民法典的主要意義精選(九篇)

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第1篇：民法典的主要意義范文

關(guān)鍵詞： 民法典 法典化 債法

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1.法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將像民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進(jìn)了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序［1］。此外，法典化運動對于消除法律沖突、節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后能否發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，是否需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力［1］所決定的。法典之所以有應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識分歧。

2.法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的“對”與“錯”。筆者認(rèn)為，由于知識產(chǎn)權(quán)法及沖突法的內(nèi)容的廣泛性與獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系［1］。

3.法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。法典編撰的動機(jī)和動力是多種多樣的，不同的動機(jī)對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥的及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用［2］。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化［3］。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求，100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢灶A(yù)見，中國《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

第2篇：民法典的主要意義范文

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費者保護(hù)思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不??；此外原民法典中也脫]泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑唬蛭偃艫鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進(jìn)行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認(rèn)顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當(dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地擴(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫?，视为卉E锎嬖阼Υ謾M舴剿桓兜幕蹺鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺?，也属诱熫E鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對債法委員會的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進(jìn)了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認(rèn)為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機(jī)和動力是多種多樣的，不同的動機(jī)對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆?，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權(quán)"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標(biāo)題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟(jì)委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟(jì)委員會的意見。

[67]問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

第3篇：民法典的主要意義范文

一、序

自那次法律改革以降，整整一個世紀(jì)的光陰已然逝去，二十一世紀(jì)的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強(qiáng)大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風(fēng)雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽?。在全球現(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！

中國的私法建設(shè)，無疑是一項極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學(xué)理背景。只有當(dāng)我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學(xué)術(shù)努力使我們對概念法學(xué)有了一定的認(rèn)識，可是，我仍然認(rèn)為我們尚未摸透概念法學(xué)的深奧學(xué)理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學(xué)界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現(xiàn)在，民法肯認(rèn)人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會生活的能力。西方的民法實踐經(jīng)驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對我們的深遠(yuǎn)意義來，我們需要民法典的價值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認(rèn)為：“如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實現(xiàn)的理想。而法律所要實現(xiàn)的理想，如果沒有一個預(yù)先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負(fù)載著不同的理想和目標(biāo)。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責(zé)任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律效力的觀念賦予了當(dāng)事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責(zé)任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯責(zé)任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學(xué)派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學(xué)派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當(dāng)時的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強(qiáng)烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時實現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢想了。同時，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強(qiáng)有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠(yuǎn)的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結(jié)果，目標(biāo)在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實現(xiàn)一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當(dāng)初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀(jì)的中國人到底應(yīng)該對民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統(tǒng)，進(jìn)而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負(fù)擔(dān)行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達(dá)起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔(dān)負(fù)著公的職能，當(dāng)然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨立存在和發(fā)達(dá)當(dāng)然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴(yán)的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時也是一種日常生活規(guī)范，它對國家和社會的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發(fā)育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當(dāng)性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會為實現(xiàn)無私的理想，對個人反復(fù)實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對權(quán)利觀念生長的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀(jì)末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時中國古代法的命運開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護(hù)衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀(jì)的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標(biāo)，不管我們是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系……并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標(biāo)明市民社會與政治國家的兩立，進(jìn)而明確政治權(quán)力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發(fā)展提供廣闊的空間。

伽達(dá)默爾說：“追問正當(dāng)性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強(qiáng)烈地希冀用私法去促進(jìn)國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負(fù)我們的期待么？我想無論世界各國當(dāng)初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機(jī)。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個過程中展開。在這一進(jìn)程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠(yuǎn)的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認(rèn)人身權(quán)，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而取得和支配財產(chǎn)。可以說，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護(hù)財產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標(biāo)，沒有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為宗旨。可見，財產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產(chǎn)進(jìn)行了一系列的制度安排，從而給個體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟(jì)社會條件下，民法是怎樣為個人創(chuàng)造生活條件的呢？

