內(nèi)容包括：婚姻家庭法的指導(dǎo)思想和立法依據(jù)；婚姻家庭法的調(diào)整對(duì)象和適用范圍；婚姻家庭法的原則（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保護(hù)婦女、兒童、老人合法權(quán)益，實(shí)行計(jì)劃生育等）；保障原則實(shí)施的禁止性條款；關(guān)于訴訟時(shí)效的若干特別規(guī)定。

第二章，親屬。主要內(nèi)容包括：親屬的種類；法律調(diào)整的親屬范圍；親系和行輩；親屬關(guān)系的一般效力；親等及其計(jì)算方法。

第三章，婚姻的成立或結(jié)婚制度。主要內(nèi)容包括：婚約的訂立和解除（不以訂婚為結(jié)婚的必要程序）；結(jié)婚條件（結(jié)婚合意及其效力，法定婚齡，各種有關(guān)禁止結(jié)婚的規(guī)定）；結(jié)婚程序（結(jié)婚登記，辦理登記的期限）；婚姻無效的原因（從立法技術(shù)上考慮，亦可分別置于有關(guān)婚姻條件、結(jié)婚程序的條款中表述）；請(qǐng)求權(quán)人的范圍（依不同的無效原因而定）；除斥期間（僅限于特定的無效原因）；認(rèn)定無效的程序；無效婚姻的后果。

第四章，婚姻的效力或夫妻關(guān)系。主要內(nèi)容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身關(guān)系方面的權(quán)利義務(wù)；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的權(quán)利義務(wù)（關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制，法定財(cái)產(chǎn)制似可在婚后所得共同制和婚后勞動(dòng)所得共同制中加以選擇，約定財(cái)產(chǎn)制的種類應(yīng)由法律限定）。此處所說的婚姻效力，僅指直接及于配偶雙方的效力，不包括及于他人的效力。

第五章，婚姻解除或離婚制度。主要內(nèi)容包括：依行政程序的協(xié)議離婚；離婚登記（登記的條件，辦理登記的期限）；在特定情況下對(duì)協(xié)議離婚的限制；依訴訟程序的離婚；訴訟中的離婚協(xié)議；判決離婚的法定理由（原則上宜采積極破綻主義；準(zhǔn)予離婚的，不以原告無過錯(cuò)或被告有過錯(cuò)為限；當(dāng)事人的過錯(cuò)和態(tài)度可以作為判斷婚姻是否破裂的具體根據(jù)之一；條文表述可采用概括和列舉相結(jié)合的方式）；離婚后子女的撫養(yǎng)教育；子女撫養(yǎng)歸屬；撫育費(fèi)的負(fù)擔(dān)和變更；離婚后的財(cái)產(chǎn)分割制；財(cái)產(chǎn)約定在分割時(shí)的效力；共同債務(wù)的清償；出于法定緣由的損害賠償；一方對(duì)另一方的經(jīng)濟(jì)幫助。

第六章，生育制度或計(jì)劃生育。主要內(nèi)容包括：依法保障已婚者的生育權(quán)益；不生育的自由；計(jì)劃生育是夫妻雙方的共同義務(wù)；對(duì)適當(dāng)晚育的鼓勵(lì)；子女?dāng)?shù)的計(jì)算（涉及非婚生、收養(yǎng)、繼子女、多胎生育等問題）；對(duì)已有子女的再婚者的生育限制；禁止選擇性別的人工流產(chǎn)；禁止歧視、虐待、殘害不生育的婦女或只生女孩的婦女（其他依地方性法規(guī)的規(guī)定）。

第七章，父母子女關(guān)系。主要內(nèi)容包括：父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)教育；親權(quán)及其內(nèi)容；親權(quán)的限制、喪失和恢復(fù)；對(duì)非婚生子女的保護(hù)、認(rèn)領(lǐng)；父母對(duì)非婚生子女的撫育；成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)扶助；其他法定義務(wù)；繼父母繼子女關(guān)系；成立擬制血親關(guān)系的條件和期限；收養(yǎng)在婚姻家庭法上的效力（其他依《收養(yǎng)法》的規(guī)定）。

第八章，監(jiān)護(hù)。主要內(nèi)容包括：父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)；其他法定親屬間的監(jiān)護(hù)關(guān)系；監(jiān)護(hù)的內(nèi)容；人身監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)；監(jiān)護(hù)人的職責(zé)；對(duì)監(jiān)護(hù)的監(jiān)督；監(jiān)護(hù)人的更換；監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止。

第九章，扶養(yǎng)。主要內(nèi)容包括：扶養(yǎng)權(quán)利人和扶養(yǎng)義務(wù)人的范圍（此處從廣義上使用“扶養(yǎng)”一詞列入范圍的應(yīng)為夫妻，父母子女，祖孫，兄弟姐妹，以及作為同一家庭成員的直系姻親）；扶養(yǎng)權(quán)利人的順序；扶養(yǎng)義務(wù)人的順序；扶養(yǎng)的程度（要求）；扶養(yǎng)費(fèi)的給付和分擔(dān)；扶養(yǎng)費(fèi)的追索。

第十章，法律責(zé)任或制裁辦法。主要內(nèi)容包括：干涉婚姻自由的責(zé)任；重婚的責(zé)任；虐待家庭成員的責(zé)任；使用家庭暴力的責(zé)任；不履行撫養(yǎng)義務(wù)的責(zé)任；遺棄家庭成員的責(zé)任；違反計(jì)劃生育義務(wù)的責(zé)任；非法收養(yǎng)的責(zé)任；不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的責(zé)任等。運(yùn)用多層次的法律手段制裁違反婚姻家庭法的行為，在規(guī)定上應(yīng)當(dāng)與《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律相銜接。

第十一章，涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用。主要內(nèi)容包括：我國婚姻家庭法對(duì)外國人和無國籍人的適用；外國婚姻家庭法和國際條約、國際慣例的適用。對(duì)結(jié)婚、夫妻財(cái)產(chǎn)制、離婚、非婚生子女、收養(yǎng)、親權(quán)、親屬監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)等方面的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)作明確的規(guī)定。

