民法典的溯及力精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的溯及力主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的溯及力范文

內(nèi)容提要: 國內(nèi)理論對合同解除的法律效果側(cè)重于論證解除有無溯及力。但實際上，意大利等傳統(tǒng)堅持溯及力原則的國家也正出現(xiàn)漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導(dǎo)解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護(hù)合同雙方的利益平衡。

一、理論現(xiàn)狀

關(guān)于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睂υ摲l的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進(jìn)行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點：“直接效果說” 認(rèn)為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán){1}；“折衷說”則否認(rèn)解除具有溯及力，并由此認(rèn)為解除的法律效果為對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅，對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù){(diào)2}。聯(lián)系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點問題為返還請求權(quán)的性質(zhì)[1]以及“其他補救措施”的內(nèi)涵等[2]。兩種學(xué)說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認(rèn)可解除后的結(jié)算和清算條款的繼續(xù)存在，解除后雙方返還請求權(quán)之間的同時履行抗辯權(quán)的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權(quán)不受解除影響{3}。這一學(xué)說爭議，似乎也是對國際層面的現(xiàn)代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關(guān)內(nèi)容的變更的一種本國回應(yīng)[3]。Www..COm

如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認(rèn)識的話，同樣也不可否認(rèn)，正因為合同法第九十七條規(guī)定的過于原則，學(xué)者們的“解答”并不能完全消除理論和實務(wù)界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

比較法的經(jīng)驗告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產(chǎn)物。其沿革，也常常是內(nèi)在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環(huán)境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關(guān)注解除制度發(fā)展的歷史“終點”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創(chuàng)新”，多少就有些蒼白無力之嫌。

在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統(tǒng)國家意大利法的相關(guān)學(xué)習(xí)，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當(dāng)前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應(yīng)，無疑都有著重要的研究價值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果規(guī)定的體系安排

在對意大利法上合同解除效果相關(guān)問題進(jìn)行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規(guī)定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當(dāng)時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權(quán)人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權(quán)在交付價金后才轉(zhuǎn)移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內(nèi)容，并規(guī)定：“雙務(wù)合同中，一方在其債務(wù)不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件?！钡钡?942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項基本制度被確立下來。

現(xiàn)行意大利民法典第1372條第1款規(guī)定，“合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規(guī)定了對價給付合同法律關(guān)系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負(fù)擔(dān)解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點正是第1458條對解除的效力的規(guī)定：“合同因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力，但持續(xù)履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經(jīng)完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對申請解除進(jìn)行的登記的效力除外。”

通說認(rèn)為，從對解除的規(guī)定局限于對價給付合同這一點上可以看出，解除制度的法律基礎(chǔ)在于維持合同之債的功能牽連性（sinallagma funzionale) ,以確保合同當(dāng)事人之間在合同履行過程中的平衡關(guān)系{5}。

三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的產(chǎn)生，與人們對違約解除的認(rèn)識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務(wù)合同的默示解除條件的理念。在此基礎(chǔ)上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質(zhì)疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質(zhì)區(qū)別的認(rèn)識越來越清晰，這種質(zhì)疑得以進(jìn)一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權(quán)威學(xué)者直接提出解除不應(yīng)具有溯及力。因為不然的話，很難理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權(quán)利的保護(hù){6}。

意大利現(xiàn)行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認(rèn)為，合同解除不再需要假借于對合同當(dāng)事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實現(xiàn)或極可能無法實現(xiàn)的情況下，法律應(yīng)當(dāng)直接對當(dāng)事人從合同中脫離出來的利益進(jìn)行保護(hù)。那么，在這種情況下，立法者為何規(guī)定解除在當(dāng)事人之間仍然具有溯及力呢？

1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規(guī)定的“溯及力”具有物權(quán)效力還是債權(quán)效力？

根據(jù)第1458條規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利。學(xué)者普遍認(rèn)為，這一規(guī)定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止?fàn)幍淖饔?，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當(dāng)事人之間的）溯及力”{7}。但在當(dāng)事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？

一種觀點認(rèn)為，解除后的溯及力具有“債權(quán)效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務(wù)關(guān)系{8}；相反的觀點則認(rèn)為溯及力具有“物權(quán)效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復(fù)對物的所有權(quán){9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學(xué)說存在著根本的區(qū)別。依據(jù)第一種觀點，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權(quán)的話，這種所有權(quán)的取得即使不進(jìn)行公示，同樣可以對抗出賣人。因為，直到出賣人重新獲得物的所有權(quán)為止，買受人依然是該物的所有權(quán)人。而基于后一種學(xué)說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復(fù)成為物的所有權(quán)人，同時基于第1458條第2款的規(guī)定，一旦對申請解除的訴訟請求進(jìn)行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據(jù)意大利民法典中登記制度的規(guī)定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護(hù)了{(lán)10}。

同時，一旦承認(rèn)溯及力具有“物權(quán)效力”，返還請求權(quán)人只要證明其是合同成立前標(biāo)的物的所有權(quán)人的話，就可以直接行使物的返還請求權(quán)（azione dirivendicazione)。對此請求權(quán)的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護(hù)的規(guī)定{11}。

第二種觀點在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據(jù)合意主義的原則，合同一經(jīng)成立，物的所有權(quán)原則上就實現(xiàn)了移轉(zhuǎn)。如果承認(rèn)溯及力的本意在于消除 “基于合同產(chǎn)生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產(chǎn)生的債的效力，同樣還包括其產(chǎn)生的物的效力。

2．第1458條規(guī)定的“溯及力”和第2033條及以下規(guī)定的非債清償制度的關(guān)系。

合同解除后，一旦當(dāng)事人一方或者雙方已經(jīng)履行或者部分履行了給付，那么由此產(chǎn)生的返還義務(wù)的具體內(nèi)容是什么呢？一旦實物返還無法實現(xiàn)或者特定物發(fā)生了移轉(zhuǎn)的情況下，返還應(yīng)該如何實現(xiàn)呢？債權(quán)人和債務(wù)人的返還請求權(quán)的性質(zhì)和返還范圍相同嗎？

與德國法的規(guī)定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務(wù)并沒有專門的立法規(guī)定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數(shù)觀點認(rèn)為，基于第1458條的規(guī)定，一旦合同解除，基于溯及力的規(guī)定，當(dāng)事人雙方都將回復(fù)到合同成立時的狀況，所有已經(jīng)完成的給付或部分給付都必須返還，還應(yīng)該計算從給付之日起標(biāo)的物產(chǎn)生的孳息或利息{12}。但通說認(rèn)為，在合同解除后，基于溯及力，合同產(chǎn)生的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規(guī)定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的范疇）。其理由有：

探究立法者的意圖可以發(fā)現(xiàn)，非債給付制度的設(shè)立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進(jìn)行規(guī)定說明了立法者希望對財產(chǎn)返還制度進(jìn)行統(tǒng)一化、簡單化的處理；

一旦解除合同后，說明當(dāng)事人希望從合同關(guān)系中解脫出來。既然合同不復(fù)存在，當(dāng)事人之間的返還關(guān)系就不是基于合同，而是基于法律的規(guī)定（非債清償制度）；

第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；

少數(shù)派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標(biāo)的物意外滅失后的風(fēng)險承擔(dān)問題[5]。

需要補充的是，非債清償?shù)倪m用與意大利法中承認(rèn)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財產(chǎn)得以移轉(zhuǎn)的原因也溯及地視為不復(fù)存在，“非債”給付的返還就成了必然。

正因為上述體系化解釋得出的結(jié)論，后說在現(xiàn)行司法實踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償?shù)姆颠€之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當(dāng)事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規(guī)定了一些例外情況，如第1479條中規(guī)定了關(guān)于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規(guī)定的物的瑕疵導(dǎo)致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調(diào)整，在此不-一贅述。

3．補充：非債給付制度的具體內(nèi)容。

那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規(guī)定的呢？

非債清償是指不存在債務(wù)而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權(quán)進(jìn)行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務(wù)而履行了他人的債務(wù)。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美V。但與德國法不同，不當(dāng)?shù)美V的規(guī)定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實踐中出現(xiàn)的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。

解除后的返還則屬于客觀非債清償?shù)倪m用范疇。具體內(nèi)容上：

對于孳息的返還問題，第2033條規(guī)定，不存在義務(wù)而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

對物的滅失、減損問題，同樣需要區(qū)別接受給付者是善意的還是惡意的。根據(jù)第2037條的規(guī)定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內(nèi)，承擔(dān)物的滅失或減損的責(zé)任；后者情況下，如果物發(fā)生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。

對于受領(lǐng)物的轉(zhuǎn)讓規(guī)定于第2038條：善意取得給付標(biāo)的物的人，在知道負(fù)有返還義務(wù)之前將該物轉(zhuǎn)讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利。如果是無償轉(zhuǎn)讓的情況，第三人在其得利范圍內(nèi)對非債給付人返還；如果惡意轉(zhuǎn)讓或者在知道負(fù)有返還義務(wù)后轉(zhuǎn)讓獲得物的人，負(fù)有實物返還或者相應(yīng)價值補償?shù)牧x務(wù)。非債給付人可以請求轉(zhuǎn)讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉(zhuǎn)讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內(nèi)對非債給付人返還。

實踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點。一種認(rèn)為可以提起非債清償之訴{13}，一種認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美V{14}。這種分歧產(chǎn)生的原因在于傳統(tǒng)法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯(lián)系在一起。但在實踐的具體應(yīng)用上，兩種學(xué)說的差別不大。即對作為之債的返還進(jìn)行的金錢衡量標(biāo)準(zhǔn)往往考慮客觀的市場標(biāo)準(zhǔn)，同時參考這種給付給債權(quán)人帶來的實際收益。比如，一項錯誤的醫(yī)療手術(shù)可能不能得到任何返還，因為對債權(quán)人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。

由于返還請求權(quán)的基礎(chǔ)都不是原合同，而是依據(jù)法律對非債給付的規(guī)定，所以兩個請求權(quán)之間不存在牽連關(guān)系。因此，實踐中，任何一方不能以對方?jīng)]有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。

4．物的返還請求權(quán)與基于非債清償?shù)姆颠€請求權(quán)可以并存嗎？

我們前面提到，在意大利法上，返還請求權(quán)人如果是給付標(biāo)的物的原所有權(quán)人的話，可以提起物的所有權(quán)返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴(yán)格說來，非債清償之訴的前提應(yīng)該是給付的完成，即目的物的所有權(quán)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)返還之訴的前提應(yīng)該是物的所有權(quán)依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產(chǎn)生沖突呢[11]？

這樣一種困惑其實早在1865年的民法典時期就產(chǎn)生了。理論界曾經(jīng)討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規(guī)定的非債清償之訴。產(chǎn)生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產(chǎn)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因為給付原因不存在而導(dǎo)致給付無效之訴時[12]，可能產(chǎn)生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質(zhì)，可能導(dǎo)致與所有權(quán)返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

另外，上文提到，根據(jù)現(xiàn)行意大利民法典第1458條第2款規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利，沒有區(qū)分第三人的善、惡意，也沒有區(qū)分第三人是有償還是無償取得的財產(chǎn)。第三人取得權(quán)利的唯一要求是其權(quán)利登記在解除權(quán)人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權(quán)利的保護(hù)不僅受到了出讓人對返還義務(wù)的認(rèn)知情況的影響，還取決于第三人的權(quán)利取得是有償還是無償?shù)?。根?jù)第2038條的規(guī)定，前者情況下，第三人對非債給付人應(yīng)該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內(nèi)作出補償。第1458條和第2038條的規(guī)定之間存在矛盾嗎？

意大利傳統(tǒng)觀點對此的解釋是：現(xiàn)行法上的非債清償之訴的一種對人性質(zhì)的救濟方式，僅僅調(diào)整給付人（solvens）和受領(lǐng)人（accipiens）之間的法律關(guān)系，而對第三人的權(quán)利不產(chǎn)生影響。針對第2038條的規(guī)定，學(xué)者的解釋是，在存在有償轉(zhuǎn)讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領(lǐng)人對第三人的權(quán)利，屬于第1203規(guī)定的法定代位的一種形式；而在無償轉(zhuǎn)讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當(dāng)?shù)美驹瓌t的一種體現(xiàn)[13]。

另外，在不主張物權(quán)行為獨立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權(quán)人可以根據(jù)所有權(quán)請求標(biāo)的物的返還。因此，實際上，相對于所有權(quán)返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權(quán)人可以在兩種訴求中作出選擇；補充性功能是指在用他人的財產(chǎn)履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生不能回復(fù)的變動的情況下，解除權(quán)人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學(xué)者補充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權(quán)利的規(guī)定，恰恰印證了解除權(quán)人可以行使所有權(quán)返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規(guī)定的限制）。因為，如果解除權(quán)人只能行使具有對人性質(zhì)的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因為第三人的既得權(quán)利將不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458條規(guī)定的“溯及力”與第1453條的規(guī)定的損害賠償請求權(quán)的關(guān)系。

學(xué)理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權(quán)人的損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系{16}。

根據(jù)第1453條第1款的規(guī)定，在對價給付合同中，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，他方當(dāng)事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責(zé)任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴?yán)妗?/p>

在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴?yán)嬖谝獯罄ㄉ系木唧w定義。履行利益是指合同正常履行可以實現(xiàn)的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權(quán)人能夠取得的財產(chǎn)凈增長。除非債權(quán)人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應(yīng)該或者已經(jīng)完成的給付之間的市場價比較來實現(xiàn)的。而所受損害是指遭受的財產(chǎn)減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產(chǎn)生的費用。信賴?yán)鎰t是指信賴合同有效而產(chǎn)生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機會等，后者包括訂立合同的準(zhǔn)備費用等{17}。

通說認(rèn)為，合同被判定解除后，雙方當(dāng)事人都可以根據(jù)非債清償制度請求對已經(jīng)完成的給付的返還，在此基礎(chǔ)上，債權(quán)人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎(chǔ)可以歸納為：

法律賦予債權(quán)人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護(hù)債權(quán)人的履行利益，沒必要認(rèn)為在解除的情況下，其保護(hù)的利益是不同的。另外，第1453條中強調(diào)“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權(quán)人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”?，F(xiàn)行民法典中的用詞調(diào)整為“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任，似乎更進(jìn)一步明確了賠償履行利益損害的說法。

從體系解釋上看，第1453條中規(guī)定的損害賠償規(guī)定是第1218條合同責(zé)任的一般規(guī)定在對價給付合同中的特殊體現(xiàn)。而第1518條確定買賣合同解除賠償?shù)囊话阋?guī)定中，確定了在對合同約定價和應(yīng)當(dāng)交付當(dāng)?shù)禺?dāng)日的市場價的差額進(jìn)行賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步體現(xiàn)了“賠償履行利益說”。

解除能夠消除合同產(chǎn)生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴?yán)嬲f”不能充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者對“賠償履行利益說”提出質(zhì)疑。早期的學(xué)者更多地強調(diào)損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學(xué)說隨著1942年民法典中第 1453條的進(jìn)一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學(xué)者則是從解除的功能僅僅在于保護(hù)雙方的對價平衡關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為“賠償履行利益說”可能導(dǎo)致對債權(quán)人的過度保護(hù)，使得違約解除帶上了懲罰債務(wù)人的色彩{20}。但這種學(xué)說同樣遭到了嚴(yán)厲的批判。權(quán)威學(xué)者認(rèn)為，對債權(quán)人來說，通過請求返還，可以從 “質(zhì)”的角度取回自身已經(jīng)完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權(quán)人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟利益。因此，解除后債權(quán)人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。

當(dāng)然，實踐中也不排除債權(quán)人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴?yán)嬉筚r償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴?yán)?。因為這樣會使得債權(quán)人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補充的是，兩種賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)也是不一樣的。民法典中第1453條規(guī)定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認(rèn)為指的是履行利益賠償。而信賴?yán)尜r償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)則是違反了第1375條的誠信原則的規(guī)定{23}。

6．解除后原債務(wù)擔(dān)保條款的效力。

對于解除后原來擔(dān)保合同義務(wù)履行的相關(guān)條款是否仍然有效的問題，實踐中存在兩種基本觀點。一種認(rèn)為，主債務(wù)關(guān)系的消滅將導(dǎo)致從債務(wù)關(guān)系同樣消滅，除非當(dāng)事人明確約定對解除后的返還義務(wù)以及損害賠償義務(wù)同樣承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任{24}；另一種觀點則認(rèn)為不需要當(dāng)事人的明確約定，對原債務(wù)履行的擔(dān)保同樣延伸到解除后的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù){(diào)25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認(rèn)為解除只是消滅了當(dāng)事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內(nèi)容，因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關(guān)系產(chǎn)生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。

7.小結(jié)。

通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規(guī)定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當(dāng)原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關(guān)系回復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)”。不僅僅是因為這種回復(fù)在實踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉(zhuǎn)讓于第三人的情況下），同時也是因為違約解除情況下對債權(quán)人利益保護(hù)的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔(dān)保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發(fā)揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務(wù)上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰(zhàn)

在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎(chǔ)上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現(xiàn)出來的“無溯及力”傾向，意大利法學(xué)界作出的反應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實踐中基本延續(xù)了以往的傳統(tǒng)做法，尤其是對解除后當(dāng)事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點，基本上沒有發(fā)生太大的動搖{27}。

但學(xué)術(shù)界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質(zhì)疑，由此基本形成了三種觀點：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認(rèn)為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產(chǎn)物，不應(yīng)而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點企圖調(diào)和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認(rèn)為在某些情況下（即使不是繼續(xù)性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規(guī)定。

1．解除具有溯及力原則產(chǎn)生的主要問題。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結(jié)果是導(dǎo)致在對解除后的返還上，解除權(quán)人和解除相對人都可以根據(jù)非債清償之訴要求返還。但實際上，如果我們仔細(xì)分析前述非債清償之訴的具體內(nèi)容就可以發(fā)現(xiàn)，該制度中必須區(qū)分善、惡意的規(guī)定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當(dāng)事人在接受給付時的主觀心理狀態(tài)，這在當(dāng)事人之間本沒有任何合同關(guān)系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領(lǐng)人接受給付是基于合同產(chǎn)生的合法的效力。那么，嚴(yán)格講來，當(dāng)事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應(yīng)該被認(rèn)為是善意的。那么，這樣的話，根據(jù)上面提到的非債清償制度的具體規(guī)定，實際上等于弱化了對給付人的保護(hù)。后文的分析可以發(fā)現(xiàn)，法律界對此作出的種種理論調(diào)整，結(jié)果都很難盡如人意{31}。

更為主要的是，在根據(jù)溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務(wù)是互相獨立的，這顯然也和前面提到的解除保護(hù)的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務(wù)之間也應(yīng)該存在著這種牽連關(guān)系。這樣，至少應(yīng)該允許負(fù)有返還義務(wù)的一方可以對另一方不履行相應(yīng)的返還義務(wù)作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務(wù)之間不存在聯(lián)系，很可能導(dǎo)致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。

具體來說：

(1)孳息的返還問題。

正如前文提到，意大利傳統(tǒng)法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規(guī)定。但問題在于如何區(qū)分接受給付者的善惡意。

對此，有學(xué)者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學(xué)說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)。同時，違約的事實發(fā)生在接受給付后的話，不能“溯及”地認(rèn)定為當(dāng)事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據(jù)法律要求履行利益賠償?shù)脑?，顯然將獲得比實際履行更多的收益。

另外也有學(xué)者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規(guī)定區(qū)別善惡意，而是依據(jù)第2038條中“當(dāng)事人對返還義務(wù)是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標(biāo)準(zhǔn){35}。對違約方來說，其從違約時或者根據(jù)客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應(yīng)該判斷為明知返還義務(wù)；對違約方來說，其明知返還義務(wù)的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發(fā)生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務(wù)之前的孳息或利息。其還建議將該標(biāo)準(zhǔn)用于后面提到的標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)問題上。但這個標(biāo)準(zhǔn)同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標(biāo)準(zhǔn)，而在第2038條立法者提出不同的標(biāo)準(zhǔn)，說明立法者對此兩種情況下的返還義務(wù)作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標(biāo)準(zhǔn)適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標(biāo)準(zhǔn)上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實，也不能等同于認(rèn)為其明知有返還的義務(wù)，因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。

近年來的理論界主流觀點是當(dāng)事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經(jīng)孳息、利息的義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學(xué)說顯然放棄了對第2033條規(guī)定的應(yīng)用，而從解除作為一種保護(hù)對價給付牽連關(guān)系救濟方式的本質(zhì)出發(fā)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的返還義務(wù)的內(nèi)容{36}。

(2)金錢給付的返還問題。

在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學(xué)說認(rèn)為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權(quán)人能夠恢復(fù)到合同訂立時的狀態(tài)（依據(jù)溯及力），與賠償損害一樣，都應(yīng)該具有賠償性質(zhì)[15]。這種學(xué)說基本被淘汰，因為一般認(rèn)為，當(dāng)事人雙方的返還義務(wù)應(yīng)該是性質(zhì)同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學(xué)說則認(rèn)為，通貨膨脹因素帶來的損失應(yīng)該不能納入到返還請求中考慮，而應(yīng)該納入到損害賠償請求權(quán)中，債權(quán)人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數(shù)額的實際損失。兩種學(xué)說的區(qū)別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經(jīng)直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當(dāng)事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當(dāng)事人是否存在過錯 {38}。還有一種學(xué)說認(rèn)為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內(nèi)也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應(yīng)該屬于信賴?yán)尜r償范圍。既然通過履行利益賠償，債權(quán)人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權(quán)人承擔(dān)通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經(jīng)提到，兩種利益的賠償不能并存。根據(jù)這種學(xué)說，只有在解除之日以后，返還的責(zé)任實際產(chǎn)生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。