正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則。

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢姡麄儽仨毐舜顺姓J(rèn)對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現(xiàn)，必須要求交換者具有獨立人格權(quán)、財產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，而商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經(jīng)濟(jì)的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財產(chǎn)，[15]打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系從社會與文化準(zhǔn)則中脫離出來而獲得獨立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)而且對其自身的行為和社會地位負(fù)責(zé)。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學(xué)家書中提到的偉大目標(biāo)，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強(qiáng)烈地表達(dá)出人的欲望的可滿足性了。歷史預(yù)定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標(biāo)，人自身的進(jìn)步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機(jī)結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現(xiàn)個人的人生幸福。可知，民法肯認(rèn)生命的基本需要，并為人的需要之滿足進(jìn)行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關(guān)懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達(dá)成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權(quán)力實現(xiàn)權(quán)利?？傊灰l(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預(yù)。同時糾紛的解決，也委由有關(guān)當(dāng)事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]

在現(xiàn)代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)活動提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔(dān)一定的責(zé)任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。

總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動。同時國家法律也一般不會給當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)一些強(qiáng)行規(guī)則，強(qiáng)制當(dāng)事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當(dāng)事人提供強(qiáng)制性的行為準(zhǔn)則。同時，如果有當(dāng)事人違反，也不強(qiáng)制執(zhí)行，只有在一方當(dāng)事人訴求國家的情況下，國家才強(qiáng)使一方承擔(dān)責(zé)任。

所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。

民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認(rèn)識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預(yù)與強(qiáng)行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標(biāo)，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當(dāng)我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風(fēng)平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強(qiáng)制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負(fù)擔(dān)的義務(wù)而負(fù)有義務(wù)。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴(yán)。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個人和團(tuán)體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團(tuán)的形成。在古羅馬，法學(xué)家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學(xué)。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學(xué)而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現(xiàn)。它擺脫了古代法的神秘主義性質(zhì)，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設(shè)性。[27]

第4篇：民法典的主要意義范文

研究民法典中的民事責(zé)任體系，需要研究民事責(zé)任的立法例，把握其脈絡(luò)，才能了解其發(fā)展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責(zé)任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責(zé)任體系講起。在羅馬法上，責(zé)任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的?！皞鶛?quán)、債務(wù)、債之關(guān)系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務(wù)印書館1944年發(fā)行，頁123.）債，在羅馬法上有時是指法律關(guān)系。債是“當(dāng)事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關(guān)系也?！保ㄗⅲ宏惓担骸读_馬法原理（上冊）》，臺灣商務(wù)印書館1944年發(fā)行，頁123.）有時是指履行義務(wù)的法鎖?！皟?yōu)帝法典所述之定義曰：‘債者，依國法而應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)之法鎖也?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）“有時（至少在優(yōu)士丁尼法的文獻(xiàn)中）還指權(quán)利人享有的權(quán)利?！保ㄗⅲ罕说铝_。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，頁283.）學(xué)者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務(wù)與責(zé)任混用，例如說：“債之關(guān)系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務(wù)，他方面系向?qū)υ毂M履行之責(zé)任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604.）有時將權(quán)利與責(zé)任相對比而言。例如說：“侵權(quán)云者，謂對于個人法益受侵害而發(fā)生損害賠償之權(quán)利也。衡之羅馬法例，權(quán)利之侵害有可以回復(fù)者，有不能回復(fù)者。其可以回復(fù)者，則為契約上之請求權(quán)；其不能回復(fù)者，則發(fā)生賠償之責(zé)任?！保ㄗⅲ呵饾h平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708.）“在昔羅馬法，債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3.）在羅馬法上，責(zé)任體現(xiàn)在債的效力之中，體現(xiàn)為“債受法律保護(hù)。債務(wù)人如不履行債務(wù)，債權(quán)人可訴請法院強(qiáng)制履行或賠償損失?！保ㄗⅲ褐軚彛?/p>

《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，頁629.）

近現(xiàn)代各國民法典將責(zé)任與債務(wù)兩個概念區(qū)別開了，但是，各國規(guī)定有所不同。法國民法典第1142條規(guī)定：“一切作為或不作為之債，在債務(wù)人不履行之場合，均引起損害賠償?！保ㄗⅲ哼@里依據(jù)由羅結(jié)珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務(wù)印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是：“作為或不作為的債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情形，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損害的責(zé)任。”）第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償之責(zé)任?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，法國民法典把義務(wù)、債務(wù)與責(zé)任作了區(qū)分。但是，并未作嚴(yán)格的區(qū)分。例如，該法第1382條規(guī)定侵權(quán)行為的后果是負(fù)“賠償之責(zé)任”。第1370條第4款卻明文規(guī)定侵權(quán)行為屬于“由于債務(wù)人本人而發(fā)生的債”。