第7篇：民法典的法律地位范文

關(guān)鍵詞:民法商法化  民法  商法

一、民法商法化理論的提出及其定義

1·民法商法化理論的提出

探尋民法商法化不能不從民法和商法各自的起源開始切入。

民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。在古羅馬時(shí)期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個(gè)共同遵守的交易規(guī)則來維護(hù)交易秩序,保障商品流通。于是商品交換的習(xí)慣產(chǎn)生,進(jìn)而習(xí)慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護(hù)交易利益為主要內(nèi)容,因而必須適應(yīng)商品交換的要求,即人格之獨(dú)立性——能以自己獨(dú)立意志從事交易,所有權(quán)之確定性和訂立契約的自由。

商法是西歐中世紀(jì)的商人在處理他們自己的法律事務(wù)中,逐漸發(fā)展出來的獨(dú)特的法律制度,適用于商人,調(diào)整商事生活。[1](p.22)11世紀(jì)晚期到12世紀(jì),西方商法的概念和制度開始形成,商法第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系,看作是一種法律體系。[2](p.415)商法的出現(xiàn)給傳統(tǒng)民法帶來了巨大的沖擊,人們發(fā)現(xiàn),商法是商人的特有法,特別追求交易的簡捷、確實(shí)、安全以及公平,奉行交易安全和公示主義原則,這些構(gòu)成了與民法的差異。但是,由于商法和民法都調(diào)整平等主體之間的關(guān)系,都具有權(quán)利互惠的特性,在民法學(xué)家看來,兩者并沒有本質(zhì)的區(qū)別,在這種背景下,1847年,意大利學(xué)者摩坦尼利首倡“民商二法統(tǒng)一說”,主張商法應(yīng)一并歸入民法典,實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。這一學(xué)說一度風(fēng)靡世界。

意大利著名學(xué)者李塞爾也提倡民商統(tǒng)一,但主張民法商法化理論,他說:“商法在交易錯(cuò)綜的里程上,常作為民法之變導(dǎo)?！盵3](p.34)這樣,民法商法化第一次被作為一個(gè)學(xué)術(shù)問題提了出來。

2·民法商法化理論的定義

有人主張對(duì)民法商法化作廣義的理解,所謂“民法商法化”,其意義有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用,例如方式自由原則和動(dòng)產(chǎn)善意取得制度在民法上被采用即為例證。②原屬民法上的制度或法律關(guān)系,后漸歸商法所支配,如公司制度為是。這一理論并不主張商法復(fù)歸傳統(tǒng)民法規(guī)則,而主張相互吸收[3](p.34)。

但也有學(xué)者主張對(duì)民法商法化作狹義的理解,認(rèn)為所謂“民法的商法化”與“商法的民法化”是指隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)而在民法與商法之間呈現(xiàn)出來的一種“互化”的趨勢。具體來說,民法的商法化表現(xiàn)在民法自身發(fā)展過程中,存在這樣一種趨勢:由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,交易主體的廣泛化,民法對(duì)交易活動(dòng)投入了更多的關(guān)注,不斷將交易活動(dòng)的商事制度吸收到民法中來,使民法的交易化或商事化色彩不斷強(qiáng)化。商法民事化表現(xiàn)在商法的發(fā)展過程中,存在這樣一種趨勢:隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,商法的獨(dú)立性不斷削弱,對(duì)民法的依賴程度不斷加深,并不斷向民法靠攏[4]。

筆者認(rèn)為,將民法商法化作狹義的理解是合理的,廣義的理解中的第一條主張民法吸收商法,而第二條說的則是商法吸收民法,屬于商法民法化的范疇。廣義理解容易將民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的邏輯混亂。

二、民法商法化的表現(xiàn)

正如前面所述,民法的產(chǎn)生即在于為從事交易的人們設(shè)計(jì)一個(gè)可被遵守的交易規(guī)則,以促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？梢哉f,民法從產(chǎn)生的那一天起,就帶有商事色彩。

不僅如此,在民法與商法的共同發(fā)展過程中,我們也能夠清晰地看到民法商法化的傾向。

1·民事主體的商法化

最能說明民事主體商法化的例子是法人。法人的概念創(chuàng)始于德國民法,用以表述得為權(quán)利主體的組織體或團(tuán)體。法人以組織體為實(shí)體基礎(chǔ),但并不是所有的組織體都是法人。只有被法律承認(rèn)了主體資格的那部分才是法人。

組織體主體化的法律實(shí)踐,早在羅馬法時(shí)代即已開始。羅馬法早期就承認(rèn)各種公共團(tuán)體的主體地位,到帝國時(shí)期又廣泛承認(rèn)財(cái)團(tuán)體的主體地位。羅馬法晚期甚至承認(rèn)財(cái)團(tuán)(一定目的的捐助財(cái)產(chǎn))也得有主體地位。1804年《法國民法典》對(duì)團(tuán)體采取了有意忽略的態(tài)度,其意義在于為復(fù)興個(gè)人主義,有必要對(duì)封建式團(tuán)體或宗教式團(tuán)體加以敵視。

但是,《法國民法典》的這一做法漠視了推動(dòng)資本主義發(fā)展的商業(yè)團(tuán)體,必須看到,社會(huì)團(tuán)體適應(yīng)了個(gè)人發(fā)展和社會(huì)積累財(cái)富的需要,是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可缺少的經(jīng)濟(jì)形式。結(jié)果,1807年法國不得不制定商法典,承認(rèn)特定商業(yè)團(tuán)體可以擔(dān)當(dāng)私法上的主體,法國學(xué)理受到德國民法學(xué)說的影響,將這類主體稱為法人,后來在修正《法國民法典》時(shí),加入了這一概念。同樣,我們考察合伙法律地位演變時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)民法商法化的軌跡。

在漫長的中世紀(jì),西歐的商人們并沒有意識(shí)到有必要成立一種合法的、只承擔(dān)有限責(zé)任的公司形態(tài),因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商業(yè)企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合法形式。與有限公司相比,盡管合伙公司的組織體色彩尚不很明顯,但畢竟具有了組織體屬性,這為其成為民事主體提供了根本前提。反映在立法上,早在15世紀(jì),早期的歐洲大陸殖民強(qiáng)國葡萄牙、西班牙就對(duì)合伙做出了規(guī)定。合伙不僅確立了法律地位,甚至取得了法人資格。1804年《法國民法典》制定之時(shí),法典中既無法人的規(guī)定也無商事合伙的規(guī)定。但關(guān)于民事合伙的規(guī)定卻極其完備,條文達(dá)40余條之多,基本上規(guī)定了合伙的方方面面?？梢妼?duì)合伙加以規(guī)定乃是出于現(xiàn)實(shí)生活的需要。但是商事合伙作為主要企業(yè)組織形式的事實(shí)決定了法律不可能對(duì)其視而不見。于是在1807年頒布的《法國商法典》中就明確規(guī)定了商事合伙的有關(guān)內(nèi)容。這樣,盡管從形式上說,民法并未確立合伙的民事主體地位,但商事合伙(表現(xiàn)為無限公司、兩合公司、合伙公司等形式)卻在商法上取得了主體地位。而后來,商事合伙也成為許多國家特別是實(shí)行民商分立國家的民法典的調(diào)整對(duì)象。