(3)用益的返還問題。

從接受給付到解除期間，可能會產(chǎn)生當(dāng)事人對根據(jù)原合同接受的給付進(jìn)行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學(xué)者主張根據(jù)損害賠償之訴請求賠償外，通說認(rèn)為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權(quán)包括的內(nèi)容。既然解除后，已經(jīng)完成的給付失去了存在的基礎(chǔ)，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎(chǔ)。債權(quán)人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權(quán)。但有意思的是，在具體計算應(yīng)該返還的價額時，實踐中常常不直接適用第2033條的規(guī)定，而依據(jù)對該物的用益進(jìn)行客觀市場評價為標(biāo)準(zhǔn)。例如，對不動產(chǎn)買賣合同解除后對占用該不動產(chǎn)帶來的收益，常常在計算返還數(shù)量時參考市場上該類不動產(chǎn)的租賃合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返還問題。

對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據(jù)傳統(tǒng)觀點，同樣適用非債清償制度調(diào)整。根據(jù)第2040條，對花費和改良的補償適用第1149-1152條對占有人的補償?shù)囊?guī)定，并需要區(qū)分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細(xì)述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規(guī)定，同樣也要根據(jù)作出添附者是善意或者惡意作出區(qū)別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務(wù)為評價善意或者惡意的標(biāo)準(zhǔn)。但這種做法同樣受到了質(zhì)疑。一種權(quán)威觀點認(rèn)為，在添附問題上，返還規(guī)則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴張適用第1479條第3款關(guān)于買賣他人之物的解除后返還的規(guī)定，即非違約方應(yīng)該有權(quán)返還對物必要的和有益的花費{41}。

(5)返還標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)讓或者減損。

關(guān)于標(biāo)的物滅失、轉(zhuǎn)讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務(wù)的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學(xué)者對適用非債清償制度提出了不少質(zhì)疑。

首先，有學(xué)者認(rèn)為{42}，在返還物無法實際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權(quán)人的解除權(quán)。這種觀點主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)非違約方已經(jīng)充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權(quán)利[17]。

但更多的學(xué)者認(rèn)為，除非法律作出特別的規(guī)定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權(quán)的放棄，能否返還不應(yīng)該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實物返還，同樣可以價額補償?shù)姆绞椒颠€{43}。但現(xiàn)實的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規(guī)定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當(dāng)事人雙方在合同解除之前接受給付時都應(yīng)該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據(jù)第2037條的規(guī)定，即使是因為善意者的行為導(dǎo)致的滅失，同樣只需要在受益范圍內(nèi)返還。而如果根據(jù)“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標(biāo)準(zhǔn)，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔(dān)風(fēng)險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實，可以轉(zhuǎn)嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務(wù)是否知情作為衡量返還義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)同樣很困難。因為如果適用該標(biāo)準(zhǔn)，則在知道返還義務(wù)之前任何一方僅在受益范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權(quán)人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風(fēng)險將由他承擔(dān)，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應(yīng)該影響原告的權(quán)利”的原則相違背{44}。還有學(xué)者提議采納德國法上不當(dāng)?shù)美颠€中的“余額理論”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應(yīng)的法條基礎(chǔ)。更主要的是在于該理論針對的是不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域內(nèi)的問題，有學(xué)者相應(yīng)地指出，在合同解除后的返還義務(wù)之間同樣應(yīng)該存在返還上的牽連關(guān)系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。

這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發(fā)找答案。因為根據(jù)“物主承擔(dān)風(fēng)險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風(fēng)險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復(fù)到了返還權(quán)利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔(dān)風(fēng)險，并且需要返還所有價款給買方。

對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調(diào)整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補償{46}。

2．堅持溯及力原則的學(xué)說的分析。

通過上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現(xiàn)念的發(fā)展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進(jìn)一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續(xù)堅持傳統(tǒng)意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？

堅持溯及力原則的觀點認(rèn)為[18]，基于本國傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律的明確規(guī)定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現(xiàn)狀作出改動。因為立法者的意圖相當(dāng)明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調(diào)整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現(xiàn)行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了：在第1173條對債的發(fā)生原因的規(guī)定中，不再出現(xiàn)“準(zhǔn)合同”的概念，而是規(guī)定債的發(fā)生原因包括了合同、不法行為和其他依據(jù)法律可以產(chǎn)生債的事實和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據(jù)第2033條及以下規(guī)定產(chǎn)生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產(chǎn)生的債。即使合同雙方當(dāng)事人之間的返還債務(wù)不存在牽連關(guān)系，那也是這種體系安排產(chǎn)生的必然結(jié)果，而當(dāng)事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外，正如前面提到過，由于債的發(fā)生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權(quán)返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當(dāng)事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結(jié)果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中，也常常發(fā)生當(dāng)事人主張對孳息的返還應(yīng)該從給付之日起算，而法官卻認(rèn)為沒有法律依據(jù)而加以駁回的情況{47}。

至于非債清償制度中要求區(qū)分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學(xué)者來說，返還義務(wù)的內(nèi)容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態(tài)的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中，權(quán)利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達(dá)到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產(chǎn)生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續(xù)要求全部可得利益的賠償請求。

另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權(quán)人如果同時是物的權(quán)利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復(fù)到權(quán)利人的地位，而對解除權(quán)人的這種保護(hù)顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現(xiàn)的。

3．堅持無溯及力原則的學(xué)說分析。

但上述觀點在主張解除無溯及力的學(xué)者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產(chǎn)生有其獨特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現(xiàn)實發(fā)展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調(diào)整當(dāng)事人之間的解除后的返還關(guān)系的種種困難不說，有學(xué)者敏銳地指出，之所以當(dāng)初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當(dāng)時的法律環(huán)境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當(dāng)事人意愿（volonta)達(dá)成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統(tǒng)中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現(xiàn)特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創(chuàng)造了理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)代社會中，合同已經(jīng)不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關(guān)系中進(jìn)行調(diào)整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關(guān)系看成是一種清算關(guān)系顯然更符合現(xiàn)實發(fā)展的需要。具體體現(xiàn)在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關(guān)系的話，這種牽連性完全應(yīng)該在事后產(chǎn)生的返還關(guān)系上繼續(xù)存在，直至雙方履行完返還義務(wù)為止。在這種視角下，解除后的返還關(guān)系必然也是一種合同關(guān)系，而返還義務(wù)和賠償義務(wù)一樣，都應(yīng)該納入更廣意義上的民事責(zé)任的范疇來調(diào)整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調(diào)整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區(qū)別[20]。

在堅持解除無溯及力的學(xué)者看來，不僅僅在因合同解除返還中區(qū)分當(dāng)事人的善、惡意的做法不科學(xué)，更本質(zhì)的問題在于，同損害賠償?shù)墓δ懿煌魏我环皆诮獬蟮姆颠€義務(wù)都應(yīng)該是同等性質(zhì)同等對待，不能因為違約與否而加以區(qū)別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務(wù)。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當(dāng)事人原來基于合同產(chǎn)生的一種平衡關(guān)系。因此，問題的關(guān)鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償?shù)臅r候?qū)@種當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系加以調(diào)控，而在于返還本身不應(yīng)該具有賠償?shù)男再|(zhì)。

另外，即使可以肯定在意大利法上當(dāng)事人可以通過主張對物性質(zhì)的返還請求權(quán)，但這種權(quán)利實際上因為保護(hù)第三人權(quán)利的需要而大大受到了限制。而這一點，在意大利法第1458條第2款中已經(jīng)體現(xiàn)了出來。

4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？

對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預(yù)測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮現(xiàn)出來的新的溯及力模式，無疑已經(jīng)引起了意大利法學(xué)界的關(guān)注，對此有必要加以簡單介紹。

作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。總共分為總則、返還方式和補充條款三個部分。

在“總則”部分，進(jìn)一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統(tǒng)的歷史延續(xù)的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當(dāng)事人作出不同約定，以下規(guī)則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結(jié)（caducazione）的情況。”更重要的是，如果說法國法傳統(tǒng)上依據(jù)適用非債清償制度主張雙方返還義務(wù)互相獨立的話，該議案明顯背離了這種傳統(tǒng)理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務(wù)。同時，起草者還明確“對主債務(wù)的履行的擔(dān)保同樣適用于解除后產(chǎn)生的返還義務(wù)上”以及“對可歸責(zé)一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區(qū)別于意大利法上的傳統(tǒng)做法，即使沒有當(dāng)事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。

在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規(guī)定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規(guī)定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規(guī)定，即對實物返還不能的補償也明確了具體的標(biāo)準(zhǔn)，即針對返還標(biāo)的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標(biāo)的在合同履行時的狀態(tài)。

在“補充條款”進(jìn)一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產(chǎn)生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規(guī)定（第1164-1 -6條）。

與法國法的最新進(jìn)展不同，《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進(jìn)一步促進(jìn)歐洲合同法的統(tǒng)一化進(jìn)程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現(xiàn)行法律條文，但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統(tǒng)一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( contract code )作為設(shè)計法條的模板，同樣值得我們的關(guān)注?！稓W洲合同法典》第1卷第160條中實際上默示地認(rèn)可了溯及力的原則，對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規(guī)定，對金錢給付的利息返還義務(wù)與接受給付者的善、惡意聯(lián)系在了一起。

但在其他許多款項的設(shè)計上，該法典又堅決地和意大利傳統(tǒng)法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規(guī)定都在內(nèi)容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關(guān)系，任何一方在對方不能返還或者不準(zhǔn)備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實物返還和金錢返還之間的關(guān)系上相當(dāng)具有彈性：第3款中規(guī)定返還原則上應(yīng)該實物返還，但這種返還的前提是不存在物質(zhì)上或者法律上不能或者負(fù)擔(dān)過重的情況，否則就只需返還一定數(shù)額的合理的金錢。對后者，在當(dāng)事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務(wù)之間可以互相抵消。第4款中規(guī)定除非違反誠信原則，實物返還的權(quán)利人可以選擇金錢返還。

另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規(guī)定。而對第三人權(quán)利的保護(hù)則規(guī)定在了隨后的第163條中。

顯然，如此改進(jìn)后的返還制度文本很大程度上走出了根據(jù)溯及力并依賴非債給付制度調(diào)整當(dāng)事人雙方之間的返還關(guān)系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統(tǒng)一規(guī)定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現(xiàn)行歐洲法的發(fā)展趨勢保持了緊密聯(lián)系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

五、啟發(fā)

從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統(tǒng)意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規(guī)定的種種影響。牽一發(fā)而動全身！但無論學(xué)術(shù)界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統(tǒng)在現(xiàn)實實踐中的影響的細(xì)細(xì)衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現(xiàn)出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應(yīng)該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現(xiàn)的。實際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規(guī)范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系，并通過解除這種救濟方式，更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。

毫無疑問，中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規(guī)定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權(quán)的具體內(nèi)容、返還請求權(quán)的成立時間、返還不能對解除權(quán)的影響、實物返還和金錢補償之間的關(guān)系、損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)（履行利益還是信賴?yán)尜r償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權(quán)的基礎(chǔ)在哪里）、返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的關(guān)系、對守約方的返還可否有賠償性質(zhì)、對合同標(biāo)的物的用益屬于返還請求權(quán)的內(nèi)容還是損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權(quán)是否需要當(dāng)事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標(biāo)的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統(tǒng)溯及力原則和具體應(yīng)用的“查漏”需求，那么，對中國現(xiàn)行法中合同解除法律效果的規(guī)定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。

種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護(hù)的利益出發(fā)作系統(tǒng)的衡量和設(shè)計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進(jìn)行制度設(shè)計一樣，會直接影響到合同當(dāng)事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計，可能會導(dǎo)致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現(xiàn)的情況下，照樣尋求濫用解除權(quán)，進(jìn)而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計，可能會導(dǎo)致解除權(quán)效力的真正發(fā)揮，刺激對方的不完全履行、不正當(dāng)履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內(nèi)容上作更好的規(guī)劃，似乎才是現(xiàn)行法的理論和實踐真正應(yīng)該挖掘的問題。

【注釋】

[1]根據(jù)前述“直接效果說”，認(rèn)為在不奉行物權(quán)行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。參見前注[1],崔建遠(yuǎn)文，第42頁。根據(jù)“折衷說”，解除后的返還請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)請求權(quán)。參見前注[2]，韓世遠(yuǎn)書，第624-625頁。

[2]根據(jù)前述“直接效果說”，“其他補救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當(dāng)?shù)美颠€。參見前注[1]，崔建遠(yuǎn)文，第43頁。根據(jù)“折衷說”“其他補救措施”則指重修重?fù)Q等解除之外的救濟方式。參見前注[2]，韓世遠(yuǎn)書，第624625頁。

[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第218-230頁。

[4]對此，將在本文最后部分加以描述。

[5]支持適用非債清償制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325條規(guī)定：合同要件中包括了當(dāng)事人的合意、原因、標(biāo)的以及法律規(guī)定的必不可少的形式。

[7]相關(guān)判決參見a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042條規(guī)定：當(dāng)受害人可以通過其他訴權(quán)獲得賠償時，不得行使不當(dāng)?shù)美V。

[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學(xué)者的通說。

[11]對此問題的討論，建議參閱e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通說認(rèn)為，現(xiàn)行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴(yán)格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此觀點主要存在于司法界。參見a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規(guī)定。

[17]類似的規(guī)定有意大利消費者保護(hù)法典第67條第2款。

[18]持這種觀點的代表人物是e. moscati。其主要觀點參見前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典對非債清償?shù)囊?guī)定包括“準(zhǔn)合同”一節(jié)的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關(guān)于給付的原則性規(guī)定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務(wù)，可以要求返還”。

[20]持這種觀點的代表人物是a. di majo。其主要觀點參見前注{42}一文。

[21]2005年的法國債法修改議案全稱“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關(guān)介紹可參見網(wǎng)站（論文撰寫過程中，對g. gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設(shè)計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。

【參考文獻(xiàn)】

{1}{3}崔建遠(yuǎn)．解除權(quán)問題的疑問與解答[m]．政治與法律，2005, (4) :42 -52.

{2}韓世遠(yuǎn)．合同法總論[m]．北京：法律出版社，2004.617-618.

{4}{19}g. auletta，la risoluzione per inadempimen-to，milano，1942, p. 77 ss.

{5}la relazione al re，n. 661；a. trabucchi，istituzio-ni del diritto civile, padova, 2007, p. 702 ss.

{6}w. bigiavi，irretroattivita della risoluzione per in-adempimento，in riv. dir. comm. i，1943，p. 696ss.

{7}l. mengoni，risoluzione per inadempimento e terzisub acquirenti，in riv. dir. comm.，i，1948，p.300.

{8}c. argiroffi，caducazione del contratto ad effetti re-ali，napoli，1984.

{9}l. mosco，la risoluzione per inadempimento，napo-li，1950,p.268.

{10}{11}a. dalmartello,voce risoluzione del contrat-to， in noviss. dig. it.，vol. xv, torino，1969,s.

{12}a. luminoso，risoluzione per inadempimento，i，1，in comm. scialoja branca galgano，bologna－roma, 1990，p.409 s.；a. belfiore，voce risoluzi-one del contratto per inadempimento， in enc. dir.，vol. xl, milano，s. d. ma 1989，p. 1308 s.

{13}e. moscati，pagamento dell’indebito，roma-bo-logna，1981,p.135.

{14}{15}{26}{36}{40}m. dellacasa,gli effetti del-la risoluzione，in trattato del contratto，v. rimedi2， a cura di v. roppo，milano, 2006, p. 390.

{16}{17}{18}{21}{22}{41}a. lumonoso，dellarisoluzione per inadempimento，cit.；c. m. bianca，la responsabilith, cit.，p. 296：a. belfiore，vocerisoluzione del contratto per inadempimento, cit.，p. 1325 ss.

{20}m. marella,tutela risarcitoria nella risoluzione delcontratto per inadempimento，in giur. it.，1985，i，1, p. 367 s.

{23}[37]a. luminoso, obbligazioni restitutorie erisarcimento del danno nella risoluzione per in-adempimento, in giur. comm. i，1990, p. 21 ss.

{24}m. borrione，la risoluzione per inadempimento，padova, 2004, p. 190.

{25}v. roppo，il contratto, in trattato di dir. priv.，acura di ludica e zatti，milano, 2001, p. 948.

{28}{31}{32}{34}{38}{46}a. di majo，le tutelecontrattuali, torino, 2009, p. 241‘

{29}g. sicchiero，la risoluzione per inadempimento，artt. 1453-1459 , in il codice civile commentano,diretto da f. d. busnelli，milano,2007.

{30}{35}c. castronovo，la risoluzione del contrattodella prospettiva del diritto italiano，in eur. dir.priv.，1999,793.

{33}m. libertini，voce interessi，in enc. dir.，xxii，milano，1972,p.115.

{39}u. carnevali，risoluzione del contratto per in-adempimento，restituzione del prezzo rivalutazionemonetana, in i contratti ,2006 , p. 864.

{42}. m. bianca, la vendita e la permuta，torino，1972,p.867.

{43}r. sacco, i1 contratto，ii, torino, 2004, p. 638.

{44}omodei sale, il rischio del perimento fortuito nel-la vendita di cosa viziata, padova, 2004, p. 74 ss.

{46}e. bargelli，sinallagma rovesciato e ripetizionedell’indebito，in riv. dir. civ. 2008，1,p.109.

第2篇：民法典的溯及力范文

我國目前關(guān)于親子鑒定制度的規(guī)定

親子鑒定，是指利用醫(yī)學(xué)、遺傳學(xué)以及相關(guān)學(xué)科的理論和技術(shù)，根據(jù)遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規(guī)律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關(guān)系的一種專門技術(shù)。我國目前沒有關(guān)于認(rèn)領(lǐng)制度的法律規(guī)定，但是適應(yīng)社會實踐的需要，已經(jīng)對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規(guī)制。從“采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)（1987年6月15日法(研)復(fù)[1987]20號）”中的規(guī)定④可以看出，在我國，科學(xué)的親子鑒定出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代初，采用的是人類白細(xì)胞抗原檢測方式，但由于準(zhǔn)確性的問題，人民法院對于親子關(guān)系的確認(rèn)，采取了非常審慎的態(tài)度，即要進(jìn)行調(diào)查研究，盡力收集其他證據(jù)，對于親子鑒定結(jié)論，僅作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，一定要與本案其他證據(jù)相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進(jìn)步，DNA技術(shù)使得親子關(guān)系鑒定達(dá)到幾近100%的準(zhǔn)確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實踐中判斷親子關(guān)系是否存在的重要證據(jù)，由于親子鑒定在采集建材時需要當(dāng)事人的配合，所以相關(guān)法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在的一方主張成立。當(dāng)事人一方請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立?！睂ｉT規(guī)定了在法院受理的否認(rèn)婚生子女或請求確認(rèn)親子關(guān)系的糾紛中，當(dāng)事人拒不配合法院做親子鑒定的，應(yīng)如何處理的問題。該條款的立法依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定⑤，即可以推定請求否認(rèn)親子關(guān)系一方或者請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立，而不配合法院進(jìn)行親子鑒定的一方要承擔(dān)敗訴的法律后果。可以說，親子關(guān)系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關(guān)系證明責(zé)任的高標(biāo)準(zhǔn)，使得親子鑒定成為認(rèn)定或否認(rèn)親子關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。親子鑒定技術(shù)簡便易行，準(zhǔn)確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經(jīng)有120多個國家和地區(qū)采用DNA技術(shù)直接作為判案的依據(jù)。但是面對日益復(fù)雜類型紛繁的司法實踐中的案件，僅依據(jù)上述規(guī)定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關(guān)法律問題，必須在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，立法完善建立符合我國國情的認(rèn)領(lǐng)制度，糾正現(xiàn)在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態(tài)，二者有機配合，才能真正使其服務(wù)于社會。

對我國認(rèn)領(lǐng)制度立法的構(gòu)想

非婚生子女與其生母的關(guān)系，除少數(shù)立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實發(fā)生法律上的母子（女）關(guān)系，但非婚生子女與生父之關(guān)系，無法以分娩之事實而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產(chǎn)生更為復(fù)雜的法律問題，因此非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度主要是圍繞生父身份確認(rèn)而展開。在美國，1996年的福利法案規(guī)定了非婚生子女之生父確認(rèn)制度，在新生兒出生后60天內(nèi)即由其生父在醫(yī)院簽署自愿認(rèn)領(lǐng)書對新生兒進(jìn)行認(rèn)領(lǐng)。⑥此認(rèn)領(lǐng)制度在保護(hù)子女利益的方面發(fā)揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。

1.非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度概述

非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認(rèn)該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，是指非婚生子女的生父母承認(rèn)該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)具有以下特征:(1)認(rèn)領(lǐng)須以雙方具有父子血緣聯(lián)系為前提;(2)認(rèn)領(lǐng)須有生父承認(rèn)自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認(rèn)領(lǐng)不受時效的限制，無論子女年齡大小均可行使認(rèn)領(lǐng)權(quán)。認(rèn)領(lǐng)又分為兩種形式:一是自愿認(rèn)領(lǐng)，二是強制認(rèn)領(lǐng).自愿認(rèn)領(lǐng)和強制認(rèn)領(lǐng)的效力是相同的.各國法律規(guī)定非婚生子女因認(rèn)領(lǐng)而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權(quán)利和義務(wù)。

2.各國(地區(qū))對自愿認(rèn)領(lǐng)和強制認(rèn)領(lǐng)的規(guī)制

（1）自愿認(rèn)領(lǐng)