德國民法典第2編第1章第1節(jié)的題目是“給付義務(wù)”。其中第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”第249條前段規(guī)定：“負(fù)損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀。”第276條第1款前段規(guī)定：“除另有其他規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對其故意或者過失負(fù)責(zé)?！钡?80條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)的損害負(fù)賠償責(zé)任。”

值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認(rèn)定為責(zé)任，而是有時將損害賠償認(rèn)定為義務(wù)，有時將損害賠償認(rèn)定為責(zé)任。從立法例考察，德國民法典“設(shè)有損害賠償之債之一般規(guī)定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權(quán)行為及債務(wù)不履行發(fā)生，此外依法律之規(guī)定及當(dāng)事人之法律行為亦均可發(fā)生，自應(yīng)設(shè)有一般性之規(guī)定，以資適用?！保ㄗⅲ亨嵱癫ǎ骸睹穹▊幙傉摗罚駮钟⌒?，1978年版，頁282.）

在上述立法例中，責(zé)任與債務(wù)經(jīng)常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責(zé)任之意義，得分為二：第一種意義，“民事責(zé)任乃某人對于他人之權(quán)利或利益，不法的加以侵害，而應(yīng)受民事上之制裁也?！边@種“民事責(zé)任乃債務(wù)（損害賠償債務(wù)）之成立的因，亦即‘責(zé)任為因，債務(wù)（損害賠償債務(wù)）為果。”第二種意義，“民事責(zé)任乃債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財產(chǎn)為之擔(dān)保之謂。此種民事責(zé)任乃債務(wù)成立之后之結(jié)果，亦即’債務(wù)為因，責(zé)任為果‘”?！懊穹ㄉ纤^之’債務(wù)之一般擔(dān)?！?，即指此種意義之民事責(zé)任而言。在現(xiàn)行民法中，以有債務(wù)即有此種民事責(zé)任為原則，故債務(wù)與責(zé)任兩者，?；於鵀橐唬ハ啻谩?。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）

在責(zé)任與債的關(guān)系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設(shè)債編總則。不同的是，沒有設(shè)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，而與法國民法典一樣，將債務(wù)不履行的損害賠償與侵權(quán)行為的損害賠償分別規(guī)定。日本民法典第3編債權(quán)共5章，其中第5章是侵權(quán)行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償視為債，對責(zé)任與債未作嚴(yán)格的劃分。

以上是民法法系國家民法典中，關(guān)于責(zé)任與債的立法體系的三種基本模式。

值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關(guān)規(guī)定。該法典有3編債權(quán)共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關(guān)于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責(zé)任，專章對違反債的責(zé)任作了規(guī)定，突出了責(zé)任的地位。第40章是因致人損害而發(fā)生的債。該法第444條規(guī)定：“對公民的人身或財產(chǎn)造成的損害，以及對組織造成的損害，都應(yīng)當(dāng)由造成損害的人全部賠償?！痹撜缕渌鳁l均從不同的角度規(guī)定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用“侵權(quán)行為”，而用“因致人損害而發(fā)生的債”。它的特點是不籠統(tǒng)地規(guī)定侵權(quán)行為之債，而直接規(guī)定侵權(quán)行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發(fā)生的債，作為債的分則中的一章，即認(rèn)定因致人損害而發(fā)生的責(zé)任是債的發(fā)生根據(jù)之一，這與其他國家民法典將侵權(quán)行為認(rèn)定為債的發(fā)生根據(jù)之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規(guī)定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責(zé)任及因致人損害而發(fā)生的債獨立成章的特點。