第8篇：民法典的法律地位范文

那么，是否如部分學(xué)者所言，人格應(yīng)回歸憲法?從比較法上看，德國聯(lián)邦最高法院援引《基本法》第1條“人之尊嚴(yán)”和第2條“發(fā)展人格”條款創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)。［6］171《日本憲法》《美國憲法》以及我國臺(tái)灣地區(qū)“憲法”則經(jīng)由類似概括條款，解釋出憲法上的人格權(quán)。我國學(xué)者亦將人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上溯到《憲法》人權(quán)條款。［7］就此而言，似乎人格為憲法概念。然則，甚值思考的是，為何各國并不徑自認(rèn)定人之尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)即人格權(quán)，而是通過解釋的方式創(chuàng)設(shè)憲法人格權(quán)?換言之，憲法中的人之尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)與人格權(quán)等人格有什么不同?對(duì)此，德國學(xué)者給出了啟示性回答。針對(duì)《基本法》第1條規(guī)定的人之尊嚴(yán)(第一款)、人權(quán)(第二款)以及基本權(quán)(憲法權(quán)利)(第三款)條款，德國學(xué)者認(rèn)為，人之尊嚴(yán)是最高的憲法原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)。人權(quán)規(guī)定來自于人之尊嚴(yán)條款，而基本權(quán)(憲法權(quán)利)既是人權(quán)的實(shí)證化，即人權(quán)的法律表達(dá)，也是人權(quán)的具體化。［8］不過，將人之尊嚴(yán)視為法的價(jià)值基礎(chǔ)，已非新論。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是為了維持某種內(nèi)在于每個(gè)人的道德品質(zhì)，并使其具有法律上的效力。此種道德品質(zhì)是由理性通過每個(gè)人應(yīng)具有某種支配財(cái)產(chǎn)或者作出行為的能力的方式獲得的……因此法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的自然權(quán)利的方案，就迅速化為它切實(shí)保護(hù)的基本權(quán)利方案，而有效的法定權(quán)利只能由此進(jìn)行宣示?！保?］蓋其所謂道德品質(zhì)，實(shí)質(zhì)就是人之尊嚴(yán)。因此，人之尊嚴(yán)、人權(quán)等概念，雖明定于憲法，卻非憲法上的人格權(quán)，而是后者的價(jià)值基礎(chǔ)，我們只能通過解釋的方式創(chuàng)設(shè)憲法上的人格權(quán)。由于人之尊嚴(yán)是整個(gè)法體系的的價(jià)值基礎(chǔ)，或者說是憲法基礎(chǔ)規(guī)范，因此屬于憲法的非實(shí)證表達(dá)。蓋人之尊嚴(yán)不可能由憲法等實(shí)證法賦予，其意義自然超越憲法本身。這一點(diǎn)，也許不好理解。因?yàn)樵谧匀环ú辉倭餍械漠?dāng)下，學(xué)者通常以憲法規(guī)范的抽象性質(zhì)，認(rèn)為憲法人格權(quán)亦為抽象之概念，因此似乎將人之尊嚴(yán)視為憲法人格權(quán)并無不當(dāng)。但實(shí)際情況并不如此。就實(shí)證法(包含民法與憲法)而言，任何違反法律規(guī)定之行為，應(yīng)有相應(yīng)救濟(jì)手段才是。而人格尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)等概念，因其為實(shí)證權(quán)利(包含憲法人格權(quán)與民法人格權(quán))之價(jià)值基礎(chǔ)，為非實(shí)證法之概念，當(dāng)然無法作為實(shí)證法的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為受害人提供訴訟救濟(jì)。［10］

二、人格與“倫理人”

當(dāng)多數(shù)學(xué)者就人格問題在實(shí)證法上爭論不休時(shí)，其他學(xué)者則把視角投向了法哲學(xué)、倫理學(xué)領(lǐng)域。［11］在古典自然法理論中，人格乃是不可或缺的概念，因?yàn)闆]有作為理性主體的人格人，自然法既無法形成，也無法被人們認(rèn)識(shí)。同樣，沒有人格的存在，個(gè)人憑藉什么即擁有神圣不可侵犯的自然權(quán)利也無法得以說明。［1］但據(jù)德國民法學(xué)家漢斯•哈騰鮑爾教授考證，人格這一名詞原來并不是法律上的概念，而是倫理中的概念，是康德把這一概念引入到(法)哲學(xué)中。［12］這一立場，也印證了前文對(duì)憲法的分析。蓋只有從倫理意義上來理解人格，將人作為法律的目的和價(jià)值基礎(chǔ)，才能正確理解人格的本質(zhì)。易言之，倫理意義上的人(即“倫理人”)，才是人格概念的本質(zhì)范疇。本文的判斷，在一定意義上，實(shí)際上把人格與人視為同義詞，但這并非新論。自法律史觀之，當(dāng)我們講“人”的時(shí)候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦為人所制，人為法律上第一概念。所謂人格(自然法人格也好，實(shí)證法人格也罷)，不過是作為社會(huì)存在的倫理人的某種映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的權(quán)利主體，即理性人;人格權(quán)中的人格，則是倫理人精神與肉體的存在。因此，人格與人具有天然之淵源。那么，究竟何謂“倫理人”?自然人是法律人的原型。自然人作為一種存在體，有血有肉有靈魂更有理性。不過，不同的自然人擁有不同的相貌(美與丑)、不一樣的肉體(全與缺)以及不平等的理性(智與愚)。倫理人概念，產(chǎn)生于自然人，但二者又有不同。倫理人關(guān)注人的倫理意義，從而忽視相貌、身體以及智力之差別。因此，倫理人既出生于自然人，又是對(duì)后者的抽象，其基本立場就是:每一人都是作為目的的存在，人不能作為其他人達(dá)到目的的手段，即人具有尊嚴(yán)。其內(nèi)涵可被理解為:“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地決定他的存在和關(guān)系、為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。”［6］45倫理人的要素為:其一，倫理人作為目的而存在，它可以作為權(quán)利的價(jià)值源泉;其二，倫理人具有理智。“借助于這種理智，人能夠更精確地理解事物，對(duì)它們進(jìn)行比較，利用已知的東西去認(rèn)識(shí)未知事物?！保?3］因此，倫理人是主體;其三，倫理人是自然人，具有物質(zhì)肉體和精神靈魂。作為理性的存在，其肉體和靈魂均需受到保護(hù)。讀者可能要問，為何要追問人格的概念層次，從“倫理人”出發(fā)來解剖人格?其一，唯有從最本質(zhì)的概念層次順藤摸瓜，才有可能提綱挈領(lǐng)地展現(xiàn)人格發(fā)展之全貌。倫理人的演變主導(dǎo)了民法上人的轉(zhuǎn)型，是理解私法人格構(gòu)造的關(guān)鍵;其二，全面理解人格的法律構(gòu)造之后，才可能理清人格諸含義的關(guān)聯(lián)，為進(jìn)一步提煉人格諸含義奠定基礎(chǔ)，并管窺人格諸學(xué)說之合理性。