是指非婚生子女的生父自愿承認(rèn)為該子女之父并領(lǐng)為自己的子女的行為。一般認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)是生父的單獨行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認(rèn)領(lǐng)須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規(guī)定：“承認(rèn)必須得到母的同意”⑦；有的國家規(guī)定認(rèn)領(lǐng)成年子女須經(jīng)子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規(guī)定：“成年子女，非經(jīng)其本人承諾，不得認(rèn)領(lǐng)。”⑧此外，各國規(guī)定的自愿認(rèn)領(lǐng)的方式有所不同，有要式認(rèn)領(lǐng)和不要式認(rèn)領(lǐng)之分。要式認(rèn)領(lǐng)一般有以下方式：1）向戶籍部門申報認(rèn)領(lǐng)或用遺囑方式認(rèn)領(lǐng)；如日本。⑨2）認(rèn)領(lǐng)除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認(rèn)領(lǐng)的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機關(guān)證明；4）由生父申請，經(jīng)監(jiān)護(hù)法院宣告認(rèn)領(lǐng)。⑩不要式認(rèn)領(lǐng)是指非婚生子女經(jīng)生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認(rèn)領(lǐng)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行”民法”編第1065條規(guī)定“：非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)者，視為婚生子女，其經(jīng)生父撫育者，視為認(rèn)領(lǐng)”。輯訛輥這種認(rèn)領(lǐng)即為不要式認(rèn)領(lǐng)。

（2）強制認(rèn)領(lǐng)

又稱生父之尋認(rèn)，即非婚生子女的生父不自動認(rèn)領(lǐng)時，有關(guān)當(dāng)事人得訴請法院予以強制認(rèn)領(lǐng)的制度。出于使母親和子女免受生父不負(fù)責(zé)任之害以及減輕國家負(fù)擔(dān)的觀念，當(dāng)生父不愿意認(rèn)領(lǐng)的時候，可以提起確認(rèn)父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內(nèi)的所有證明方法。各國法律對強制認(rèn)領(lǐng)作出了如下的規(guī)定：①強制認(rèn)領(lǐng)的種類。除生父之尋認(rèn)外，《法國民法典》第341條還規(guī)定了生母之尋認(rèn)。②生父尋認(rèn)之訴的訴權(quán)人?！斗▏穹ǖ洹返?40一2條規(guī)定訴權(quán)僅屬于子、女，在子女未成年時母親為惟一有權(quán)行使訴權(quán)的人?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定母及子女均可提出父權(quán)確定之訴?！度毡久穹ǖ洹穭t規(guī)定訴權(quán)人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人?！兜聡穹ǖ洹肺醋骶唧w規(guī)定外?！兑獯罄穹ǖ洹芬?guī)定為子女本人，子女死亡時為其卑親屬，未成年時為對其享有親權(quán)的父母或監(jiān)護(hù)人。③生父尋認(rèn)之訴的對方?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定生父尋認(rèn)之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時，可以對國家提起?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定為在受胎期間內(nèi)與母親同居之男子?！度毡久穹ǖ洹穭t無規(guī)定。④強制認(rèn)領(lǐng)之訴提起的條件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定僅在推定有重大跡象時方可提起強制認(rèn)領(lǐng)之訴《;意大利民法典》規(guī)定在有特殊證據(jù)表明有必要查明親生父母子女關(guān)系時方可提起《;德國民法典》規(guī)定僅在婚姻中被推定為父的人、已認(rèn)可子女的人均無時方可提起?！度鹗棵穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹穭t無規(guī)定。⑤訴訟時效《.法國民法典》規(guī)定的訴訟時效為子女出生后2年?！度鹗棵穹ǖ洹穭t規(guī)定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內(nèi)或由子女在其成年后1年內(nèi)呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關(guān)系，則須在關(guān)系解除后1年內(nèi)提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定自其父死亡之日其已經(jīng)過三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規(guī)定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點，與文化背景緊密聯(lián)系的親子關(guān)系制度自然各不相同。

3.我國認(rèn)領(lǐng)制度的構(gòu)建

通過以上的分析，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實踐的作法，對非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度作出明確的規(guī)定：

（1）廢除非婚生子女的稱謂，統(tǒng)稱非婚生子女與婚生子女為子女。

（2）確立我國認(rèn)領(lǐng)制度應(yīng)當(dāng)遵循的原則:

①子女最佳利益的保護(hù)原則隨著社會的進(jìn)步和經(jīng)濟的繁榮，兒童的權(quán)利越來越受到全世界的普遍關(guān)注，一系列國際公約和宣言進(jìn)一步明確了兒童享有生存的權(quán)利、受保護(hù)的權(quán)利以及發(fā)展等權(quán)利。如1924年的《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》、聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》、1989年的《兒童權(quán)利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護(hù)和發(fā)展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態(tài)度，即所有的兒童應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸樟虾捅Ｗo(hù)，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權(quán)利不應(yīng)受到任何傷害。輱訛輥《兒童權(quán)利公約》第3條第1款明確規(guī)定“:關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)兒童的最大利益為一種重要考慮?！痹诒姸鄧H條約和宣言的昭示下，現(xiàn)代親子法在涉及兒童問題時也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認(rèn)領(lǐng)制度也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，以期實現(xiàn)對非婚生子女的最佳保護(hù)。②血統(tǒng)聯(lián)絡(luò)原則認(rèn)領(lǐng)行為，不管自愿還是強制，都要以事實上的血緣關(guān)系為前提，即被認(rèn)領(lǐng)人是認(rèn)領(lǐng)人的親生子女，這是發(fā)生認(rèn)領(lǐng)的基礎(chǔ)。自愿認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的，要求認(rèn)領(lǐng)人與非婚生子女之間存在真實的親子關(guān)系，倘若認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)人之間不存在真實的血緣關(guān)系，那么即使己經(jīng)完成了認(rèn)領(lǐng)行為，該行為仍為無效。提出強制認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的當(dāng)事人，也要提出充分的證據(jù)證明親子關(guān)系的真實存在，必要時當(dāng)事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關(guān)系。③男女平等和保護(hù)婦女合法權(quán)益原則具體制度的體現(xiàn)即是在維護(hù)生父自愿認(rèn)領(lǐng)權(quán)的同時，要以征得生母同意為前提。④維護(hù)社會公序良俗原則認(rèn)領(lǐng)行為是親屬法領(lǐng)域的一項重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會都會產(chǎn)生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風(fēng)美俗即善良風(fēng)俗的原則，維護(hù)社會的安定和進(jìn)步。

（3）認(rèn)領(lǐng)制度的具體架構(gòu)方面：

①自愿認(rèn)領(lǐng)方面：應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許自愿認(rèn)領(lǐng)，因為非婚生子女的生母可由分娩之事實而確認(rèn)，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認(rèn)領(lǐng)外，應(yīng)當(dāng)由生父提出；認(rèn)領(lǐng)要以真實的血緣關(guān)系為前提條件，即法律要規(guī)定生父或生母提出認(rèn)領(lǐng)應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)：如曾公開承認(rèn)親子關(guān)系的證據(jù)、親子鑒定報告、出生登記、出生證、醫(yī)院的生產(chǎn)記錄等，輲訛輥且生父認(rèn)領(lǐng)時需經(jīng)過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經(jīng)過子女本人同意；認(rèn)領(lǐng)需向戶籍管理機關(guān)申報認(rèn)領(lǐng)登記手續(xù)，認(rèn)領(lǐng)可采取公證或遺囑的形式。②強制認(rèn)領(lǐng)方面：a認(rèn)領(lǐng)種類可暫時根據(jù)國際主流，只設(shè)立生父強制認(rèn)領(lǐng)制度，對于特殊情況的生母確認(rèn)之訴可個案處理。b訴權(quán)人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認(rèn)子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應(yīng)采取概括主義即具體原因無須法律明確規(guī)定，在司法實踐中，被生母指認(rèn)的生父不承認(rèn)該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關(guān)證據(jù)，如在受孕期間與被告有過同居事實和證據(jù)，或被被告、的事實和證據(jù)，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認(rèn)被告為該非婚生子女的生父。e為了實現(xiàn)非婚生子女利益保護(hù)的最大化，筆者認(rèn)為以規(guī)定訴權(quán)而消滅為宜。③在認(rèn)領(lǐng)效力方面，無論是自愿認(rèn)領(lǐng)還是強制認(rèn)領(lǐng)，非婚生子女認(rèn)領(lǐng)后與生父母產(chǎn)生與婚生子女相同的權(quán)利義務(wù)。認(rèn)領(lǐng)效力具有溯及力，溯及于子女出生之時。任何限制認(rèn)領(lǐng)效力的條款無效。

（4）親子鑒定制度的補充方面

第3篇：民法典的溯及力范文

摘要:目前我國民法對胎兒的民事權(quán)利的立法忽視導(dǎo)致目前許多涉及胎兒合法權(quán)利的案件得不到法律的有力支持,這一情況與我國追求現(xiàn)代法治精神是背道而馳的。完善對胎兒民事權(quán)利的有效立法保護(hù)應(yīng)是我國目前民法典起草過程中的一項重要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞:胎兒民事權(quán)利民法

民事權(quán)利是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護(hù)胎兒的民事權(quán)利,就必須首先從胎兒的民事權(quán)利能力說起。民事權(quán)利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有在具備了民事權(quán)利能力的情況下,才被真正認(rèn)為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權(quán)利。在我國的《民法通則》中明確規(guī)定了自然人民事權(quán)利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權(quán)利的當(dāng)然否定主體?

一、我國胎兒民事權(quán)利立法保護(hù)的現(xiàn)狀

目前,我國對胎兒的民事權(quán)利的立法保護(hù)只體現(xiàn)在《繼承法》第28條,該條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”?？梢?法律保護(hù)的范圍還僅僅局限在一個相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)。那么是不是這樣的保護(hù)就充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例:2001年的7月27日傍晚,當(dāng)時已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發(fā)生了爭吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續(xù)散步,可到了當(dāng)天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn),并進(jìn)行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常,就必須需要家里人長年的精心護(hù)理,補充營養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥,度過一段成長發(fā)育期,直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān),而且也帶來了經(jīng)濟上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后,由于經(jīng)濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認(rèn)為,之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因為那天被撞造成的,而當(dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當(dāng)上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費、醫(yī)藥費、護(hù)理費及其父母的精神損失費共計6.3萬元。庭審過程中,由于在事件發(fā)生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認(rèn)為當(dāng)時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護(hù),判決被告賠付裴紅霞醫(yī)藥費等經(jīng)濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn),法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護(hù)。胎兒是自然人發(fā)育的必經(jīng)階段,對胎兒的民事權(quán)利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權(quán)的進(jìn)步,也有悖于民法以人為本的法律傳統(tǒng)。

二、其他國家對胎兒民事權(quán)利的立法保護(hù)

早在羅馬法時期,著名法學(xué)家保羅就提出:“當(dāng)涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區(qū)傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權(quán)利能力

《瑞士民法典》第31條第2項規(guī)定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權(quán)利能力?！缎傺览穹ǖ洹芬?guī)定:人如果活著出生,其權(quán)利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù),但也有明顯的弊端,因為總括的給予權(quán)利能力,在保護(hù)的同時,也使胎兒可能成為民事義務(wù)的主體,在現(xiàn)實的法律應(yīng)用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權(quán)利

《德國民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第1923條)、撫養(yǎng)人被殺時(第844條)視為已經(jīng)出生,可以享有民事權(quán)利?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了胎兒在接受贈予方面的民事權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定胎兒在繼承(第886條)、認(rèn)領(lǐng)(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規(guī)定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當(dāng)同時具體的列舉胎兒民事權(quán)力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴(yán)密的保護(hù)。

(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護(hù)上視為已出生

這是一種附條件的保護(hù)立法方式。我國臺灣地區(qū)民法第7條規(guī)定:“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個人利益之保護(hù),視為已出生?！边@種保護(hù)方式,明確了在關(guān)于胎兒個人利益保護(hù)時,才視為出生,排除了胎兒作為義務(wù)主體的可能。同時,又可在胎兒民事權(quán)利保護(hù)需要的情況下,給予胎兒必要的民事權(quán)利,為胎兒提供了較為完善的立法保護(hù)。無疑,這樣的立法保護(hù)方式,是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權(quán)利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權(quán)利保護(hù)完全等同于活著的自然人,而應(yīng)該就保護(hù)的范圍進(jìn)行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

(一)健康權(quán)

健康權(quán)是指人所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態(tài)完滿的權(quán)利。但由于胎兒的精神狀態(tài)很難評估,因此,筆者認(rèn)為胎兒的健康權(quán)是指在母體中時所享有的生理機能正常發(fā)育的權(quán)利。

胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權(quán)受損,如環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品、機械性損傷等等。健康權(quán)作為胎兒的一種可期待權(quán)利,應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。有觀點認(rèn)為,胎兒必然依賴于母體的存在,當(dāng)健康受損時,母親有權(quán)以侵害人身權(quán)為由要求損害賠償,因此再規(guī)定胎兒的健康權(quán)保護(hù)是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對胎兒的健康權(quán)保護(hù)很有現(xiàn)實意義。許多國家的民法和判例也都認(rèn)為在胎兒的健康權(quán)受到損害時,應(yīng)當(dāng)視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導(dǎo)致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,制藥廠索賠,獲得勝訴。

(二)撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)

當(dāng)胎兒在出生之前應(yīng)該在以后成為撫養(yǎng)人的人受害死亡后,胎兒是否可以有撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)?這也應(yīng)該是完善民事立法中要考慮的問題。

我國《婚姻法》第21條規(guī)定:“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利民法通則》第119條規(guī)定:“侵害公民身體造成傷害的,應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！睂Α八勒呱皳狃B(yǎng)的人”,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認(rèn)為是“依靠受害人實際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人”。由此可見,胎兒并不包括在“死者生前撫養(yǎng)的人”的范圍之內(nèi),也就不在撫養(yǎng)權(quán)損害賠償權(quán)人之內(nèi)。

但現(xiàn)實中,不可忽視的是被撫養(yǎng)權(quán),胎兒在其出生前,已經(jīng)事實上存在了。胎兒未來的撫養(yǎng)人受害死亡,胎兒出生之后的被撫養(yǎng)權(quán)就被非法剝奪、被損害了,立法中不支持這樣的索賠權(quán),就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)胎兒的這種出生后的被撫養(yǎng)權(quán)利,胎兒應(yīng)列為間接受害人,享有撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。因此,筆者建議,應(yīng)對胎兒的撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)做出明確而具體的立法規(guī)定?；谔撼錾鷷r有可能是死胎,具體的賠償,應(yīng)從胎兒出生為活體之后計算賠付,是死胎的,不予賠償。

(三)繼承權(quán)

我國現(xiàn)行立法對胎兒的繼承權(quán)益作了規(guī)定。根據(jù)1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額,胎兒出生時為死體的,保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見》規(guī)定,應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的份額,未保留的,應(yīng)從繼承的遺產(chǎn)中扣回,為胎兒保留的遺產(chǎn)份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承,如胎兒出生時就是死體的,由繼承人繼承。這些規(guī)定具體而明確的確認(rèn)了胎兒以身份享有的財產(chǎn)權(quán)益——繼承權(quán)益。這些立法規(guī)定,應(yīng)該繼續(xù)保持。

(四)純利益獲得權(quán)

現(xiàn)實生活中,胎兒在未出生之前,仍然有許多機會可以獲得沒有對價的純利益,如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔(dān)任何義務(wù)的利益,筆者認(rèn)為可以參照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效”的精神來進(jìn)行立法,制定出相應(yīng)的保護(hù)胎兒純利益獲得權(quán)的法規(guī)。胎兒未來的法定監(jiān)護(hù)人不得拒絕代替胎兒接受權(quán)益,也不得損害胎兒的任何合法權(quán)益。當(dāng)然,如果胎兒最終未成活,那么這些利益則應(yīng)該返還,原監(jiān)護(hù)人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的,則應(yīng)將這些利益作為嬰兒的遺產(chǎn)進(jìn)行處理。

綜上所訴,對胎兒民事權(quán)利的保護(hù),是對自然人民事權(quán)利保護(hù)的延伸和拓展,將勢必體現(xiàn)出在現(xiàn)實生活中,我國民法對人的重視和關(guān)懷。我國目前民法典的制定過程中不應(yīng)忽視對胎兒民事權(quán)利的保護(hù)問題。

參考文獻(xiàn):

[1][意]彼得羅·彭梵得著.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.

[2]李陽春,李智良.論胎兒利益的總括保護(hù)主義[J].當(dāng)代法學(xué),2003,(10).

[3]付翠英.論胎兒的民事法律地位[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2001,(3).

第4篇：民法典的溯及力范文

    [關(guān)鍵詞]：繼承   債權(quán)人利益保護(hù)

    一個自然人死亡后，在財產(chǎn)關(guān)系方面有兩個問題須處理，一是該人的遺產(chǎn)繼承問題，二是該人的生前所欠債務(wù)問題。我國繼承法對前一問題的規(guī)定較具體明確，但對后一問題只有一個原則規(guī)定，①且缺乏可操作性，致侵害債權(quán)人利益的情況時有發(fā)生，而債權(quán)人尋求法律保護(hù)的依據(jù)缺乏，人民法院也因法律規(guī)范的不足難以裁決。形成這種局面，蓋因我國制定繼承法時，主要注意了各繼承人之間的關(guān)系，而忽視了繼承人與被繼承人的債權(quán)人之間關(guān)系，況且當(dāng)時公民的財產(chǎn)主要是生活資料，可繼承財產(chǎn)無多。而現(xiàn)在隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公民擁有的財產(chǎn)在數(shù)量和種類上都大大豐富了，不僅包括生活資料，也包括生產(chǎn)資料。在動態(tài)變化中的財產(chǎn)，隨時都有增值減值的可能，現(xiàn)行繼承法的缺陷已日益凸現(xiàn)，筆者試舉一案例，結(jié)合域外法的規(guī)定，對繼承法現(xiàn)存問題及適用作一探討。

    案例： 2002年1月18日，原告張中華借給肖貴福118000元現(xiàn)金，肖貴福于同年9月份死亡，遺有房屋三間及一些動產(chǎn)，肖有二子與其同住。張中華向肖貴福的兩個兒子索要欠款無果，于2003年年底訴至法院，要求肖的兩個兒子承擔(dān)還款責(zé)任。肖的二子辯稱，遺產(chǎn)沒有分割，他們沒有繼承遺產(chǎn)，故不同意歸還欠款。法院審理后判決，肖貴福的兩個兒子以所繼承肖貴福的遺產(chǎn)的實際價值為限承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

    本案的判決是現(xiàn)有法律規(guī)定情況下的正常選擇，無可厚非。但筆者作以下假設(shè)，因為該案不是兩繼承人之間繼承糾紛，債權(quán)人沒有提出界定遺產(chǎn)范圍，如果提出請求，誰來舉證，法院是駁回還是支持請求；兩被告此時的地位，是遺產(chǎn)管理人擬或所有權(quán)人；如果兩被告當(dāng)庭向法院表明放棄繼承，法官是使訴訟繼續(xù)擬或是駁回原告的訴訟請求，如果駁回，債權(quán)人應(yīng)以誰為被告起訴保護(hù)自己的權(quán)益；兩被告如果管理不當(dāng)或惡意處分，造成遺產(chǎn)減值、滅失，債權(quán)人如何維護(hù)自己的權(quán)益。最后，該判決如何執(zhí)行，執(zhí)行機構(gòu)如何界定遺產(chǎn)范圍及確定遺產(chǎn)價值。以上一系列假設(shè)及問題，蓋因我國繼承法及司法解釋規(guī)定不夠完備，缺陷明顯。

    一、我國繼承法的缺陷

    （一）僅確立限定繼承制度，而無無限繼承之規(guī)定。

    我國現(xiàn)行《繼承法》第33條規(guī)定了限定繼承原則。限定繼承，即繼承人限定以因繼承所得之遺產(chǎn)，償還被繼承人債務(wù)之制度，或以如此保留而為繼承承認(rèn)之意思表示。與之相對的無限繼承，指無限制無條件繼承被繼承人一切權(quán)利義務(wù)之繼承方法，有的是單純承認(rèn)之事實而產(chǎn)生，有的是因法定選擇權(quán)喪失之事由而產(chǎn)生。②現(xiàn)代各國繼承法關(guān)于限定繼承原則的規(guī)定基本是有條件的限定繼承，即在繼承開始后的一定期間內(nèi)，繼承人可以為限定繼承或無限繼承之選擇，如逾期未選擇限定繼承或拋棄繼承，或有隱匿遺產(chǎn)等不當(dāng)行為時，則為無限繼承。法國、德國、日本等國均采此立法例。而我國的限定繼承為無條件的限定繼承，缺乏對遺產(chǎn)狀況、范圍的規(guī)定，在繼承人有隱匿財產(chǎn)、在遺產(chǎn)清冊上為虛假記載、不當(dāng)處分遺產(chǎn)等欺詐債權(quán)人行為時，無法加重其責(zé)任。其結(jié)果是，保證了繼承人的固有財產(chǎn)不被強制用于清償被繼承人的債務(wù)，卻無法保證遺產(chǎn)首先用來清償被繼承人的債務(wù)，殊為不公。對此，我國學(xué)者有不同見解，有觀點認(rèn)為我國應(yīng)采有條件的有限責(zé)任繼承制度。③也有觀點認(rèn)為我國應(yīng)采無條件的限定繼承原則，理由是可規(guī)定一系列維持債權(quán)人利益的新規(guī)定，如先清償遺產(chǎn)債務(wù)后分割遺產(chǎn)的遺產(chǎn)處理原則等制度。④筆者贊同第一種觀點，因為法、德、日等市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家對繼承制度深入研究后采此制度，可見其合理性。另外，誠實信用原則作為我國立法典的基本原則，對不格守誠信原則的繼承人科以無限責(zé)任義務(wù)也是該原則的體現(xiàn)。