我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責(zé)任獨立成章（第6章），將責(zé)任與債分離。該章分四節(jié)，即一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任、承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規(guī)定民事義務(wù)與民事合同。該編第1章是總的規(guī)定，其中第3節(jié)是民事責(zé)任，內(nèi)容是規(guī)定“不履行民事義務(wù)的民事責(zé)任”。該編第5章是合同外的損害賠償責(zé)任，其中第609條規(guī)定：“任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產(chǎn)及其它合法權(quán)利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產(chǎn)并引起損害時，必須賠償損失。”該編規(guī)定的“民事義務(wù)”的定義在第285條作了規(guī)定：“民事義務(wù)是根據(jù)法律的規(guī)定，一個或數(shù)個主體（稱為義務(wù)人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權(quán)利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為?！庇纱丝梢?，這里講的“義務(wù)”，與其它各國民法典中的“債務(wù)”的含義相同。該法明確使用“損害賠償責(zé)任”的概念，而不用“損害賠償義務(wù)”的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責(zé)任與義務(wù)（債務(wù)）區(qū)分開了，二是對民事責(zé)任有獨立的規(guī)定（獨立成節(jié)，而不是成章）。不同之點是越南民法典用“義務(wù)”而不用“債務(wù)”的概念。

綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關(guān)于責(zé)任與債的關(guān)系的規(guī)定在體系上的共同點，是對責(zé)任與債作了區(qū)分，明確提出了責(zé)任的概念。同時，又規(guī)定損害賠償責(zé)任產(chǎn)生債務(wù)，這就說明該三國民法典對責(zé)任與債務(wù)未作嚴(yán)格的區(qū)分。在體系上的區(qū)別是德、日兩國民法典都設(shè)有債的通則，法國民法典沒有統(tǒng)一的債的通則，而是設(shè)契約或約定之債的一般規(guī)定（第3卷第3編），與之相并列的是非經(jīng)約定而發(fā)生的債（第3卷第4編）。這樣規(guī)定表明非經(jīng)約定而發(fā)生的債，不適用契約或約定之債的一般規(guī)定。從1964年的蘇俄民法典開始，進(jìn)一步突出了責(zé)任的地位。我國民法通則將民事責(zé)任獨立成章，從整體上突出了民事責(zé)任的地位，并將民事責(zé)任與債作了區(qū)分，形成了另一種民事責(zé)任體系。

從立法例考察說明責(zé)任與債的概念由不分到區(qū)別，責(zé)任與債的關(guān)系由融合到分離，是個合理的發(fā)展過程。

二、民事責(zé)任的本質(zhì)及其與民事義務(wù)的區(qū)別-民事責(zé)任都能轉(zhuǎn)化為債嗎？

（一）民事責(zé)任的本質(zhì)

民事責(zé)任是一種法律責(zé)任。探討民事責(zé)任的本質(zhì)，需要從民事權(quán)利、民事義務(wù)以及法律上的權(quán)利與義務(wù)的本質(zhì)講起。關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的概念與本質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責(zé)任的本質(zhì)有關(guān)者作簡要論述。

法理學(xué)上對權(quán)利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學(xué)說。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利是“法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁103.）有學(xué)者認(rèn)為：“權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁86.）上述兩個關(guān)于權(quán)利的釋義強(qiáng)調(diào)權(quán)利是一種手段，這種手段要達(dá)到的目的是使權(quán)利人獲得利益。由此可見，權(quán)利的本質(zhì)是利益。民法學(xué)上對民事權(quán)利的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界的手段說，對民事權(quán)利的定義表述如下：民事權(quán)利，是指民事法律規(guī)范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權(quán)利的本質(zhì)是民事利益。

什么是義務(wù)？有的法理學(xué)者說：“法律意義上的義務(wù)，即由國家規(guī)定或承認(rèn)，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁105.）另有學(xué)者認(rèn)為：“義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?！保ㄗⅲ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁86.）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權(quán)利人獲得利益。由此可以得出的結(jié)論是：義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利的必要條件。在通常情況下，權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利，也以自己履行義務(wù)為條件，這正是權(quán)利與義務(wù)對立統(tǒng)一的表現(xiàn)。在民法學(xué)上關(guān)于民事義務(wù)的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界對義務(wù)的釋義中的手段說，對民事義務(wù)的定義表述如下：民事義務(wù)，是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段。民事義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。

法理學(xué)上對責(zé)任的釋義有義務(wù)說、處罰說、后果說、責(zé)任能力說、法律地位說、“含義組合說”等。我國法理學(xué)界有代表性的學(xué)說是后果說與義務(wù)說。有學(xué)者認(rèn)為責(zé)任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁504-505.）有學(xué)者認(rèn)為：“法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務(wù)。”（注：張文顯主編，《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁122.）前一釋義所說的后果的內(nèi)涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)相比較而言，應(yīng)當(dāng)說責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行義務(wù)，使權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利的輔助條件。從宏觀上講，責(zé)任的本質(zhì)是維護(hù)社會秩序的一種法律措施。民法學(xué)界對民事責(zé)任的釋義也有多種。本文參考法理學(xué)界的后果說，認(rèn)為：民事責(zé)任是民事主體違反法定義務(wù)或約定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行民事義務(wù)，使權(quán)利人實現(xiàn)其民事權(quán)利的輔助條件。

