不動產(chǎn)土地法精選(九篇)

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第1篇：不動產(chǎn)土地法范文

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計，必須符合建立市場經(jīng)濟機制的根本要求

大陸的經(jīng)濟體制必須建成為市場經(jīng)濟，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標。以土地權(quán)利為核心的整個不動產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負擔的抵押權(quán)，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟實踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場經(jīng)濟的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權(quán)法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權(quán)市場，而只許可土地使用權(quán)市場，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權(quán)法學者對此似乎并無清楚的認識，他們?nèi)匀粓猿衷诖箨懡⒁宰晕餀?quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應當建立相應的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟機制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟整體已經(jīng)進入市場機制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權(quán)之外，應當許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權(quán)進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應該采納實質(zhì)主義登記原則以配合對土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應與物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計，應當注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應當與民法中的土地權(quán)利不但應當保持權(quán)利種類的一致，而且應當保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應當遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)體系。這一點已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權(quán)利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應當首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調(diào)，土地權(quán)利制度應當遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因為社會的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當一個權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時，其他的權(quán)利主體均不可能對同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點，也被稱為物權(quán)的絕對性或者對世性。因此，一個土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因為他所擁有的權(quán)利排斥他人對同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對權(quán)，這是財產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時，必須履行一個能讓外界承認該權(quán)利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對世性，故法律在承認物權(quán)對他人有排斥的的權(quán)利的同時，也要求該權(quán)利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會的認可。故物權(quán)的變動必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質(zhì)主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產(chǎn)物權(quán)的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權(quán)行為，即當事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個是物權(quán)行為，即實際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當然應當適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記

簿上以他們設(shè)立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時，設(shè)立一項或者數(shù)項擔保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設(shè)定的時間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因為，在采納實質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認實質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的各種法律都要求進行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務，也應包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關(guān)在國際上，土地登記機關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實體權(quán)利，故登記應與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關(guān)權(quán)力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關(guān)都要求當事人在自己的機關(guān)登記，那么就不但會增加當事人的經(jīng)費開支，而且會造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機關(guān)應當統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對土地的不動產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上。現(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應當依實質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負擔的他項權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應當?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對保護土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應當具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負擔，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)之間的爭執(zhí)。故不

動產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應當是有先后順序的，即應當先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細則

所謂土地權(quán)利的細則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進入市場為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國以土地使用權(quán)進入市場為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個社會土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實際的正確經(jīng)驗總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場經(jīng)濟和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權(quán)再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經(jīng)形成獨立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進一步細化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項權(quán)利他項權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權(quán)和擔保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國目前對地役權(quán)、人役權(quán)均沒有承認，理論上認為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應當恢復對地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔保物權(quán)，在我國法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國法律實踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權(quán)利的基本框架如下：

/a土地所有權(quán)(兩種)

|

|b土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑

|地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖

|的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

|

\c關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅持他項物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點，實際導致了強迫土地所有權(quán)進入市場的結(jié)果。第二，他項物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點，他項權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權(quán)當做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國不動產(chǎn)真正進入市場機制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設(shè)用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇*。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

〔8〕史尚寬著《物權(quán)法論》第222頁。

〔9〕參見鄭玉波《民法物權(quán)》第193條，史尚寬《物權(quán)法論》第222頁，錢明星《物權(quán)法原理》第325頁。

第2篇：不動產(chǎn)土地法范文

一、不動產(chǎn)登記官制度的比較法介紹

(一)德國

1　登記機構(gòu)組成人員

不動產(chǎn)登記處的人員主要包括三類：登記簿法官、司法輔助人和文書官。專任的登記簿法官事實上不存在。僅在司法輔助人提出請示時，相關(guān)法官才會涉入；文書官主要從事材料處理和簽收的工作。因此，在德國，負責不動產(chǎn)登記事務的人員主要是司法輔助人。

2　司法輔助人制度

(1)性質(zhì)與地位

在德國，司法輔助人屬于司法公務員。德國公務員職稱制度將各個公務員等級與其職務、教育水平、薪金等制度結(jié)合在一起。在司法公務員職稱系統(tǒng)中，法官為高級公務員，需大學法學畢業(yè)并通過兩次國家考試；而司法輔助人為副高級公務員，需高等職業(yè)學校畢業(yè)并通過司法輔助人考試；文書官為中級公務員，僅需兩年的預備期學習。文書官任職三年后，通過一定培訓和升級考試，也能晉升為副高級司法公務員，擔任司法輔助人。

(2)職權(quán)

司法輔助人的職能都是由法官職權(quán)中移轉(zhuǎn)過來的，包括社團登記，婚姻共同財產(chǎn)登記，不動產(chǎn)、船舶登記，強制執(zhí)行及財產(chǎn)分配，監(jiān)護或撫養(yǎng)關(guān)系，遺產(chǎn)及分配，破產(chǎn)與和解程序，訴訟費用確定程序，刑事部分的扣押與罰金程序，提存程序等。但是，許多案件，如遺產(chǎn)分割、收養(yǎng)等，則是有保留的移轉(zhuǎn)給司法輔助人。根據(jù)《司法輔助人法》，不動產(chǎn)登記事務完全從登記簿法官移轉(zhuǎn)給了司法輔助人，即該事務毫無例外地由司法輔助人辦理，而不必呈送法官。根據(jù)《司法輔助人法》第5條，只有存在以下情形時，司法輔助人才必須就所處理的登記事務請示法官：其一，司法輔助人的決定悖于其已知的判例；其二，處理該事務時出現(xiàn)適用法律困難；其三，需要適用外國法；其四，所處理的事務與法官正在經(jīng)辦的案件有緊密聯(lián)系，而分割判決或決定并不合適。

(3)培養(yǎng)機制

成為司法輔助人的條件包括，在專門培養(yǎng)司法輔助人的高等專科學校(Fachhochschule)三年的預備實習期學習，并通過司法輔助人考試?！端痉ㄝo助人法》款規(guī)定，取得法官資格者(即通過第二次國家考試)也能被分派給司法輔助人的工作。已完成法學學習者(即通過第一次國家考試)轉(zhuǎn)入司法輔助人預備期學習，預備期學習縮短12個月。候補文官(即通過第一次國家考試，并進入法官的預備實習期學習的)可暫時司法輔助人的工作。

(4)司法輔助人協(xié)會與在崗的學習

德國的司法輔助人自行組織了許多行業(yè)協(xié)會，如司法輔助人協(xié)會、聯(lián)邦德國司法輔助人聯(lián)盟等。行業(yè)協(xié)會定期出版刊物，介紹各地司法輔助人情況、各領(lǐng)域最新判例，從而幫助司法輔助人取得最新資訊。

(二)奧地利

在奧地利，不動產(chǎn)登記程序?qū)儆诜窃A程序，由司法輔助人負責不動產(chǎn)登記事務。其《司法輔助人法(RpflG)》款規(guī)定，登記簿法官保留隨時負責登記事務的權(quán)力，但是實踐中法官很少負責登記事務，因為司法輔助人只要符合法律規(guī)定的資格，就享有對登記事務的實際管轄權(quán)，他只需要服從登記簿法官的有關(guān)指令即可。因此，在奧地利，不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員主要就是司法輔助人。奧地利司法輔助人的培養(yǎng)機制與德國有很多相似之處，不再贅述。

(三)日本

依據(jù)日本的《不動產(chǎn)登記法》，登記所的事務由登記官辦理。登記官是指在法務局、地方法務局、法務支局和派出所服務的且經(jīng)過法務局長或地方法務局長指定的法務事務官。所謂法務事務官是指所有在法務局、地方法務局、法務支局和派出所的公務員。據(jù)統(tǒng)計，2007年日本全國的法務局、地方法務局、派出所的工作人員總數(shù)為11000人。但是，并非所有的人都是登記官，各登記所一般是根據(jù)其規(guī)模設(shè)1人至數(shù)人擔任登記官。由于日本的不動產(chǎn)登記官屬于國家公務員，因此要成為不動產(chǎn)登記官必須通過國家公務員考試。

日本的《法務局及地方法務局組織規(guī)則》規(guī)定，在民事行政部內(nèi)必須配備首席登記官2人(東京及大阪法務局是3人)以及次席登記官(限于東京、名古屋、大阪、廣島、福岡法務局)、總括表示登記專門官、電子認證管理官(限于東京法務局)、登記信息系統(tǒng)管理官以及民事行政調(diào)查官各1人(東京及大阪法務局的次席登記官各2人)。

(四)韓國

目前韓國共有大約200個登記所，負責登記所的領(lǐng)導為不動產(chǎn)登記官，一個登記官負責一個登記所。盡管韓國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)是由法院設(shè)立的登記所，但不動產(chǎn)登記官本身并不是法官，而是政府的公務員。在韓國要擔任不動產(chǎn)登記官，必須通過司法行政考試(第5級公務員考試)。該考試是由司法部行政處負責，由其負責出考題。每年韓國要選拔十個第5級公務員，其中有2名為登記官，即全國每年選拔2名登記官。在韓國，不動產(chǎn)登記官沒有級別，也沒有晉升制度，登記官都屬于國家的第5級公務員。

(五)小結(jié)

首先，從比較法來看，各國登記官的性質(zhì)主要就是兩種：法官或公務員。大多數(shù)國家的不動產(chǎn)登記官屬于國家公務員，只有德國、奧地利比較特殊，登記官是司法輔助人。其次，對于登記官的專業(yè)知識和業(yè)務水平都有較高的要求。由于登記官從事的是不動產(chǎn)登記事務，而不動產(chǎn)登記涉及到民法總論、物權(quán)法、合同法、土地法、房地產(chǎn)法、繼承法、婚姻法等多鐘法律部門。因此，登記官必須具備很高的法律素養(yǎng)，方能勝任不動產(chǎn)登記工作。這在德國、奧地利體現(xiàn)的最為明顯。即便是在將登記官作為公務員的日本、韓國，其公務員考試中也要求必須掌握相應的法律知識。

二、在我國建立不動產(chǎn)登記官制度的重要意義

目前，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部正在致力于建立房屋登記官制度?！蛾P(guān)于做好房屋登記審核人員培訓考核工作(試行)的通知》(建房[2009]61號)明確規(guī)定：“在房屋登記機構(gòu)從事初審、復審、終審等具有房屋登記審核性質(zhì)工作的人員，應按照《房屋登記辦法》和本《通知》的要求，通過房屋登記人員培訓考核或確認，取得《房屋登記官考核合格證書》后，成為房屋登記官，方可從事房屋登記審核工作”。“從2010年開始進行房屋登記官考核的組織培訓和實施工作，各房屋登記機構(gòu)要高度重視培訓考核工作，積極為登記審核人員參加崗位培訓創(chuàng)造條件。到2012年凡未取得《房屋

登記官考核合格證書》的人員，一律不得再從事房屋登記審核工作；房屋登記機構(gòu)其他工作人員也必須具備與其崗位相適應的專業(yè)知識，否則應調(diào)離其工作崗位”。

筆者認為，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部推動房屋登記官制度的努力是非常值得肯定的。因為，不動產(chǎn)登記官制度是不動產(chǎn)登記活動的內(nèi)在要求。在我國建立不動產(chǎn)登記官制度具有重要意義，它是我國不動產(chǎn)登記乃至整個不動產(chǎn)市場發(fā)展和完善的一個重要環(huán)節(jié)。具體理由如下。

首先，建立不動產(chǎn)登記官制度有助于提高登記人員的專業(yè)素質(zhì)和知識水平。依據(jù)《物權(quán)法》等法律，不動產(chǎn)登記在原則上是基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動之生效要件。沒有登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動就不發(fā)生法律效力。同時，不動產(chǎn)登記簿具有推定效力與公信效力。一旦不動產(chǎn)登記出現(xiàn)錯誤，很可能給當事人的合法權(quán)益造成嚴重損害。確保不動產(chǎn)登記的真實性與準確性的一個重要環(huán)節(jié)就是，登記機構(gòu)的工作人員應當依法履行登記職責，盡到合理的注意義務。不動產(chǎn)登記涉及諸多的法律部門，尤其是物權(quán)法、合同法、土地法、婚姻法、繼承法等。只有經(jīng)過專門法律訓練并經(jīng)過考試合格的人，才能依法履行登記職責并盡到合理的注意義務。因此，不動產(chǎn)登記工作本身的復雜性和專業(yè)性要求，必須建立登記官制度，確立進入登記機構(gòu)工作的專業(yè)門檻，保證登記機構(gòu)的工作人員達到相應的專業(yè)水準。然而，我國目前不動產(chǎn)登記機構(gòu)的人員卻普遍存在法律知識欠缺、專業(yè)技能低下等一系列問題。據(jù)統(tǒng)計，自2000年以來，全國的行政案件數(shù)量增長了20％，其中，房屋登記行政案件竟然增長了近200％。目前，房屋登記行政案件在人民法院受理的94類行政案件中排位第二，占全部行政案件受案總數(shù)的比率高達8％。之所以出現(xiàn)這種情況，一個重要的原因就是不動產(chǎn)登記機構(gòu)工作人員的知識水平和專業(yè)素質(zhì)低下。筆者參與《房屋登記辦法》起草調(diào)研工作時發(fā)現(xiàn)，無論是發(fā)達地區(qū)還是落后地區(qū)，其房屋登記機構(gòu)的工作人員中具有大專以上學歷的比例都非常低。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)如廣州、南京等地的登記機構(gòu)中，具有大學本科學歷的比較高一些，但也只是50％左右。一些中西部地級市，這個比例甚至不足10％。

第3篇：不動產(chǎn)土地法范文

    [關(guān)鍵詞]預告登記 物權(quán)變動 債權(quán)

    預告登記（vormerkung）制度，為德國民法學者在中世紀所創(chuàng)立，我國學術(shù)界又將其譯為預登記、預先登記、暫先登記，日本民法上稱之為假登記[1].預告登記是指在本登記以前，通過限制登記義務人的處分權(quán)，以保全物權(quán)變動請求權(quán)及其順位的預先登記。

    在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)國家已經(jīng)采用了這項制度，舉其要者分述如下：

    首創(chuàng)這一制度的德國在其1896年的《德國民法典》的第三編物權(quán)的第二章土地權(quán)利通則第883條至888條共6個條文，依次規(guī)定了預告登記的性質(zhì)和效力、繼承人的責任、預告登記、除去請求權(quán)、預告登記的債權(quán)人的公示催告、預告登記的權(quán)利人的請求權(quán)[2]，對預告登記制度作出了較為詳細的規(guī)定。

    《瑞士民法典》則在其第四編物權(quán)的第三部分占有及不動產(chǎn)登記簿之第25章不動產(chǎn)登記簿的第959條到961條依次規(guī)定預告登記中人的權(quán)利、處分的限制、假登記和在后權(quán)利的登記[3]，對這一制度的主要內(nèi)容進行了規(guī)定。

    還有許多國家未在民法典中對預告登記制度進行規(guī)定，而是用民事特別法的形式加以規(guī)范，如日本在其《不動產(chǎn)登記法》中規(guī)定此制度，我國臺灣地區(qū)則在其“土地法規(guī)則”中對該制度詳加規(guī)定的。