    （二）沒有對接受和放棄繼承規(guī)定明確的期限

    我國《繼承法》第25 條規(guī)定，“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示?！币簿褪钦f，自繼承開始后至遺產(chǎn)分割前，繼承人都可以放棄繼承。我國法沒有規(guī)定遺產(chǎn)分割的期限，共同繼承人可長期共同享有、使用、收益遺產(chǎn)，而遲遲不分割遺產(chǎn)，一旦繼承人債權(quán)人或被繼承人債權(quán)人起訴，馬上聲明放棄繼承，從而使財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系極不穩(wěn)定，甚至使遺產(chǎn)淪為無主財產(chǎn)，這對于財產(chǎn)關(guān)系的安全與交易安全的保護(hù)都極為不利。況且，在共同繼承情形下，依遺產(chǎn)共有的一般原理，各繼承人之間對外應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，在遺產(chǎn)致人損害的情況下（如被繼承人生前所有的建筑物倒塌所造成的損害），繼承人會以放棄繼承這種具溯及效力的方式逃避責(zé)任。前引案例中，若兩繼承人在訴訟中均宣布放棄繼承，因為遺產(chǎn)沒有分割，我們也不能否認(rèn)其放棄繼承的意思表示，法院是駁回起訴或繼續(xù)使訴訟進(jìn)行下去？容后文再敘。而大多大陸法系國家繼承法均規(guī)定，繼承人如欲放棄繼承，須于法定時間內(nèi)（一般應(yīng)于知悉其得繼承之時起二個月或三個月內(nèi)）以書面形式為放棄表示，還須制作公證書或在法院備案（參見《德國民法典》第1945條、《瑞士民法典》第784條、《意大利民法典》第519條、《日本民法典》第938條、《法國民法典》第784條）。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>的若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第47條規(guī)定：“繼承人放棄繼承應(yīng)當(dāng)以書面形式向其他繼承人表示。用口頭方式表示放棄繼承，本人承認(rèn)，或有其他充分證據(jù)證明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。”僅向其他繼承人為放棄意思表示缺乏公信力，其他債權(quán)人很難知悉，不利于對債權(quán)人的保護(hù)?，F(xiàn)行繼承法的規(guī)定，弊端是明顯的；一是遺產(chǎn)長期由繼承人控制，極易損害遺產(chǎn)債權(quán)人利益。二是義務(wù)主體長期不確定，影響債權(quán)人行使權(quán)利。

    （三）沒有遺產(chǎn)管理制度的規(guī)定

    在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家規(guī)定有遺產(chǎn)管理制度，日本叫財產(chǎn)分離制度，瑞士叫官方清算制度，德國叫遺產(chǎn)管理制度。

    日本民法典規(guī)定，被繼承人的債權(quán)人和受遺贈人自繼承開始起三個月內(nèi)，或期間雖已屆滿但遺產(chǎn)與繼承人的財產(chǎn)尚未混合時，得向家庭法院請求使遺產(chǎn)與繼承人的固有財產(chǎn)分離。繼承人的債權(quán)人在繼承人可以接受繼承的期限內(nèi)，或遺產(chǎn)未與繼承人的固有財產(chǎn)混合之前，也有權(quán)向家庭法院請求財產(chǎn)分離。提出財產(chǎn)分離請求后，家庭法院可以命令就繼承財產(chǎn)的管理作必要的處分。如果家庭法院選任了遺產(chǎn)管理人，則由遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)，繼承人喪失管理遺產(chǎn)的能力。如果家庭法院沒有選任遺產(chǎn)管理人，繼承人仍應(yīng)以對自己財產(chǎn)同樣的注意管理繼承財產(chǎn)。⑤

    瑞士民法典規(guī)定，被繼承人的債權(quán)人有理由擔(dān)心其債權(quán)得不到清償，且經(jīng)請求既未得到清償，又未得到繼承人的擔(dān)保時，即可向主管官署請求官方清算。得請求官方清算的期限是自被繼承人死亡后三個月。受遺贈人也可以為了自己的利益請求對遺產(chǎn)進(jìn)行保全處分。⑥

    德國民法典規(guī)定，債權(quán)人有理由認(rèn)為繼承人的行為或繼承人的財產(chǎn)狀況將危及債權(quán)人就遺產(chǎn)獲得清償時，得向遺產(chǎn)法院申請建立遺產(chǎn)管理的請求。遺產(chǎn)法院命令建立遺產(chǎn)管理后，繼承人喪失管理和處分遺產(chǎn)的能力，以遺產(chǎn)為標(biāo)的物的請求權(quán)，僅得向遺產(chǎn)管理人主張，并且不得為遺產(chǎn)債權(quán)人以外的債權(quán)人的利益對遺產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行和假扣押。⑦此外還規(guī)定，遺產(chǎn)債權(quán)人有權(quán)申請法院為繼承人規(guī)定編制遺產(chǎn)清冊的期限，法院規(guī)定期限后，繼承人如未在規(guī)定的期限內(nèi)編制出遺產(chǎn)清冊并遞送法院，即應(yīng)對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。如果繼承人及時編制出遺產(chǎn)清冊，則在繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的關(guān)系中，視為在繼承開始時除清冊所載明者外，不存在其他遺產(chǎn)。⑧

    英美法系國家采取間接繼承制度。在這種制度下，繼承開始后，遺產(chǎn)不是直接轉(zhuǎn)歸繼承人，而是作為獨立的遺產(chǎn)法人，由遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)管理。在此制度下，被繼承人的債務(wù)由遺產(chǎn)法人承擔(dān)，其債權(quán)歸遺產(chǎn)法人所有，遺產(chǎn)所產(chǎn)生之收益歸遺產(chǎn)法人，遺產(chǎn)所產(chǎn)生之負(fù)擔(dān)由遺產(chǎn)法人承擔(dān)。遺產(chǎn)管理人在繳納稅款、清償債務(wù)、執(zhí)行遺贈后，依照法律規(guī)定或遺囑的指定，將剩余遺產(chǎn)分配給繼承人。

    以上各國的各種制度雖不盡相同，但都可以起到使遺產(chǎn)保持獨立，脫離繼承人控制，保證被繼承人的財產(chǎn)首先用于清償遺產(chǎn)債務(wù)的作用。這些制度和有條件的限定繼承制度，接受、放棄繼承制度的有機結(jié)合，體現(xiàn)了繼承法公平地保護(hù)繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的指導(dǎo)思想，體現(xiàn)了誠實信用的民法原則。而我國現(xiàn)行繼承法對繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的保護(hù)卻難謂公平，繼承人可以長期占有遺產(chǎn)而不為接受繼承、放棄繼承的意思表示，即使有隱藏、轉(zhuǎn)移、虛報遺產(chǎn)等不當(dāng)行為，亦可只承擔(dān)無條件的有限責(zé)任。

    二、現(xiàn)行法律框架下對債權(quán)人行使訴權(quán)的探討。

    我國現(xiàn)行繼承法及訴訟法沒有對遺產(chǎn)債權(quán)人行使訴權(quán)作出任何規(guī)定，是以繼承人為被告還是以遺產(chǎn)為被告？司法實踐中一般是以繼承人為被告，但是，如出現(xiàn)前文筆者所列假設(shè)及問題，將使法院處于尷尬的地位，筆者試結(jié)合域外法及我國現(xiàn)行法的規(guī)定，作一探討。

    （一）確定繼承人或遺產(chǎn)存有人為被告

    如前文所敘，英美法系國家采間接繼承制度，繼承開始后，由遺產(chǎn)管理人管理遺產(chǎn)，在繳納稅款、清償債務(wù)、執(zhí)行遺贈以后，依法或依遺囑分配遺產(chǎn)，故不存在債權(quán)人提起訴訟問題。大陸法系國家，繼承開始后，有一個承認(rèn)或拋棄的期限，繼承人雖然原則上要承繼被繼承人之債務(wù)，但在上述期限內(nèi)，一般不得以繼承人為被告主張權(quán)利?！斗▏穹ǖ洹返?9條規(guī)定：“在制作財產(chǎn)目錄及考慮期間，繼承人不得被強制其為繼承人，亦不得以其為被告起訴?！薄兜聡穹ǖ洹返?014條規(guī)定：“繼承人對于遺產(chǎn)債務(wù)，在最初三個月經(jīng)過前，有拒絕清償之權(quán)，但財產(chǎn)目錄已作或者，不在此限”。1958條規(guī)定：“在繼承承認(rèn)前，對于遺產(chǎn)之請求權(quán)，不得對于繼承人以訴訟主張之”。以誰為被告提起訴訟，關(guān)鍵是誰為管理遺產(chǎn)的義務(wù)主體。德國民法以繼承人有管理權(quán)而無管理義務(wù)，繼承人開始遺產(chǎn)管理時，與無因管理有同一權(quán)利義務(wù)。而日本并沒有完全借鑒德國法的規(guī)定，《日本民法典》第918條規(guī)定：“繼承人應(yīng)以與其固有財產(chǎn)同一的注意管理繼承財產(chǎn)。但已承認(rèn)或放棄時，不在此限?！蓖ǖ?40條規(guī)定：“為繼承拋棄者，在因其拋棄而成為繼承之人得開始管理繼承財產(chǎn)以前，有以與自己財產(chǎn)同一之注意，繼續(xù)管理其財產(chǎn)之義務(wù)。”由此可見，日本法賦予繼承人以管理義務(wù)，繼承人在承認(rèn)前及拋棄后均負(fù)有管理義務(wù)，除非有另外繼承人或遺產(chǎn)管理人接管遺產(chǎn)。但即使如此，日本法也不當(dāng)然認(rèn)可繼承人為原被告主體之適格，《日本民事訴訟法》第208條第二項規(guī)定：“繼承人在得為繼承拋棄之期間不得承受訴訟程序。”只有在繼承人為遺產(chǎn)管理人時，才當(dāng)然具有原被告之資格。德國、日本否定此期間繼承人訴訟主體資格，并不會導(dǎo)致對債權(quán)人權(quán)利的侵害，因為在日本法，繼承人不勝任時，利害關(guān)系人或檢察官得向家庭裁判所請求為遺產(chǎn)保存必要之處分，亦得請求選任遺產(chǎn)管理人（《日本民法》918條二項三項）。《德國民法》第1961條規(guī)定權(quán)利人為其對于遺產(chǎn)的請求權(quán)裁判上之行使，得對于遺產(chǎn)法院請求選任遺產(chǎn)管理人以之為被告。況且如前文介紹，日本有財產(chǎn)分離制度，德國有遺產(chǎn)管理制度，債權(quán)人均可以此來維護(hù)自己合法權(quán)益。臺灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，拋棄或承認(rèn)前之遺產(chǎn)，系以繼承人為管理人之財團(tuán)，遺產(chǎn)本身有為原告及被告之適格，然所謂遺產(chǎn)本身有為原告或被告之適格，其意義不啻謂管理遺產(chǎn)之繼承人有為原告及被告之適格。如不認(rèn)繼承人為被告適格，則此時第三人對于遺產(chǎn)提起訴訟，將為絕對不可能。⑨史尚寬先生在此主張遺產(chǎn)為無權(quán)利能力財團(tuán)，在承認(rèn)或拋棄前，繼承人實際為遺產(chǎn)之代表人。

    我國有學(xué)者與之觀點不一致，認(rèn)為財產(chǎn)所有人死亡后，其主體資格已經(jīng)消滅，遺產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到繼承人手中，繼承人成為遺產(chǎn)的所有人。⑩筆者認(rèn)為史先生的觀點更有說服力，且在我國法有類似規(guī)定，《若干意見》第49條規(guī)定 “繼承人放棄繼承的意思表示，應(yīng)當(dāng)在繼承開始后，遺產(chǎn)分割前作出。遺產(chǎn)分割后表示放棄的不再是繼承權(quán)，而是所有權(quán)?！币簿褪钦f，繼承開始至接受放棄前，繼承人取得的是期待權(quán)，而非所有權(quán)，筆者在此不對此問題展可論述。我國“臺灣地區(qū)民法典”第1176條之一規(guī)定：“拋棄繼承權(quán)者，就其所管理之遺產(chǎn)，于其他繼承人或遺產(chǎn)管理人開始管理前，應(yīng)與處理自己事務(wù)之同一之注意，繼續(xù)管理之?！蔽覈独^承法》規(guī)定放棄繼承的繼承人可以不負(fù)償還被繼承人的債務(wù)及稅款，但沒有明確規(guī)定其對遺產(chǎn)的管理義務(wù)，但第24條規(guī)定：“存有遺產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺產(chǎn)，任何人不得侵吞或者搶奪?！边@就明確了存有遺產(chǎn)的人保管遺產(chǎn)的義務(wù)，存有遺產(chǎn)的人既有可能是繼承人，也可能是繼承人以外的第三人，如受遺贈人、承租人、保管人等。既然繼承人有保管遺產(chǎn)的義務(wù)，那么對遺產(chǎn)為善良管理及參與訴訟則為當(dāng)然，我國沒有遺產(chǎn)清算制度，也沒有對遺產(chǎn)債權(quán)人在一定期限拒絕清償?shù)囊?guī)定，所以債權(quán)人以繼承人為適格被告是有依據(jù)的。即使繼承人放棄繼承，也只是免負(fù)償還稅款及債務(wù)，并不能免除管理義務(wù)，以其為被告并不是讓其承擔(dān)還款責(zé)任，而是令其以遺產(chǎn)來清償債務(wù)，尤其我國沒有無人承認(rèn)之繼承制度，當(dāng)繼承人均放棄繼承或無繼承人而有遺產(chǎn)時，缺乏適格的被告極易使債權(quán)人行使權(quán)利受阻卻。雖然《若干意見》第60條規(guī)定：“繼承訴訟開始后……已明確表示放棄繼承的，不再列為當(dāng)事人。”但這是繼承糾紛，而非債權(quán)人起訴的債務(wù)糾紛案件，兩者不可相提并論。而且我國《民訴法》規(guī)定，被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人，才能終結(jié)訴訟（137條）。也即說，只要被繼承人有遺產(chǎn)，不能終結(jié)訴訟，以繼承人或存有遺產(chǎn)的第三人為被告應(yīng)是不二選擇。當(dāng)然，以存有遺產(chǎn)的第三人為被告，筆者認(rèn)為是債權(quán)人行使代位權(quán)問題，容后文再敘。

    （二）法院應(yīng)指定繼承人在限期內(nèi)提供遺產(chǎn)清冊。

    遺產(chǎn)在繼承人控制的情況下，如果讓債權(quán)人舉證證明哪些財產(chǎn)為遺產(chǎn)，是極不公平的，特別是證明動產(chǎn)是遺產(chǎn)，幾乎是不可能的。司法實踐中，一般由債權(quán)人承擔(dān)該舉證責(zé)任?！蹲C據(jù)規(guī)則》第7條規(guī)定：“在法律無具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為可依這一規(guī)定，在該類訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置原則，限定繼承人在舉證時限內(nèi)提供遺產(chǎn)清冊，而債權(quán)人的舉證責(zé)任為證明遺產(chǎn)清冊有詐欺及有遺產(chǎn)而繼承人無正當(dāng)理由而拒不提供，如果繼承人逾期不提供或提供的清冊有詐欺情形，依《證據(jù)規(guī)則》第75條，則推定繼承人占有該遺產(chǎn)，判決繼承人對債權(quán)人主張的遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

    （三）賦予債權(quán)人撤銷權(quán)、代位權(quán)

    繼承開始后，如果繼承人在清償債務(wù)前，以不當(dāng)?shù)蛢r外分遺產(chǎn)，或無償轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)，這些行為都可能危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。當(dāng)繼承人已經(jīng)實施了不當(dāng)外分遺產(chǎn)的行為，賦予債權(quán)人撤銷權(quán)是十分必要的。我國繼承法對此沒有規(guī)定，但《合同法》第74條規(guī)定了債權(quán)人對債務(wù)人的撤銷權(quán)，筆者認(rèn)為對繼承人的惡意減少遺產(chǎn)價值的行為亦應(yīng)適用，但須滿足以下幾個要件：a繼承人實施了使遺產(chǎn)減少或增加負(fù)擔(dān)的行為；b繼承人的行為有害于債權(quán)；c繼承人明知其行為可能有害于債權(quán)；d受益人有惡意。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的期限為一年。

    在遺產(chǎn)為第三人占有或第三人對被繼承人負(fù)有債務(wù)時，基于合同法第73條規(guī)定，應(yīng)賦予債權(quán)人以代位權(quán)，如前文所敘，遺產(chǎn)在性質(zhì)上應(yīng)為無權(quán)利能力財團(tuán)，在繼承之承認(rèn)或放棄前，債權(quán)人代位遺產(chǎn)行使權(quán)利；繼承人放棄繼承，亦然；繼承人接受繼承，則債權(quán)人代位繼承人行使權(quán)利。

    遺產(chǎn)不問結(jié)局歸屬任何人，亦不問繼承人限定與否，常為遺產(chǎn)債權(quán)之提保⑾。我們的制度設(shè)計，應(yīng)首先保證遺產(chǎn)清償遺產(chǎn)債務(wù)，這才是合理的。我們現(xiàn)在的制度已未盡完善，而收錄在《中國民法典草案建議稿》⑿的繼承編內(nèi)容也改良無多，尤其是對債權(quán)人的保護(hù)仍顯不足，令人遺憾。

    [注釋]：

    ①《繼承法》第33條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。

    ②史尚寬：《繼承法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第270頁。

    ③張玉敏：《繼承法律制度研究》，法律出版社1999年7月版，第301頁。

    ④郭明瑞等：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年7月版，第342頁。

    ⑤日本民法典第941—950條

    ⑥瑞士民法典第594條

    ⑦德國民法典1981—1984條

    ⑧德國民法典1994條、2009條

    ⑨同注②，第359頁。

    ⑩彭誠信，《繼承法》，吉林大學(xué)出版社2000年5月版，第240頁。

    ⑾同注②，第349頁。

第5篇：民法典的溯及力范文

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。于此同時，也無法否認(rèn)我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。

本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號司法解釋的是否具有溯及力以及存在的相關(guān)問題。

--------------------------------------------------------------------------------

一、根據(jù)法釋[2003]20號司法解釋第三十六條對于生效的規(guī)定，不具有溯及力

【第三十六條】

本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規(guī)定。已經(jīng)作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的，不適用本解釋的規(guī)定。

在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

【分析】

1、根據(jù)第36條兩款條文的規(guī)定，司法解釋的生效日期為：2004年5月1日，即在國務(wù)院《工傷保險條例》生效施行后，《道路交通安全法》及配套規(guī)章規(guī)范性文件同步生效施行。

2、該司法解釋只能適用于“2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件”。

3、溯及力，即法律溯及既往的效力，是指立法上對新法律法規(guī)預(yù)設(shè)的，對它生效前已經(jīng)發(fā)生的違反新的法律法規(guī)的事實和行為是否適用的問題。如果適用，就有溯及力；相反就沒有溯及力。目前，各國法律一般都采取不溯及既往的新法生效原則。

因此，依第36條的規(guī)定，可以清楚看到法釋[2003]20號司法解釋仍堅持了我國新法效力的一貫做法，即不具有溯及力。

二、根據(jù)法釋[2003]20號司法解釋第三十六條規(guī)定所導(dǎo)致的人們認(rèn)識上的相關(guān)問題

1、現(xiàn)實生活中，由于法釋[2003]20號司法解釋的“創(chuàng)造性”規(guī)定，對人身損害賠償請求當(dāng)事人利益影響最為顯著的有：1、明確規(guī)定死亡賠償金性質(zhì)不是精神損害賠償，而是對受害人收入損失的賠償；2、死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”，3、死亡賠償年限從十年提高為二十年。由于，請求死亡賠償金有了明確的依據(jù)，而且實際的賠償額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過原來的任何規(guī)定，加之司法解釋公布到施行之間間隔有五個多月的時間，故請求當(dāng)事人便可采用在2004年5月1日之后，即司法解釋生效施行后再提出正式主張或訴訟請求。

請求當(dāng)事人的這種做法并不違法，其再高的賠償未必能使受到人身損害的當(dāng)事人以及親屬得到救濟“充分、合理”，只是在原有基礎(chǔ)上稍高一些罷了。什么時候提出賠償請求、請求標(biāo)準(zhǔn)、適用法律以及賠償多寡的本身并不涉及司法解釋的溯及力問題。

2、新法是否具有溯及力，不取決于司法實踐的具體現(xiàn)象，也不取決于人們的認(rèn)識與感性，而是由法律如《人民法院組織法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》以及新法本身所做出具體規(guī)定而確定的。

3、認(rèn)為法釋[2003]20號司法解釋具有“一定”溯及力?；蛘哒J(rèn)為法釋[2003]20號司法解釋在溯及力規(guī)定方面存在一些問題，甚至有人認(rèn)為司法解釋的溯及力規(guī)定使得當(dāng)事人可能獲得“雙倍賠償”等等觀點，主要是對人身損害現(xiàn)實問題進(jìn)行了延伸觀察，以致忽視了第36條的規(guī)定所至。

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

第6篇：民法典的溯及力范文

關(guān)鍵詞：繼續(xù)性合同 非任意終止 任意終止 即時終止 預(yù)告終止

在我國民事立法體系中，用合同解除制度來統(tǒng)攝繼續(xù)性合同終止與一時性合同解除兩個概念，但在傳統(tǒng)民法中，基于繼續(xù)性合同與一時性合同的類型劃分，而分別規(guī)定繼續(xù)性合同終止與一時性合同解除制度。無論是在理論上還是在實踐層面，相對于合同解除而言，繼續(xù)性合同終止都具有很強的特殊性，所以筆者認(rèn)為用統(tǒng)一的合同解除概念來涵攝終止與解除兩種制度并不妥當(dāng)，有必要重構(gòu)我國合同解除體系，采用合同解除與合同終止的二分結(jié)構(gòu)。由于繼續(xù)性合同終止制度遠(yuǎn)比一時性合同解除制度復(fù)雜，故應(yīng)仔細(xì)考察繼續(xù)性合同終止的制度構(gòu)成，以厘清終止制度內(nèi)部構(gòu)造中的特殊構(gòu)成要素。具體而言，繼續(xù)性合同終止制度的法律構(gòu)成，應(yīng)從五個方面考察：終止條件、終止主體、終止意思表示、終止程序和終止效力。