（二）民事責(zé)任與民事義務(wù)的區(qū)別

民事責(zé)任與民事義務(wù)是民法上兩個不同的概念，其主要區(qū)別如下：

一是性質(zhì)不同。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系看，義務(wù)的本質(zhì)是權(quán)利人實現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。民事義務(wù)根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定而產(chǎn)生，是為了權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利。義務(wù)是義務(wù)人“應(yīng)為”（傳統(tǒng)術(shù)語是“當(dāng)為”）的行為。應(yīng)為而為，即義務(wù)人履行了義務(wù)，則權(quán)利人的權(quán)利得到實現(xiàn)。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系看，民事責(zé)任的本質(zhì)是促使義務(wù)人履行民事義務(wù)的輔助條件。義務(wù)人應(yīng)為而不為，即不履行民事義務(wù)，其結(jié)果是權(quán)利人的權(quán)利不能得到實現(xiàn)。因此，義務(wù)人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其后果，即承擔(dān)民事責(zé)任。

二是對應(yīng)關(guān)系不同。民事義務(wù)與民事權(quán)利相對應(yīng)。通常，有民事權(quán)利即有民事義務(wù)，有民事義務(wù)即有民事權(quán)利。民事責(zé)任與民事義務(wù)相對應(yīng)，但不完全對應(yīng)。說其對應(yīng)，是指在通常情況下，有民事義務(wù)才會有民事責(zé)任，沒有民事義務(wù)就不會有民事責(zé)任。說其不完全對應(yīng)，是因為在多數(shù)情況下，民事主體能自動履行民事義務(wù)，因而不發(fā)生民事責(zé)任問題。傳統(tǒng)民法學(xué)說強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任與債務(wù)（民事義務(wù)的一種形式）的統(tǒng)一性，認(rèn)為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區(qū)別?！皞鶆?wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開?！保ㄗⅲ和鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116.）如果說債務(wù)與責(zé)任以合一存在為原則，是指責(zé)任是“債之一般擔(dān)?！保霸诂F(xiàn)行民法中，以有債務(wù)即有此種民事責(zé)任為原則”。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114.）確切地說，把責(zé)任視為“債之一般擔(dān)?！笔菍W(xué)理上的概括，正如史尚寬先生所說：“債之效力最重要者，為給付之強(qiáng)制執(zhí)行與其利益之損害賠償，……然強(qiáng)制執(zhí)行，除以物之交付為標(biāo)的者外，仍系命債務(wù)人為金錢之支付（代執(zhí)行及間接強(qiáng)制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結(jié)局歸于請求金錢之支付。在現(xiàn)今法制，為使債務(wù)人支付金錢，惟有處分其財產(chǎn)以換取之。古代法之強(qiáng)使債務(wù)人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務(wù)，或拘押債務(wù)人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務(wù)人之一般財產(chǎn)?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁328-329.）由此可見，債務(wù)人的“一般財產(chǎn)”作為“債之一般擔(dān)?！?，實質(zhì)是指“債之效力的最后手段”，或者說是以“一般財產(chǎn)”為極限，這顯然不是法定意義上的民事責(zé)任的概念。責(zé)任是不履行債務(wù)的后果，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，就無責(zé)任可言。實踐中通常是債務(wù)人自動履行債務(wù)，而沒有責(zé)任，少數(shù)情況下債務(wù)人不履行債務(wù)而產(chǎn)生責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說責(zé)任與債務(wù)相分離為常態(tài)，合一存在是例外。

從另一個角度看，民事義務(wù)又是與救濟(jì)權(quán)相對應(yīng)的概念。（注：江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁93.）但是，這種對應(yīng)是存在責(zé)任的情況下派生的對應(yīng)概念。先有責(zé)任，后有救濟(jì)權(quán)，而不是相反。