三、羅馬法上的人格與“倫理人”

在言必稱羅馬的大陸法系，羅馬法上的人格是繞不過去的坎。正確解讀羅馬法上的人格，還其歷史真容，是剖析人格私法構(gòu)造的開端。

(一)羅馬法人格內(nèi)涵的再探討

通說認(rèn)為羅馬法上的人格即主體資格(或稱法律地位)。［14］這一結(jié)論看似無可挑剔，細(xì)細(xì)尋味則值得推敲。固然，羅馬法運(yùn)用概念實(shí)現(xiàn)了自然人與法律人的分離，但除homo(生物意義上的人)的意義比較明確外，學(xué)者對(duì)Caput、Persona的理解似有偏頗。從現(xiàn)代詞義上看，Caput既有地位、資格之義，也有法律主體之義。［15］但Caput在羅馬法上并非指地位、資格。Caput原來的意義是書籍中章節(jié)的“章”，①后來轉(zhuǎn)借而指權(quán)利義務(wù)的主體。［16］69無論是“章”也好，“主體”也罷，作為一種存在體，不可能成為某種地位或資格。Persona今義指“人、個(gè)人、面具、角色、身份、地位”，②但在古羅馬，Persona源自斯多葛學(xué)派“具備理性的獨(dú)立實(shí)體”之概念，在廣義上指所有具有血肉之軀的人;在狹義上僅指自由人，即最起碼擁有自由權(quán)的人。［17］意大利羅馬法學(xué)家彭梵得教授的論述也印證了這一點(diǎn)，其謂:“當(dāng)一個(gè)人(homo)具備足以使其獲得權(quán)利能力的條件時(shí)，在技術(shù)用語上被稱為‘Persona’，即便他不是羅馬人。”［18］29周枏教授更指出:Persona本為伶人演劇時(shí)所用的假面具，表示劇中角色的不同身份，法律上遂借以代表權(quán)利義務(wù)的主體。［16］69可見，無論是Caput還是Persona，羅馬法上的原義均為法律主體，而非地位與資格。學(xué)者何以對(duì)羅馬法上的人“取資格而避主體”?德國法學(xué)家漢斯•哈騰鮑爾教授指出:“‘人’的概念是我們從羅馬法繼承來的，而‘人格’這一概念卻是18世紀(jì)末期創(chuàng)造出來的……人是法律上的概念，人格卻是習(xí)慣上的概念，表明人應(yīng)該具備發(fā)展自己的自由能力?？档掳讶烁襁@一概念使用到日常生活中的解釋略顯草率，結(jié)果造成了這一概念到處套用的情況。”［12］我們也可以說，羅馬法并不存在權(quán)利能力意義上的人格概念，［19］而只有權(quán)利主體意義上的人格概念，即法律上的人。讓我們仔細(xì)推敲一下通說的兩個(gè)基本立場吧。通說一方面主張人格即法律地位，另一方面又聲稱身份構(gòu)成人格。問題就在于什么是身份?論者考證后認(rèn)為，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)?！保?4］可是，難道地位不是表示人相較于其他人被置放的有利或不利平等的狀態(tài)嗎?原來身份不過是地位的同義詞罷了。由此，“身份構(gòu)成人格”就可以被置換為“身份構(gòu)成身份”，這顯然犯了邏輯錯(cuò)誤:構(gòu)成即組成的意思，“A構(gòu)成B”的命題要想成立，A必須是種概念，B則為屬概念，A、B絕不能是同為種屬概念。實(shí)際上，論者想要表達(dá)的是“身份構(gòu)成主體”，即具有特定身份的人可以成為法律上的主體，而這恰恰否定了人格即法律地位的結(jié)論。

(二)身份與人格的貌合神離

實(shí)際上，羅馬法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、資格的含義，是因?yàn)闄?quán)利能力意義上的人格作為習(xí)慣概念，被后世學(xué)者泛化并影響到其對(duì)羅馬法上“人”的理解。換言之，學(xué)者把羅馬法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文將論證，由于身份在技術(shù)上起到了如同權(quán)利能力一樣的作用，從而使通說在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)以假亂真，達(dá)到了使人誤以為身份即人格(權(quán)利能力)的天衣無縫之效果。揭開羅馬法上身份與人格的面紗，關(guān)鍵在于正確理解“身份”的功能。在倫理人的三個(gè)要素中，人作為目的的存在是基礎(chǔ)，其他兩點(diǎn)則是前者的自然延伸。但羅馬法上主體地位的獲得理由并非是“人作為目的的存在”，而是人具備了某種身份，這種身份實(shí)際上是羅馬人用于組織社會(huì)的工具。③對(duì)此，羅馬法上的人格變動(dòng)很能說明問題。人格變動(dòng)有積極與消極兩個(gè)方面，前者是指獲得某種身份，例如外邦人獲得市民籍、家子成為家父、奴隸被解放為自由民等;后者則是消失某種身份，也稱為“人格減等”。因此，在羅馬法上，一個(gè)人可能“此時(shí)為尊彼時(shí)卑”。這顯然背離人作為目的存在應(yīng)受尊重的原理，而成為身份社會(huì)統(tǒng)治國家的政治工具?？梢?，在羅馬法上，身份是法律主體的基礎(chǔ)。但身份的獲得絕非基于人的倫理目的，而是社會(huì)秩序的需要。此時(shí)，身份所扮演的角色，只不過是使自然人成為法律人的技術(shù)手段，它與權(quán)利能力、倫理人等人格概念關(guān)系甚遠(yuǎn)。倘使一定要把身份視為“人格”，則羅馬法上的“人格”與現(xiàn)代我們所說的“人格”截然二物，二者不能等同。