    一、預告登記制度的立法動因

    預告登記制度現(xiàn)已為多數(shù)國家所采納，究其原因，在于預告登記制度能實現(xiàn)物權(quán)法原理和債權(quán)法原理的結(jié)合，也可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴張或者滲透 [4]，簡而言之是實現(xiàn)了債權(quán)的物權(quán)化。為解決債權(quán)及物權(quán)請求權(quán)保護的問題，各國規(guī)定了兩種性質(zhì)的準備登記，即異議登記及預告登記。德國法稱預告登記與異議登記，日本相應稱為假登記及預登記。瑞士則分為三種，第一種為債權(quán)的預登記，第二種為處分權(quán)限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預告登記， 第三種相當于德國民法的異議登記。預告登記為債權(quán)請求權(quán)的準備登記。目的是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)，并有警示的作用，其登記權(quán)利并不是不動產(chǎn)權(quán)完成權(quán)，例如在瑞士民法，先買權(quán)、買回權(quán)、購買權(quán)、用益和使用權(quán)、使用租賃權(quán)等債權(quán)均可預登記，登記順位也可預先保留。[5]王利明教授亦認為預告登記對解決商品房預售中的問題是大有俾益的。[6]

    在不動產(chǎn)物權(quán)的變動過程中，作為其原因行為的債權(quán)行為可由當事人自行約定附條件或者附期限，或因為不動產(chǎn)物權(quán)須通過本登記這一公示手段方可發(fā)生物權(quán)變動效果，故而債權(quán)行為往往先于不動產(chǎn)的變動登記，而按“民法”嚴格區(qū)別債權(quán)行為及物權(quán)行為，二者在時間上多存在差距，土地權(quán)利人的其他處分足以危害債權(quán)人請求權(quán)的實現(xiàn)。[7]基于發(fā)生特定物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)，雖然原不動產(chǎn)物權(quán)人負有于將來移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務，權(quán)利人也獲得要求對方移轉(zhuǎn)物權(quán)的請求權(quán)，但該請求權(quán)畢竟屬于債權(quán)，僅具有相對性，無對抗第三人的效力，一旦原不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將該物權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人并辦理登記，則在同一物權(quán)之上既有債權(quán)又有物權(quán)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的法理，第三人將獲得物權(quán)。債權(quán)人僅得要求債務人承擔違約責任，不得要求債務人完成原約定的物權(quán)行為，在現(xiàn)代社會中，每一項不動產(chǎn)因其所處地段、環(huán)境、樓層空間、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等因素的不同而與其他不動產(chǎn)區(qū)別開來，是真正的不可替代物，特定物，故而以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)人目的在于發(fā)生特定的物權(quán)變動，而非債務人承擔違約責任，此時若僅對以將來發(fā)生物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)給予債權(quán)保護，而不賦予對抗第三人的效力，則若發(fā)生上述原物權(quán)人將物權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人之情形時，則債權(quán)人的欲取得特定物權(quán)變動效果的債權(quán)目的勢必落空，這樣將置債權(quán)人于極為不利的地位。相反，建立了債權(quán)物權(quán)化的不動產(chǎn)預告登記制度，則不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)人所為的處分行為，若妨害預告登記的請求權(quán)，為無效行為，這樣可以使不動產(chǎn)請求權(quán)得到切實的保護，債權(quán)人能切實地實現(xiàn)債權(quán)，也能有效地平衡不動產(chǎn)變動對方當事人的利益關(guān)系。

    二、預告登記制度的性質(zhì)

    預告登記作出后，并不能發(fā)生物權(quán)的變動，此點是預告登記與本登記的區(qū)別所在，但預告登記權(quán)利人獲得了依債的內(nèi)容在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的權(quán)利，故而預告登記制度是為了保護尚未成就的物權(quán)而適用物權(quán)法規(guī)則，施加于債權(quán)法上，從而使債權(quán)人的請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力，使債權(quán)物權(quán)化。即使相對人之具有若干程度的物權(quán)絕對性，以對抗第三人[8]，總之，預告登記制度就其保全目的而言是在于保全債權(quán)，但就其所采用的手段——登記，及其效力而言是物權(quán)性的，故而，預告登記制度介于物權(quán)與債權(quán)之間，兼具二著性質(zhì)，是債權(quán)物權(quán)化的典型范例。

    三、預告登記的適用范圍

    預告登記所保全的請求權(quán)范圍，采納該制度的國家和地區(qū)均有明文規(guī)定。如《德國民法典》在第883條第1 款規(guī)定“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項土地上的物權(quán)請求權(quán)，或土地上負擔的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或著順位的請求權(quán)，得在土地登記中為預告登記。被保全的請求權(quán)附條件或附期限時，也準許為預告登記?！钡聡穹▽㈩A告登記專項限定于土地權(quán)利變動的請求權(quán)，瑞士民法則進一步縮小其適用范圍，將預告登記原因分為個人權(quán)利的預告登記和處分的限制?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條規(guī)定“個人權(quán)利的預告登記，需法定預告的，如先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個人權(quán)利，得在不動產(chǎn)登記簿上為預告登記”，第960條“因下列原因之一進行預告登記：（1）官方為保全有爭議的或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令；（2）出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割；（3）屬法定預告登記的”。日本《不動產(chǎn)登記法》第2條規(guī)定“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上所需要的條件時；（2）欲保全前款所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時”。“上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！蔽覈_灣地區(qū)“土地法規(guī)則”第96條規(guī)定“有下列情形之一者，得申請為預告登記：（1）為保全關(guān)于土地權(quán)利轉(zhuǎn)移或使其消滅之請求權(quán)；（2）為保全土地權(quán)利內(nèi)容或次序之變更之請求權(quán)，預告登記于附有條件或?qū)碇埱髾?quán)，亦得為之”。

    以上各國或地區(qū)關(guān)于預告登記制度的適用范圍在表述上或有不同，但大體上均包括了兩種情形的請求權(quán)：1、以不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更為內(nèi)容的請求權(quán)；2、附有始期、停止條件或其他可于將來確定有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。上述請求權(quán)之所以要通過預告登記制度來保全，在于當事人所期待的物權(quán)變動尚未發(fā)生，尚不具備本登記的條件，但請求權(quán)只能對交易相對人發(fā)生效力，若相對人將交易客體再度處分，則該債權(quán)請求權(quán)將面臨因該處分而不能實現(xiàn)的危險，而預告登記則可使本于特定人之間發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)公示于外，從而產(chǎn)生對抗第三人的效力，即能有效地消除這一危險。

    設(shè)立預告登記制度的國家往往僅將這一制度適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，但現(xiàn)代社會中有些特殊動產(chǎn)（如：飛機、船舶、汽車）也與不動產(chǎn)一般以登記為公示方法，鑒于其經(jīng)濟價值、公示方法與不動產(chǎn)類似，筆者認為將這類以登記為公示方法的特殊動產(chǎn)納入適用預告登記制度的范圍亦無不可。

    四、預告登記的要件

    預告登記的要件為適用預告登記制度的先決條件，在預告登記制度中有著重要地位，但人大法工委的《中國物權(quán)法草案》對預告登記的要件，無明確規(guī)定，筆者認為應當包括以下要件：

    （一）經(jīng)預告登記的物權(quán)變動事項，須是可以為本登記的事項。預告登記是為了發(fā)生物權(quán)變動效果的本登記做準備的，所以，不可以本登記的事項，也不可以為預告登記。

    （二）須經(jīng)不動產(chǎn)權(quán)利人的同意或因假處分

    《德國民法典》第885條第1款規(guī)定“預告登記，根據(jù)假處分或者根據(jù)該登記所涉及的各項土地物權(quán)的權(quán)利人的同意而納入登記”。日本《不動產(chǎn)登記法》第32 條規(guī)定“假登記得在申請登記中附以假登記義務人的承諾書或假處分命令的正本，由假登記權(quán)利人進行申請”。可見，在兩種情形下可啟動預告登記：

    1、不動產(chǎn)權(quán)利人同意，該權(quán)利人的同意方式并無限制，是在合同中載明亦或是單方出具允諾書均可。

    2、假處分，根據(jù)《德國民事訴訟法》第935條的規(guī)定，假處分是指本訴訟過程中，關(guān)于訴訟物理狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險時，而對訴訟物進行的一種處分。其實質(zhì)是為了防止將來勝訴時無法執(zhí)行標的物，而對其作出的一種限制處分的行為，這與我國訴訟保障措施相類似。

    五、預告登記的效力

    預告登記制度的核心，在于其效力[9]，其效力具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

    （一）保全債權(quán)的效力

    通過預告登記，使債權(quán)以登記的方式得以記錄并公示出來，使得與預告登記了的請求權(quán)內(nèi)容相沖突的物權(quán)變動，皆為無效，實際上即保證了以未來指定物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)的實現(xiàn)。

    關(guān)于預告登記保全債權(quán)的實現(xiàn)的效力，在立法例上有多種選擇，如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。[10]筆者認為，為兼顧當事人各方利益，保持目的與手段的平衡，我國不應采納禁止處分或禁止登記主義，而應奉行處分相對無效主義，即在為預告登記后，登記義務人仍得就不動產(chǎn)權(quán)利為處分，但其處分若妨害已登記的請求權(quán)時，為無效行為。因此，如果預告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或嗣后消滅，或登記權(quán)利人對義務人的處分表示同意，則義務人的處分行為有效。對此，《德國民法典》第883條第2款規(guī)定：“在對土地或權(quán)利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權(quán)的全部或一部的限度內(nèi)無效。”日本在1960年《不動產(chǎn)登記法》修正時增設(shè)第105條“假登記權(quán)利人，在關(guān)于所有權(quán)為假登記后，申請在登記時，若有登記上利害關(guān)系，就失去登記的對抗效力”。

    （二）保全順位的效力

    所謂順位，是指多項物權(quán)依他們設(shè)定的時間先后所排列的順序。依物權(quán)法理論，當同一物上有數(shù)個相沖突物權(quán)時，順位在前的物權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)，因此順位關(guān)系實體物權(quán)的實現(xiàn)與否及實現(xiàn)時間順序，至為重要。預告登記保全順位的效力指預告登記可使得被登記的請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的性質(zhì)。當預告登記推進為本登記時，本登記的時間溯及至以預告登記的時間為準，本登記的權(quán)利，位于預告登記后，本登記前此為一切權(quán)利之前，故而，為保全債法上的請求權(quán)，德國民法規(guī)定可以將該請求權(quán)及其順位在不動產(chǎn)登記簿上進行預告登記。[11]對此，《德國民法典》第883條第3款明確規(guī)定“以轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利為請求權(quán)的標的時，該權(quán)利的順位按預告登記日期加以確定?！比毡尽恫粍赢a(chǎn)登記法》第7條規(guī)定“本登記的順位依假登記的順位而定”。《瑞士民法典》第956條規(guī)定“個人權(quán)利一經(jīng)預告登記，即對后來提出的權(quán)利有對抗效力?！笨梢?，這些國家均認為預告登記具有保全順位的效力即保全未來本登記順位，使得當預告登記推進到本登記時，和本登記內(nèi)容相抵觸的中間處分，在其抵觸范圍內(nèi)無效或成為其后的順位，這一觀點在日本已取得通說是地位。

    （三）警示的效力

    預告登記因其具有的保全債權(quán)、保全順位的效力，故而預告登記對第三人即具有警示的作用。第三人不得無視預告登記的存在，其應預見到預告登記在日后推進為本登記的可能性，不應在預告登記后本登記前的期間內(nèi)為妨害預告登記所保全的請求權(quán)，否則其行為歸于無效且因該制度采用了登記這一第三人得以知曉的公示方法，所以第三人也不得以不知預告登記為由為善意抗辯。日本學者將預告登記的此項效力稱為警告的效力。[12]

    （四）破產(chǎn)保護效力

    預告登記的破產(chǎn)保護效力，指當不動產(chǎn)物權(quán)人臨于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而使預告登記所保全的請求權(quán)得以實現(xiàn)。如《德國破產(chǎn)法》第24條規(guī)定“為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利，或破產(chǎn)人所為登記的權(quán)利讓與、消滅，或權(quán)利內(nèi)容，順位變更請求權(quán)，在登記簿為記入預告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行”。這一效力，同樣適用于相對人死亡、其財產(chǎn)納入繼承程序的情形。對此，《德國民法典》第884條明確規(guī)定“請求權(quán)由預告登記保全的，義務人的繼承人不得授用對其責任的限制”。因而，請求權(quán)人基于預告登記的破產(chǎn)保護效力，可以要求破產(chǎn)管理人或繼承人直接將指定不動產(chǎn)（或特殊動產(chǎn)）從破產(chǎn)財產(chǎn)或遺產(chǎn)中別除。

    六、現(xiàn)有諸個物權(quán)草案規(guī)定之優(yōu)劣

    梁慧星研究員主持的社科院的《中國物權(quán)法草案建議稿》在其第一章總則的第三節(jié)物權(quán)變動的第一目不動產(chǎn)登記的第35條至37條規(guī)定了預告登記制度。[13]

    第35條[預告登記]

    為保全一項目在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可以將該請求權(quán)納入預告登記。預告登記自納入登記時生效。

    不動產(chǎn)物權(quán)處分與預告登記的請求權(quán)內(nèi)容相同時，該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效。

    預告登記所保全的請求權(quán)，可以附條件，也可以附期限。

    第36條[預告登記中義務人的抗辯權(quán)]

    對預告登記所保全的請求權(quán)承擔相應義務的人，如享有對該請求權(quán)的抗辯權(quán)，其抗辯權(quán)，其抗辯權(quán)不因預告登記而消滅。

    第37條[預告登記的涂銷]

    預告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。

    涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。

    王利明教授所主持的人大的《中國民法典草案建議稿》則在其第一章總則的第三節(jié)物權(quán)的公示中規(guī)定了該制度。[14]

    第31條　[房屋預售登記]

    當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。

    房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權(quán)利的行為無效。

    房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記的內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準。

    而孟勤國教授主持的物權(quán)法草案及徐國棟教授主持的綠色民法典草案均未對預告登記制度加以規(guī)定。[15][16]

    人大法工委的中華人民共和國物權(quán)法（草案） （2004年10月15日委員長會議審議稿）在其第一編總則第二章物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的第一節(jié)不動產(chǎn)登記中用兩個條文對這一制度加以規(guī)定。

    第二十二條 債權(quán)人為了限制債務人處分期房等不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，符合預告登記條件的，有權(quán)向登記機構(gòu)申請預告登記。

    預告登記后，債務人違背預告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力。

    第二十三條 預告登記后，債權(quán)人自能夠進行不動產(chǎn)物權(quán)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記，或者債權(quán)消滅的，該預告登記失效。