三是民事責(zé)任與民事義務(wù)的范圍不同。民事義務(wù)通常與民事權(quán)利相對應(yīng)，在財產(chǎn)關(guān)系中，義務(wù)與權(quán)利有對價性。民事責(zé)任主要是彌補權(quán)利人的損失，也有對價性。但是，責(zé)任的范圍不限于對價，當(dāng)事人約定的責(zé)任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規(guī)定的責(zé)任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節(jié)嚴(yán)重的，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法裁決侵權(quán)行為人承擔(dān)懲罰性賠償金。此外，民事責(zé)任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽等等。

四是法律拘束力不同。民事義務(wù)產(chǎn)生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務(wù)人不履行義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?；诿袷路申P(guān)系的平等自愿原則，對義務(wù)的履行沒有強(qiáng)制性，權(quán)利人不能強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，司法機(jī)關(guān)也不能強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)（在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)；在這種情況下，法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，實質(zhì)是強(qiáng)制義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任）。民事責(zé)任具有強(qiáng)制性，在義務(wù)人不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，或請求司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人（責(zé)任人）承擔(dān)民事責(zé)任。

區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)有重要意義。

首先，區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)是完善民法理論的需要。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為民事義務(wù)（債務(wù)）產(chǎn)生民事責(zé)任，又說民事責(zé)任產(chǎn)生民事義務(wù)（債務(wù)），如此循環(huán)，那么民事責(zé)任與民事義務(wù)（債務(wù)）還怎么區(qū)別？

其次，區(qū)別民事責(zé)任與民事義務(wù)是正確處理民事法律關(guān)系的需要。民事責(zé)任與民事義務(wù)有本質(zhì)的不同，對于不同質(zhì)的問題應(yīng)當(dāng)用不同的方法解決。權(quán)利人可以請求司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，而不能請求司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人履行民事義務(wù)。我國合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！边@里明確規(guī)定“繼續(xù)履行”是一種違約責(zé)任。民事責(zé)任的范圍基本上可以由當(dāng)事人約定，但是，民事責(zé)任形式則只能由法律規(guī)定。

三、民事責(zé)任與民事制裁的區(qū)別-民事責(zé)任的自動承擔(dān)與強(qiáng)制承擔(dān)

民事責(zé)任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責(zé)任與法律制裁是否同一概念。法理學(xué)界對法律責(zé)任與法律制裁的關(guān)系的認(rèn)識不同。有學(xué)者將法律責(zé)任與法律制裁等同，認(rèn)為：“法之有效推行亦必以實力為其后盾，當(dāng)法規(guī)范的內(nèi)容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強(qiáng)制，這種處罰或強(qiáng)制，統(tǒng)稱為制裁”。（注：韓忠謨：《法學(xué)緒論》，臺灣雨利美術(shù)印刷有限公司1994年版，頁69.）“法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰”。（注：管歐：《法學(xué)緒論》，臺灣藍(lán)星打字排版有限公司1982年版，頁191.）奧地利法學(xué)家凱爾森認(rèn)為，法律責(zé)任是與義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負(fù)責(zé)，或者他為此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他作相反行為時，他應(yīng)受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁505.）以上三位學(xué)者都只講法律制裁，而不講法律責(zé)任，顯然是把法律責(zé)任與法律制裁等同。有學(xué)者把法律制裁看作“法律責(zé)任的實現(xiàn)方式”，對法律責(zé)任與法律制裁不作嚴(yán)格的區(qū)分，認(rèn)為：“懲罰即法律制裁，是國家通過強(qiáng)制對責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式?！背诌@種觀點的學(xué)者列舉的法律責(zé)任的實現(xiàn)方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強(qiáng)制。（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁127-128.）沈宗靈教授明確提出法律責(zé)任與法律制裁不同。他說法律責(zé)任是“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果?！保ㄗⅲ荷蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁505.）“法律制裁，是由特定國家機(jī)關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實施的強(qiáng)制性懲罰措施。”他指出：“法律制裁與法律責(zé)任有著緊密的聯(lián)系。一方面，法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的一個重要方式。法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強(qiáng)制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責(zé)任又有明顯的區(qū)別。法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于一定有法律制裁?！彼€明確提出了法律責(zé)任的承擔(dān)分主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類。他說：“法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。法律責(zé)任的承擔(dān)方式可以分為主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類?！鲃映袚?dān)的方式，是指責(zé)任主體自覺地承擔(dān)法律責(zé)任，主動支付賠償，補償或恢復(fù)受損害的利益和權(quán)利。……被動承擔(dān)的方式，是指責(zé)任主體根據(jù)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)和歸結(jié)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”（注：沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，頁527-528.）沈宗靈教授提出法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別，并將法律責(zé)任的承擔(dān)區(qū)分為主動承擔(dān)和被動承擔(dān)兩類，是對法律責(zé)任學(xué)說的發(fā)展。這一發(fā)展對于深刻理解法律責(zé)任的本質(zhì)和內(nèi)涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責(zé)任體系具有指導(dǎo)意義。