(三)被的人身利益人格

甚值注意者，是羅馬法上具有主體地位的人的人身利益，仍然受到羅馬法的特殊保護(hù)。這種人身利益的保護(hù)，現(xiàn)代法稱之為“人格的保護(hù)”，但羅馬法卻并不視之為“人格”，學(xué)者也往往忽視其在羅馬法上的意義。但它恰恰體現(xiàn)了人的法律地位:其一，羅馬法上不具有市民身份的異邦人雖然行為是自由的，但不受法的保護(hù)。亦即，只有市民才受本國法保護(hù);其二，不具備自由人身份的奴隸，其所受保護(hù)與畜生一樣?！栋⒖麃喎ā返谝徽乱?guī)定:“誰殺死了一名奴隸或者畜群中的一頭牲畜、誰就應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)的物在當(dāng)年的最高價(jià)值進(jìn)行賠償?！保?8］403依反面解釋，殺死一個(gè)法律上的人，其賠償應(yīng)有重大區(qū)別;其三，父權(quán)下的子女，無論年齡怎樣，即使是羅馬市民并且在公法上享有權(quán)利，皆受制于家父那不受約束的生殺權(quán)。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身權(quán)。緣何羅馬人對(duì)人身利益保護(hù)的法律意義視而不見?眾所周知，羅馬法上的權(quán)利是一種“物”，［21］因此，羅馬法上的權(quán)利主體，只是“對(duì)物權(quán)”的主體，而不包含對(duì)“對(duì)人權(quán)”的內(nèi)容。羅馬法雖然保護(hù)人身圖1利益，但不過是基于社會(huì)價(jià)值觀念乃至公共利益實(shí)行的“人之本體”的保護(hù)，或稱“利益的保護(hù)”。而依據(jù)現(xiàn)代人格的內(nèi)涵，我們可以說，羅馬法上的“人格”既包含法律主體，也包含人格利益，但后者顯然被羅馬人刻意地掉了，后世學(xué)者不明就里以訛傳訛，豈不痛哉!羅馬法上“人格”構(gòu)造可作圖1如右:

四、近代私法對(duì)“倫理人”的移植

近代私法的重要貢獻(xiàn)，就是對(duì)人的發(fā)現(xiàn)?！皞惱砣恕弊允歼M(jìn)入法學(xué)的視野，成為近代私法的中心。

(一)權(quán)利能力的時(shí)代意義

應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然《法國民法典》肯認(rèn)人的理性，但這并不意味著《法國民法典》上的人系“倫理人”的移植。《法國民法典》第8條規(guī)定:“所有法國人均享有民事權(quán)利?！狈▏穹ㄓ纱怂茉斐鲆粋€(gè)具有與權(quán)利能力相同功能的“權(quán)利載體”，使之成為人現(xiàn)實(shí)取得的權(quán)利的“聚集地”。［22］然則，該條本質(zhì)上是(基于自然法上人的理性所產(chǎn)生的)“人人平等與生而自由”的價(jià)值判斷在實(shí)證法上的表述，而不是基于自然人作出的邏輯判斷。我們也可以說，《法國民法典》上的人，體現(xiàn)了一定的倫理屬性，是對(duì)倫理人理性要素的截取，卻非目的要素的移植。開啟近代私法“倫理人”移植風(fēng)氣之先的是《德國民法典》。在這一標(biāo)志性立法中，權(quán)利能力概念具有重要意義。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利能力概念產(chǎn)生于18世紀(jì)后半期至19世紀(jì)的歐洲，由學(xué)者FranzvonZeiller在《奧地利民法典》中首次使用。［23］這一說法值得商榷。《奧地利民法典》第16條規(guī)定:“每個(gè)人與生俱來都擁有理性所取得的權(quán)利，并在此之后被視為一個(gè)人格人?！彼m也清晰地塑造出“權(quán)利載體”，但并未創(chuàng)設(shè)“權(quán)利能力”，這種以自然法理性作為實(shí)證法基礎(chǔ)的立法技術(shù)，與《法國民法典》并無不同。實(shí)際上，權(quán)利能力是德國先驗(yàn)唯心主義哲學(xué)的產(chǎn)物，它是德國民法學(xué)家蒂堡在《潘得克吞法的體系》一書中提出來的。［19］在德國人看來，以抽象理性的自然法觀念作為法律上的“人”的依據(jù)是不充分的，人的屬性必須從實(shí)證法中尋找?！皞惱砣恕庇纱巳〈匀环ㄉ系摹袄硇匀恕保蔀榉缮先说幕A(chǔ)。故而拉倫茨謂:“《德國民法典》認(rèn)為每一個(gè)人都生而為‘人’，對(duì)這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果，我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。”［6］45權(quán)利能力概念正是“倫理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“倫理人”的技術(shù)工具。自然法上的“理性人”是當(dāng)然的法律主體，無所謂是否具有權(quán)利能力。但倫理人是生物意義上的人，它有高矮胖瘦、善惡美丑和智愚殘全，因此需要一個(gè)價(jià)值工具，使生物人無差別的作為目的存在。權(quán)利能力的使命即在于此。①