    由上述草案可大致將其對預告登記的觀點分為兩類：一類是以孟氏和徐氏草案為代表的學派，即不主張在未來的民法典中規(guī)定該制度，關(guān)于預告登記制度的立法動因前已作了詳細的闡述，應當認為在民法典中對預告登記制度加以規(guī)定是合理而可行的，另一類是梁氏和王氏及法工委的草案，他們主張在民法典中規(guī)定該制度，但筆者認為王氏草案僅以一個包含三款的條文是無法規(guī)范一個并不簡約的制度的，其關(guān)于預告登記的義務人的抗辯權(quán)、涂銷均未規(guī)定。而且其僅將預告登記的原理限制在房屋預售中，而實際上現(xiàn)代社會中有些特殊動產(chǎn)（如：飛機、船舶、汽車）也與不動產(chǎn)一般以登記為公示方法，鑒于其經(jīng)濟價值、公示方法與不動產(chǎn)類似，筆者認為將這類以登記為公示方法的特殊動產(chǎn)納入適用預告登記制度的范圍亦無不可。法工委的草案顯然受到王利明教授的影響，本條規(guī)定過于簡略，可操作性不強是其不合理之處，細言之，不合理之處包括：一、預告登記適用范圍模糊且狹隘。本條規(guī)定預告登記僅適用于債權(quán)人為了限制債務人處分期房等不動產(chǎn)，“期房等不動產(chǎn)”用語模糊不清，且將大量需要適用預告登記的現(xiàn)房及有些特殊的與不動產(chǎn)一般以登記為公示方法動產(chǎn)（如：飛機、船舶、汽車）排斥在外。此點可以從比較外國立法例得到映證。二、對于預告登記條件未作規(guī)定。本條規(guī)定“符合預告登記條件的，有權(quán)向登記機構(gòu)申請預告登記?！钡穷A告登記條件是什么并未在條文中加以規(guī)定。三、預告登記的效力僅規(guī)定保全債權(quán)的效力，未規(guī)定保全順位的效力和破產(chǎn)保護效力。梁氏草案是所有草案中最詳細、最具可操作性的一個草案，這與該草案廣泛比較立法例是分不開的，但其仍有局限于不動產(chǎn)的弊端，有些特殊的與不動產(chǎn)一般以登記為公示方法動產(chǎn)也應有可適用的余地，當然，這可以在航空器法、海商法等民事特別法中加以規(guī)定。

    現(xiàn)今值得關(guān)注的一個地方立法動向是2004年4月14日上海市人大常委會修改了《上海市房地產(chǎn)登記條例》將其第五十一條第一款修改為“預購商品房未經(jīng)預告登記的，或者不符合市人民政府有關(guān)規(guī)定進行預購商品房轉(zhuǎn)讓的，不予辦理預購商品房轉(zhuǎn)讓的預告登記?！边@是在全國統(tǒng)一適用的民法典之前所做的有益實踐，其規(guī)定辦理預購商品房轉(zhuǎn)讓的預告登記必須是該預購商品房已經(jīng)預告登記了。

    結(jié)  語

    在我國，一物數(shù)賣，自古有之，在物價波動之際，最為常見，而此實多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利[17].這種情形實有違誠信原則，使債權(quán)人實現(xiàn)特定物權(quán)變動的債權(quán)目的落空，無助于社會信用機制的形成，這一問題是無法僅憑債權(quán)法或僅憑物權(quán)法就能夠解決的，必須采納債權(quán)物權(quán)化預告登記制度方可完滿地解決這一問題，債權(quán)人可將其請求權(quán)納入預告登記，從而獲得物權(quán)的對抗效力，其可主張債務人所為的與其請求權(quán)相抵觸的行為無效。這一制度也督促債務人按約定完成特定的物權(quán)行為，警示第三人須尊重已預告登記的債權(quán)，不為妨害行為?？傊?，巧妙綜合債權(quán)法理論與物權(quán)法理論的預告登記制度完美地平衡了交易各方的利益，為交易秩序的正常運行提供了有力的制度保障，我國在未來的民法典中應將其作為物權(quán)登記制度的一個重要方面詳加表述。

    參考文獻

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    [6]王利明。試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善（下）[J].求索，2001.06.36.

第4篇：不動產(chǎn)土地法范文

不動產(chǎn)登記機構(gòu)，也稱不動產(chǎn)登記機關(guān)，它是負責不動產(chǎn)登記活動的組織，在整個不動產(chǎn)登記中占據(jù)非常重要的地位。從比較法上來看，不動產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置，大致有以下3種模式。

(一)行政機關(guān)作為不動產(chǎn)登記機構(gòu)的模式

由行政機關(guān)來負責不動產(chǎn)登記是許多國家和地區(qū)采取的模式，如日本、英國、澳大利亞、俄羅斯、美國的大多數(shù)州、我國臺灣地區(qū)、我國香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)等。

1　日本

日本的《不動產(chǎn)登記法》第6條規(guī)定：“(1)不動產(chǎn)登記事務由不動產(chǎn)所在地的具有管轄權(quán)的法務局、地方法務局或其支局、派出所(以下簡稱“登記所”)負責。(2)不動產(chǎn)跨二個以上登記所管轄區(qū)域時，依法務省的規(guī)定，由法務大臣、法務局長或地方法務局長指定管轄登記所”。由此可見，日本的不動產(chǎn)登記事務是由作為司法行政機關(guān)的法務局、地方法務局及其支局或者派出所負責的，它們被統(tǒng)稱為“登記所”。日本法務機構(gòu)實行的是直屬中央的垂直領(lǐng)導結(jié)構(gòu)。法務局、地方法務局及其法務支局、派出所都是由法務省根據(jù)需要設(shè)置的，地方政府無權(quán)設(shè)置法務機構(gòu)。各級法務機關(guān)的設(shè)置和其管轄區(qū)域與行政區(qū)劃也并不一致。目前，日本全國共有135個法務局、地方法務局、法務支局和派出所。其中，法務局有8個，地方法務局有28個，剩下的都是法務支局和派出所。法務局、地方法務局是法務省的下設(shè)機關(guān)。這些機構(gòu)不僅負責不動產(chǎn)登記，還負責商業(yè)登記、戶籍、國籍、提存、公證等事項。

2　英國

英國有3個土地登記系統(tǒng)，分別負責英格蘭與威爾士、蘇格蘭、北愛爾蘭的土地登記。負責英格蘭與威爾士的土地登記工作的機構(gòu)為“皇家土地登記局”，簡稱“土地登記局”。該機構(gòu)成立于1862年，屬于政府的非內(nèi)閣部門與執(zhí)行機構(gòu)(自1990年以來)，受司法部管理，局長由司法大臣任命。皇家土地登記局在英格蘭和威爾士的19個區(qū)域共設(shè)有24個土地登記辦公室。2006年，皇家土地登記局宣布將關(guān)閉一些土地登記辦公室，凡是每5個市鎮(zhèn)有兩個土地登記辦公室的將被合并。2009年皇家土地登記局又宣布，自2011年開始將進一步關(guān)閉5個土地登記辦公室。根據(jù)2010年4月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，皇家土地登記局的全部工作人員為6284人，其中全時制的工作人員5656人，每年受理的土地變更登記申請約300萬件，查詢與檢索申請超過900萬件。

負責蘇格蘭土地登記的是“蘇格蘭土地登記處”，它是蘇格蘭政府的非內(nèi)閣部門，負責人被稱為“the Keeper of the Regi sters of Scotland”，由蘇格蘭首席部長在征得蘇格蘭最高法院院長的同意后任命。蘇格蘭土地登記處現(xiàn)有工作人員1400余人。

負責北愛爾蘭土地登記的機構(gòu)是“土地與財產(chǎn)服務處”，它是北愛爾蘭金融與人力部的執(zhí)行機構(gòu)。

3　我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)《土地法》第3條規(guī)定：“本法除法律另有規(guī)定外，由地政機關(guān)執(zhí)行之”。第39條規(guī)定：“土地登記，由直轄市或縣(市)地政機關(guān)辦理之。但各該地政機關(guān)得在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān)，辦理登記及其他有關(guān)事項”?！锻恋氐怯浺?guī)則》第3條規(guī)定：“土地登記，由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關(guān)辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關(guān)在轄區(qū)內(nèi)另設(shè)或分設(shè)登記機關(guān)者，由該土地所在地之登記機關(guān)辦理之。建物跨越二個以上登記機關(guān)轄區(qū)者，由該建物門牌所屬之登記機關(guān)辦理之。直轄市、縣(市)地政機關(guān)已在轄區(qū)內(nèi)另設(shè)或分設(shè)登記機關(guān)，且登記項目已實施跨登記機關(guān)登記者，得由同直轄市、縣(市)內(nèi)其他登記機關(guān)辦理之”。

在我國臺灣地區(qū)，不動產(chǎn)登記的最高行政管理機關(guān)是內(nèi)政部。內(nèi)政部中設(shè)有地政司，分設(shè)13個科，分別是地籍科、地價科、地權(quán)科、地用科、測量科、方域科、土地登記科、不動產(chǎn)交易科、公地行政科、土地使用編制管制科、土地重劃科、區(qū)段征收科以及地政資訊作業(yè)系統(tǒng)。在地方這一層面，不動產(chǎn)登記的行政管理機關(guān)是直轄市政府的地政處或縣(市)的市政府的地政處或地政局。同時，各直轄市和縣(市)均在其轄區(qū)內(nèi)分設(shè)地政事務所，具體負責不動產(chǎn)登記事務。地政事務所內(nèi)一般分設(shè)4～5個課，分別負責不動產(chǎn)登記中的各種事務。

(二)法院作為不動產(chǎn)登記機構(gòu)的模式

由法院負責不動產(chǎn)登記的國家主要有德國、奧地利、捷克等中歐國家以及韓國等。

1　德國

德國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)稱為“土地登記局”。依據(jù)德國《土地登記條例》第1條，地方法院就是土地登記局，其負責制作土地登記簿，管轄位于本區(qū)域內(nèi)的土地。德國的法院分為普通法院、行政法院、社會法院、財政法院與勞動法院。普通法院又分為地方法院、州法院、州高等法院、聯(lián)邦最高法院四級。依據(jù)《法院組織法》第13條，普通法院的業(yè)務包括民事爭訟、家事、非訟事件與刑事這幾個部分。該法規(guī)定，不動產(chǎn)登記事務屬于非訟事件。

2　奧地利

自1848年以來，奧地利的不動產(chǎn)登記簿原則上由地方法院制作和管理。在奧地利，司法機關(guān)而非行政機關(guān)負責不動產(chǎn)登記的理論基礎(chǔ)在于：防止登記機構(gòu)對私權(quán)利的侵害。不動產(chǎn)登記中，一旦登記機構(gòu)作出了不正確的決定，就極有可能侵害物權(quán)人和第三人的民事權(quán)利。故此，整個奧地利的不動產(chǎn)登記程序就是圍繞著如何防止登記機構(gòu)作出錯誤決定而設(shè)置。只有當專業(yè)的、中立的且有審查能力的機構(gòu)負責不動產(chǎn)登記時，才能避免做出錯誤的決定。顯然，法院是最為合適的不動產(chǎn)登記機構(gòu)。在奧地利，不動產(chǎn)登記程序?qū)儆诜窃A程序。依據(jù)《司法輔助人法》第21條，司法輔助人負責不動產(chǎn)登記事務。依據(jù)該法第9條，登記簿法官保留隨時負責登記事務的權(quán)力，但實踐中法官很少去負責登記事務。因為依據(jù)《司法輔助人法》第8條，司法輔助人只要符合法律規(guī)定的資格就享有對登記事務的實際管轄權(quán)，他只需要服從登記簿法官的有關(guān)指令。

3　韓國

依韓國《法院組織法》第2條，承擔不動產(chǎn)登記事務的國家機關(guān)為“法院”。具體來說，就是由地方法院及其分院來掌管該管轄區(qū)內(nèi)的登記事務(《法院組織法》第3條、《不動產(chǎn)登記法》第7條)。此外，為處理該管轄區(qū)域內(nèi)的部分登記事務，地方法院在其管轄范圍內(nèi)除分院外還可以另設(shè)稱為登記所的官署(《法院組織法》第3條、《關(guān)于登記所的設(shè)置及其管轄區(qū)域的規(guī)則》)。但該登記所的設(shè)立、廢止以及管轄，均依大法院規(guī)則而規(guī)定(《法院組織法》第3條)。目前，韓國共有約230個登記所，負責不同轄區(qū)內(nèi)的不動產(chǎn)登記事務。

(三)混合模式

瑞士采取的是混合模式。瑞士是一個聯(lián)邦制國家，它有多個不動產(chǎn)登記體系，即聯(lián)邦的不動產(chǎn)登記體系與各州的不動產(chǎn)登記體系。在聯(lián)邦層面，負責不動產(chǎn)登記的是行政機關(guān)。而在州的層面，不動產(chǎn)登記機構(gòu)的性質(zhì)各異，有的是法院，有的是行政機關(guān)，還有的是公證處。

1　聯(lián)邦的不動產(chǎn)登記機構(gòu)

《瑞士民法典》第942條以下對瑞士聯(lián)邦不動產(chǎn)登記簿作出了詳細的規(guī)定。聯(lián)邦層面負責不動產(chǎn)登記的是作為行政機關(guān)的聯(lián)邦不動產(chǎn)登記局。在1923年2月9日之前，瑞士的聯(lián)邦不動產(chǎn)登記局是聯(lián)邦司法與警察部內(nèi)設(shè)的一個特別部門，此后成為一個完全獨立的部門，只是在業(yè)務上受到聯(lián)邦司法局的管理(聯(lián)邦司法局是聯(lián)邦司法與警察部的4個部門中的一個)。

2　州的不動產(chǎn)登記機構(gòu)

除了聯(lián)邦不動產(chǎn)登記局外，依據(jù)《民法典》第953條，各州還可以設(shè)立不動產(chǎn)登記機構(gòu)。每個州設(shè)置的不動產(chǎn)登記機構(gòu)的數(shù)量和性質(zhì)上都有所不同。

首先，登記機構(gòu)的性質(zhì)不同。在州這一層面，不動產(chǎn)登記機構(gòu)大致有三種類型：(1)不動產(chǎn)登記機構(gòu)屬于行政機關(guān)。例如，Basel市的不動產(chǎn)登記機構(gòu)就是市政府“建筑與交通部”的“登記簿與測量局”。而在Glarus州，不動產(chǎn)登記處是國民經(jīng)濟與內(nèi)政部的經(jīng)濟與勞動局的下屬機構(gòu)。(2)公證機構(gòu)負責不動產(chǎn)登記。例如，在蘇黎世州，依據(jù)該州《公證法》第1條，不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置、管理以及登記事務由公證處負責。(3)不動產(chǎn)登記機構(gòu)隸屬于法院。在一些州地方，不動產(chǎn)登記機構(gòu)為地方法院。在Luzern州，不動產(chǎn)登記局就屬于司法機構(gòu)，它隸屬于Luzern州法院并受到登記簿監(jiān)督員的監(jiān)督。