第5篇：民法典的主要意義范文

引言

民事主體是民事法律關(guān)系的主體的簡稱，指依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體是民法中最基本的概念之一，它直接涉及民法的調(diào)整范圍和規(guī)范的對象，是制定民法草案必須明確的概念。民法在制度設(shè)計時規(guī)定哪些社會存在為民事主體，以及他們在民法上享有何種法律地位，是民事主體制度必須解決的民法中重要的基本問題，在各國民法中也是居于突出的地位，這是由民法規(guī)范的體系化和市場經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范要求決定的。正是因為確立了民事主體制度，民法其它一切制度設(shè)計諸如法律行為制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度、責(zé)任制度等才得以全面展開。因此，整個民法制度就是一部民事主體參與各種民事活動所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度。那么，民事主體究竟有沒有一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)？什么樣的社會存在才能成為民事主體呢？這在民法界是一個頗有爭論的問題。

一、民事主體的歷史發(fā)展

1. 羅馬法上的民事主體

羅馬最初是氏族社會，由三個部落組成，每個部落分成十幾個宗聯(lián)，每個宗聯(lián)分成十幾個宗，每個宗又分成若干族，每個族再分成許多家庭，家庭又分為家長和家子等其他家屬。但是，家庭是作為早期羅馬社會的一個法律意義上的主體，亦即基本單元，而家長（或家父）是因為作為家庭的代表而成為法律意義上的權(quán)利義務(wù)主體的，市民中的家屬以及平民則都不是，他們對外沒有主體身份。[1]在古羅馬時代，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的，個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。

以后由于戰(zhàn)爭的需要，參軍作戰(zhàn)的家屬和平民可以取得部分公權(quán)和私權(quán)，在一定程度上成為權(quán)利義務(wù)的主體。經(jīng)過平民與貴族反復(fù)斗爭產(chǎn)生的《十二表法》規(guī)定，除禁止平民與貴族通婚外，平民在該法規(guī)定的范圍內(nèi)已取得和貴族平等的地位。因此，至少在私法上已經(jīng)承認(rèn)平民是權(quán)利義務(wù)主體。隨著羅馬的商品經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，商業(yè)和手工業(yè)變得極為興盛。生產(chǎn)和貿(mào)易的發(fā)達(dá)，商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，又使各民族人們的平等權(quán)利得到了充分的體現(xiàn)，從而也促進(jìn)了對于統(tǒng)一適用法律的要求，到共和國末期和帝政初年，家長的男性子孫開始普遍地享有公權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，婦女、拉丁人、和外國人也逐漸取得了部分公私權(quán)利。公元212年，卡拉卡拉帝準(zhǔn)予居住在羅馬帝國境內(nèi)的居民或臣民一般都可取得市民權(quán)，甚至奴隸也逐漸享有限制的私權(quán)，如部分的財產(chǎn)權(quán)。因此，隨著社會的發(fā)展，權(quán)利義務(wù)主體的范圍從貴族家長逐漸擴(kuò)展到幾乎全體自由人。