一、繼續(xù)性合同的終止條件

終止條件，也稱終止原因，即何種條件的成就可以終止合同。繼續(xù)性合同終止條件的首要功能在于：基于繼續(xù)性合同終止是否需要終止條件，終止權(quán)可以分為非任意終止權(quán)與任意終止權(quán)兩種類型。由于任意終止權(quán)不需要任何終止條件的，故終止條件不是任意終止權(quán)的構(gòu)成要素，而僅僅是非任意終止權(quán)的構(gòu)成要素。非任意終止權(quán)與任意終止權(quán)，是立法者對繼續(xù)性合同終止制度進(jìn)行規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)，故它們是繼續(xù)性合同終止制度中最有意義的分類。

如果需要法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人事先約定的條件成就后，當(dāng)事人所享有的可以不事先通知就能行使的終止，為繼續(xù)性合同的“非任意終止”，也稱“有因終止”，在德國民法中被稱為“非常通知終止”（ausserordentliche Kündigung） 如果法律規(guī)定繼續(xù)性合同終止不需任何條件或原因，即可解消合同的終止，是繼續(xù)性合同的“任意終止”，[1]也稱“無因終止”。 繼續(xù)性合同的“任意終止”非常特殊，因為不需任何終止條件即可產(chǎn)生消解合同效力的法律效果，因此非常容易行使；但是也容易與當(dāng)事人為了拒絕履行有效合同之約定義務(wù)而惡意的任意終止行為混淆。因此，為了避免當(dāng)事人惡意的任意終止具有法律約束力的繼續(xù)性合同，立法僅基于一些特殊法理（如合同期限過長而致當(dāng)事人自由形成不當(dāng)限制、或作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系破裂等）而對某些類型（如未定期限的繼續(xù)性合同等）的合同賦予一方或雙方當(dāng)事人享有任意終止權(quán)。[2]除了立法規(guī)定當(dāng)事人有任意終止權(quán)之外，任何當(dāng)事人任意終止合同的行為，均為惡意終止合同的違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

繼續(xù)性合同終止條件，還有一個重要的作用，就是在合同非任意終止情形，它決定了是否產(chǎn)生以及何時產(chǎn)生當(dāng)事人的非任意終止權(quán)。也就是說，在立法者或當(dāng)事人為合同終止權(quán)所設(shè)定的法定條件或約定條件，為當(dāng)事人合法行使非任意終止權(quán)提供了法定或約定的依據(jù)。據(jù)此，繼續(xù)性合同的非任意終止權(quán)，包括約定的非任意終止權(quán)和法定的非任意終止權(quán)。約定的終止條件，由當(dāng)事人以合同條款方式在合同中予以事先約定，在這些約定的終止條件成就時，當(dāng)事人可得行使終止權(quán)。但需要注意的是，約定終止條件的情形，是否當(dāng)然排斥法定終止條件的適用？筆者認(rèn)為，應(yīng)該具體分析：（1）如果約定的終止條件覆蓋了全部法定終止條件的，只要這些約定的條件不違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定，這些約定條件就應(yīng)該有效；（2）如果約定的終止條件只是涵蓋了部分法定終止條件的，未被涵蓋的法定終止條件仍然可以適用，這是民法中法律行為調(diào)整模式與法定調(diào)整模式相互配合以規(guī)范民事行為的情形；（3）如果約定的終止條件排斥法定終止條件會造成極不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?、或者違反強制性規(guī)定的，此類約定無效。[3]

對于繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，在《德國民法典》中采用“一般條款+特別條款”的立法模式，其一般條款是指第314條第1款關(guān)于重大事由的終止條件之規(guī)定：“繼續(xù)性長期債之關(guān)系的任何一方合同當(dāng)事人都可以基于重大事由終止合同而無須遵守合同終止期間?？紤]到所有具體情況及通過衡量雙方當(dāng)事人的利益而不可期待提出終止合同的一方繼續(xù)合同關(guān)系或不可期待直至合同終止期間屆滿時方終止合同的，存在重大事由?！盵4]德國非任意終止條件的特別條款，具體散見于各個具體的繼續(xù)性合同規(guī)定之中。但是，其他大多數(shù)國家對繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，采用特別條款的立法模式，僅在繼續(xù)性合同的具體類型中給予特別規(guī)定，沒有在合同法總則中抽象出關(guān)于合同非任意終止條件的一般條款。然而，這些國家立法雖然沒有繼續(xù)性合同非任意終止的一般條款之專門規(guī)定，但并不表示不存在有著同樣功能的一般法律規(guī)則，只不過這種異曲同工的規(guī)定是以合同法定解除的一般條款形式出現(xiàn)的，例如我國《合同法》第94條，《日本民法典》第541～543條等。我國《合同法》第94條具體列舉的法定解除條件，主要包括遲延履行、預(yù)期違約、拒絕履行、不完全履行、根本違約等。此外，情更也都構(gòu)成繼續(xù)性合同法定終止的事由之一，如我國《合同法司法解釋》的第26條規(guī)定合同可基于情更而解除，《德國民法典》第313條基于行為基礎(chǔ)障礙（即情更）的終止。

二、繼續(xù)性合同的終止主體

終止主體，主要解決合同當(dāng)事人中的一方或雙方可以成為合同終止權(quán)的主體問題。在繼續(xù)性合同的具體類型中，究竟是賦權(quán)給當(dāng)事人一方還是雙方享有終止權(quán)？這涉及到終止條件、立法政策等諸多因素的利益衡量與綜合考量。

繼續(xù)性合同非任意終止的權(quán)利主體，在違約行為導(dǎo)致的合同終止情形，應(yīng)是守約方；在因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的場合，合同終止權(quán)主體應(yīng)該是合同雙方當(dāng)事人。但是，有學(xué)者認(rèn)為，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的場合，合同終止權(quán)主體應(yīng)該是合同一方當(dāng)事人（守約方）而非雙方當(dāng)事人，理由在于這種情形“實質(zhì)上是不可抗力引起一方根本違約，自然法定解除權(quán)（或終止權(quán)）應(yīng)由非違約方享有”。筆者認(rèn)為，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的場合，區(qū)分違約方與非違約方并無實益。因為這種情形下合同履行對于債權(quán)人沒有任何意義，賦予違約方終止權(quán)也不會損壞債權(quán)人（非違約方）利益，且在此情形下一般不能要求損害賠償，賦予雙方當(dāng)事人與僅賦予非違約方一方終止權(quán)的法律效果并無不同。這里關(guān)鍵問題在于，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的場合，大多數(shù)國家一般規(guī)定為合同當(dāng)然消滅，根本不需當(dāng)事人通過解除權(quán)或終止權(quán)行使來使之消滅，不可抗力僅作為免責(zé)事由存在。繼續(xù)性合同任意終止的權(quán)利主體，一般認(rèn)為，任何一方都享有任意解除（終止）權(quán)。但不能忽略的是，在有些繼續(xù)性合同中，基于立法政策和利益平衡等因素的考量，任意終止權(quán)僅賦予給一方當(dāng)事人，例如，《勞動合同法》第37條規(guī)定任意終止權(quán)（辭職權(quán)）僅賦予給勞動者、《保險法》第12條僅賦予投保人享有任意終止權(quán)、《合同法》第268條規(guī)定在承攬合同中僅定作人有任意解除權(quán)。

另外，還應(yīng)對終止權(quán)主體與終止權(quán)行使主體進(jìn)行區(qū)別，二者稍有不同。終止權(quán)的行使，以本人行使為原則，但也可委托、基于法律規(guī)定或法院指定，由他人代為行使。這里的“他人”一般指與合同終止權(quán)人在法律上有利害關(guān)系的人。如終止權(quán)人的人或繼承人、破產(chǎn)管理人、清算人等。

三、繼續(xù)性合同的終止意思表示

作為繼續(xù)性合同終止制度基本要素的終止意思表示，是指一種單純的以解消繼續(xù)性合同為目的的表意行為。它是從繼續(xù)性合同終止制度的內(nèi)部構(gòu)造要素角度提煉出的一個概念，把它從繼續(xù)性合同終止制度本體中抽離出來的目的，在于為了厘清終止制度本體內(nèi)的構(gòu)成要素。它應(yīng)該僅具有兩個方面的特征：它是一種單純的意思表示；它包含了旨在消解繼續(xù)性合同效力的意思表示。

終止意思表示的目的在于使繼續(xù)性合同發(fā)生消滅的法律效果，但是能否真正發(fā)生這種法律效果，還存在很多制約因素：首先，需要符合終止制度構(gòu)成中的其他要素的要求。如果滿足了終止條件和終止程序的要求，將發(fā)生繼續(xù)性合同非任意終止的法律效果。其次，終止意思表示所產(chǎn)生的法律效果，并不一定能根據(jù)當(dāng)事人的意思表示所表現(xiàn)出的內(nèi)心意愿來產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。終止意思表示乃是一種消極形成的意思表示，其法律效果產(chǎn)生，是由法律在利益衡量的基礎(chǔ)上確定的一些判斷標(biāo)準(zhǔn)并根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)來決定是否形成終止繼續(xù)性合同的效果。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)就是終止制度的其他構(gòu)成要素，如終止條件。也就是說，終止意思表示，既可能產(chǎn)生終止合同的法律效果，也可能并不產(chǎn)生終止效果。

這種單純意思表示的終止表意行為要素，須與作為繼續(xù)性合同終止制度的終止行為相區(qū)分。因為繼續(xù)性合同終止制度的“終止”（Kündigung）行為，是“使契約關(guān)系或因契約所生之法律關(guān)系終止，而使契約之效力向?qū)硐麥鐬閮?nèi)容之一方的意思表示。”[5]可見，學(xué)者也把這種終止行為界定為一種意思表示，是使繼續(xù)性合同的法律效力僅向?qū)戆l(fā)生解消的單方意思表示行為，但這種意思表示不是一種單純的意思表示，而是一種附合了其他構(gòu)成要素如終止原因和終止通知程序的意思表示，因此才能發(fā)生向?qū)硐麥缋^續(xù)性合同效力的效果。

三、繼續(xù)性合同終止程序

繼續(xù)性合同的終止程序，主要為了解決終止權(quán)行使在程序上的法定要求。終止程序：一是行使終止權(quán)的通知程序；二是終止預(yù)告程序。附有預(yù)告期限的合同終止為預(yù)告終止，不需要附有預(yù)告期限的終止為即時終止，即終止通知到達(dá)對方當(dāng)事人時立即發(fā)生消滅合同的法律效果。

（一）終止通知。終止的意思表示，還須通過終止通知的方式讓合同相對方知曉，在法律上終止通知到達(dá)對方時視為知曉。有效的終止通知，在非任意終止權(quán)情形，應(yīng)是滿足繼續(xù)性合同終止條件的終止權(quán)人按照終止程序發(fā)出的通知，未滿足合同終止條件的當(dāng)事人發(fā)出的終止通知不能產(chǎn)生終止的法律效果；在任意終止權(quán)場合，僅有法律賦予終止權(quán)的主體按照終止程序發(fā)出的終止通知才是有效的。

（二）終止預(yù)告。終止通知是否得經(jīng)預(yù)告期限屆滿才能生效，把繼續(xù)性合同終止區(qū)分為預(yù)告終止與即時終止。在繼續(xù)性合同的非任意終止情形，當(dāng)法定或約定的終止條件成就時終止權(quán)人可以發(fā)出終止通知，通知自到達(dá)對方時生效，合同也就立即終止，因此在非任意終止情形均為即時終止；但在任意終止場合，若為無償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止為即時終止；若為有償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止的行使必須得受預(yù)告期限的限制，待預(yù)告期限過后合同方能終止。因此，有人認(rèn)為“任意終止均為預(yù)告終止”的觀點并不準(zhǔn)確，因為在任意終止中既有預(yù)告終止、也有即時終止。在無償繼續(xù)性合同中不存在對價關(guān)系，因此終止這種合同較為容易，且多為任意的即時終止，而不需附有預(yù)告期限來終止無償繼續(xù)性合同；通常有償繼續(xù)性合同的任意終止都是附預(yù)告期限的終止。當(dāng)然，在有償?shù)睦^續(xù)性合同中，也并不是所有的合同都有任意終止權(quán)。對于定有期限的有償繼續(xù)性合同，基于契約嚴(yán)守原則的約束，當(dāng)事人自愿承受有明確期限的合同約束，其就應(yīng)該遵守合同期限的限制而等待合同期滿，而不能中途任意終止合同，因此，在定有期限的有償繼續(xù)性合同中，當(dāng)事人一般沒有終止權(quán)。對于未定有期限的有償繼續(xù)性合同，為使債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同的終止是必要的，并且這種終止通常不需要具有任何原因，也就是說，可以由當(dāng)事人隨意終止合同，但應(yīng)在一定時間或合理期限之前通知對方。綜上所述，在繼續(xù)性合同任意終止之中，才有預(yù)告終止與即時終止之分，而在非任意終止中僅有即時終止，不存在預(yù)告終止的問題。

預(yù)告終止的預(yù)告期限之設(shè)定，既可以是法定的也可是當(dāng)事人約定的。當(dāng)事人約定的預(yù)告期限，只要不違反法律的強制性規(guī)定，均為有效。法定的預(yù)告期限，當(dāng)事人必須遵守，否則要承擔(dān)對方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p害賠償；當(dāng)然，當(dāng)事人可以約定比法定預(yù)告期限更長的期限，但是不能約定更短的期限。預(yù)告期限的長短，要根據(jù)繼續(xù)性合同之類型等具體因素來確定，無法規(guī)定為一個統(tǒng)一的預(yù)告期間。法律規(guī)定有償繼續(xù)性合同終止的預(yù)告期限，其目的在于給被終止一方當(dāng)事人有合理的時間來尋找可替代的物品或服務(wù)，以應(yīng)對合同被終止后的新情況或減少合同終止后的損害。因此，“在終止表示的到達(dá)與其生效之間必須要有一定的時間存在，這樣規(guī)定的目的是使終止的相對人有機會適應(yīng)新的法律情況（如尋找新的住房或?qū)ふ倚碌某凶馊说龋?。[6]阿蒂亞教授也指出：從某種意義上說，通知期限是指合同另一方可以進(jìn)入市場并從市場獲得替代品的短期期間。這意味著，雖然未定存續(xù)期間的合同雙方當(dāng)事人可以合理地期望合同在未來將持續(xù)很長的一段時間，但是當(dāng)事人都沒有使這一期待獲得保護(hù)的權(quán)利。他唯有的權(quán)利是通知期限，借此他可以有機會獲得替代品。[7]

四、繼續(xù)性合同的終止效力

終止效力是產(chǎn)生繼續(xù)性合同合同終止之法律效果的要素。終止效力主要涉及終止是否具有溯及力、應(yīng)否返還財產(chǎn)以及終止損害賠償?shù)葐栴}。

（一） 繼續(xù)性合同終止原則上無溯及力。繼續(xù)性合同的終止，一般不具有溯及力，自合同終止時向?qū)戆l(fā)生合同消滅的法律效果，已經(jīng)履行的給付不需返還。這個規(guī)則的基礎(chǔ)在于合同中單個給付都具有獨立性，部分給付的利益已經(jīng)通過履行得到滿足，因此沒有返還的必要。[8]在這種情況下，基于對合同中已經(jīng)實現(xiàn)的經(jīng)濟平衡的尊重，對已經(jīng)完成的財產(chǎn)變動可置之不理。[9]

租賃、借用、消費借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，已經(jīng)被受領(lǐng)方享用的標(biāo)的物效益，是不能返還和不能恢復(fù)原狀的。因此，合同的終止效力只能是無溯及力，未履行的部分不再履行，已經(jīng)履行的合同關(guān)系有效，受領(lǐng)方應(yīng)支付已受領(lǐng)部分的相應(yīng)價金即可。而委托、雇傭、勞動合同以及保管等繼續(xù)性合同以勞務(wù)的提供為目的，已經(jīng)提供的勞務(wù)是無法返還的，也就不能恢復(fù)原狀，因此，合同的終止效力也只能是無溯及力，只向?qū)戆l(fā)生消滅合同關(guān)系的效果。在委托合同中，賦予委托合同的終止效力是無溯及力的理由，除了合同以勞務(wù)的提供為目的，已經(jīng)提供的勞務(wù)無法返還理由之外，還因為委托合同中的事務(wù)處理不可避免地涉及第三人，因此若委托合同終止溯及到合同成立之初消滅，則會使受托人進(jìn)行的行為全部失去法律依據(jù)，從而變成無效。這樣，人及通過該行為而與委托人成立法律關(guān)系的第三人均遭受不測之損害，也使社會經(jīng)濟秩序紊亂。所以從保護(hù)社會經(jīng)濟秩序與善意第三人合法權(quán)益角度而言，委托合同終止也不能賦予溯及力。[10]

在繼續(xù)性供給合同終止的效力上，是否一律不賦予溯及力，則是各值得討論的問題。由于繼續(xù)性供給合同標(biāo)的物均為可分物，不可分物的買賣不能構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，因此，若繼續(xù)性供給合同的賣方在某次交付時，違反約定只交付了該批次部分標(biāo)的物的，且這種部分履行構(gòu)成了違約重大事由時，可以終止合同，合同終止一般應(yīng)不賦予溯及力；但是若該批次部分履行影響到整個合同關(guān)系的信賴基礎(chǔ)時，可以要求返還標(biāo)的物或折價返還。另外，在交付的標(biāo)的物存在重大質(zhì)量瑕疵時也可終止合同，終止一般沒有溯及力；但在標(biāo)的物可以返還情形下?lián)窭獾乜梢再x予溯及力而要求返還。在繼續(xù)性供給合同任意終止權(quán)場合，由于是沒有任何原因的法定終止，終止效果更應(yīng)是堅持無溯及力的一般規(guī)則?？傮w來看，在繼續(xù)性供給合同終止效果上，無溯及力應(yīng)是一般原則，有溯及力場合只能是例外，這才符合繼續(xù)性供給合同作為繼續(xù)性合同的性質(zhì)。

（二）繼續(xù)性合同的終止與損害賠償。

繼續(xù)性合同的終止不影響當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利?！逗贤ā返?7條后段規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失”?！兜聡穹ǖ洹返?14條第4款：“終止合同并不排除要求損害賠償?shù)臋?quán)利?！钡?，這些規(guī)定都比較抽象，應(yīng)該對合同終止與損害賠償?shù)年P(guān)系分不同情況來分別討論。

第一，繼續(xù)性合同的非任意終止與賠償損失。當(dāng)事人一方違反合同約定而不履行合同，對方當(dāng)事人可得行使終止權(quán)，并要求違約人賠償損失。賠償損失的范圍一般為履行利益賠償，包括所受損害（直接損失、積極損害）與所失利益（可得利益或間接損失）兩個方面。但是，在違約人是基于不可抗力的原因而不履行合同的，按照《民法通則》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一般不負(fù)賠償責(zé)任。即不可抗力一般作為責(zé)任豁免的原因。但是有兩種情形下的不可抗力不能作為免責(zé)原因?qū)Υ阂皇钱?dāng)事人一方遲延履行發(fā)生不可抗力，致使不能實現(xiàn)合同目的的，此時實際上就是遲延履行導(dǎo)致合同不能履行的情形，因此仍然要賠償對方當(dāng)事人所受損害與所失利益。另一種情形是在不可抗力發(fā)生時，當(dāng)事人應(yīng)該采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則當(dāng)事人應(yīng)對擴大的損失負(fù)責(zé)賠償。

第7篇：民法典的溯及力范文

關(guān)鍵詞:消費者保護(hù)；消費者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定

信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無撤回權(quán)制度。目前，我國學(xué)界對消費者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費者這一口號就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護(hù)經(jīng)營者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

自上世紀(jì)60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續(xù)規(guī)定了消費者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-offperiod），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費者撤回權(quán)制度。如2002年修訂的《上海市消費者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項制度，[4]2005年國務(wù)院頒布的《直銷管理條例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內(nèi)可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經(jīng)營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權(quán)。

雖然消費者撤回權(quán)的引入深受消費者保護(hù)運動的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營者地位的一般原則，私人與經(jīng)營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。

還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費者在撤回期限內(nèi)有機會再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點的不足之處在于，消費者不能因為其在合同中體現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。

早在1891年，德國學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問題的實質(zhì)，但僅有經(jīng)營者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問題的關(guān)鍵在于消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關(guān)鍵所在。

（一）意思形成障礙

立法者一般不會在法律中規(guī)定一般性的消費者撤回權(quán)，通常只針對特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。

1．上門交易情形下的消費者撤回權(quán)

在立法政策上，消費者撤回權(quán)實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認(rèn)為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質(zhì)量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。

2．特定合同類型情形下的消費者撤回權(quán)

頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費者撤回權(quán)制度，1974年修改時[14]增設(shè)了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴張適用到其他類型的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權(quán)的原因在于：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內(nèi)無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。

在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險合同法》，[18]于1996年頒布了《分時使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費者與供貨者并無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內(nèi)無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質(zhì)，消費者于訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]

綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導(dǎo)致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（BeeintrachtigungderWillensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被的。

有爭議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學(xué)者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場景以及其他不當(dāng)銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費者可能過于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會陷入任意性的危險。[26]

（二）意思形成障礙的救濟

意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬于動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規(guī)定消費者撤回權(quán)之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據(jù)締約過失制度，在合同談判時，一方當(dāng)事人有過錯地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對人可以請求損害賠償。

通過背俗規(guī)則或者締約過失規(guī)則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據(jù)此兩項規(guī)則無法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過考慮期后，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。

在德國法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]

對于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權(quán)利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問題。

根據(jù)《德國民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個月，如果經(jīng)營者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒有到達(dá)，則撤回期限為6個月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]

撤回權(quán)期間一般都比較短，德國法上的規(guī)定為14天。對于消費者撤回權(quán)理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點是從經(jīng)營者履行告知義務(wù)之后起算的，就會發(fā)現(xiàn)上述問題的實踐意義是很大的。在經(jīng)營者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國的撤回權(quán)期限為6個月，而根據(jù)歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費者撤回權(quán)而言，其實踐意義就更大了。