其次，登記機構(gòu)的數(shù)量不同。在有些州，如uri、Zug、Nidwalden、Glarus、Gen、Schaffhausen、Basel等，只設(shè)有一個不動產(chǎn)登記局。但是，有些州則有多個不動產(chǎn)登記局，有的登記局管轄數(shù)個鎮(zhèn)，有的僅管轄一個鎮(zhèn)。例如，在Luzern有5個不動產(chǎn)登記局，分別是為Hochdorf局、Sursee局、willisau局、Entlebuch局以及Luzern局(該局有兩個分支機構(gòu)，一個負責Luzern市內(nèi)的不動產(chǎn)登記，另一個負責Luzern農(nóng)村的不動產(chǎn)登記)。

二、未來我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)應當如何統(tǒng)一

《物權(quán)法》第10條已明確規(guī)定了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，這個大方向是不可改變的。但究竟如何統(tǒng)一，尚有待于我國行政管理體制的深入進行。目前對于未來我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的同意方法，主要有兩種觀點。

一種觀點認為，應當由法院統(tǒng)一負責不動產(chǎn)登記。持該觀點的學者認為，鑒于我國目前在不動產(chǎn)登記上的多部門登記、分級登記，嚴重違背法理和妨害正常的不動產(chǎn)交易秩序的發(fā)展。因此，根據(jù)法理和國際經(jīng)驗應當由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一負責登記。惟其如此，方能使我國的不動產(chǎn)登記直接與國際上常見的司法機關(guān)登記相統(tǒng)一。

另一種觀點認為，未來我國統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記應當仍然是行政機關(guān)而不應是法院。由法院負責登記并不符合我國國情。首先，目前我國各級法院承擔著異常繁重的審判任務，如果再讓它承擔繁重的登記工作，尤其是要讓法院承擔對登記申請的實質(zhì)性審查工作的情況下，這樣必然會導致法院不得不投入大量的人力和物力來從事登記工作。如此一來，將使法院負荷過重，甚至影響到正常的司法審判工作。其次，在物權(quán)發(fā)生爭議的情況下，法院要確定真正的權(quán)利人，必須審查登記的真實性問題。如果由法院進行登記，登記的結(jié)果必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響。也就是說，即使登記發(fā)生錯誤，法院也可能不會輕易改變其登記的錯誤。這勢必損害真正權(quán)利人的利益。還要看到，在因為登記機關(guān)的故意和重大過失，造成善意相對人的損失的，登記機關(guān)應當承擔賠償責任。如果由法院作為登記機關(guān)，且因為確立責任發(fā)生爭議，則很難確定法院自身的責任。最后，行政機關(guān)作為登記機構(gòu)可以利用其管理的資源進行登記，而且登記機構(gòu)具有行政權(quán)，也能夠使得登記具有較高的公信力。

筆者贊同第二種觀點。由法院統(tǒng)一負責不動產(chǎn)登記的思路不符合我國的國情，顯然是不可取的。首先，不動產(chǎn)登記具有很強的專業(yè)性與技術(shù)性，我國的法院從來沒有負責過登記，根本就不具備辦理不動產(chǎn)登記的能力。在長期負責不動產(chǎn)登記的行政機關(guān)之外另起爐灶，顯然是對已有登記資源的浪費。其次，目前我國各級法院的審判工作負擔已經(jīng)十分繁重，如果讓法院來負責不動產(chǎn)登記，則不僅法官難擔此重負，而且還將嚴重影響正常的審判工作。即便是在傳統(tǒng)上由法官負責不動產(chǎn)登記的德國、奧地利，主要的登記事務也并非是直接由法官辦理，而是由司法輔助人負責。例如，在德國，為減輕法官的負擔，1957年頒布的《司法輔助人法》第3條規(guī)定，不動產(chǎn)登記事務完全移轉(zhuǎn)給司法輔助人，由其辦理，不必呈送法官。只有在出現(xiàn)一些特殊的疑難情況時，司法輔助人才必須就所處理的登記事務請示法官，例如司法輔助人處理登記事務時出現(xiàn)了法律適用上的困難、需要適用外國法等(《司法輔助人》第5條)。再次，世界上由法院負責登記的國家總體上比較少，絕大多數(shù)國家都是由行政機關(guān)負責不動產(chǎn)登記。這其中的一個重要的原因就在于可以很好地實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)的分離，有利于司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與控制。作為行政機關(guān)的不動產(chǎn)登記機構(gòu)只是依法對于沒有爭議的不動產(chǎn)物權(quán)變動進行登記，貫徹《物權(quán)法》的公示與公信原則，維護交易安全。當不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容存在爭議時，當事人必須先通過法院解決該爭議，然后才能進行登記。如果登記機關(guān)的登記行為違法或者造成當事人損害時，當事人可以通過行政訴訟程序針對登記機關(guān)提訟，從而獲得司法救濟。倘若法院既負責司法審判，又進行不動產(chǎn)登記，則不僅無法提高登記的效率，也不利于實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控，維護民事主體的合法權(quán)益。最后，我國長期以來都是行政機關(guān)負責登記，在這方面行政機關(guān)積累了豐富的經(jīng)驗與人力資源，且行政機關(guān)登記在人民群眾中有很高的認可度和信任度。貿(mào)然改弦更張，將會導致行政資源的浪費，顯然是不合適的。

綜上所述，筆者認為，未來我國不動產(chǎn)登記仍然應當由行政機關(guān)負責。不動產(chǎn)登記法應明確不動產(chǎn)登記機構(gòu)作為行政機關(guān)的法律地位。同時，不動產(chǎn)登記法還應當對現(xiàn)有的各類不動產(chǎn)登記機構(gòu)進行資源整合，形成一個從中央到地方的直屬的、獨立的不動產(chǎn)登記機構(gòu)體系。申言之，未來我國應將現(xiàn)有的各個登記機構(gòu)從原來的行政管理機關(guān)中分離出來加以合并，單獨組建從中央到地方的垂直管理的不動產(chǎn)登記局。全國范圍設(shè)立不動產(chǎn)登記總局，屬于國務院的組成部門；各省、自治區(qū)、直轄市設(shè)不動產(chǎn)登記局；縣、市、區(qū)設(shè)立不動產(chǎn)登記分局以及相應的不動產(chǎn)登記所。不動產(chǎn)登記總局負責指導、監(jiān)督全國的不動產(chǎn)登記工作。省、自治區(qū)、直轄市的不動產(chǎn)登記局負責指導、監(jiān)督本行政區(qū)域內(nèi)的不動產(chǎn)登記工作?？h、市、區(qū)的不動產(chǎn)登記分局、不動產(chǎn)登記所具體負責本轄區(qū)內(nèi)的不動產(chǎn)登記工作。這種不動產(chǎn)登記機構(gòu)體系的好處在于以下幾點。

一是，通過在現(xiàn)有的各個相關(guān)登記機構(gòu)的基礎(chǔ)上整合獨立的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，能夠防止部門本位主義以及某些部門希望借此擴張行政權(quán)力的企圖。同時，還可以有效的利用現(xiàn)有的登記資源。

第5篇：不動產(chǎn)土地法范文

本文對作為物權(quán)法重要內(nèi)容的不動產(chǎn)登記制度進行了粗淺的探討，主要目的是要解決在社會主義市場經(jīng)濟下，建立我國新的不動產(chǎn)登記制度時的立法體例的選擇等問題。論文正文劃分為三個部分，第一部分從縱向不動產(chǎn)登記法律關(guān)系和橫向不動產(chǎn)登記法律關(guān)系兩個方面，介紹了不動產(chǎn)登記制度的法律關(guān)系；第二部分通過對不動產(chǎn)登記經(jīng)濟背景的對比即計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟兩種經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)登記的不同要求的對比，針對我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的缺陷，歸納出建立我國新的、符合社會主義市場經(jīng)濟客觀要求的不動產(chǎn)登記制度，并就新制度建立時應當注意的一些問題發(fā)表自己的見解，對如何完善我國不動產(chǎn)登記制度提出若干建議。第三部分在前兩部分的基礎(chǔ)上，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記的基本法理，參照孫憲忠教授的觀點，以“五個統(tǒng)一”為原則，即建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律依據(jù)、設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)、實現(xiàn)統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記效力、應用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記程序和制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書發(fā)表了自己的意見，對如何完善我國不動產(chǎn)登記制度提出了完善措施。

 

一、不動產(chǎn)登記的法律關(guān)系

不動產(chǎn)是與動產(chǎn)相對稱的物的概念。所謂不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物(1)。不動產(chǎn)登記則是指登記申請人對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移在專門的登記機關(guān)依據(jù)法定的程序登記 (2) 。它是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示方法，是因法律行為發(fā)生物權(quán)變動的生效要件，也是不動產(chǎn)物權(quán)獲得法律承認與保護的基本依據(jù)。不動產(chǎn)登記制度作為一項法律制度，從邏輯結(jié)構(gòu)上分為行為制度和效力制度，行為制度以登記行為為規(guī)范的對象，規(guī)定不動產(chǎn)登記行為類型、程序以及行為主體的權(quán)利義務；效力制度以登記的法律效力為規(guī)范的客體，規(guī)定不動產(chǎn)登記的法律后果。本部分將通過對不動產(chǎn)登記的內(nèi)在法律關(guān)系的探討，進一步認識不動產(chǎn)登記制度。

不動產(chǎn)登記法律關(guān)系，是在不動產(chǎn)登記過程中形成的法律關(guān)系總和。從主體上看，不動產(chǎn)登記內(nèi)在法律關(guān)系可以分兩類，登記機構(gòu)與登記申請人之間的縱向法律關(guān)系和登記申請人之間的橫向法律關(guān)系。一般而言，縱向法律關(guān)系具有行政管理性質(zhì)，是登記機構(gòu)與相對人之間的行政法律關(guān)系。橫向法律關(guān)系具有民事屬性，是平等主體的登記申請人之間的民事法律關(guān)系。

縱、橫向的登記法律關(guān)系相互銜接，共同構(gòu)成不動產(chǎn)登記法律關(guān)系的整體。所以，不動產(chǎn)登記法律關(guān)系具有行政關(guān)系與民事關(guān)系交叉的雙重性質(zhì)。

1、縱向不動產(chǎn)登記法律關(guān)系

縱向的不動產(chǎn)登記法律關(guān)系，是不動產(chǎn)登記申請人對登記機構(gòu)為登記行為過程中形成的，發(fā)生于登記申請人與登記機構(gòu)之間，具有明顯的行政管理性質(zhì)，登記機構(gòu)的登記職權(quán)、登記人的申請權(quán)與登記義務均體現(xiàn)了主體權(quán)利義務的行政性。

在國際上，不動產(chǎn)登記機關(guān)比較明確。在德國不動產(chǎn)登記機構(gòu)為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務局、地方法務局及其派出所；在瑞士多為各州的地方法院。這種做法，是以不動產(chǎn)物權(quán)登記直接決定當事人權(quán)利義務關(guān)系，故登記建立與司法系統(tǒng)的直接聯(lián)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)的爭議直接進人訴訟程序，當事人在此程序中不必起訴，而是向上級法院直接上訴；我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記不動產(chǎn)的做法。后來因民國初期的司法混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記，這一做法在我國臺灣地區(qū)沿用至今(3)。登記機構(gòu)的審查權(quán)，根據(jù)各國的立法規(guī)定，一是實質(zhì)性審查權(quán)，這是對不動產(chǎn)有關(guān)權(quán)利狀況進行全面審查核實的權(quán)力，對形式上完備、但欠缺真實性的登記申請可以駁回，實行要件登記制度、證券交付制度的國家為保障登記的絕對效力，均采此制；另一為形式上的審查權(quán)，這是對不動產(chǎn)名義權(quán)利進行審查的權(quán)力，實行登記對抗制度的國家采用此法，如法國、日本,《日本民法典》177條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人(4)。

登記申請人的權(quán)利義務主要體現(xiàn)為登記申請權(quán)和登記義務。登記申請權(quán)是不動產(chǎn)利害關(guān)系人申請登記的權(quán)利，與登記機關(guān)受理登記的義務相對應。登記申請權(quán)發(fā)生有兩個前提：一是申請權(quán)利人與不動產(chǎn)有一定的利害關(guān)系；二是申請人的利益需要通過登記的方式得到保護。登記申請人的登記義務是指登記申請人對登記機構(gòu)所負有的、對與之存在利害關(guān)系的不動產(chǎn)進行登記的義務，與登記機構(gòu)的登記權(quán)限相對應，是一種行政義務，登記義務的行政性在不動產(chǎn)標示登記中得到最充分的體現(xiàn)。

2、橫向不動產(chǎn)登記法律關(guān)系

橫向的不動產(chǎn)登記法律關(guān)系是指在平等主體的登記權(quán)利人和登記義務人之間，在登記申請過程中所形成的法律關(guān)系，存在于登記申請人之間，在性質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系。不動產(chǎn)登記申請在不動產(chǎn)事實上的權(quán)利狀態(tài)與不動產(chǎn)登記薄上的記載不一致的場合，需要真實的權(quán)利人和名義上的權(quán)利人這兩類當事人共同完成，登記利益對于這兩類申請人是不同的。事實上的權(quán)利人因登記取得名義上的權(quán)利，因登記而受益；名義上的權(quán)利人因登記喪失名義上的權(quán)利，因登記而受損。因此，登記申請權(quán)對兩類申請人的意義明顯不同，對前者是積極的申請權(quán)，對后者是消極的合作義務，基于這一原因，不動產(chǎn)登記理論將前者稱為登記權(quán)利人，將后者稱為登記義務人。

所謂事實上權(quán)利狀態(tài)與不動產(chǎn)登記薄不符，主要指兩種情況，一是不動產(chǎn)權(quán)發(fā)生了實質(zhì)的物權(quán)變動，即發(fā)生了所有權(quán)轉(zhuǎn)移或附設(shè)權(quán)利，如地上權(quán)抵押權(quán)的設(shè)定、變動、取消，新權(quán)利人所享有的真實權(quán)利與不動產(chǎn)登記薄上記載內(nèi)容相脫節(jié)；二是指虛偽登記。在這種情況下，登記薄上記載的是錯誤的權(quán)利、或已喪失的權(quán)利、或?qū)嶋H存在但已被涂銷的權(quán)利，而與事實的權(quán)利狀態(tài)不符。

橫向不動產(chǎn)登記法律關(guān)系的權(quán)利義務表現(xiàn)為登記權(quán)利人的請求權(quán)和登記人的允諾義務。兩者設(shè)置的目的都是為了保障登記順利進行，實現(xiàn)真正權(quán)利人的利益，其權(quán)利義務具有目的同一性、內(nèi)容對應性，因此，本部分僅對登記請求權(quán)進行詳細探討。

登記請求權(quán)與登記申請權(quán)不同，它是登記權(quán)利人享有的、請求登記義務人為登記申請行為的權(quán)利，從性質(zhì)上看是一種民事權(quán)利，不能由權(quán)利登記人本身予以強制實現(xiàn)，而應通過法院裁決實現(xiàn)強制性保障。登記請求權(quán)發(fā)生的原因，一是不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實，二是事實上的權(quán)利狀態(tài)與登記的權(quán)利狀態(tài)不一致，據(jù)此，登記請求權(quán)可以分為債權(quán)登記請求權(quán)和物上登記請求權(quán)。債權(quán)登記請求權(quán)基于不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實產(chǎn)生，源于不動產(chǎn)物權(quán)變動當事人的債權(quán)契約，是與由從債務人交付義務派生的附隨義務相對應的權(quán)利，無須在債權(quán)契約中約定，為法定權(quán)利。物上登記請求權(quán)的產(chǎn)生，基于權(quán)利的事實狀態(tài)與不動產(chǎn)登記薄上的記載相互脫節(jié)，源于真實權(quán)利人享有的物權(quán)效力，本質(zhì)上看是排除妨礙請求權(quán)的延伸。由上觀之，登記請求權(quán)是一種法定權(quán)利，基于一定的法律事實發(fā)生，因其可訴性而具有強制性的效力.