(二)權(quán)利能力的自然隱退

經(jīng)由權(quán)利能力的技術(shù)構(gòu)造，倫理人被移植到德國民法中。法律人的基礎(chǔ)，就此從法國民法上的“理性人”演變?yōu)椤皞惱砣恕?，從而完成了法律人依?jù)從自然法向?qū)嵶C法的轉(zhuǎn)換。［22］然則，權(quán)利能力概念卻隨之走向了一條不歸路:作為倫理人目的要素的延伸，權(quán)利能力概念天然具有普遍性。換言之，人人作為目的，人人具有權(quán)利能力，當(dāng)然也就意味著人人平等。但人人平等的結(jié)果反而使權(quán)利能力喪失了區(qū)分倫理人與法律人的意義，因?yàn)槎咭褵o區(qū)別。所以龐德說:“人作為道德和法律的單位得到承認(rèn)，人的法律能力擴(kuò)大，因而到了自然法時(shí)期，法律人格被認(rèn)為是個(gè)人的一種屬性……隨著其所以得以建立的自然法基礎(chǔ)的衰微，這一定義在分析法學(xué)那里就只保留為:‘法律權(quán)利和義務(wù)的主體’?！保?4］更有學(xué)者直言:“當(dāng)人不再是只有‘人格’的人才稱其為人的時(shí)候，‘人格’的身份含義在歷史上已經(jīng)消失。人格被人取代，人格平等的實(shí)質(zhì)就是人人平等。”［25］權(quán)利能力的這種隱退，具有兩層重要意義。其一，權(quán)利能力當(dāng)然也可以被視為“人格”，在習(xí)慣用語中，尤為如此。②但權(quán)利能力畢竟是一種技術(shù)人格，如果我們置其他含義于不顧，徑行將人格限定為“主體資格”，則有舍本逐末之嫌。我們可以說，權(quán)利能力是一種人格，但絕不應(yīng)公然將人格限定為主體資格。此外，把人格限定為主體資格，將會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)概念上的難題:如前所述，因主體資格無法包容法律主體等人格，因此在“人格”(主體資格)之外，尚需創(chuàng)設(shè)其他概念，那么又應(yīng)用一個(gè)什么概念來統(tǒng)攝人格呢?其二，作為一種技術(shù)性概念，在人人平等的社會(huì)中，權(quán)利能力(主體資格)的使命業(yè)已完成，人格發(fā)生了從“‘資格’與‘主體’分離”到“‘資格’與‘主體’合而為‘人’”的轉(zhuǎn)變。德國學(xué)者惠爾德就指出:“人的概念與人格的概念……表示的是同一個(gè)特性，一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格，同時(shí)人格也離不開人，所以這兩個(gè)概念常常被作為一個(gè)概念來使用。”［12］亦即，凡法律上的“人”都具有權(quán)利能力，因而無需將“權(quán)利能力”之人格予以獨(dú)立或單獨(dú)規(guī)定。

(三)倫理人移植的外在表現(xiàn)

“倫理人”的私法移植給近代法上的“人”帶來深重影響。其一，它完成了法律主體的倫理化，真正實(shí)現(xiàn)了法律面前人人平等。也許會(huì)有人認(rèn)為，這在《法國民法典》中就實(shí)現(xiàn)了。這種觀點(diǎn)值得商榷。前文曾指出，《法國民法典》上的人是理性人而非倫理人，并未實(shí)現(xiàn)法律主體的倫理化。而“所有法國人均享有民事權(quán)利”的規(guī)定也無法得出人人平等的結(jié)論。首先，該條的基本功能之一是判斷自然人是否適用法國民法，換言之，外國人是否適用法國民法。③而外國人適用法國民法或外國人與法國人地位平等顯然不是人人平等的同義詞。其次，民事權(quán)利的享有有范圍大小之別，因此“所有人均享有民事權(quán)利”亦非人人平等，后者的實(shí)現(xiàn)必須藉助倫理人的目的性才有可能。其二，人身利益開始成為權(quán)利之對(duì)象，并被冠之以“人格”的稱謂，且越來越受重視，人格權(quán)逐步形成與發(fā)展。據(jù)考證，現(xiàn)代人格權(quán)理論始于雨果•多諾，他將生命、身體完整、自由及名譽(yù)四種利益，視為與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)立的“人對(duì)于自己的權(quán)利”的權(quán)利對(duì)象。①此后，經(jīng)由阿梅斯瓜、普赫塔、基爾克、溫得沙伊得等眾多學(xué)者的努力，現(xiàn)代人格權(quán)理論最終得以形成。②不過，對(duì)“人能否對(duì)自己享有權(quán)利”的回答，始終存在否定意見，在邏輯上也確實(shí)存在困難。③在此背景下，人格權(quán)在近代立法史上若隱若現(xiàn)，多由侵權(quán)法作禁止加害式(而非正面確權(quán)式)規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡唠m然認(rèn)可人格權(quán)，但考慮到主體與客體關(guān)系，不得不采取一種只說不做的“啞巴策略”:對(duì)人格的保護(hù)雖實(shí)質(zhì)上等同于權(quán)利，而形式上卻不賦予其權(quán)利之外衣。［26］

五、當(dāng)代私法中“倫理人”的勃興

經(jīng)由近代民法的努力，倫理人在當(dāng)代私法中獲得了全面勃興，首先是民法上人的具體化，其次為人格權(quán)的獨(dú)立，再次為“倫理人格”入憲。

(一)民法上人的具體化

一般認(rèn)為，近代民法上的人，“乃是根植于啟蒙時(shí)代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個(gè)人。是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人。”［27］然則二戰(zhàn)以后，經(jīng)濟(jì)、科技迅速發(fā)展，市民社會(huì)急劇變化，打破了傳統(tǒng)民法中人的平等。首先是世界經(jīng)濟(jì)的長足進(jìn)步導(dǎo)致了大公司、大財(cái)團(tuán)等實(shí)體的產(chǎn)生，事實(shí)上形成了強(qiáng)勢地位;而科技的發(fā)展和社會(huì)分工的細(xì)化則以信息的形式加劇了主體之間的不平等。由此形成了“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者的二元對(duì)立模式”。④這樣，近代民法上平等、理性的人，就演變?yōu)楝F(xiàn)代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像發(fā)生了從抽象到具體的演變。人的具體化的結(jié)果就是國家強(qiáng)制更多地干預(yù)私法自治，特別法如雨后春筍般涌現(xiàn)，為勞動(dòng)者、消費(fèi)者、房屋承租人、婦女、兒童、智力和身體有障礙的人等在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中處于結(jié)構(gòu)性弱勢的人提供特殊保護(hù)?，F(xiàn)代民法的這種變化破環(huán)了傳統(tǒng)民法的中立性，使私法承擔(dān)了較多的政治功能，因而發(fā)生了私法公法化的趨勢。然則仔細(xì)思考又不盡然，因?yàn)椤氨砻嫔虾腿我庖?guī)范對(duì)立的強(qiáng)制規(guī)范……就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治而已?！保?8］亦即，通過強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)，“弱”而“愚”的現(xiàn)代人獲得了與強(qiáng)者相對(duì)的平等地位，形成一種具體的平等格局。