根據(jù)《德國民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時。消費者即使獲得了相關(guān)信息，消費者的撤回權(quán)亦不立即消失，因為消費者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說明義務(wù)的規(guī)定，使消費者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點。

（四）撤回與退回

消費者撤回權(quán)不同于消費者退回權(quán)，德國法除了規(guī)定一般性的消費者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實質(zhì)上是對撤回權(quán)的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過于苛刻，也會增加交易成本，經(jīng)營者也會通過提高商品價格而將風(fēng)險分散給消費者。其次，消費者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]

消費者行使退回權(quán)的，其費用與風(fēng)險由經(jīng)營者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營者的，故要求在要約邀請性質(zhì)的宣傳冊中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費者在經(jīng)營者不在場的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。

在消費者撤回權(quán)情況下，消費者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時，經(jīng)營者并無退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風(fēng)險以及損失風(fēng)險，消費者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]

二、消費者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

（一）消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提

是否構(gòu)成消費者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過兩個層次的考察，首先須是構(gòu)成消費者與經(jīng)營者的關(guān)系。對于何為消費者、何為經(jīng)營者，立法上有兩種模式：一種是動態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進(jìn)行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費者與經(jīng)營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！钡珜τ诤螢榻?jīng)營者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。

其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。

1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營者利益的閑暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類型化和給出正當(dāng)性理由，其有過分保護(hù)消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。

2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷售情況下，消費者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒有上述特定場合之要素?！兜聡穹ǖ洹返?12b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費者與經(jīng)營者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費者與經(jīng)營者沒有同時出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。[46]

縱觀消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrlichesWiderrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對契約嚴(yán)守原則的違反。

（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

為了保障契約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]

合同嚴(yán)守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。[50]在實質(zhì)之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

但從合同對立關(guān)系來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴?yán)妗51]如要否認(rèn)相對人的信賴?yán)?，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責(zé)于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。

消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷，則應(yīng)給出補償，如錯誤的情況。

在上門交易場合，經(jīng)營者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營者制造、利用該場合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營者制造和利用這些場合對消費者構(gòu)成特別危險，經(jīng)營者應(yīng)對消費者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經(jīng)營者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。

在消費者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。

基于上述理由，賦予消費者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒有危及經(jīng)營者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕?。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時應(yīng)設(shè)置經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營者信賴嚴(yán)守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費用通常也得返還。

由于利益狀況不同，消費者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費用原則上由經(jīng)營者承擔(dān)。消費者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營者處獲得之物的，由經(jīng)營者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險。

另外還有一點與解除權(quán)的法律效果不同，即消費者對于合理使用而產(chǎn)生的價值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規(guī)則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負(fù)賠償責(zé)任。

在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營者沒有依法告知撤回權(quán)，消費者僅就其故意或者重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、消費者撤回權(quán)的體系歸屬

在德國，消費者撤回權(quán)制度產(chǎn)生于民法之外，其出現(xiàn)在特別立法中。而在我國，存在《消費者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律，有關(guān)消費者撤回權(quán)制度應(yīng)在這一基本法律中予以規(guī)定。但從德國法經(jīng)驗來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。2000年，德國立法者將消費者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現(xiàn)代化之后，《德國民法典》第361a條被擴展為5條，即第355條至第359條，分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力以及法律后果等?！兜聡穹ǖ洹返?12條、第312a條規(guī)定了上門交易規(guī)則，第312b條以下規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第505條規(guī)定了消費者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權(quán)的具體類型不同，但在撤回權(quán)的構(gòu)成前提、行使與消滅上都是共同的，即統(tǒng)一適用《德國民法典》第355條至第359條之規(guī)定。

為什么要將消費者撤回權(quán)這一特別法的規(guī)定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關(guān)系。若特別法獨立于民法體系之外，在法律適用時，應(yīng)多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長此以往，一般法的規(guī)則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關(guān)系，而在撤回權(quán)的情況下，《消費者權(quán)益保護(hù)法》若不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而另行規(guī)定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費者撤回權(quán)制度適用于所有的以消費者為一方當(dāng)事人的合同，這幾乎占據(jù)了合同關(guān)系的半壁江山，其適用領(lǐng)域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費者撤回權(quán)歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。

（一）效力模式

有爭議的是，在撤回期間，消費者與經(jīng)營者之間的法律關(guān)系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當(dāng)事人是否享有合同的履行請求權(quán)？

根據(jù)撤回期間意思表示以及合同狀態(tài)，法律上構(gòu)建了兩種效力模式的撤回權(quán)。[56]

1．無效模式。消費者訂立合同的意思表示甚或整個合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權(quán)之行使阻止合同因沉默而產(chǎn)生效力。在2000年6月30日之前，即消費者撤回權(quán)沒有被統(tǒng)一歸入《德國民法典》之前，單行法中均采此效力規(guī)則。在此之后，《外國投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規(guī)定有此種模式的撤回權(quán)。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內(nèi)書面撤回時才具有約束力。就經(jīng)營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebendeUnwirksamkeit）。

2．有效模式。根據(jù)《德國民法典》第355條規(guī)定（原《德國民法典》第361a條第1款規(guī)定），消費者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時雙方的履行請求權(quán)即產(chǎn)生，但在消費者于法定期限內(nèi)撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經(jīng)營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendeWirksamkeit）。

兩種模式的區(qū)別在于，根據(jù)無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請求權(quán)的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。在利益衡量上，后者比較有利于保護(hù)消費者。在無效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利廢止之功能。[58]

（二）法律行為效力上的體系歸屬

在合同法上，作為表示人法律行為約束力標(biāo)準(zhǔn)的并非實質(zhì)意思（materialerWille），而是所謂的形式意思（formalerWille），該形式意思是向外的、自受領(lǐng)人角度觀察的意思。而之所以形式意思對法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實、實質(zhì)意思的表現(xiàn)。所以，若形式意思偏離了實質(zhì)意思，或者作為表示基礎(chǔ)的意思不自由，法律就會阻止其效力。[59]

根據(jù)意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實意思約束的機制：(1)意思表示的主觀事實構(gòu)成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構(gòu)成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風(fēng)俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯誤行為。

如上所述，消費者撤回權(quán)的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權(quán)在體系歸屬上各有不同。

1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時，意思瑕疵是比較重大的，故法律規(guī)定其對于表意人自始并無約束力，但事后可經(jīng)過追認(rèn)或其他方式而有效。

與消費者撤回權(quán)可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態(tài)。在精神弱勢與信息弱勢類型中，消費者于合同訂立時都出現(xiàn)了“無能力”的情況，這種能力是經(jīng)濟上的行為能力(wirtschaftlicheGeschaftsfahigkeit)。[60]

但與限制行為能力情況下的效力待定規(guī)則不同，意思表示發(fā)生效力并不是經(jīng)過第三人追認(rèn)，而是在撤回期間經(jīng)過后，先前的意思表示才會發(fā)生效力。時間經(jīng)過的效力是通過沉默的方式表現(xiàn)的，而通過可推斷之沉默確認(rèn)負(fù)載真實意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可的并推遲到期間經(jīng)過才發(fā)生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時，即思考期間經(jīng)過后，消費者獲得了向經(jīng)營者表達(dá)意思之能力。

有學(xué)者認(rèn)為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。因為即使意思表示的主觀構(gòu)成前提不滿足，撤回亦發(fā)生法律效果，即擊破沉默的權(quán)利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。

沉默是對原意思表示的確認(rèn)，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對沉默法律意義的錯誤而撤銷該沉默，但由于法律規(guī)定了經(jīng)營者之告知義務(wù)，故幾乎不存在錯誤之可能。

有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質(zhì)上，沉默是一種確認(rèn)（Bestatigung），故其并無溯及力，對于過去并無效力，因為確認(rèn)在法律性質(zhì)上是新的行為。[63]

在無效模式下，撤回權(quán)本身為形成權(quán)，通過單方的表示即可排除已經(jīng)作出的意思表示，即變更了權(quán)利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權(quán)效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]

2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴(yán)重，故規(guī)定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費者撤銷權(quán)與可撤銷制度類似，與解除權(quán)制度并不類似，解除權(quán)制度的規(guī)范目的并不在于保護(hù)表示人的實質(zhì)意思自由。[65]

撤銷權(quán)以意思瑕疵為前提，而撤回權(quán)的行使并不需要說明任何理由。這一點并不能否認(rèn)撤回權(quán)類似于撤銷權(quán)，因為二者在功能上是一致的，都是為了保護(hù)自由意思的形成。在撤回權(quán)情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費者證明意思形成瑕疵的義務(wù)。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可。[66]

根據(jù)《德國民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權(quán)后，消費者不再受其整個意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權(quán)的消費者撤回權(quán)，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]

根據(jù)《德國民法典》第144條的規(guī)定，撤回權(quán)是不可被拋棄的，因為拋棄在法律性質(zhì)上類似于可撤銷意思表示的確認(rèn)，[68]其前提是撤銷權(quán)人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯誤。由此，在確認(rèn)可撤回的意思表示時，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經(jīng)過前，根據(jù)法定的評價，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權(quán)。[69]

（三）消費者撤回權(quán)并非解除權(quán)

關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，在德國自上個世紀(jì)90年代起，越來越多的學(xué)者主張消費者撤回權(quán)是解除權(quán)的特別類型。合同自始有效，消費者行使撤回權(quán)后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為類似合同的返還之債(vertragsahnlichesRuckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我國有學(xué)者認(rèn)為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費者也可以單方面解除合同。[71]根據(jù)該表述，撤銷權(quán)的實質(zhì)是解除權(quán)。主張消費者撤回權(quán)為解除權(quán)的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當(dāng)事人均具有合同上的履行請求權(quán)，單方的意思表示可以排除雙方履行請求權(quán)，并確立返還之債的關(guān)系。在體系上，《德國民法典》將其規(guī)定在“解除權(quán)”一節(jié)，十分類似于雙方合意約定解除權(quán)之情形。[72]

筆者認(rèn)為，消費者撤回權(quán)并非解除權(quán)。解除權(quán)針對的是履行障礙之情況，而消費者撤回權(quán)針對的是合同成立階段意思實質(zhì)不自由的情況。合同解除權(quán)所針對者，是合同有效成立后履行階段出現(xiàn)的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關(guān)聯(lián)，而且在消費者行使撤回權(quán)前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebendeWirksamkeit），[73]但在解除權(quán)情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權(quán)的行使情況不限于合同情形，在經(jīng)營者沒有對消費者要約進(jìn)行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時并無解除之可能。

雖然撤銷的法律效果是不當(dāng)?shù)美颠€，但規(guī)定消費者撤回權(quán)的法律效果為不當(dāng)?shù)美颠€關(guān)系，卻存在不合理之處。例如，在不當(dāng)?shù)美松埔獾那闆r下，其僅負(fù)有返還既存利益之義務(wù)，在消費者撤回權(quán)情況下，通常企業(yè)須履行告知義務(wù)，并不存在善意不當(dāng)?shù)美那闆r。有鑒于此，德國立法者將消費者撤回權(quán)的法律效果規(guī)定為解除權(quán)的法律效果。

但這里似乎存在一個矛盾，撤回權(quán)在法律性質(zhì)上類似于撤銷權(quán)，但在法律效果上，《德國民法典》明文規(guī)定其不適用于不當(dāng)?shù)美?guī)定，而同于解除權(quán)的法律效果。據(jù)此，能否認(rèn)為撤回權(quán)是一種特別的解除權(quán)呢？答案是否定的。首先，德國聯(lián)邦政府認(rèn)為撤回權(quán)規(guī)則比較類似于效力待定法律規(guī)則，即將其規(guī)定在《德國民法典》第130條以下，但并沒有將其規(guī)定在總則部分，因為其法律效果為解除權(quán)的法律效果，如果將撤回權(quán)的構(gòu)成和行使規(guī)則與法律效果分別規(guī)定，會增加理解與適用的難度，故將其規(guī)定在解除權(quán)之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國立法者即使規(guī)定撤回權(quán)的法律效果與解除權(quán)的法律效果相同，也沒有認(rèn)為撤回權(quán)的法律性質(zhì)就是解除權(quán)。其次，從解除權(quán)法律效果的歷史發(fā)展來看，其本身不過是不當(dāng)?shù)美尚Ч奶貏e規(guī)定，在合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險分配以及在用益返還與費用返回上作了不同于不當(dāng)?shù)美尚Ч囊?guī)定。在規(guī)則結(jié)構(gòu)上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領(lǐng)人與返還債權(quán)人是否已經(jīng)知道具體合同失敗的可能性，以及受領(lǐng)人是否以及在多大程度上對返還之標(biāo)的物的毀損滅失有過錯。[75]

四、結(jié)論

消費者撤回權(quán)之規(guī)范目的在于救濟消費者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產(chǎn)生效力。

撤回期間制度為消費者撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營者告知撤回權(quán)、收到貨物或者獲取信息等時點開始起算，起算點之確定應(yīng)以其能夠真實形成意思為準(zhǔn)。

消費者撤回權(quán)不同于消費者退回權(quán)，后者較有利于經(jīng)營者，不僅告知義務(wù)有所減弱，而且消費者存在先履行之義務(wù)，故僅在特定領(lǐng)域中存有特別理由情況下方才應(yīng)予允許，還是應(yīng)以消費者撤回權(quán)為一般之原則。

第8篇：民法典的溯及力范文

關(guān)鍵字：不動產(chǎn)預(yù)告登記債權(quán)請求權(quán)

一、預(yù)告登記的概念和制度起源（一）預(yù)告登記的概念預(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預(yù)告登記是與本登記相對應(yīng)的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實物權(quán)的登記，實質(zhì)是終局登記，當(dāng)事人所期待的物權(quán)變動效果得以實現(xiàn)。預(yù)告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進(jìn)行而就與此相關(guān)的請求權(quán)進(jìn)行的登記。

（二）預(yù)告登記的制度起源預(yù)告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權(quán)取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權(quán)法和物權(quán)法的基礎(chǔ)上，規(guī)定了兩種類型的預(yù)告登記。第一種是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內(nèi)容與真實權(quán)利不符時，對于真實權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險所采取的保護(hù)手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權(quán)因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進(jìn)行本登記需要義務(wù)人的承諾，如果登記義務(wù)人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預(yù)告登記就是針對這一情況設(shè)置的保護(hù)手段。1德國民法承繼了普魯士法的預(yù)告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，同時承認(rèn)了保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。本文所論述的即保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。預(yù)告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預(yù)登記、預(yù)先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預(yù)告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權(quán)請求權(quán)的假登記與德國、臺灣所指的預(yù)告登記為同一制度。

二、預(yù)告登記的制度價值和性質(zhì)

（一）預(yù)告登記的制度價值

在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟。雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但債權(quán)具有平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務(wù)人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務(wù)人違背自己承擔(dān)的義務(wù)而對他的不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請求權(quán)也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下，在同一不動產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請求權(quán)人可以追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任，對其債權(quán)予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認(rèn)可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認(rèn)和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風(fēng)險，自己責(zé)任。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預(yù)期想要的房屋。物權(quán)法只保護(hù)現(xiàn)實的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟對于要取得交易的實物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)交易的安全。預(yù)告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的登記，依物權(quán)的公示公信準(zhǔn)則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動，而使該請求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當(dāng)事人的利益。

（二）預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的請求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。預(yù)告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼有二者的性質(zhì)。1有的學(xué)者認(rèn)為它是一種公示，為保全不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)的目的而設(shè)，具有若干物權(quán)效力的制度。預(yù)告登記盡管已經(jīng)表現(xiàn)出個別物權(quán)效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權(quán)之一，主要是將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段更合法理。

三、預(yù)告登記法例之比較分析

在目前我國民事立法中，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權(quán)法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預(yù)告登記之具體制度。

（一）預(yù)告登記的發(fā)生

臺灣地區(qū)與德國法在預(yù)告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預(yù)告登記的發(fā)生有以下三個前提：

第一、存在可擔(dān)保的請求權(quán)臺灣“土地法”第79條之第1項予以規(guī)定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。1

1、賦予一項土地權(quán)利的請求權(quán)，無論基于合同產(chǎn)生的還是法定的請求權(quán)都可以擔(dān)保。對于將來的請求權(quán)或者附條件的請求權(quán)也可以作預(yù)告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)為預(yù)告登記。2、取消一項土地權(quán)利或者土地上的負(fù)擔(dān)權(quán)利的請求權(quán)。3、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán)或變更土地權(quán)利順位的請求權(quán)，如地上權(quán)存續(xù)期間的變動、抵押權(quán)次序的變動。

第二、登記名義人的同意臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預(yù)告登記的申請應(yīng)提出登記名義人同意書。申請人須為債權(quán)人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權(quán)申請預(yù)告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質(zhì)，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規(guī)定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預(yù)告登記有利害關(guān)系的權(quán)利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關(guān)做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權(quán)利人的許可非出于自愿的情形，為擔(dān)保請求權(quán)，債權(quán)人可以以權(quán)利人為債務(wù)人申請進(jìn)行訴訟保全，它根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進(jìn)行預(yù)告登記，或者權(quán)利人被判令進(jìn)行一項權(quán)利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)《民事訴訟法》第895條進(jìn)行保全。

第三、辦理登記預(yù)告登記是限制登記名義人處分其土地權(quán)利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關(guān)于登記完畢時，應(yīng)通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預(yù)告登記之效力。

日本法的預(yù)告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復(fù)之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進(jìn)行的登記”。3預(yù)告登記以涂銷既存登記或回復(fù)原來的登記為目的；其保全的乃物權(quán)請求權(quán)。該預(yù)告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應(yīng)的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預(yù)告登記。日本《不動產(chǎn)登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權(quán)變動模式的德國民法上的預(yù)告登記不同，日本民法在物權(quán)變動上采意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動僅因當(dāng)事人意思表示而生效，在實體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權(quán)有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權(quán)發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權(quán)發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)，使其得以順利實現(xiàn)，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權(quán)利人和登記義務(wù)人共同為之，但尚有例外：第一，有義務(wù)人的承諾時，假登記權(quán)利人可向登記機關(guān)附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務(wù)人的承諾，但假登記權(quán)利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機關(guān)登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質(zhì)，不適用不得準(zhǔn)用或依據(jù)民事訴訟法上關(guān)于假處分的規(guī)定。為保全請求權(quán)申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權(quán)即已足，無須說明請求權(quán)的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關(guān)于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險，而對訴訟物進(jìn)行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規(guī)定。

（二）預(yù)告登記的效力

預(yù)告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。

第一、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則：只要債權(quán)存在，預(yù)告登記從登記之時開始產(chǎn)生效力。預(yù)告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預(yù)告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務(wù)人將不動產(chǎn)再行讓與第三人，或為第三人設(shè)定其他物權(quán)并申請辦理登記時，登記機關(guān)應(yīng)予受理，不得拒絕。若債權(quán)契約無效或債權(quán)人的請求權(quán)因契約解除或受保護(hù)的預(yù)告登記權(quán)利人同意違反預(yù)告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務(wù)人的處分產(chǎn)生絕對效力而不生妨礙債權(quán)人請求權(quán)的問題。也就是說這種處分只在請求權(quán)擔(dān)保的范圍之內(nèi)無效。只要處分不妨害請求權(quán)的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的作成。“既如此，縱有假登記，作為登記義務(wù)人的本登記名義人并不失去處分不動產(chǎn)的權(quán)利”?！敖?jīng)由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內(nèi)即成為無效?！?值得研究的是，預(yù)告登記對因公權(quán)力的行使而生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分如可能損害或妨害請求權(quán)時為無效。日本在司法實務(wù)上有相關(guān)的判例，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預(yù)告登記和本登記之間，為強制執(zhí)行的行為，妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預(yù)告登記因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學(xué)者認(rèn)為這“減損了整個預(yù)告登記制度的功能，立法政策上是否妥當(dāng)，容有研究余地?！?依民法之私權(quán)神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。

第二、順位和完善效力

1、順位效力依德國法之規(guī)定，預(yù)告登記的效力不僅在于其能保全債權(quán)請求權(quán)這種實體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權(quán)的順位，即因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的效力。經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預(yù)告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)尚未成就，但其害怕甲復(fù)將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，使自己的請求權(quán)無法實現(xiàn)，于是作成預(yù)告登記。待日后所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預(yù)告登記作成之時。這樣，預(yù)告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)得以順利的實現(xiàn)。1臺灣地區(qū)雖無明文規(guī)定，依預(yù)告登記制度價值可推知應(yīng)有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權(quán)保全的假登記與請求權(quán)保全的假登記分別考察。基于二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準(zhǔn)，本登記的效力即物權(quán)變動的對抗力溯及于假登記發(fā)生時。而后者，經(jīng)本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務(wù)履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務(wù)履行期。2因此在義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍能發(fā)生效力。

2、完善效力預(yù)告登記已經(jīng)表現(xiàn)出將來權(quán)利的效力，比如在破產(chǎn)或強制拍賣中預(yù)告登記已經(jīng)被當(dāng)成將來完整的權(quán)利看待。3具有破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人陷入破產(chǎn)時且請求權(quán)的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預(yù)告登記。

（三）本登記的推進(jìn)

預(yù)告登記義務(wù)人于預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人如何將其預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，有以下幾種情形：

第一、預(yù)告登記而受保全的請求權(quán)，如沒有義務(wù)人的中間處分，預(yù)告登記權(quán)利人如需為本登記時，預(yù)告登記權(quán)利人許經(jīng)義務(wù)人的協(xié)助完成。如義務(wù)人不肯協(xié)助，預(yù)告登記權(quán)利人得經(jīng)有訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規(guī)定是相同的。