二、不動產(chǎn)登記制度的經(jīng)濟背景

不動產(chǎn)登記制度作為一項法律制度，從來就不是孤立的，其內(nèi)容取決于社會經(jīng)濟制度。不動產(chǎn)作為重要的生產(chǎn)、生活資料是任何社會不可缺少的調(diào)整對象。不同社會經(jīng)濟制度對不動產(chǎn)登記制度有著不同的要求?；谶@一原因，研究不動產(chǎn)登記制度的一般性規(guī)律，就需要對其社會經(jīng)濟背景作以分析。

社會經(jīng)濟制度有兩層含義，一為社會財產(chǎn)所有制形式，一為社會經(jīng)濟運行機制。財產(chǎn)所有制形式是社會根本經(jīng)濟制度，反映一個社會財產(chǎn)利益的最終歸屬狀態(tài)，有公有制和私有制兩種基本形式；社會經(jīng)濟運行機制，是社會經(jīng)濟運行的方式，在現(xiàn)代社會中也有兩種主要形式，一為計劃機制，一為市場機制。社會財產(chǎn)所有制雖然本質(zhì)上決定社會財產(chǎn)制度，但其具體操作的內(nèi)容，往往是社會經(jīng)濟運行機制影響的直接后果。本文所稱社會經(jīng)濟背景，是指社會經(jīng)濟運行機制，具體地講，是探討計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟對不動產(chǎn)登記制度的影響。

1、計劃經(jīng)濟體制下的不動產(chǎn)登記制度

計劃經(jīng)濟體制，在一個相當時期曾一度是我國所采用的基本運行機制，雖然經(jīng)過經(jīng)濟體制改革，市場經(jīng)濟已蓬勃發(fā)展。但在體制的轉(zhuǎn)制改造過程中，計劃經(jīng)濟體制的影響仍不容忽視。此外，對計劃經(jīng)濟體制下的不動產(chǎn)登記制度進行研究，也有助于我們用歷史的眼光分析市場經(jīng)濟體制下的不動產(chǎn)登記制度。

在計劃經(jīng)濟體制下，不動產(chǎn)由國家直接行使支配權(quán)，不動產(chǎn)的開發(fā)利用由國家統(tǒng)一調(diào)控，不動產(chǎn)物權(quán)的取得由國家無償劃撥或分配，不動產(chǎn)的流轉(zhuǎn)也需要國家行政調(diào)配完成。國家意志以行政決策的形式左右著不動產(chǎn)運行的全過程。

國家對不動產(chǎn)的計劃管理，須依賴于系統(tǒng)的不動產(chǎn)產(chǎn)籍資料，以權(quán)威的產(chǎn)籍資料為依據(jù)才能確保宏觀調(diào)控的合理性，避免調(diào)控行為的重復和沖突，取得秩序上的穩(wěn)定。國家為確保產(chǎn)籍資料的準確性，通常將登記規(guī)定為不動產(chǎn)使用權(quán)取得的強制性程序。登記雖然具有不動產(chǎn)得以使用的要件功能，但在此情形下卻不具備實際的要件意義。首先，不動產(chǎn)使用權(quán)在獲得管理機關(guān)的正式批文后即已取得。其次，登記僅為對批準文件形式上的復核，沒有實質(zhì)內(nèi)容。據(jù)此可認為，計劃經(jīng)濟體制下的不動產(chǎn)登記，只是不動產(chǎn)使用者應當履行的行政手續(xù)，或者說僅是一種產(chǎn)籍管理方式，對不動產(chǎn)物權(quán)的取得、變更不具備實際的和法律的效力。

2、市場經(jīng)濟體制下的不動產(chǎn)登記制度

市場經(jīng)濟體制下，不動產(chǎn)及附設(shè)其上的權(quán)利始終以商品的身份、依權(quán)利人的意志而不是依國家的意志在市場上自由流通。而實現(xiàn)這種市場性流通的運行，需要滿足三個前提：其一，作為流通標的的不動產(chǎn)及附設(shè)其上的權(quán)利被有效的界定，否則不具備流通的資格或流通將失去意義；其二，流通主體與流通標的之間的支配關(guān)系，即不動產(chǎn)權(quán)利人對不動產(chǎn)及附設(shè)其上的權(quán)利的支配權(quán)必須明確，否則，流通主體必將耗以相當?shù)臅r間和成本確認此種關(guān)系，有礙流通、交易的效率；其三，流通的標志必須明確，否則權(quán)利轉(zhuǎn)讓與否第三人無從認定，交易的安全無從保障。

不動產(chǎn)不可移動的自然屬性與市場經(jīng)濟體制要求的流通性存在先天的矛盾，這決定了不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)須是權(quán)利移轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)的占有者與實際權(quán)利人的脫節(jié)又要求以一定的權(quán)屬標志形式對真正的權(quán)利人予以確認、合意、交付作為物權(quán)變動的要件僅能完成不動產(chǎn)交易的公示，但不足以公示不動產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，需要具有法律權(quán)威的方式公示不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)和消滅，將不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)公布于眾，幫助第三人獲得相關(guān)信息和判定是否為有關(guān)行為。這些需求都賦予不動產(chǎn)登記豐富的使命?？梢?，以登記的權(quán)威來明確不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、公示產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)、保障權(quán)利人利益和交易安全，是不動產(chǎn)市場運行機制的客觀要求。

三、不動產(chǎn)登記制度的完善措施

不動產(chǎn)市場是我國最為重要的市場，也是人民群眾最為重要的經(jīng)濟活動集中的領(lǐng)域，必須有一套符合物權(quán)公示原則的不動產(chǎn)登記制度。但從我國不動產(chǎn)登記制度的歷史變遷可以看出，我國不動產(chǎn)登記制度強調(diào)行政管理功能，忽視和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依據(jù)、登記機關(guān)、登記效力等方面尚未達成統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記發(fā)生作用的范圍也未涉及農(nóng)村，這充分體現(xiàn)出過去計劃經(jīng)濟體制下的立法與當今市場經(jīng)濟體制需求的脫節(jié)。因此，在當前我國社會主義市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的條件下，必須依據(jù)物權(quán)法對不動產(chǎn)登記的基本法理要求，按照物權(quán)法的規(guī)則來構(gòu)造我國新的不動產(chǎn)登記制度，從而使我國不動產(chǎn)登記機關(guān)轉(zhuǎn)變職能，加強對不動產(chǎn)市場的服務，通過登記公示不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)并供社會公眾查詢，備有關(guān)交易當事人參考，充分發(fā)揮不動產(chǎn)登記在物權(quán)公示效力、物權(quán)變動根據(jù)效力、權(quán)利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監(jiān)管效力六個方面的效力，這對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾生活秩序的穩(wěn)定具有十分重要的意義(5)。

1、建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律依據(jù)，即中國只能制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，以物權(quán)公示原則為基礎(chǔ)統(tǒng)一我國不動產(chǎn)登記制度。我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，實際是對不動產(chǎn)中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規(guī)章意義上的不動產(chǎn)登記規(guī)則。這些規(guī)則不僅散亂而且效力嚴重不足，世界上大多數(shù)國家的不動產(chǎn)登記法都是由最高立法機關(guān)制定的，而我國對不動產(chǎn)登記進行規(guī)范的法律、法規(guī)多由各部門和機關(guān)制定，在內(nèi)容上互相矛盾，所以，我國必須由立法機關(guān)制定形式統(tǒng)一、效力足夠的不動產(chǎn)登記法。

2、設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)。在國際上，一些國家通常采用登記與司法系統(tǒng)建立直接聯(lián)系的做法，以不動產(chǎn)登記直接或者間接決定權(quán)利人的實體權(quán)利。如，德國的不動產(chǎn)登記機關(guān)為地方法院的土地登記局；日本為司法行政機關(guān)法務局、地方法務局及其派出所；而瑞士則為各州的地方法院?？疾焓澜绺鞯氐牟粍赢a(chǎn)登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動產(chǎn)登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點：一是登記機關(guān)一般為司法機關(guān)，二是登記機關(guān)的統(tǒng)一性，這兩個特征都是物權(quán)公示原則決定的(6)。我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散且為行政機關(guān)，多頭執(zhí)政導致不動產(chǎn)登記簿不統(tǒng)一，從而引起不動產(chǎn)物權(quán)登記的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一，嚴重妨礙不動產(chǎn)市場的健康發(fā)展。我國不動產(chǎn)登記機關(guān)應當統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統(tǒng)一管轄，廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產(chǎn)登記地籍資料的統(tǒng)一性(7)。這一觀點不乏其科學性，有利于構(gòu)建我國不動產(chǎn)登記體制，使之發(fā)揮強有力的公示作用，并迅速與國際接軌，但筆者作為一名基層法院法官，深知我國基層法院審判任務繁重，使之承擔細致、周密的不動產(chǎn)登記業(yè)務，尤其是進行實質(zhì)性審查工作，基層法院難堪重負。另外，由法院擔任不動產(chǎn)登記機關(guān)，一旦登記有誤引發(fā)賠償，受害人就有可能起訴作為登記機關(guān)的法院，有損于司法的權(quán)威。法院作為登記機關(guān)還不利于國家行使有效的行政監(jiān)督，原來的登記機關(guān)、人員、資料的閑置更是一種浪費，故我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的選擇仍應為行政機關(guān)，但必須保證統(tǒng)一，而不能象目前的多頭負責，并且該登記機關(guān)應淡化其行政色彩，加強其服務社會主義市場經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)市場交易的司法功能。國家可以在縣級以上人民政府設(shè)立專門的不動產(chǎn)登記局，統(tǒng)管不動產(chǎn)登記的有關(guān)事宜。這是從我國司法現(xiàn)狀、不動產(chǎn)登記的實際情況出發(fā)作出的選擇，雖然較之國際先進立法有一定差距，但有利于避免建立新制度時的混亂，符合我國實際國情。

3、實現(xiàn)統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記效力。統(tǒng)一登記效力，是不動產(chǎn)登記在同一邏輯層面上發(fā)揮效力。首先，要對不動產(chǎn)登記的審查制度作出選擇，也就是我國不動產(chǎn)登記選擇實質(zhì)審查還是形式審查的問題。要使登記的內(nèi)容與真實的權(quán)利相一致，就應當對登記的內(nèi)容進行實質(zhì)的審查，實行實質(zhì)性審查，是登記具有公信力的必要前提(8)。我國以往的不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)性審查，在統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法制定中仍應堅持這一原則；其次，還應將不動產(chǎn)登記實質(zhì)審查確定為各種具體的法律制度。不動產(chǎn)使用權(quán)及其上所負擔的他項權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律應該規(guī)定這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效要件，徹底糾正重合同、輕登記的現(xiàn)象。不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移、變更、消滅亦應遵循這一原則，保護不動產(chǎn)權(quán)利的正常交易。有些學者提出登記實質(zhì)審查雖然具有提高登記準確性的優(yōu)點，但也有操作程序復雜、影響交易效率的缺陷。但是，我們應該看到，與登記形式審查相較，實質(zhì)審查在保護交易當事人的合法權(quán)益方面、在防止欺詐行為惡果方面、強化登記機關(guān)責任方面、強化登記的公示、公信功能方面具有非常突出的優(yōu)勢。利弊相較，我國不動產(chǎn)登記法仍應采用實質(zhì)審查。

4、應用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記程序。登記程序既是登記機關(guān)的工作程序，又是對申請人申請登記的步驟要求，對當事人權(quán)利的保護有至關(guān)重要的作用。以往由于不動產(chǎn)登記基本制度不統(tǒng)一，登記程序的規(guī)定也不統(tǒng)一，從而給當事人權(quán)利保護造成妨礙。在將來制定的不動產(chǎn)登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，以科學、高效的登記程序規(guī)范當事人登記行為和登記機關(guān)的職務活動，避免可能出現(xiàn)的登記失誤和欺詐行為，滿足快速發(fā)展的不動產(chǎn)市場的需要。

5、制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書。權(quán)屬證書即是登記機關(guān)核發(fā)的記載不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的文書、證件。當前，我國由于登記體例不統(tǒng)一，存在著地權(quán)證、土地權(quán)使用證、房地產(chǎn)權(quán)證、房屋產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負擔，加重了不動產(chǎn)市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)相互的爭執(zhí)，且由于不動產(chǎn)權(quán)屬證書是國家公信力保障發(fā)揮公示作用的，多樣化的權(quán)屬證書對其公示職能構(gòu)成傷害，從而影響其反映物權(quán)狀態(tài)、保障不動產(chǎn)物權(quán)變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產(chǎn)權(quán)屬證書統(tǒng)一，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書制度。

“五個統(tǒng)一”不是彼此孤立的，統(tǒng)一登記制度必然要求統(tǒng)一的登記機關(guān)，統(tǒng)一的登記機關(guān)的不動產(chǎn)登記才能應用統(tǒng)一的登記程序，制發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)屬證書，最終實現(xiàn)登記效力的統(tǒng)一。

 

 

參考文獻資料

（1）梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第119頁。

（2）王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》，載《民商法研究》》第5輯。

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（4）王書江譯：日本民法典》，中國法制出版社 2000年版，第35頁。

（5）孫憲忠：《中國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第476頁。

（6）孫憲忠：《中國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第478頁。

第6篇：不動產(chǎn)土地法范文

關(guān)鍵詞:房屋調(diào)查;宅基地;數(shù)據(jù)庫建設(shè)

隨著不斷加快的城鄉(xiāng)一體化進程，也極大的改變了城市和農(nóng)村的土地利用情況，加快推進了農(nóng)村宅基地權(quán)籍調(diào)查及房屋調(diào)查、確權(quán)、登記發(fā)證工作。