(二)人格權(quán)立法的獨(dú)立

二戰(zhàn)以后人權(quán)運(yùn)動(dòng)高漲，特別是鑒于法西斯踐踏人權(quán)的慘痛教訓(xùn)，新興民法典摒棄傳統(tǒng)民法的利益保護(hù)模式，徑采權(quán)利保護(hù)模式保護(hù)人格權(quán)。1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我國《民法通則》均實(shí)現(xiàn)了人格權(quán)的徹底獨(dú)立。不過，這并不意味著人格權(quán)獲得了徹底的解放。前述邏輯難題仍然存在，只不過在人格保護(hù)的政治訴求和現(xiàn)實(shí)選擇之下，這些問題來不及被考慮人格權(quán)就匆匆獨(dú)立了。①獨(dú)立后的人格權(quán)的權(quán)利范圍和利益范圍均被極大地?cái)U(kuò)張，前者表現(xiàn)為人格權(quán)種類的不斷增多，后者體現(xiàn)為人格利益的不斷豐富。

(三)“倫理人格”的入憲

第9篇：民法典的法律地位范文

【關(guān)鍵詞】婚姻法 夫妻關(guān)系 財(cái)產(chǎn)關(guān)系

傳統(tǒng)文化對(duì)男女兩性在角色分工和角色期待方面形成的不同觀念，決定了女性的法律地位與社會(huì)地位的差異，盡管現(xiàn)行婚姻法從不同的視角對(duì)女性在婚姻家庭中的地位和權(quán)利作了相應(yīng)的規(guī)定，但由于法律內(nèi)容的缺位，女性在婚姻家庭中的法律地位和享有權(quán)益的法律規(guī)定需要進(jìn)一步規(guī)范和完善。

現(xiàn)行婚姻法律框架下女性權(quán)益法律保護(hù)措施的缺位

現(xiàn)行《婚姻法》在原則性的規(guī)定、結(jié)婚、家庭關(guān)系等章節(jié)中，都貫穿著特殊地保護(hù)婦女合法權(quán)益的精神。但從總的立法舉措看，女性權(quán)益尚不能得到充分而有效的法律保障。

第一，《婚姻法》原則性的規(guī)定上對(duì)女性權(quán)益法律保護(hù)措施的缺位：

對(duì)家庭暴力的內(nèi)涵界定狹窄，缺乏專門的反家庭暴力法。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在全國2.7億個(gè)家庭中，遭受過家庭暴力的婦女高達(dá)30%，其中，施暴者九成是男性，每年有近10萬個(gè)家庭因家庭暴力而解體。①我國《婚姻法》第三條、第二十三條、第四十六條明文規(guī)定了家庭暴力、實(shí)施家庭暴力的法律懲罰措施和救助措施，有利于維護(hù)受害方的合法權(quán)益。但對(duì)“家庭暴力”的內(nèi)涵界定還不明確?！吨腥A人民共和國婚姻法》若干問題的解釋第一條對(duì)“家庭暴力”做了概括性的解釋，但并未包括純粹的精神傷害、冷暴力等行為。

對(duì)夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，缺乏可操作性?，F(xiàn)行《婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)該互相忠實(shí)，互相尊重”，但并沒有明確規(guī)定夫妻之間的同居義務(wù)，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，對(duì)于因重婚或有配偶者與他人同居而導(dǎo)致夫妻離婚的，無過錯(cuò)方在離婚時(shí)才可請(qǐng)求損害賠償；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第三條的規(guī)定，如果當(dāng)事人僅以《婚姻法》第四條為依據(jù)提出訴訟的，人民法院不予受理該訴訟；已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回，致使夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定形同虛設(shè)。

第二，夫妻人身權(quán)利的規(guī)定上對(duì)女性權(quán)益法律保護(hù)措施的缺位：

沒有規(guī)定夫妻同居義務(wù)。我國現(xiàn)行婚姻法只在基本原則中原則性地規(guī)定了夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，但是在夫妻人身關(guān)系中沒有規(guī)定夫妻同居義務(wù)。家庭法理論認(rèn)為同居是夫妻間的本質(zhì)性義務(wù)，是婚姻關(guān)系得以維持的基本要件，只允許在一定條件下暫時(shí)或部分中止同居。在性生活方面，夫妻互有作為和不為夫妻婚外性生活的義務(wù)，如日本民法典第七百五十二條規(guī)定：“夫妻應(yīng)同居、相互協(xié)力、相互扶助?！雹?/p>

沒有規(guī)定夫妻相互忠實(shí)義務(wù)。夫妻忠實(shí)義務(wù)主要指義務(wù)，當(dāng)代資本主義國家相關(guān)法律除了規(guī)定夫妻雙方互守義務(wù)之外，還規(guī)定了夫妻雙方違反義務(wù)的法律責(zé)任。一方通奸是構(gòu)成他方離婚最重要的法定理由，如日本民法典第七百七十條就有此類規(guī)定。法國、日本等國家的法律還規(guī)定，第三人與有配偶者通奸屬于對(duì)配偶他方的侵權(quán)行為，因此，既允許無過錯(cuò)方向另一方通奸的第三人提起中止妨礙之訴，又賦予無過錯(cuò)方向第三人要求損害賠償?shù)臋?quán)利。③

沒有明確規(guī)定夫妻生育權(quán)及女性生育決定權(quán)優(yōu)先于男性?！痘橐龇ā窙]有明確規(guī)定夫妻雙方的生育權(quán)，對(duì)女性的生育權(quán)更沒有涉及，目前我國涉及生育權(quán)問題的法律有《婦女權(quán)益保障法》第五十一條規(guī)定、《人口與計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定和《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第十條規(guī)定。生育權(quán)作為公民在憲法層面的一項(xiàng)基本權(quán)利，理應(yīng)在《婚姻法》得到明確規(guī)定，而男女兩性生理結(jié)構(gòu)的不同及在生育過程中的不同分工決定了女性生育權(quán)的優(yōu)先性。

第三，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定上對(duì)女性權(quán)益法律保護(hù)措施的缺位：

沒有建立夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度的終止制度。我國實(shí)行的是婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制，根據(jù)《婚姻法》第三十九條的規(guī)定，夫妻雙方只有在離婚時(shí)才可以對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。而現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)夫妻一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)企圖侵占夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為時(shí)，夫妻中弱勢一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益必然受到侵害。因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因嚴(yán)重侵犯夫妻一方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法定事由出現(xiàn)時(shí)，有必要終止夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度。