第二、在有義務(wù)人中間處分的場合，該處分于侵害預(yù)告登記權(quán)利人之請求權(quán)的范圍內(nèi)，對于預(yù)告登記權(quán)利人之關(guān)系，成為無效。然而預(yù)告登記權(quán)利人應(yīng)如何主張該處分無效，而求得請求權(quán)的實現(xiàn)呢？在德國法中，在登記手續(xù)上，第三人名義下的所有權(quán)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人，須經(jīng)第三人的同意，且第三人對預(yù)告登記權(quán)利人負(fù)有同意的義務(wù)。因此，在必要的時候，預(yù)告登記權(quán)利人得通過訴訟請求第三人同意，將權(quán)利登記為所有人。此所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區(qū)法律中無明文規(guī)定，自不得為同樣解釋。原則上，權(quán)利人應(yīng)先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應(yīng)解為得統(tǒng)一訴訟合并請求。德國、臺灣地區(qū)都規(guī)定了預(yù)告登記并不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的限制和效力，預(yù)告登記原則上與該請求權(quán)同其命運。假使請求權(quán)附有抗辯權(quán)，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產(chǎn)登記法規(guī)定了兩種手段，即假登記權(quán)利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復(fù)為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務(wù)，直接作為現(xiàn)在的所有權(quán)人協(xié)助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權(quán)利人首先以登記義務(wù)人為本登記，或?qū)Φ谌藶楸镜怯浀耐夸N請求，二者擇其一，或同時進(jìn)行。這比臺灣的規(guī)定多了一種選擇。這種見解承認(rèn)假登記權(quán)利人的選擇請求權(quán)，雖有利于權(quán)利人，亦存在著弊端。如，假登記權(quán)利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權(quán)利人的假登記不改為本登記，可能損害義務(wù)人和第三人利益。

（四）預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓

預(yù)告登記在于保全不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)，根據(jù)其擔(dān)保債權(quán)的目的和對債權(quán)存在和行使的依賴性，預(yù)告登記相當(dāng)于一項從屬性的權(quán)利。預(yù)告登記具有從屬性，與被保全的債權(quán)請求權(quán)同其命運。依債權(quán)讓與的規(guī)則，債權(quán)讓與時，該債權(quán)的擔(dān)保及其他從屬之權(quán)利，隨同移轉(zhuǎn)于受讓人。預(yù)告登記不能獨立轉(zhuǎn)讓，其與債權(quán)既具有從屬性，應(yīng)隨同債權(quán)讓與而為移轉(zhuǎn)。德國、臺灣法在這一問題上的規(guī)定所體現(xiàn)的法理是一致的。

（五）預(yù)告登記的消滅

預(yù)告登記發(fā)生后，實務(wù)中會因各種原因使其不能向本登記推進(jìn)，預(yù)告登記最終消滅。例如，請求權(quán)人采取消極態(tài)度，屆時不積極行使自己的請求權(quán)的情形，對于請求權(quán)人可能無害但預(yù)告登記義務(wù)人卻處于不利境地。請求權(quán)人怠于行使權(quán)利時義務(wù)人因預(yù)告登記也無法與第三人發(fā)生物權(quán)關(guān)系，這樣將造成義務(wù)人財產(chǎn)上的損失?；诿穹ü皆瓌t，應(yīng)當(dāng)賦予義務(wù)人及其利害關(guān)系人涂銷預(yù)告登記的權(quán)利。1依臺灣土地登記規(guī)則，保全的債權(quán)請求權(quán)，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預(yù)告登記之涂銷，但須經(jīng)原申請人之同意，始得為之。此外，債權(quán)人亦得拋棄預(yù)告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規(guī)定了預(yù)告登記債權(quán)人的公示催告制度。其民法典第887條規(guī)定：“請求權(quán)被預(yù)告登記保全的權(quán)利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權(quán)所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預(yù)告登記的權(quán)利人的權(quán)利。預(yù)告登記，自除權(quán)判決宣告時失效。”

四預(yù)告登記制度與我國物權(quán)立法之借鑒

（一）我國建立不動產(chǎn)預(yù)告登記的必要性

我國有商品房預(yù)售合同備案制度，例如《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定了該制度。3在我國，商品房預(yù)售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，只是在行政手續(xù)上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的發(fā)展，不動產(chǎn)交易糾紛也隨之增多。由于相關(guān)的法律法規(guī)不健全，在實際生活中，由于違約而不能達(dá)到合同目的的種種情況會發(fā)生。為保障不動產(chǎn)物權(quán)交易的迅捷和安全，預(yù)告登記制度創(chuàng)設(shè)符合客觀需要。

預(yù)告登記制度的創(chuàng)設(shè)也是法律體系得以完善的需要。我國不動產(chǎn)物權(quán)變動需經(jīng)登記才能取得所有權(quán)。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當(dāng)事人無法從制度上加以完善的保護(hù)，說明法律的設(shè)計有失公平正義，現(xiàn)有法律存有漏洞。權(quán)衡利益與價值，預(yù)告登記制度有必要在我國創(chuàng)設(shè)，它是完備我國民事立法的重要一環(huán)。

（二）預(yù)告登記在我國的設(shè)立-對我國物權(quán)法草案中的預(yù)告登記制度的建議

比較德國、臺灣地區(qū)和日本的制度，前二者的規(guī)定基本相同?；谖覈磥砻袷铝⒎ň突痉尚袨榈奈餀?quán)變動采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，而該模式與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權(quán)變動法律效果發(fā)生的要件，未來物權(quán)法的預(yù)告登記制度，在基本框架和內(nèi)容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預(yù)告登記制度而設(shè)立。1梁慧星先生負(fù)責(zé)的中國物權(quán)法研究課題組起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》對預(yù)告登記制度作出了規(guī)定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規(guī)定，但草案規(guī)定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權(quán)法除保留《中國物權(quán)法草案建議稿》預(yù)告登記的規(guī)定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：

第一、在預(yù)告登記的發(fā)生方面，其擔(dān)保的債權(quán)請求權(quán)和申請、辦理登記的規(guī)定，可借鑒德國法予以詳細(xì)的規(guī)定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現(xiàn)實中主要是房地產(chǎn)交易。實際生活中，盡管土地所有權(quán)不能交易，但土地使用權(quán)存在交易。因此在請求權(quán)的范圍的規(guī)定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權(quán)的交易列入被保全的對象。第二、在預(yù)告登記的效力方面，草案規(guī)定得也過于簡單。順位效力應(yīng)當(dāng)規(guī)定，處分相對無效原則應(yīng)予以細(xì)化。明確預(yù)告登記具有保全物權(quán)順位的效力：本登記的順位以預(yù)告登記的時間為準(zhǔn)。本登記的順位推進(jìn)到預(yù)告登記之時，才能保證本登記優(yōu)先順位，實現(xiàn)預(yù)告登記的目的。第三、草案對預(yù)告登記向本登記的推進(jìn)和預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓未做規(guī)定，這一點應(yīng)予補充?？梢赖聡?，可分兩種情形處理，即有義務(wù)人的中間處分和無義務(wù)人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四、草案對預(yù)告登記的涂銷只規(guī)定了一種情形：“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記。”這不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規(guī)則的規(guī)定。通過以上的補充規(guī)定，預(yù)告登記制度得以完善，也是對物權(quán)立法的完善，使預(yù)告登記制度真正發(fā)揮其價值和功能。

參考書目：

1王軼《物權(quán)變動論》中國人民大學(xué)出版社2001年7月第1版。

2肖厚國《物權(quán)變動研究》法律出版社2002年版。

3王澤鑒《民法物權(quán)（一）》中國政法大學(xué)出版社2001年10月第一版。

4德國曼弗雷德·沃而夫《物權(quán)法》吳越李大雪譯法律出版社2002年9月第1版。

5梁慧星《中國物權(quán)法草案建議稿》法律出版社2001年出版。

6許明月等著《財產(chǎn)權(quán)登記法律制度研究》中國社會科學(xué)出版社2002年版。

7謝在全《民法物權(quán)論》（上下冊）中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。

8孫憲忠《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社1998年版。

9王利明《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》載于《民商法學(xué)》2002年第1期。

10鄭沖賈紅梅《德國民法典》法律出版社2001年。

第9篇：民法典的溯及力范文

內(nèi)容提要: 作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人的利益，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計。囿于當(dāng)時立法環(huán)境和立法技術(shù)，現(xiàn)行法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定不能反映現(xiàn)實之需，與公眾繼承習(xí)慣亦不相符。借鑒他國立法經(jīng)驗，尊重民情，重塑我國遺產(chǎn)范圍制度。

考察繼承法的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，各國的繼承制度無不經(jīng)歷了一個從身份與財產(chǎn)的混合繼承到財產(chǎn)繼承的發(fā)展過程。作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的演化也經(jīng)歷了身份權(quán)日漸式微與財產(chǎn)權(quán)日益擴張的過程［1］。通說認(rèn)為，遺產(chǎn)，是指被繼承人死亡時遺留下的個人財產(chǎn)。具體而言，遺產(chǎn)概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產(chǎn)僅指積極財產(chǎn)；廣義的遺產(chǎn)概念不僅包括積極財產(chǎn)而且還包括消極財產(chǎn)［2］。在民法理論上，財產(chǎn)權(quán)利被稱為積極財產(chǎn)，財產(chǎn)義務(wù)被稱為消極財產(chǎn)。

遺產(chǎn)具有以下法律特征:

第一，遺產(chǎn)具有特定的時間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財產(chǎn)屬于個人所有財產(chǎn)。只有在公民死亡后，其遺留的個人所有財產(chǎn)才轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)。任何人都無權(quán)提出“繼承”生存公民的財產(chǎn)要求，否則，構(gòu)成對公民個人財產(chǎn)的侵害。

第二，遺產(chǎn)具有財產(chǎn)性。依現(xiàn)代繼承法理念，繼承人僅對被繼承人遺留下的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利享有繼承權(quán)。而所謂的財產(chǎn)性權(quán)利，“通常謂以有金錢上之利益為標(biāo)的的權(quán)利”［3］，簡單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價值出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X的權(quán)利［4］。

第三，遺產(chǎn)具有內(nèi)容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權(quán)利或基于某種身份關(guān)系的存在而存在的財產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)。也就是說，遺產(chǎn)僅僅是指依法能夠轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)（有些財產(chǎn)依其性質(zhì)并非不可轉(zhuǎn)讓和繼承，但由于經(jīng)濟政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)

第四，遺產(chǎn)具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)必須是被繼承人的個人財產(chǎn)，即不能將不屬于被繼承人的財產(chǎn)作為遺產(chǎn)處理，否則，構(gòu)成對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害。所以，繼承開始后，應(yīng)首先將被繼承人的財產(chǎn)從共同財產(chǎn)中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。

一、外國之遺產(chǎn)范圍制度

遺產(chǎn)是財產(chǎn)繼承法律制度中至關(guān)重要、不可或缺的一個因素?？v觀各國立法例，對于遺產(chǎn)范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產(chǎn)包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規(guī)定的方法將不能繼承的財產(chǎn)排除出遺產(chǎn)的范圍，未被排除者當(dāng)然歸屬于遺產(chǎn)；其三是采用列舉式與排除式相結(jié)合的方法，即既列舉可遺產(chǎn)的財產(chǎn)范圍，又規(guī)定不能列入遺產(chǎn)的例外情狀。

（一）大陸法系國家之遺產(chǎn)范圍制度

1。德國

德國繼承法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的表述非常簡略，它的遺產(chǎn)指“全部權(quán)利”。此外，根據(jù)《德國民法典》第2050條至2056條的規(guī)定，應(yīng)結(jié)算的贈與財產(chǎn)按其價值計入遺產(chǎn)內(nèi)。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈與繼承人的財物（以贈與時未另作規(guī)定者為限）；以應(yīng)作為收入使用而給與的補助費以及供職業(yè)培訓(xùn)之用的費用，超出與被繼承人財產(chǎn)狀況相應(yīng)的范圍；其他生前贈與，被繼承人指示應(yīng)予結(jié)算的等情形。

2。法國

法國對繼承標(biāo)的采信的是法律地位說，其遺產(chǎn)范圍既包括“積極財產(chǎn)”，也包括“消極財產(chǎn)”。此外，法國民法典對應(yīng)于結(jié)算的遺產(chǎn)范圍規(guī)定得也比較廣，除贈與時明示以應(yīng)繼承份以外的特殊權(quán)益給與者，或贈與人免除返還者外，均應(yīng)視為遺產(chǎn)予以結(jié)算，但通常的供養(yǎng)、教育、學(xué)習(xí)技藝的費用、普通服裝的費用，婚禮及平常用品所支付的費用不予結(jié)算。繼承人承諾放棄繼承，對被繼承人生前有權(quán)處分的贈與不予結(jié)算。

3。瑞士

瑞士繼承法中的遺產(chǎn)既包括“積極財產(chǎn)”（各種財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)），也包括債務(wù)。遺產(chǎn)的結(jié)算范圍包括嫁資、結(jié)婚費用、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)免除的名義交付與直系卑血親的全部財產(chǎn)、被繼承人為子女的教育或職業(yè)培訓(xùn)所支出的超過普通程度的費用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遺產(chǎn)的內(nèi)涵采廣義說，不僅包括積極財產(chǎn)而且還包括消極財產(chǎn)，以及祭祀身份。

5。俄羅斯

從俄羅斯民法典繼承編的規(guī)定來看，遺產(chǎn)既包括財產(chǎn)權(quán)利，也包括財產(chǎn)義務(wù)。該法典采取了概括規(guī)定和排除式的立法方式，確定了遺產(chǎn)的范圍。一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產(chǎn)構(gòu)成，”另一方面同時規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn)?！?/p>

（二）英美法系國家之遺產(chǎn)范圍制度

英美法系國家一般實行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產(chǎn)”只能是“積極財產(chǎn)”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）

（三）外國遺產(chǎn)范圍制度之評析

關(guān)于遺產(chǎn)的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規(guī)定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權(quán)利和義務(wù)均納入遺產(chǎn)的范疇，并將其區(qū)分為積極財產(chǎn)即財產(chǎn)權(quán)利，和消極財產(chǎn)即債務(wù)兩大類。而英美法系國家由于在遺產(chǎn)繼承中實行遺產(chǎn)信托制度，被繼承人生前所負(fù)債務(wù)不屬于遺產(chǎn)，被繼承人所遺留的財產(chǎn)首先扣除其債務(wù)，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產(chǎn)只包括財產(chǎn)權(quán)利，而不包括債務(wù)。

就遺產(chǎn)中的財產(chǎn)權(quán)利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規(guī)定大體相同，其范圍主要包括:

1。物權(quán)

包括被繼承人的個人財產(chǎn)所有權(quán)、被繼承人享有的用益物權(quán)等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。

被繼承人的個人財產(chǎn)所有權(quán)所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規(guī)定的財產(chǎn)所有權(quán)的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動產(chǎn)等；《法國民法典》所確認(rèn)的財產(chǎn)所有權(quán)是指對物完全按個人意愿使用及處分的權(quán)利，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，并得擴張至該物因天然或人為而產(chǎn)生或附加之物；

被繼承人享有的用益物權(quán)一般包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和用益權(quán)等。對于地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)，各國法均將其列入遺產(chǎn)范圍，但對于用益權(quán)，通常規(guī)定不得作為遺產(chǎn)繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規(guī)定:“用益權(quán)因下列原因消滅:用益權(quán)人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權(quán)的期限屆滿；用益權(quán)與所有權(quán)人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權(quán)；作為用益權(quán)客體之物全部消滅。”依此規(guī)定，用益權(quán)人死亡，其享有的用益權(quán)便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產(chǎn)加以繼承?！兜聡穹ǖ洹返?059條規(guī)定:“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！蓖瑫r，該法第1061條規(guī)定:“用益權(quán)因用益權(quán)人死亡而消滅?！憋@然，用益權(quán)不能作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

2。占有

古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實上的支配，同時含有權(quán)原，占有是權(quán)利的外衣，從而對于繼承財產(chǎn)之占有，不問繼承人現(xiàn)實的繼承財產(chǎn)與否，當(dāng)然轉(zhuǎn)移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］?！兜聡穹ǖ洹泛汀度鹗棵穹ǖ洹穼φ加谐蔀檫z產(chǎn)問題均加以明確的規(guī)定。在日本民法關(guān)于此點未為規(guī)定，學(xué)說存有爭論，但判例原則上承認(rèn)與《德國民法典》相同之結(jié)論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。債權(quán)

被繼承人生前所產(chǎn)生的債權(quán)，包括因之而產(chǎn)生的從權(quán)利，如抗辯權(quán)、請求權(quán)等，除非與被繼承人人身密切相關(guān)，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。各國繼承法規(guī)的制度設(shè)計也體現(xiàn)了這一立法思想。

4。知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)既有財產(chǎn)權(quán)屬性，又有不屬于財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的人身不可分離的權(quán)利屬性。從各國繼承法的規(guī)定不難看出，被繼承人生前取得的知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）中的財產(chǎn)權(quán)可以作為遺產(chǎn)加以繼承，但與之相關(guān)的具有人身性質(zhì)的人身權(quán)利如署名權(quán)、修改權(quán)等不得納入遺產(chǎn)的范疇。

5。有價證券上載有的權(quán)利

因有價證券的種類不同，其上所載有的權(quán)利的性質(zhì)也有區(qū)別。如債券之上的權(quán)利屬于債權(quán)，當(dāng)然可以繼承；而股票或股東權(quán)益證上的權(quán)利既不屬于債權(quán)，也不屬于物權(quán)，對于此類權(quán)利，大多數(shù)國家規(guī)定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責(zé)任股東所享有的股東權(quán)不得繼承。

大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個人債務(wù)。

6。被繼承人生前的特別贈與

（1）歸扣制度的源起

在共同繼承中，為達(dá)到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈與價額歸入到現(xiàn)存遺產(chǎn)中作為應(yīng)繼財產(chǎn)，并在遺產(chǎn)分割中從該繼承人的應(yīng)繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。

歸扣是現(xiàn)代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調(diào)節(jié)各個繼承人應(yīng)得遺產(chǎn)份額從而真正體現(xiàn)法律的公平和平衡所作的一項規(guī)定:一方面允許脫離家長權(quán)的子女等回到生父家繼承其父遺產(chǎn)；另一方面又要求他們將脫離家長權(quán)期限間的勞動所得或接受的贈與，“加入”到其父的遺產(chǎn)中去與其他繼承人共同分配?？梢娏_馬民法中“加入”制度的實質(zhì)是將所有直系晚輩血親的財產(chǎn)都計入遺產(chǎn)范圍內(nèi)，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產(chǎn)。顯然，這種財產(chǎn)制度的產(chǎn)生是羅馬民法對平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價值觀念的追求，但恰恰是這種對法學(xué)理念的追求，體現(xiàn)出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣頗深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學(xué)家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當(dāng)作法律接受的。即使現(xiàn)在，我們中大多數(shù)人仍然認(rèn)為它是載著力量和權(quán)威的法律規(guī)則?！保?］我國民間長期存在父母生前將重要財產(chǎn)在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財產(chǎn)的繼承人就不能或應(yīng)該少分遺產(chǎn)的習(xí)俗，其實質(zhì)就是歸扣制度［9］。

（2）歸扣的運行規(guī)則

比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應(yīng)遵循以下之共同規(guī)則:

第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈與。

我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當(dāng)今各國法定繼承的主要形態(tài)。在法定繼承開始后，單獨繼承的情況極少，同一法定順序數(shù)個繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關(guān)系中，除對外具有普通繼承關(guān)系的對世權(quán)利以外，對內(nèi)還涉及各共同繼承人之間的權(quán)利義務(wù)。這種法律關(guān)系內(nèi)容的體現(xiàn)，要求在程度上確定數(shù)個繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個程序中所需要保障的實體，即共同繼承關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實踐中最常見的遺產(chǎn)繼承糾紛。

共同繼承權(quán)同普通繼承權(quán)一樣，客觀意義上是自然人成為實質(zhì)繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規(guī)定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權(quán)利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產(chǎn)繼承提供了客觀的、現(xiàn)實的可能性，這就是繼承所含的期待權(quán)的意義。這種期待繼承的權(quán)利，在客觀上繼承權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時，其極容易成為確認(rèn)之訴的標(biāo)的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈與，導(dǎo)致其他共同繼承人繼承期待權(quán)的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權(quán)益受到明顯損害，出現(xiàn)與公平相悖的結(jié)局。歸扣制度的確立，切實地保障了繼承中這種重要的期待權(quán)利，為繼承權(quán)的實現(xiàn)提供了重要保障。

第二，是否應(yīng)予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準(zhǔn)。

在不違反法律強行性規(guī)定的情況下，被繼承人有完全處分自己財產(chǎn)的自由，可要求進(jìn)行歸扣或免除歸扣。

第三，歸扣義務(wù)人及權(quán)利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權(quán)的人和遺產(chǎn)債權(quán)人及受贈人無請求歸扣之權(quán)利。

歸扣權(quán)利人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，享有歸扣權(quán)利的共同繼承人。作為民事法律關(guān)系的權(quán)利當(dāng)事人，歸扣權(quán)利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產(chǎn)的公平為出發(fā)點。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權(quán)請求歸扣。這其中無論其是否受到過贈與或受到過多少贈與，均為歸扣權(quán)利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈與，則全體共同繼承人皆為歸扣權(quán)利人，亦皆為歸扣義務(wù)人。

歸扣義務(wù)人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，承擔(dān)歸扣義務(wù)的民事當(dāng)事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈與的繼承人。歸扣義務(wù)人的義務(wù)前提表現(xiàn)為已從繼承人處受有特種贈與，義務(wù)方式則表現(xiàn)為分割遺產(chǎn)時將從其應(yīng)繼份中扣除已受贈數(shù)額。

第四，歸扣的財產(chǎn)范圍多數(shù)國家規(guī)定為生前特種贈與。

第五，贈與物價額超過受贈人之應(yīng)繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。

各國關(guān)于歸扣制度規(guī)定的不同之處主要體現(xiàn)在:

第一，應(yīng)予歸扣的財產(chǎn)范圍方面，有的國家僅規(guī)定為生前贈與，如法、德等，有的國家則將遺贈也列入歸扣的對象，如日本。按照當(dāng)前的立法趨勢來看，大多數(shù)國家僅規(guī)定應(yīng)將生前贈與加以扣除。同時各國規(guī)定的應(yīng)予歸扣和無須歸扣的財產(chǎn)種類也有所不同。

第二，在歸扣義務(wù)人方面，有的國家規(guī)定一切繼承人都應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)，如法、意，而有些國家規(guī)定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務(wù)人，如德國、瑞士。

第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權(quán)轉(zhuǎn)移的做法被稱作現(xiàn)物歸還主義；其二，被繼承人生前贈與者應(yīng)存留于繼承人，但應(yīng)扣除其價額，這被稱作價額歸還主義或充當(dāng)計算主義。近現(xiàn)代民法絕大部分采取價額歸還主義。其原因大概在于生前贈與歷經(jīng)數(shù)年，財產(chǎn)或許已經(jīng)幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財產(chǎn)現(xiàn)物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會造成整個社會財產(chǎn)秩序的混亂。

第四，在計算贈與物價值的時間標(biāo)準(zhǔn)上，有的以繼承開始時贈與物的價值為準(zhǔn)，有的以贈與時的價值為準(zhǔn)。

大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質(zhì)的個人債務(wù)。

二、我國繼承法之遺產(chǎn)范圍制度

（一）我國現(xiàn)行法之遺產(chǎn)范圍制度

《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條:“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的合法財產(chǎn)，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；

（三）公民的樹木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；

（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；

（七）公民的其他合法財產(chǎn)。”

第4條:個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標(biāo)的為財物的債權(quán)等。

第4條:承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者按接承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產(chǎn)。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

（二）我國遺產(chǎn)范圍制度之評析

我國現(xiàn)行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產(chǎn)的個人財產(chǎn)的范圍，包括法律允許公民所有的生產(chǎn)資料和其他合法財產(chǎn)都屬于遺產(chǎn)，而將消極財產(chǎn)排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關(guān)于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規(guī)定，確立了股權(quán)的遺產(chǎn)地位。這一立法，反映了社會現(xiàn)實的需要，破除了區(qū)分股權(quán)中的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的“兩分法”的錯誤觀點［10］。

三、我國遺產(chǎn)范圍制度缺憾之審視

遺產(chǎn)的界定，不僅直接涉及遺產(chǎn)清償能力及特定債權(quán)能否受償，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計。就現(xiàn)行法之規(guī)定而言，遺產(chǎn)范圍的定位不能反映現(xiàn)實。

（一）不利于法的實施

1985年，我國正處于改革開放的初期，社會生產(chǎn)力發(fā)展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產(chǎn)職能的延續(xù)和保證家庭成員最基本的生活需要，實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能。根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》第3條的規(guī)定，可以看出遺產(chǎn)的范圍存在著財產(chǎn)類型的嚴(yán)重缺失。當(dāng)時的遺產(chǎn)大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等?，F(xiàn)在，公民的個人合法財產(chǎn)大大增加，與繼承法通過時的情況已有很大的不同。如商標(biāo)權(quán)，現(xiàn)在可為個人所有；各種有價證券也已成為公民重要的財產(chǎn)類型?！稇椃ā访鞔_保護(hù)公民的私有財產(chǎn)，公民所有的生產(chǎn)資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”和“公民的其他合法財產(chǎn)”屬于遺產(chǎn)的規(guī)定，但顯然與法律的明確性、穩(wěn)定性相悖，不利于法律的正確實施。

（二）與民情不符

我國長期存在“繼承”和“分家析產(chǎn)”不分的習(xí)慣，其實質(zhì)就是重要財產(chǎn)要在兒子之間平均分配。如若長子結(jié)婚時已從父母處得到房子，而次子尚未結(jié)婚的，父母死亡時長子便不可能與次子同樣分得遺產(chǎn)份額。在我國現(xiàn)階段，為貫徹繼承法中有關(guān)權(quán)利平等的原則，維護(hù)繼承人之間的公平，有必要在立法上承認(rèn)歸扣制度，以真正實現(xiàn)民法的價值與功能。

作為一種體現(xiàn)平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現(xiàn)在其繼承權(quán)性質(zhì)之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權(quán)利的體現(xiàn)。繼承權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，它實現(xiàn)的是被繼承人的財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移是財產(chǎn)所有權(quán)一種合法的延伸或繼續(xù)，而這種延續(xù)的實質(zhì)，就是公平。公平與平等是民法調(diào)整的一切財產(chǎn)關(guān)系的共性，我國現(xiàn)行《繼承法》第9條也明確將平等規(guī)定于其中。如若繼承權(quán)利的實現(xiàn)不能以平等作為核心，那么該權(quán)利將無實現(xiàn)的實體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護(hù)繼承人之間分配遺產(chǎn)的公平，讓每個有權(quán)參與繼承的人完整充分地實現(xiàn)其繼承權(quán)利，不致因被繼承人的財產(chǎn)因時間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權(quán)利資格，造成實際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產(chǎn)分配制度上的有效“補救措施”，使得繼承權(quán)的實質(zhì)得以更完整地體現(xiàn)。

（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍

我國繼承法對遺產(chǎn)范圍的界定采用的是概括規(guī)定與列舉并用的立法方式，此種立法技術(shù)，是與立法當(dāng)時我國公民生活水平不高，私有財產(chǎn)較少的社會現(xiàn)實相適應(yīng)的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質(zhì)資料的范圍日益擴大，新的財產(chǎn)類型不斷出現(xiàn)，以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍。

（四）對遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益保障不力

我國繼承法不承認(rèn)遺產(chǎn)的非法人財團(tuán)的主體地位。被繼承人死亡后，遺產(chǎn)的所有權(quán)就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨享有遺產(chǎn)的所有權(quán)；如果是數(shù)人，則繼承人對遺產(chǎn)享有共同共有權(quán)。照此邏輯推理，即承認(rèn)單獨享有所有權(quán)，當(dāng)然可以任意處分該遺產(chǎn)；即使享有共同共有權(quán)，繼承人之間也可以隨時進(jìn)行分割。繼承人作為所有權(quán)人，沒有義務(wù)考慮遺產(chǎn)上債權(quán)人的利益，自然也就沒有通知債權(quán)人的義務(wù)。在死者的債權(quán)人難以知悉遺產(chǎn)具體狀況的情況下，繼承人享有權(quán)利卻不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，債權(quán)人的保護(hù)情況可想而知。

四、我國遺產(chǎn)范圍制度之重構(gòu)及設(shè)計依據(jù)

（一）遺產(chǎn)范圍之制度設(shè)計

筆者認(rèn)為，對遺產(chǎn)范圍的規(guī)定應(yīng)采用概括規(guī)定與排除式相結(jié)合的立法方式，即一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成”，另一方面，同時規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利不能構(gòu)成遺產(chǎn)”。同時，應(yīng)采用歸扣制度，擴大實質(zhì)意義上的遺產(chǎn)的范圍。

綜上，我國遺產(chǎn)的外延應(yīng)做如下界定:遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利，與自然人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利除外。主要包括:

1。被繼承人遺留的物權(quán)；

包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有。

2。被繼承人遺留的債權(quán)；

3。被繼承人遺留的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)益；

4。被繼承人遺留的有價證券上載有的權(quán)利；

5。被繼承人遺留的股權(quán)和合伙權(quán)益中的財產(chǎn)權(quán)益；

6。被繼承人生前的特種贈與；

（1）發(fā)生歸扣的條件

1）須為共同繼承人；

2）須于生前受有特別贈與；

3）須無扣除之免除情形；

（2）歸扣的主體

為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人。

（3）歸扣的客體

包括工資、薪金、股票、利息、股息、個體經(jīng)營戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得、勞務(wù)報酬、稿費、保險費、因侵權(quán)造成傷害的損賠費、財產(chǎn)租賃所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得等。

下列開支可列入無須歸扣的財產(chǎn):低經(jīng)濟價值的贈與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支。

除有害于其他繼承人之特留份外超過應(yīng)繼份之部分，繼承人無須歸還。

（4）歸扣的方法與贈與之價值算定

我國宜采充當(dāng)計算主義，贈與之價值以贈與時價值計算。

（5）法律責(zé)任

繼承人如不提交死者生前的贈與財產(chǎn)，可視下列情況處理:

1）如相應(yīng)遺產(chǎn)分割時，無其份額或份額不足則依法責(zé)令受贈與人執(zhí)行返還或提交返還多余財產(chǎn)部分；

2）對于繼承人對被繼承人及其他繼承人的人身、財產(chǎn)和名譽惡意犯罪而判超6個月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)剝奪其繼承權(quán)，有扣還義務(wù)的并責(zé)令其執(zhí)行返還義務(wù)。

7。被繼承人遺留的其他合法財產(chǎn)及權(quán)利。

（二）遺產(chǎn)范圍制度設(shè)計之依據(jù)

1。關(guān)于“自然人”概念的采用

我國現(xiàn)行《繼承法》第3條規(guī)定:“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實質(zhì)上二者在內(nèi)涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內(nèi)涵上，公民使用在公法領(lǐng)域，表示一個人所擁有的政治權(quán)利或憲法權(quán)利；而自然人使用在私法領(lǐng)域，表示一個人所擁有的民事權(quán)利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計劃體制下國家事務(wù)與私人事務(wù)不分的產(chǎn)物。隨著市場經(jīng)濟體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質(zhì)，將有助于我國市民社會的真正發(fā)展。

2。關(guān)于遺產(chǎn)的性質(zhì)

（1）從民眾對遺產(chǎn)概念的理解來看，在現(xiàn)實中，老百姓對遺產(chǎn)的理解大都局限于財產(chǎn)上的權(quán)利。法律源于生活，最終運用于生活，法律要實現(xiàn)和社會生活的良性互動，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實施。

（2）從現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產(chǎn)的類型，都是財產(chǎn)權(quán)利而非財產(chǎn)義務(wù)，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產(chǎn)”這一法律概念時，也全部是在積極財產(chǎn)意義上使用的。

（3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產(chǎn)這個概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規(guī)定:“人死亡時，他的財產(chǎn)作為一個整體轉(zhuǎn)移于另一個人或數(shù)人?！倍兜聡穹ǖ洹芬饬x上的財產(chǎn)只是一個人對所有的全部權(quán)利的綜合標(biāo)志，是權(quán)利的總和，并不包括一個人的債務(wù)，《德國民法典》此處的財產(chǎn)應(yīng)理解為和“遺產(chǎn)”同義，顯然是在積極意義上使用的?！栋拈T民法典》第1907條規(guī)定，遺產(chǎn)包括:以直接交換方式取代遺產(chǎn)中某些財產(chǎn)之財產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)中之財產(chǎn)所得之價金；以遺產(chǎn)中之金錢或有價物取得之財產(chǎn)；分割遺產(chǎn)前所收到之孳息。

3。關(guān)于遺產(chǎn)的外延

（1）關(guān)于用益物權(quán)

用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，是指在他人之物上設(shè)立的，以使用、收益為目的的物權(quán)。為實現(xiàn)用益物權(quán)的財產(chǎn)性，必須承認(rèn)用益物權(quán)的可繼承性。隨著物權(quán)法的制定，用益物權(quán)的完善，用益物權(quán)的可繼承性應(yīng)被立法所承認(rèn)。

此外，解決用益物權(quán)可繼承性的另一關(guān)鍵是理順因繼承而取得用益物權(quán)的程序。這需要區(qū)分繼承用益物權(quán)與因繼承而獲得用益物權(quán)兩個階段對待。按照當(dāng)然繼承原則，被繼承人死亡時，遺產(chǎn)即轉(zhuǎn)移至繼承人共同共有，這種共有狀態(tài)可能被維持或分割，在我國用益物權(quán)一般需要經(jīng)過推定的程序才能取得，即承認(rèn)可以依照繼承取得用益物權(quán)，但是繼承人取得權(quán)利后應(yīng)該依法補辦法定的程序，在未經(jīng)許可之前，繼承人也不得轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。在某些情況下，繼承人的權(quán)利可能會被溯及繼承開始而取消。如用益物權(quán)人的繼承不符合標(biāo)準(zhǔn)，所以盡管繼承已經(jīng)發(fā)生，但是可以被依法溯及既往地取消其權(quán)利［6］。

（2）關(guān)于占有

占有是一種人對物的管領(lǐng)事實，是物權(quán)制度中不可或缺的一個組成部分。馬克思說:“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)即占有，是一個事實，是一個不可辯解的事實，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)?！保?1］承認(rèn)占有可以成為遺產(chǎn)，對于穩(wěn)定現(xiàn)實經(jīng)濟秩序，保護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)，發(fā)揮繼承回復(fù)請求權(quán)制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有權(quán)、他物權(quán)制度的邏輯，對社會的現(xiàn)實占有關(guān)系，必須先查明其是否享有所有權(quán)或他物權(quán)，然后才按照法律的相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。這顯然不符合經(jīng)濟、效率的原則，有時甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現(xiàn)實的占有即為本權(quán)的占有，僅為其中少數(shù)發(fā)生爭議的占有關(guān)系加以確認(rèn)、辨識，并因此而做出相應(yīng)的調(diào)整。因而十分有利于現(xiàn)實占有關(guān)系，達(dá)到維護(hù)社會經(jīng)濟秩序的目的。

第二，在現(xiàn)實的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權(quán)處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權(quán)的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護(hù)，而不至于擔(dān)心交易的標(biāo)的受到追及，從而提高經(jīng)濟效率，促進(jìn)商品經(jīng)濟的發(fā)展［12］。

第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復(fù)請求權(quán)，必須承擔(dān)被繼承人生前對于訴爭物形成占有這一事實的證明責(zé)任，而占有遺產(chǎn)的他人欲免除自己的法律責(zé)任，則必須證明自己享有遺產(chǎn)的合法權(quán)源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產(chǎn)這一事實的原因在于，占有照樣可構(gòu)成遺產(chǎn)，并可以自動為繼承人繼承，由此繼承人享有正當(dāng)?shù)脑V之利益，是適格的當(dāng)事人［6］。

（3）關(guān)于被繼承人遺留的債權(quán)

債權(quán)是民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人享有的請求他方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現(xiàn)實的債權(quán)，還是基于物權(quán)和債權(quán)而產(chǎn)生的形成權(quán)、抗辯權(quán)、請求權(quán)等，原則上都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

（4）關(guān)于股東權(quán)

股東權(quán)是否納入遺產(chǎn)的范疇，一直是大家爭論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規(guī)定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！蓖ㄟ^這一規(guī)定我們不難看出，立法者將股東權(quán)視為財產(chǎn)權(quán)，故自然人股東死亡之后，股權(quán)得成為可繼承的遺產(chǎn)。就正面觀之，股份的財產(chǎn)性決定其可以作為遺產(chǎn)。

就反面觀之，股東權(quán)不是傳統(tǒng)民法意義上的人身權(quán)，能夠滿足其作為遺產(chǎn)的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權(quán)不是人格權(quán)。所謂人格權(quán)，是法律賦予民事主體的，作為一個獨立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權(quán)利。人格權(quán)的特征之一就在于它是每個人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權(quán)利［12］。相比較而言，股東權(quán)并非以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是人格權(quán)。其二，股東權(quán)不是身份權(quán)。所謂身份權(quán)，是指基于民事主體的特定身份而產(chǎn)生的人身權(quán)利。即某一主體因特定行為或特定關(guān)系而取得某種特定身份時，它才能享有身份權(quán)［12］。股東權(quán)不是因股東身份而產(chǎn)生的權(quán)利，是因出資擁有公司的股份后所產(chǎn)生的權(quán)利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權(quán)是同時發(fā)生的，而不是先有了股東身份而后才產(chǎn)生股東權(quán)。因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是身份權(quán)。其三，股東權(quán)的社員權(quán)性質(zhì)也難以推導(dǎo)出股權(quán)是人身權(quán)。因為近代私法上的團(tuán)體主要依社員意思組成，因此，社員權(quán)的發(fā)生歸根取決于個人意思，社員權(quán)仍然屬于私權(quán)。但是，社員權(quán)只與社員的資格有聯(lián)系而與社員個人的人身無關(guān)。因此，不能認(rèn)為社員權(quán)為人身權(quán)［14］。

明確了股東權(quán)的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應(yīng)尊重其他股東選擇合作伙伴的權(quán)利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規(guī)定。

（5）關(guān)于被繼承人生前的一般贈與

第一，關(guān)于歸扣的適用范圍。

從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數(shù)個繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數(shù)個法定繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個法定繼承人與數(shù)個遺囑繼承人的共同繼承。對于第一種情形，學(xué)者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關(guān)闡釋）。而對于后兩種情形，目前學(xué)界論及甚少，故有必要作一梳理。

數(shù)個遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實質(zhì)上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時，對于他們生前基于贈與而取得的財產(chǎn)，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進(jìn)行歸扣。其原因在于，法律對不同繼承順序的規(guī)定是基于血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近而確定的。血緣關(guān)系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權(quán)利義務(wù)亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系密切，這就注定了被繼承人生前對其的關(guān)心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時，對他們的生前特殊贈與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時，對先順序的法定繼承人基于特殊贈與而取得的財產(chǎn)進(jìn)行歸扣，雖基于公平但勢必會違背被繼承人的生前意愿。

所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因為遺囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當(dāng)然，法定繼承人為應(yīng)召繼承人序列時，同一順序的應(yīng)召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對遺產(chǎn)份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯(lián)系均較為疏遠(yuǎn)，故被繼承人對先順序的法定繼承人予以特別贈與的財產(chǎn)若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時進(jìn)行歸扣，無疑會有失公平，所以，此情形也不宜進(jìn)行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈與，在與法定繼承人共同繼承時，是否也應(yīng)當(dāng)歸扣?筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行。這是因為，依遺囑繼承人與被繼承人的血緣關(guān)系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關(guān)系較遠(yuǎn)，也意味著，他們之間的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈與取得被繼承人的財產(chǎn)的情形下，又以遺囑方式讓其通過規(guī)定的順序分割遺產(chǎn)，無疑會使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實質(zhì)不公平，所以，為了矯正此現(xiàn)象，惟一辦法就是對遺囑繼承人已取得的財產(chǎn)進(jìn)行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規(guī)定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財產(chǎn)的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關(guān)系的方式指定其應(yīng)繼份的，如無其他規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為直系卑親屬應(yīng)依法負(fù)補償?shù)牧x務(wù)，除非被繼承人生前有反對歸扣的意思表示［15］。

第二，關(guān)于歸扣的主體。

歸扣之義務(wù)人為受有此特種贈與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協(xié)調(diào)性，應(yīng)為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，關(guān)于歸扣的客體。

1）歸扣客體的類型

通常，歸扣的標(biāo)的物可以分為兩類:一類限于特殊贈與，即僅對于法律所明確列舉的贈與實行歸扣，如德國；二是包括遺產(chǎn)或贈與，如日本。我國法律確認(rèn)歸扣的標(biāo)的物應(yīng)限于生前特種贈與，不應(yīng)包括遺贈。因為，在我國現(xiàn)行繼承制度中，遺贈是指以遺囑的形式將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財產(chǎn)的共同繼承人處歸扣，對共同繼承人之外的人不能實行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈受與人所得之遺贈的財產(chǎn)，不作為歸扣標(biāo)的物。

2）歸扣客體的范圍

正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅持被繼承人生前意愿優(yōu)先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應(yīng)該擴大歸扣的范圍，以免嚴(yán)重限制被繼承人生前處分財產(chǎn)的自由。其次按照傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應(yīng)該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業(yè)時給予的特殊贈與以及超出正常限度的教育、培訓(xùn)開支。其殊贈與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓(xùn)開支，我國憲法賦予了公民的義務(wù)教育權(quán)，因而被繼承人對繼承人的義務(wù)教育年限內(nèi)的開支不僅不能視為遺產(chǎn)預(yù)支，還應(yīng)該是父母的法定義務(wù)。然而為公平起見，超出法定義務(wù)的限度，特別是因出國、加入貴族學(xué)校等過多的額外教育、培訓(xùn)開支都應(yīng)該列為歸扣的客體。

考慮到社會習(xí)俗、死者的經(jīng)濟與社會狀況、贈與財產(chǎn)的用途等多方面的因素，低經(jīng)濟價值的贈與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支等可列入無須歸扣的財產(chǎn)。

第四，關(guān)于歸扣的方法與贈與之價值算定。

歸扣的實行，有兩種主義，即原物返還主義與充當(dāng)計算主義。前者易生返還困難，且易危害財產(chǎn)使用的現(xiàn)有正常秩序。相較而言，以充當(dāng)計算主義較為科學(xué)。對于贈與之價值算定有三種:贈與時、繼承開始時與遺產(chǎn)分割時。按照史尚寬先生的觀點，如采原物返還主義，則以繼承開始時為準(zhǔn)較好；如采充當(dāng)計算主義，則以贈與時為準(zhǔn)較好。對此，筆者持贊同觀點。 注釋:

［1］孫有強.有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問題研究［A］.方流芳.法大評論第3卷［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.52.

［2］陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)［M］.北京:群眾出版社，2005.307.

［3］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.23.

［4］趙萬一，王蘭.有限公司股權(quán)繼承法律問題研究［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2006，(2).

［5］靳寶蘭，徐武生.民事法律制度比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2001.736.

［6］王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.

［7］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.154.

［8］轉(zhuǎn)引自金衛(wèi)東.我國澳門的法定扣還制度及其借鑒［J］.上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000，(3).

［9］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.233;張玉敏.繼承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.

［10］朱凌琳.股東權(quán)可以繼承嗎?［N］.人民法院報，2003-04-09.

［11］馬克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.

［12］李開國，張玉敏.中國民法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.

［13］王勇華.有限責(zé)任公司股份自由繼承的理論基礎(chǔ)［J］.法學(xué)，2005，(10).