一、農(nóng)村宅基地權(quán)屬調(diào)查

對農(nóng)村宅基地確權(quán)登記地籍詳細調(diào)查，并及時補充和修正地籍調(diào)查成果，對地籍調(diào)查數(shù)據(jù)進行完善。通過調(diào)查房屋權(quán)屬，獲取房產(chǎn)測量和立體影像，比對復核房產(chǎn)測量數(shù)據(jù)與原有地籍測量數(shù)據(jù)，有效整合城鎮(zhèn)部分不動產(chǎn)數(shù)據(jù)和農(nóng)村不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查數(shù)據(jù)庫建設(shè)，實現(xiàn)了房地數(shù)據(jù)一體化。在權(quán)屬調(diào)查中，需要嚴格依據(jù)相關(guān)法律和法規(guī)，結(jié)合已經(jīng)登記的發(fā)證資料，充分調(diào)查土地使用者和房產(chǎn)所有者提供的權(quán)源材料，并認真進行核實。經(jīng)核實無誤后，在不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查表中，填寫土地和房屋權(quán)屬性質(zhì)、宗地的坐落位置等調(diào)查的相關(guān)內(nèi)容。

二、房屋調(diào)查

在調(diào)查農(nóng)村宅基地時，還要詳細調(diào)查宅基地上房屋、構(gòu)筑物的產(chǎn)權(quán)狀況，將房屋性質(zhì)、項目名稱、房屋權(quán)利人查清，并且在房屋調(diào)查表中記載房屋調(diào)查成果。與農(nóng)村宅基地調(diào)查相結(jié)合，以統(tǒng)一管理農(nóng)村房、地調(diào)查的同步開展和調(diào)查成果。一是與宗地統(tǒng)一代碼編制工作結(jié)合，對房屋號進行預編;二是指界通知。由調(diào)查人員詳細調(diào)查與核實調(diào)查區(qū)內(nèi)的集體土地宅基地上面的建筑物。依據(jù)調(diào)查計劃，對通知書進行填寫，通知由于各種原因不能及時到現(xiàn)場指界的權(quán)利人準時到現(xiàn)場指界;三是實地調(diào)查。逐戶調(diào)查與核實農(nóng)村房產(chǎn)登記發(fā)證成果，保證房屋的權(quán)屬與土地權(quán)屬權(quán)利主體一致。

三、數(shù)據(jù)庫建設(shè)

一是數(shù)據(jù)編輯。通過南方CASS軟件平臺的運用，編輯地形要素、房屋地籍數(shù)據(jù)。實施人工干預手段，結(jié)合外業(yè)收集與內(nèi)業(yè)整理的內(nèi)容，科學調(diào)整收集的數(shù)據(jù)編輯，對設(shè)計書的要求給予滿足。經(jīng)過檢測合格后，再不斷轉(zhuǎn)換過程數(shù)據(jù)成果，建立與ArcGIS9．3軟件的映射關(guān)聯(lián)，提高對數(shù)據(jù)入庫的要求，以此對空間的拓撲構(gòu)面、數(shù)據(jù)的屬性和數(shù)據(jù)的完整性提供保障，以緊密銜接不動產(chǎn)登記三大數(shù)據(jù)庫。二是數(shù)據(jù)檢查。嚴格依據(jù)質(zhì)量控制規(guī)范進行數(shù)據(jù)庫建設(shè)，入庫前通過結(jié)合人工和計算機的方式，檢查線面、面層內(nèi)、線層內(nèi)、點層內(nèi)拓撲關(guān)系，保障數(shù)據(jù)范圍的復合性和代碼的一致性。掃碼加工土地和房屋登記紙質(zhì)資料和電子資料、宗地和房屋實地照片，對立地籍與房屋檔案數(shù)據(jù)庫進行構(gòu)建;檢查地籍要素和房屋測量數(shù)據(jù)，對地籍與房屋圖形數(shù)據(jù)庫進行構(gòu)建;錄入整理權(quán)屬核實成果數(shù)據(jù)，對地籍與房屋屬性數(shù)據(jù)庫進行構(gòu)建;通過宗地編號，建立地籍與房屋檔案庫、地籍與房屋圖形數(shù)據(jù)庫。三是數(shù)據(jù)庫邏輯結(jié)構(gòu)。遵循調(diào)查數(shù)據(jù)更新的頻率情況和項目要求，在邏輯上將數(shù)據(jù)劃分為空間要素數(shù)據(jù)庫、非空間要素三類。其中在空間要素的屬性表中存儲空間要素的屬性數(shù)據(jù)，在非空間數(shù)據(jù)的屬性表中存儲非空間數(shù)據(jù)。四是技術(shù)創(chuàng)新。對三維模型的工作思路創(chuàng)造性的采用，引入傾斜攝影測繪技術(shù)，對實景三維模型進行構(gòu)建。為了增強數(shù)據(jù)成果的實用性，探索采用校驗外業(yè)測繪成果。通過新型測繪系統(tǒng)軟件的運用，以更好的展現(xiàn)不同的建筑物空間實體化，這樣才能對農(nóng)村宅地基的現(xiàn)狀直觀的體現(xiàn)。利用三維模型，能夠?qū)﹂L度、面積、高度等房屋屬性直接量測量，還可以形成矢量圖形，使外業(yè)測量工作的時間極大的減少，促進農(nóng)村宅地基確權(quán)登記效率的快速提高，在有效提升調(diào)查質(zhì)量的同時，還能實現(xiàn)三維立體化管理。

四、對策和建議

(一)合理配置工作資源首先，政府成立領(lǐng)導小組，將政府部門的主導作用充分發(fā)揮出來，對宅基管理協(xié)調(diào)處理，使基地管理走向科學化、規(guī)范化的道路。針對農(nóng)村宅基地地籍調(diào)查和房屋調(diào)查工作，相關(guān)的土管部門應負責組織協(xié)調(diào)、指導和督查，對工作的質(zhì)量和進度全面監(jiān)督和檢查，對制定技術(shù)方案積極參與，組織開展宣傳動員會議，為取得良好的調(diào)查效果提供保障。各個部門之間應積極配合與協(xié)調(diào)，規(guī)劃局負責對手續(xù)和批準文件等資料等進行規(guī)劃和驗收，提供相關(guān)的工程許可。政府部門對此項工作應全力支持，負責調(diào)解土地糾紛，組織協(xié)調(diào)所轄村，具體工作內(nèi)容涵蓋對權(quán)屬來源資料的調(diào)查，現(xiàn)場指界、逐宗調(diào)查等。

(二)對土地利用規(guī)劃合理規(guī)劃國土資源部在2017年5月9日召開全國村土地利用規(guī)劃現(xiàn)場會，指出農(nóng)村要發(fā)展，規(guī)劃要先行。需要在總體規(guī)劃范圍內(nèi)，對村莊發(fā)展方向合理確定，對村莊用地分類進行細化，并對村莊內(nèi)部用地結(jié)構(gòu)進行優(yōu)化。

(三)深化農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度的改革加強組織領(lǐng)導，發(fā)揮全社會力量共同參與。作為一項系統(tǒng)和復雜的社會工程，農(nóng)村宅基地管理需要凝聚全社會的力量共同參與。加強法律法規(guī)宣傳，對宅基地管理的重要意義充分認識，并向每家每戶及時宣傳土地管理的相關(guān)法律和法規(guī)。各級政府應高度重視農(nóng)業(yè)承包法和土地法律法規(guī)。通過多種渠道，加強培訓工作，使其充分了解國土農(nóng)業(yè)承包等法律法規(guī)。同時，對各種媒體充分運用，將法律知識向廣大群眾廣泛宣傳，使其知法懂法守法。行政執(zhí)法部門依法執(zhí)行到位，嚴格依據(jù)法律，堅決拆除違法占地。并且對中央關(guān)于農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的政策方針深入貫徹和執(zhí)行，對農(nóng)村土地使用制度的改革有計劃有步驟推進。建立完善的宅基地有償退出機制和基地有償使用機制，深入探索農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度，真正讓宅基地使用流動起來。

五、結(jié)語

第7篇：不動產(chǎn)土地法范文

本文從權(quán)利外觀理論出發(fā)，對不動產(chǎn)善意取得的否定說與肯定說進行評介，認為在現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)適用善意取得較動產(chǎn)有更多的依據(jù)。并通過考察先進國家的立法，認為法國、日本等未承認不動產(chǎn)的善意取得，實與其不動產(chǎn)登記的形式審查主義有關(guān)。我國乃實行實質(zhì)審查主義，因此不動產(chǎn)善意取得在我國有其制度基礎(chǔ)。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經(jīng)濟要求，而生成和發(fā)展起來的。⑴由經(jīng)濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經(jīng)了由古代，中世紀而近代乃至現(xiàn)代的漫長歲月，其制度創(chuàng)造、判例、學說屢經(jīng)變遷，在諸多市場經(jīng)濟國家確立起來，發(fā)揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，各國立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。

一、不動產(chǎn)善意取得的理論爭鳴及評析

⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，認為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還。”⑶至于不動產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，⑷“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹晒试诮⒉粍赢a(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”⑹即使存在“不動產(chǎn)準用動產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進行保存登記的不動產(chǎn)之上?！雹藢τ凇耙训怯浀牟粍赢a(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”⑻

⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產(chǎn)善意取得。他們認為我國《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產(chǎn)時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認買賣關(guān)系有效。⑼并且，在現(xiàn)代社會中，“無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑽因而存在不動產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定說雖然都反對不動產(chǎn)的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護?！雹幸来擞^點，善意第三人因信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，即使登記名義人非為真實權(quán)利人，亦取得不動產(chǎn)所有權(quán)。但是他們卻否認不動產(chǎn)善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎(chǔ)問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥。”⒀占有的公信效力，即依物權(quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即應推定為該動產(chǎn)的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權(quán)說，亦贊同權(quán)利外觀說。從權(quán)利外觀理論出發(fā)，往往容易得出不動產(chǎn)亦可適用善意取得的結(jié)論，而法律賦權(quán)說卻極可能得出相反的結(jié)論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產(chǎn)善意取得的同時又否認不動產(chǎn)的善意取得的自相矛盾。但是在不動產(chǎn)善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權(quán)說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，而不適用于不動產(chǎn)，是出于法律的特別規(guī)定，這顯然有違法律制度內(nèi)部的邏輯，無益于我國物權(quán)法的應然研究。

否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產(chǎn)登記制度的存在，又因為不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，因而任何人無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權(quán)的公示公信原則與不動產(chǎn)善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權(quán)利關(guān)系不一致，標的物出讓人無處分權(quán)時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權(quán)。事實上公示的推定力已經(jīng)具有了確定當事人主觀心理狀態(tài)的意義，登記名義人或占有人推定為真正權(quán)利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產(chǎn)領(lǐng)域，由于不動產(chǎn)以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應知權(quán)利的真實狀態(tài)予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產(chǎn)，而善意取得制度則不適用于不動產(chǎn)。然而，在現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發(fā)生的原因主要有：（1）因登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應繼份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權(quán)利狀態(tài)。第三人如不知或不應知真實權(quán)利狀態(tài)，信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，應為善意。此時如否定不動產(chǎn)的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯誤登記等情況視而不見。

持肯定說的學者雖然都肯認不動產(chǎn)的善意取得，但其對不動產(chǎn)善意取得的依據(jù)存在分歧。有學者認為,“由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記，因而不存在物所有權(quán)人或者無處分權(quán)人人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可見，其肯認共同共有不動產(chǎn)的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產(chǎn)善意取得的前提，即不動產(chǎn)權(quán)利登記記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符，是“因為現(xiàn)今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查的我國，不動產(chǎn)善意取得不僅適用于共同共有的不動產(chǎn)，而應適用于所有已登記的不動產(chǎn)。

二、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)占有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)?！耙允肿o手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應了商品經(jīng)濟的發(fā)展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權(quán)利的外觀標準，把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。⒅“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。（19）按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實質(zhì)通過法律認可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)占有的事實表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時，縱使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護。權(quán)利外觀理論是為了因應近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內(nèi)部諸要素切斷，是當事人之間的內(nèi)部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護標準。（20）

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應受保護的善意的基礎(chǔ)?！庇纱丝梢?，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十。”因此,“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權(quán)?！比欢?，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實的權(quán)利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實際權(quán)利不符的情形遠較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時，占有即等于所有權(quán)證書?！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因為，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權(quán)利歸屬。《德國民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當時非出于善意的除外。”第929條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度?！?/p>

但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護?！迸_灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！笨梢?，各國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學者所斷言。

然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產(chǎn)登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數(shù)州對不動產(chǎn)實行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權(quán)利事項，公眾不可信賴其為真實的權(quán)利狀況。德國、瑞士等國的不動產(chǎn)登記，實行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。我國臺灣民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。依臺灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機關(guān)接受申請案件后，應即依法審查，如有瑕疵，應通知補正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質(zhì)審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內(nèi)容進行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。因而德國的形式審查實可起到實質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動產(chǎn)登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機關(guān)對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實際情形不相一致。因不動產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，則顯然不利于保護不動產(chǎn)所有權(quán)人的正當利益。善意取得制度的目的雖然在于保護交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當時片面強調(diào)靜的安全的社會現(xiàn)實中，保護動的安全，以適應社會經(jīng)濟發(fā)展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對不動產(chǎn)登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構(gòu)建起來的所有權(quán)的法秩序。

我國對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查主義，[29]賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋?！庇纱丝梢?，我國實際上已經(jīng)承認了不動產(chǎn)的善意取得。

我國有學者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系?！惫P者認為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國目前“尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認為，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

【注釋】

（1）〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁

（2）肖厚國：前引，第33頁

（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁

（4）梁慧星、陳華彬：前引，第185頁

（5）于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期

（6）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期

（7）王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期

（8）王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

（9）楊立新：《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學研究》，1997年第19卷第4期

（10）李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學院學報》，2000年第3期

（11）李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產(chǎn)善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁

（13）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁

（14）于海涌：前引

（15）李建偉：前引

（16）楊立新：前引

（17）李曉云：前引

（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，載《法學研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁

（20）肖厚國：前引，第54頁

（21）謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第939頁

（22）肖厚國：前引，第57頁

（23）尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第203頁

（24）楊立新：前引

（25）王澤鑒：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，中國政法大學出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第155、157頁

（26）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁

（27）史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第48頁

（28）陳華彬則：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁

（29）王利明認為我國目前實行形式審查主義，《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認為是實質(zhì)審查主義（抵押登記），《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實行實質(zhì)審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因為即使我國目前實行形式審查，由于實質(zhì)審查主義的優(yōu)點及學界的立倡，我國也將在不遠的將來采實質(zhì)審查主義。

第8篇：不動產(chǎn)土地法范文

[關(guān)鍵詞]先買權(quán)、法定先買權(quán)、意定先買權(quán)、物權(quán)性先買權(quán)、債權(quán)性先買權(quán)