沒有建立婚內(nèi)損害賠償制度。根據(jù)我國《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，無過錯(cuò)方只有在離婚時(shí)，才能對(duì)配偶方的過錯(cuò)行為請(qǐng)求損害賠償。根據(jù)民法規(guī)定，民事主體在民事活動(dòng)中，因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，主要承擔(dān)債務(wù)不履行的民事責(zé)任與侵權(quán)的民事責(zé)任。而《婚姻法》四十六條所規(guī)定的夫妻一方的過錯(cuò)行為符合民事違反行為承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，理應(yīng)獲得相應(yīng)的損害賠償，而不能以離婚為代價(jià)。

現(xiàn)行婚姻法律框架下女性權(quán)益法律保護(hù)措施的完善

一是建立專門的反家庭暴力法，準(zhǔn)確界定家庭暴力的內(nèi)涵。我國現(xiàn)行《婚姻法》雖明文禁止家庭暴力，但由于沒有專門的反家庭暴力立法，使得反家庭暴力缺乏有力的法律依據(jù)。相比之下，我國臺(tái)灣地區(qū)于1998年通過了《家庭暴力防治法》，香港也有《家庭暴力條例》。在國外，美國已有14個(gè)州制定了專門的反家庭暴力法。④事實(shí)上，我國應(yīng)制訂專門的《反家庭暴力法》，以明確界定家庭暴力的內(nèi)涵、行為表現(xiàn)方式、性質(zhì)和范圍；明確家庭暴力案件的管轄主體；明確實(shí)施家庭暴力的行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等內(nèi)容。⑤

二是在夫妻人身關(guān)系中明確規(guī)定夫妻同居義務(wù)和相互忠實(shí)義務(wù)。

夫妻同居義務(wù)?，F(xiàn)行《婚姻法》沒有明確規(guī)定夫妻的同居義務(wù)，但《婚姻法》第三條第二款、第四條、第三十二條和第四十六條的有關(guān)規(guī)定，都體現(xiàn)了為夫妻同居義務(wù)立法的必要性。比照世界各國的立法規(guī)定，不僅規(guī)定了夫妻的同居義務(wù)，如日本民法典第七百五十二條規(guī)定；還規(guī)定了停止同居義務(wù)的正當(dāng)事由，如《德國民法典》第一千三百五十三條規(guī)定。我國現(xiàn)行婚姻法也應(yīng)明確規(guī)定夫妻之間的同居義務(wù)、停止同居義務(wù)的法定理由及違反同居義務(wù)的法律后果。

夫妻相互忠實(shí)義務(wù)?，F(xiàn)行《婚姻法》應(yīng)在夫妻人身關(guān)系中明文規(guī)定夫妻相互忠實(shí)的義務(wù)及違反這一義務(wù)的法律責(zé)任。國外法律除了規(guī)定夫妻互負(fù)義務(wù)外，也規(guī)定了違反義務(wù)的法律責(zé)任，如《日本民法典》第七百七十條的規(guī)定。法國、日本等國家的法律還規(guī)定，第三人與有配偶者通奸屬于對(duì)配偶他方的侵權(quán)行為，無過錯(cuò)方享有向第三人提起中止妨礙之訴和向第三人要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

夫妻生育權(quán)及女性生育決定權(quán)優(yōu)先于男性。在婚姻法律框架下，男女生育權(quán)具有平等性，無優(yōu)劣之分。但在生育權(quán)的具體內(nèi)容和是否決定生育問題的選擇上女性應(yīng)優(yōu)先于男性。男女兩性生理結(jié)構(gòu)的差異決定了兩者在生育過程中的不同分工，在生育行為上女性要用身體孕育新生命長達(dá)280天。從懷孕到分娩的整個(gè)過程中，女性不僅要獨(dú)立承擔(dān)生理上的痛苦，還要承受懷孕所帶來的各種精神壓力包括現(xiàn)代社會(huì)生存競爭的壓力。正因如此，美國最高法院通過一系列判例確認(rèn)了婦女的自由墮胎權(quán)，否認(rèn)了丈夫?qū)ζ拮恿鳟a(chǎn)的同意權(quán)，從而明確了女性生育決定權(quán)優(yōu)先于男性。

三是夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定上對(duì)女性權(quán)益保護(hù)措施的完善。

增設(shè)非常法定財(cái)產(chǎn)制。非常法定財(cái)產(chǎn)制是指在特殊情況下，在出現(xiàn)法定事由時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定或夫妻一方或債權(quán)人的申請(qǐng)由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制而適用分別財(cái)產(chǎn)制的財(cái)產(chǎn)制度。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第四條的規(guī)定，當(dāng)夫妻一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益行為，或者當(dāng)一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求分割婚內(nèi)夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在此基礎(chǔ)上，我國應(yīng)進(jìn)一步完善非常法定財(cái)產(chǎn)制度。

建立婚內(nèi)損害賠償制度。根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定，夫妻雙方因一方過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求精神賠償，但必須以離婚為代價(jià)。事實(shí)上，一方的過錯(cuò)行為并不必然導(dǎo)致夫妻感情的破裂，而是造成無過錯(cuò)方在心理和生理上的嚴(yán)重創(chuàng)傷。因此，我國應(yīng)建立婚內(nèi)損害賠償制度，用以補(bǔ)償和慰藉受害方，修復(fù)夫妻感情，建立和諧的夫妻家庭關(guān)系。

總之，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)婚姻家庭結(jié)構(gòu)的調(diào)整變革既為女性的全面發(fā)展提供了更多的機(jī)遇，也對(duì)婦女在婚姻家庭中的地位提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，立足現(xiàn)行婚姻法律的框架，反思、研究我國的婚姻立法對(duì)女性權(quán)益的保護(hù)，對(duì)于提升女性在現(xiàn)代婚姻家庭中的法律地位和建立和諧的婚姻家庭關(guān)系具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（作者單位：凱里學(xué)院學(xué)院）

注釋

①楊清惠，王洋林：“三成婦女曾造家暴，法官呼吁出臺(tái)反家庭暴力法”，中新網(wǎng)，省略/fz/2011/06-08/3097492.shtml。

②巫昌禎：《婚姻與繼承法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第169頁。

③同上，第170頁。