先買權(quán)，我國現(xiàn)行立法稱優(yōu)先購買權(quán)，法國、德國、瑞士的民法稱先買權(quán)（目前國內(nèi)流行的此三個國家民法典的的中文譯本均譯為“先買權(quán)”，筆者推測這可能是譯者為方便行文而采用的譯法，其實質(zhì)與我國立法中所稱之優(yōu)先購買權(quán)并無不同。為行文簡潔，本文亦采“先買權(quán)”的提法。），臺灣的有關(guān)立法則稱優(yōu)先承買權(quán)、優(yōu)先承受權(quán)等，是指特定人依法律規(guī)定或約定而享有的于出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等條件優(yōu)先于他人而購買的權(quán)利。[1][1]先買權(quán)系民法上頗為重要的一項制度，古今中外均不乏此制[2]（P171-178），我國現(xiàn)行法對此亦多有規(guī)定，惟因立法之疏漏，致有若干重要問題尚無明文，故有詳為討論的必要，以期未來法律的完善。

一、先買權(quán)的制度價值

一般而言，法律應是現(xiàn)實生活的反映，因為“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。”[3]（P1）由于民法與社會生活的密切關(guān)系，我國甚至有學者認為民法乃生活的百科全書。[4]（P52）故任何民事立法，莫不在于指導人們的行為，規(guī)范人們的生活；而任何民法制度的設(shè)計，則必然在一定程度上反映了社會生活對法律規(guī)則的需求，體現(xiàn)一定的制度價值。先買權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)，也同樣如此。

考察古今中外關(guān)于先買權(quán)的立法例可以發(fā)現(xiàn)，雖然不同的立法確立的先買權(quán)的具體類型各有不同，但大多規(guī)定了兩類主要的產(chǎn)生先買權(quán)的情形：一是共有關(guān)系中各共有人的先買權(quán)；一是對不動產(chǎn)的用益關(guān)系，尤其是租賃關(guān)系中承租人的先買權(quán)。因此，對于先買權(quán)的制度價值，以下將主要結(jié)合這兩種情形進行分析。

首先，在共有關(guān)系中，因在同一物之上同時存在數(shù)個共同所有人，故就共有物的管理、使用及處分等事項，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力協(xié)作才能達成一致意見。然而各共有人未必能夠完全齊心協(xié)力，所以各國法律對此往往規(guī)定有詳細的決策程序和決策方法，非依此達成的處理意見不生效力。而共有人除須一致對外，尚須就其內(nèi)部的權(quán)利義務關(guān)系進行分配，這不免使共有關(guān)系更加復雜。由此導致在共有人較多的情形對物的利用效率必然低于在共有人較少或單獨所有情形對物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不說是一種低效率的產(chǎn)權(quán)安排方式?；蛟S正由于共有關(guān)系的復雜性，拿破侖法典的編纂者才奉行了這樣一種頗具特色的法律思想：“既不承認共有，也不承認共有財產(chǎn)的狀態(tài)，而僅僅考慮各個共有人的個人權(quán)利?！盵5]（P265）但是由于種種原因，共有關(guān)系在社會中的大量存在確有合理且必要之處，法律不能視而不見，否則不免貽人以掩耳盜鈴之譏。故為解決此一矛盾，法律乃有共有人先買權(quán)制度之設(shè)，即于一共有人欲出售其份額于第三人時，法律賦予其他共有人以在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。如此則既不損害出賣人的利益，又能通過先買權(quán)的行使來減少共有人的數(shù)量，從而簡化甚至消除共有關(guān)系，以更好地發(fā)揮物的效用。

其次，在不動產(chǎn)用益關(guān)系中，由于用益關(guān)系多是因用益權(quán)人的生活或生產(chǎn)需要而不得已在他人的不動產(chǎn)之上設(shè)立的，就不動產(chǎn)所有人而言，雖利于發(fā)揮其物的效益；但從用益權(quán)人的角度考慮，一方面，使用他人之物終究不如使用自己之物便宜、盡心，另一方面，長期使用他人之物也不免使用益權(quán)人產(chǎn)生寄人籬下、仰仗他人鼻息之感，因為畢竟“求人不如求已”。故法律賦予用益權(quán)人以先買權(quán)，意在于不動產(chǎn)所有人出賣標的物時，使其得以同等條件優(yōu)先于他人而購買，一則可維護和穩(wěn)定既有的物的利用關(guān)系，使物的所有和物的利用合而為一，降低交易成本；二則可消除用益權(quán)人的心理負擔，鼓勵其更謹慎、合理地利用該不動產(chǎn)，同時亦有保護用益權(quán)人等社會弱者的考慮。如臺灣土地法中規(guī)定的地上權(quán)人等的先買權(quán)，（參見臺灣《土地法》第104條、第107條。）我國《合同法》中規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)等，莫不體現(xiàn)了上述制度價值。惟應注意，對于一些無償?shù)幕蛟趧赢a(chǎn)之上形成的物的用益關(guān)系，或因其為無償利用，或因其標的為動產(chǎn)，價值較低，市場上容易獲得，故無賦予使用人以先買權(quán)的必要。

無論大陸法或英美法，先買權(quán)一般都以不動產(chǎn)為客體。[6]（P119）但依我國現(xiàn)行立法，先買權(quán)之客體亦及于共有的動產(chǎn)。

二、先買權(quán)的法律性質(zhì)

先買權(quán)的法律性質(zhì)如何，關(guān)系到其行使及保護，學說和實務一向有不同見解。其一為訂立買賣合同請求權(quán)說。（臺灣有司法判例即持此說，參見焦祖涵：《土地法釋論》，586、589、594頁所附判例，臺灣，三民書局，1973年。）[2]該說認為，先買權(quán)是權(quán)利人得請求出賣人與自己訂立買賣合同的權(quán)利，應其請求，出賣人有承諾的義務。但依該說，先買權(quán)人所作以同等條件購買的意思表示只是要約，如出賣人拒絕承諾，則合同自不得成立。此時先買權(quán)人如何獲得保護，不無疑問。即使于此場合能夠成立締約上過失責任，但因其賠償范圍僅限于信賴利益的損失，而非履行利益，[7]（P94-95）故對先買權(quán)人的保護難謂周到。其二為附有條件的形成權(quán)說。依此，先買權(quán)之性質(zhì)系屬形成權(quán)，先買權(quán)人得以其單方意思表示而形成以出賣人出賣與第三人之同樣條件為內(nèi)容的合同，無須義務人的承諾。惟該形成權(quán)附有停止條件，須待出賣人出賣標的物于第三人時，始得行使。[8]（P507）此為德國和臺灣學者的通說，我國亦有學者持類似見解，但認為先買權(quán)僅為形成權(quán)，并不附有條件。[9]（P333-335）其三為物權(quán)取得權(quán)說。[10]該說認為先買權(quán)具有排斥他人的效力，故為物權(quán)，但先買權(quán)既非用益物權(quán)，亦非擔保物權(quán)，而是屬于形成權(quán)的物權(quán)取得權(quán)。[11]（P169）因先買權(quán)之設(shè)即在于保障先買權(quán)人得優(yōu)先于他人而購買某物，從而取得該物的所有權(quán)（或其他物權(quán)），故認其為一種物權(quán)取得權(quán)，不失為一個有力的見解。但物權(quán)取得權(quán)是否即為物權(quán)？一面認先買權(quán)為物權(quán)，一面又肯定先買權(quán)為形成權(quán)，兩者是否沖突？似仍有探討的余地。

依筆者之見，對先買權(quán)的法律性質(zhì)可以從以下幾個方面理解：

首先，先買權(quán)是一種不確定的、附有條件的權(quán)利，有人稱其為一種機會權(quán)利。[12]（P37）雖然先買權(quán)依法律規(guī)定的情形發(fā)生或依當事人的約定即可成立，但其能否行使，則取決于出賣人是否將標的物出賣，只有在決定出賣于第三人之時，先買權(quán)始得行使。就此而言，先買權(quán)也可說只是一種先買的機會。對出賣人來說，先買權(quán)只是設(shè)定在其標的物之上的一種負擔，惟此種負擔只是限制其自由地選擇買方的權(quán)利，而并無實質(zhì)上的不利益。所以先買權(quán)人享有的這種先買的“特權(quán)”，[13]（P118）其實只是購買機會上的一種優(yōu)遇，而非購買條件上的優(yōu)惠。即使就這種優(yōu)遇而言，其能否實現(xiàn)也要受諸多因素的制約，具有較大的不確定性。

其次，先買權(quán)是一種技術(shù)性、手段性的權(quán)利。日本學者北川善太郎先生曾把民事權(quán)利區(qū)分為實質(zhì)的權(quán)利和技術(shù)性的權(quán)利，前者乃指物權(quán)、債權(quán)等具有一定實體利益的權(quán)利，后者則指本身并無實體利益，只是對一定的實質(zhì)性的法律效果的發(fā)生起到技術(shù)作用、手段作用的權(quán)利，如形成權(quán)、抗辯權(quán)等。[14]（P51-53）因先買權(quán)存在及行使的目的，乃在于使某種既有的法律關(guān)系發(fā)生有利于先買權(quán)人的變化，未必能夠帶來獨立的、實體性的利益，雖然先買權(quán)行使的結(jié)果亦可使先買權(quán)人獲得標的物，但此種結(jié)果系由買賣合同而來，而非出自于先買權(quán)，因此，先買權(quán)之技術(shù)性、手段性十分明顯，認其為一種具有形成權(quán)性質(zhì)的物權(quán)取得權(quán)亦較為妥當。

再次，先買權(quán)是一種附從性的權(quán)利，系為權(quán)利人的個人利益或社會經(jīng)濟發(fā)展的需要而附屬于特定的人或特定的法律關(guān)系，并隨該法律關(guān)系的發(fā)生或消滅而變動。如同代位權(quán)和撤銷權(quán)必須依附于一定的債權(quán)一樣，先買權(quán)亦必須依附于一定的基礎(chǔ)法律關(guān)系方能成立，且不得與其基礎(chǔ)法律關(guān)系分離而單獨予以轉(zhuǎn)讓、繼承。由于先買權(quán)具有附從性，且僅為技術(shù)性、手段性的權(quán)利，無法體現(xiàn)為具體的實體利益，亦難于變價處理，故不得為債權(quán)人代位權(quán)的標的。

三、法定先買權(quán)與意定先買權(quán)

按照先買權(quán)產(chǎn)生的原因不同，可將先買權(quán)區(qū)分為法定先買權(quán)和意定先買權(quán)。

所謂法定先買權(quán)，是指由法律明文規(guī)定，僅特定法律關(guān)系中的特定人就出賣人出賣的標的物享有先買權(quán)。此種先買權(quán)系基于一定的立法政策而創(chuàng)設(shè)，無須當事人詳為約定，只要法律規(guī)定的特定情形發(fā)生，則先買權(quán)當然成立。如法國民法中規(guī)定的共有人的先買權(quán)，德國民法中規(guī)定的承租人的先買權(quán)等即是。法律之所以明確賦予某些法律關(guān)系中的特定人以先買權(quán)，主要基于簡化法律關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序、便于物盡其用，同時兼有保護社會弱者的考慮。正因各國所奉行的社會政策未盡一致，立法者關(guān)注的重點不同，所以不同國家的法律規(guī)定的法定先買權(quán)的類型也各異。

意定先買權(quán)，是指法律并未明文規(guī)定，而是由當事人以其意思表示設(shè)定的先買權(quán)。因法定先買權(quán)僅于法律規(guī)定的少數(shù)情形才能成立，未必能滿足當事人的要求。因此，基于私法自治原則，當事人于交易上有必要時，亦得為先買權(quán)之約定。[15]（P505）有人認為我國現(xiàn)行法僅規(guī)定了法定先買權(quán)，對意定先買權(quán)則持否定態(tài)度，[16]（P73）似有誤解。就立法而言，有的國家的法律，如德國民法即明文允許當事人約定先買權(quán)，即使在未做如此規(guī)定的國家，依據(jù)私法自治、合同自由原則，當事人自得為先買權(quán)之約定，法院斷不能以法無明文規(guī)定為由而否認其效力。例如，各國立法和理論均不承認相鄰權(quán)人就相鄰他方之不動產(chǎn)享有法定先買權(quán)，此系因相鄰權(quán)人之利益通過法律對相鄰關(guān)系的規(guī)定就足以確保，如賦予其法定先買權(quán)，則對其保護未免過分，且易導致先買權(quán)之客體范圍無限擴張，于交易安全危害甚巨。但是這并不妨礙相鄰雙方通過合同來約定先買權(quán)，以更好地維護自己的利益。

意定先買權(quán)，既可通過雙方法律行為（如合同）來約定，也可通過單方法律行為（如遺囑）而設(shè)立。依其性質(zhì)，意定先買權(quán)既得由當事人設(shè)定，亦應允許當事人自由拋棄。

四、先買權(quán)的法律效力

如何設(shè)計和確認先買權(quán)的法律效力，對先買權(quán)的行使及第三人的保護具有重要意義，立法、學說和實務對此一向有不同見解。物權(quán)性效力說認為，先買權(quán)具有物權(quán)的對世性效力，其行使可以對抗任何人，即使出賣人已將標的物讓與他人且辦理完畢權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)，該行為對先買權(quán)人仍不生效力，此時先買權(quán)人仍可主張出賣人和第三人之間的行為無效，并得請求第三人將標的物移轉(zhuǎn)給自己。債權(quán)性效力說則主張，先買權(quán)僅具有債的效力，其行使之結(jié)果亦不過是在先買權(quán)人和出賣人之間成立買賣關(guān)系，不應因此影響出賣人與第三人之間已訂立的買賣合同的效力。有學者認為，德國民法第504－514條所規(guī)定的先買權(quán)只能設(shè)定權(quán)利人與義務人之間的關(guān)系，而第1094－1104條所規(guī)定的先買權(quán)則可以針對第三人發(fā)生追及的效力，[17]（P171）也即前者僅具有債權(quán)性效力，后者則具有物權(quán)性效力。基于先買權(quán)的法律效力的不同，人們也將先買權(quán)區(qū)分為物權(quán)性先買權(quán)和債權(quán)性先買權(quán)。

不同的先買權(quán)可能具有不同的法律效力，學說和實務對此并不否認。然而有爭議的是，先買權(quán)在何種情況下具有物權(quán)性效力？在何種情況下又僅具有債權(quán)性效力？因為立法的含混不清，致使實務和學說意見紛呈，（例如，就臺灣土地法第104條規(guī)定的先買權(quán)，臺灣最高法院即曾有基于債權(quán)性效力說和基于物權(quán)性效力說而做出的不同判決，參見焦祖涵：《土地法釋論》，臺灣，三民書局，1973年，586頁以下。）進而對法的安定性造成損害。有學者主張，凡法定先買權(quán)，應具有物權(quán)的效力，其理由或以為“在法定先買權(quán)，并不須為預告登記，而其權(quán)利本身已具有預告登記之效力”。[18]（P151-152）或以為法定先買權(quán)均系基于特殊的社會、經(jīng)濟等政策而規(guī)定，如不賦予物權(quán)的效力，即難達立法目的，故而“僅規(guī)定先買權(quán)，而未明文規(guī)定其物權(quán)的效力者，解釋上亦應予以物權(quán)的效力”。[19]至于約定的先買權(quán)，則“應僅有債權(quán)的效力，除已為預告登記者外，不應發(fā)生物權(quán)的效力”。[20]

筆者認為，先買權(quán)之效力如何，不宜一概而論，應結(jié)合先買權(quán)的產(chǎn)生原因及先買權(quán)是否已采取適當?shù)氖侄斡枰怨緛砜紤]。尤其是公示與否，在確定先買權(quán)的效力時應具有決定性意義。因為一項物權(quán)取得權(quán)只有公示才能對抗第三人，否則，將不免使該財產(chǎn)的買方人人自危，從而嚴重損害交易安全。因此筆者主張，無論法定先買權(quán)還是約定先買權(quán)，只要已采取了法律規(guī)定的適當方式予以公示的，即應確認其具有物權(quán)性效力，可以對抗第三人；如未采取適當?shù)姆绞焦?，則應僅具有債權(quán)的效力，其行使即不得對抗第三人。公示的方式，在不動產(chǎn)宜采登記方式，至于登記的具體內(nèi)容，因法定先買權(quán)僅存在于法律規(guī)定的幾種法律關(guān)系中，故只須將產(chǎn)生先買權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系（如租賃關(guān)系）予以登記即可；而約定先買權(quán)，則須將其成立時間、存續(xù)期間、先買權(quán)人等內(nèi)容一并登記，否則即不足以使第三人確知先買權(quán)的存在。在動產(chǎn)，可考慮采取制作相應的權(quán)利證書或打印特殊標記等方式進行公示。

五、先買權(quán)的行使

1.先買權(quán)的成立條件與行使條件

討論先買權(quán)的行使問題，應先區(qū)分其成立條件與行使條件。有人認為，出賣人將標的物出賣給第三人是先買權(quán)的成立條件，“同等條件”則是其行使條件，[21]（P333）似有不妥。因為在法定先買權(quán)場合，如法律規(guī)定的法律關(guān)系發(fā)生，先買權(quán)即告成立；于意定先買權(quán)情形，只要一方或雙方的法律行為合法有效，先買權(quán)亦隨之成立。由此當事人才可能將先買權(quán)成立之事采取登記等方式予以公示，從而取得對抗第三人的效力。如認先買權(quán)僅在出賣人將標的物出賣給第三人之時才能成立，則在此之前先買權(quán)并不存在，亦無從通過公示而獲得物權(quán)性效力，這對先買權(quán)的保護無疑非常不利。至于行使條件，則須于出賣人出賣標的物之時才能發(fā)生，自不待言。

2.行使條件

承認先買權(quán)的立法多規(guī)定，于出賣人出賣標的物時，在同等條件下，先買權(quán)人有權(quán)優(yōu)先于他人購買。由此可知，先買權(quán)的行使應具備以下條件：

首先，須出賣人出賣其標的物于第三人，也即以出賣人與第三人訂立買賣合同為行使條件。[22]這是得以行使先買權(quán)的時間條件。故在因贈與、遺贈、繼承、公用征收等非因買賣而轉(zhuǎn)移標的物時，先買權(quán)自不得行使，否則對他人的干預即屬過分。但有些情況尚須具體分析：其一，混合贈與?；旌腺浥c雖兼有買賣與贈與的因素，但究其實質(zhì)仍以贈與的性質(zhì)為主，如臺灣民法即將其作為特殊贈與之一種，它更多地考慮到受讓人的身份關(guān)系，與純粹的買賣終究不同，故應不得主張先買權(quán)。其二，互易。按互易為特定物與特定物之交換，買賣則為金錢與特定物之交換，二者性質(zhì)有異，原無先買權(quán)行使的余地。但是，如對待給付為代替物，先買權(quán)人亦能提出者，仍得行使先買權(quán)。[23]（P491）其三，拍賣。拍賣為一種特殊的買賣方式，以“價高者得”為原則，故無“同等條件”之可言，如果允許行使先買權(quán)，則“應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權(quán)人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優(yōu)先承買權(quán)人之結(jié)果?！盵24]（P511）故于拍賣場合，先買權(quán)應不得行使。（但也有相反立法例，參見法國民法第815－14條。此外，也有人主張在拍賣合應認定為“不存在”先買權(quán)，參見王福祥：《論優(yōu)先購買權(quán)》，載于《法制與社會發(fā)展》，1995（2），41頁。此種主張系將先買權(quán)的成立和行使問題混為一談，不足采信。）惟為保護先買權(quán)人，出賣人應將拍賣的有關(guān)情況及時通知先買權(quán)人，以便其決定是否參加競買。其四，招標。有人主張于此場合亦得行使先買權(quán)。[25]（P41）似應區(qū)分具體情況而論：如果招標出賣標的物之目的僅在獲取高價，則允許先買權(quán)人行使先買權(quán)并無不妥，因為招標與拍賣有所不同，最后定標的權(quán)利掌握在出賣人手中，既然如此，則先買權(quán)人自得以同等條件行使先買權(quán)。但是，通常情況下采招標而非拍賣方式出賣標的物時，出賣人所考慮的往往不只是價格因素，還會兼有其他要求甚至是社會利益的考慮，而先買權(quán)人則未必能完全滿足這些要求，故于此情形，就不應允許行使先買權(quán)。當然，在招標之前，如果先買權(quán)人具備投標資格，則出賣人仍有義務通知其參加投標。

其次，須以“同等條件”表示購買。這是得以行使先買權(quán)的實質(zhì)性要求。這一要求包括“同等條件”的確定和“同等條件”的內(nèi)容兩方面，以下分述之。

關(guān)于“同等條件”這一標準的確定，多數(shù)學者認為須以出賣人與第三人訂立的買賣合同中規(guī)定的條件為“同等條件”。這一主張符合“先于他人購買”的立法原意，原則上可資贊同。但是也應看到，先買權(quán)人依此標準行使先買權(quán)的結(jié)果，將在出賣人與第三人之間、出賣人與先買權(quán)人之間分別成立兩個內(nèi)容完全相同的合同，出賣人由此被迫陷入二重買賣的尷尬境地。為避免此種不利，出賣人可考慮在與第三人訂立的合同中約定該合同的履行以先買權(quán)人不行使先買權(quán)為條件，或者約定在先買權(quán)行使的情況下，出賣人保留對該合同的解除權(quán)。[26]（P508）不過，這樣解決問題仍具有不完滿性，因為倘因先買權(quán)之行使而導致出賣人和第三人之間的合同不能履行或者被解除，則雙方為訂立合同而支出的費用和所作的努力都將付之東流，社會財富的浪費將無可避免。還應看到，許多合同的訂立并非一蹴而就，而是當事人艱苦地討價還價，互相讓步、互相合作的成果，凝聚了大量的無形勞動，倘因他人先買權(quán)之行使而致該合同消滅，則第三人非但徒勞無功，亦難免產(chǎn)生“為他人作嫁衣裳”的失落，從而挫傷其交易的積極性；先買權(quán)人則因坐享其成，也不免助長其投機心理，進而影響社會風氣。

依筆者之見，可考慮確立一定的規(guī)則，以便在出賣人與第三人訂立合同之前即確定先買權(quán)人是否愿意購買。具體言之：其一，如買賣條件系賣方自定，則賣方可以此通知先買權(quán)人是否購買。如其不愿購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與出賣人訂立合同時，即不得再主張先買權(quán)。如賣方因無人應買而降低條件時，仍應通知先買權(quán)人，以確定其是否購買。其二，如買賣條件系由第三人提出，出賣人在準備承諾之前，應將該條件及意欲承諾之意思通知先買權(quán)人，以確知其是否愿買。一旦先買權(quán)人決定購買，應立即通知出賣人，嗣后出賣人不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。如此區(qū)分之目的，乃在于盡早確定先買權(quán)人的購買意愿，以避免二重買賣的發(fā)生。惟應注意，在此二種情形，先買權(quán)人與出賣人所達成的買賣僅為通常的買賣，并非行使先買權(quán)的結(jié)果。

在“同等條件”依出賣人與第三人訂立的買賣合同而得以確定場合，如該合同因違法而歸于無效或被撤銷，則依此確定的“同等條件”自應隨之失去效力。但是如該合同系因先買權(quán)之行使而不生效或被解除的，則“同等條件”仍應繼續(xù)有效。此外，在出賣人就先買權(quán)之標的分別與數(shù)人訂立買賣合同，即一物數(shù)賣時，為保護先買權(quán)人，應以數(shù)合同中最低之條件作為行使先買權(quán)的“同等條件”。

關(guān)于“同等條件”的內(nèi)容，首先是指價款條件等同，即先買權(quán)人支付的價款應等同于第三人在合同中允諾支付的價款。其次，關(guān)于價款的支付方式，也應等同于第三人允諾的方式。如第三人允諾一次付清者，先買權(quán)人不得主張分期支付。但是，如果出賣人允許第三人分期付款，則先買權(quán)人除非為出賣人提供了充分而適當?shù)膿?，否則不得請求分期付款。（參見德國民法第509條。）此系因為各人的信用及支付能力未盡相同，出賣人信賴第三人的支付能力，先買權(quán)人卻未必能獲得同樣的信賴。再次，“同等條件”還應包括其他交易條件的等同。例如出賣人將先買權(quán)之標的與其他財產(chǎn)作為一個整體予以出賣者，先買權(quán)人一般不得主張將該標的與其他財產(chǎn)相分離而單獨購買。又如，第三人允諾對出賣人負擔從給付義務的，除非該從給付可以金錢作價，或無此從給付，與第三人的合同亦能成立，否則不得行使先買權(quán)。②[3]

當然，“同等條件”并不意味著絕對的等同，如果先買權(quán)人提供的條件優(yōu)于第三人提供的條件，出賣人自無拒絕其行使先買權(quán)之理。只有當先買權(quán)人提供的條件足以減少出賣人的實質(zhì)利益時，才可排除先買權(quán)的行使。因此，法律規(guī)定“同等條件”的意義在于，一是表明先買權(quán)的相對性和有條件性；二是表明先買權(quán)并不以損害出賣人的實體利益為代價；三是表明先買權(quán)之設(shè)并不絕對地剝奪其他人的購買機會。[27]（P40）先買權(quán)制度也正因其合理地照顧到了各方的利益，所以才能延續(xù)千年而不絕，且其適用范圍在現(xiàn)代社會有愈益擴大的趨勢。

3.行使期限

先買權(quán)應在一定期限內(nèi)行使，此乃不言自明之理。為確定先買權(quán)人是否行使先買權(quán)，法律多規(guī)定出賣人于出賣標的物時，有義務將出賣的條件等情況通知先買權(quán)人，先買權(quán)人則應在收到通知后的一定期限內(nèi)行使先買權(quán)，逾此期限未作表示的，視為放棄先買權(quán)。對于此一期限，不同的立法有各異的規(guī)定。（參見德國民法第510條第二款；瑞士民法第681條第三款；法國民法第815－14條；臺灣土地法第104條第二款。）一般言之，該期限如過長則不利于交易的迅速進行，如過短又不利于先買權(quán)人權(quán)衡利弊，仔細考量。我國將來立法時可考慮依先買權(quán)之標的為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而規(guī)定不同的行使期限，比如可規(guī)定不動產(chǎn)先買權(quán)人應自收到通知之日起十日內(nèi)行使先買權(quán)，動產(chǎn)先買權(quán)人應自收到通知之日起五日內(nèi)行使先買權(quán)。當事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。

然而有疑問的是，如果出賣人不履行通知義務，則先買權(quán)的行使期限該如何確定？瑞士民法對此采取了消滅時效的立法模式。該法第681條第三項規(guī)定：“先買權(quán)的時效，在權(quán)利人知悉出賣之時起，經(jīng)一個月消滅；無論何種情形，不得超過自預登記起的十年時間?！比欢勒諏W者的見解，消滅時效僅以債權(quán)人在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利的事實為要件，其適用對象限于請求權(quán)；而除斥期間系僅以一定期間之經(jīng)過為要件，其經(jīng)過后之法律效果是形成權(quán)之消滅。[28]（P312-313）因通說認為先買權(quán)系形成權(quán)，故其行使期限應采除斥期間制度較妥?？紤]到《合同法》第55條已規(guī)定對可撤銷合同的撤銷權(quán)，其除斥期間為一年，而該撤銷權(quán)又屬形成權(quán)，因此為使形成權(quán)的除斥期間一致，將來立法可規(guī)定行使先買權(quán)的除斥期間為一年，自出賣人與第三人訂立有效買賣合同之日起計算。逾此期間，先買權(quán)即歸于消滅。

4.行使方式

先買權(quán)之行使，應以意思表示向出賣人為之。此項意思表示，須在先買權(quán)的行使期限內(nèi)作出。一經(jīng)行使先買權(quán)，即在先買權(quán)人與出賣人之間成立以出賣人與第三人訂立的買賣合同中所約定的同等條件為內(nèi)容的合同。[29]（P152-153）

[注釋]

[1]　王澤鑒，民法學說與判例研究第五冊[C].北京：中國政法大學出版社，1998，505.孫憲忠。德國當代物權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997，170。

[2]　潘維和，先買權(quán)之研究[A].刁榮華，現(xiàn)代民法基本問題[C].臺灣：漢林出版社，1981。

[3]　Oliver W. Holmes. The Common Law[M].Boston，1923。

第9篇：不動產(chǎn)土地法范文

加大電力企業(yè)土地確權(quán)工作力度

電力企業(yè)應該成立專門工作組，聯(lián)合發(fā)展策劃、工程建設(shè)、行政管理等相關(guān)部室和基層單位，制定詳實的土地權(quán)屬辦理計劃，按照輕重緩急、辦理難易程度，分層次對土地權(quán)屬進行明確，盡快辦理好相關(guān)手續(xù)，徹底完成電力企業(yè)土地的確權(quán)工作。電力企業(yè)應盡快明確土地的職能管理部門，規(guī)范企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)土地管理部門及各部門的職責，加大在企業(yè)土地管理上人力投入。在日常工作中，對通過各種途徑取得或接收的房地產(chǎn)進行逐一落實，遵循“誰接收誰負責”的原則，對建設(shè)和接收過程中產(chǎn)生的權(quán)屬證明及相關(guān)資料進行收集，完善房地產(chǎn)工作的日常管理機制，確保各單位不動產(chǎn)登記的管理工作有序、順利地進行。

規(guī)范管理流程，提高管理手段

由于電力企業(yè)土地管理長期缺位，土地權(quán)屬辦理未納入項目投建管理范圍，所以項目在投建手續(xù)不全就開工的情況下，缺乏對后續(xù)土地登記工作的跟蹤管理。因此，各單位各部門要高度重視，積極溝通，通過科學的管理手段及人文關(guān)懷對企業(yè)的房地產(chǎn)進行管理。在管理形式上繼續(xù)完善土地管理系統(tǒng)，明確工作目標，建立本單位土地管理基本制度。按照依法用地的觀念和社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，積極建立完善的管理機制，推動完善地籍管理基礎(chǔ)工作，逐步實現(xiàn)土地管理信息的網(wǎng)絡(luò)化，為電力企業(yè)理清家底、加快電網(wǎng)建設(shè)做先鋒。