羅馬法上的權(quán)利義務(wù)主體在外延上與自然人不同，一方面它不包括奴隸，在古羅馬法上，要成為民事主體，必須具有“人格”（Caput），而“人格”主要由三種權(quán)利即自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)構(gòu)成。自由權(quán)是人格的基礎(chǔ)，享有自由權(quán)的是自由人，不享有自由權(quán)的就是奴隸，因此，沒有自由權(quán)就沒有人格，也就不能成為民事主體。奴隸雖然是生物學(xué)意義上的人（Homo）但由于奴隸沒有自由權(quán)，所以也就不能成為民事主體，而只作為自由人的權(quán)利義務(wù)的客體。市民權(quán)類似于今天的公民權(quán)或國籍，是專屬于羅馬市民享有的權(quán)利，其內(nèi)容包括公權(quán)和私權(quán)。羅馬法對市民身份的控制要比對自由人身份的控制為嚴(yán)，因為羅馬人認(rèn)為他們是高貴的民族，不愿意輕易擴(kuò)散市民權(quán)，因此，帝政前期的羅馬法把羅馬境內(nèi)的居民分為市民、拉丁人、和外國人，市民則享有完全的公權(quán)和私權(quán)，拉丁人享有部分的公權(quán)和私權(quán)，僅有部分的市民權(quán)，而外國人是不享有公權(quán)和私權(quán)，外國人是沒有市民權(quán)的，他們在羅馬境內(nèi)從事的民事活動，同國籍的適用本國法，異國籍的適用萬民法。公元212年“安托尼亞那敕令”（Constitutio Antoniana）授予羅馬帝國的一般居民以市民權(quán)后，市民權(quán)遂失去其重要意義，市民法與萬民法逐漸融合起來。家族權(quán)，指家族團(tuán)體中的成員在家族關(guān)系中所處的地位和所享有的權(quán)利，羅馬法根據(jù)人們在家庭中的地位不同，把人分為自權(quán)人和他權(quán)人，自權(quán)人是指不受家長權(quán)、夫權(quán)、或買主權(quán)支配的人，而他權(quán)人則要受到家長權(quán)、夫權(quán)、或買主權(quán)支配的人，因此，他權(quán)人是沒有獨立人格的，其雖然仍為民事主體，但須接受家長權(quán)的支配，其所從事的民事活動范圍受到諸多限制顯得十分狹窄。

另一方面，它又不僅包括自由人，而且也包括團(tuán)體（Universitas）在內(nèi)，但此團(tuán)體是否就是法人呢？至少羅馬法中并不存在“法人”的概念，但這種團(tuán)體可以看作是法人制度的萌芽。初期團(tuán)體為宗教、士兵、喪葬團(tuán)體等，都不具有人格，共和國末葉，開始承認(rèn)國家和地方政府具有獨立的人格，與其成員相分立，是社團(tuán)的起源。公元3世紀(jì)以后，即“米蘭法令”承認(rèn)神廟也可享受財產(chǎn)權(quán)，可以自己的名義訂立契約，取得債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)，其構(gòu)成的基礎(chǔ)為財產(chǎn)而非人，是財團(tuán)的起源。羅馬法的團(tuán)體的出現(xiàn)，擴(kuò)大了人格的概念，并提出抽象人格的理論，把權(quán)利直接賦予法律所擬制的人（Persona Ficta），盡管羅馬的團(tuán)體制度很不完備，但其基本內(nèi)容和理論則為近代法人制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

由上述可知，早期的羅馬法以家庭作為單一的法律主體，并無個人觀念獨立存在的空間，中后期的羅馬法中個人從家庭中分離出來，并“不斷地代替家庭共同體，成為民法所考慮的單位”。[2]自然人（奴隸除外）成為唯一的民事主體，雖然羅馬法中有一些團(tuán)體（如自治市、私人社團(tuán)和國庫）最先具有了某種法律上的獨立地位，甚至出現(xiàn)了類似于現(xiàn)代有限責(zé)任公司出資的“特有產(chǎn)”（Peculium），但在羅馬法及羅馬法學(xué)家看來，團(tuán)體仍然是數(shù)目眾多的人，它只是在對外與第三人的民事關(guān)系方面，才被認(rèn)為是統(tǒng)一體。團(tuán)體的財產(chǎn)，與其說是從組成團(tuán)體的自然人中獨立出來的財產(chǎn)，不如說是他們的共有財產(chǎn)。因此團(tuán)體的法人人格只是處于萌芽狀態(tài)。在這一時期，羅馬法還不可能建立起系統(tǒng)的法人制度。因此羅馬法上明確的法人概念和完備的法人制度尚未建立。

2. 法國民法典上的民事主體

中世紀(jì)的歐洲實行的是封建制度，封建經(jīng)濟(jì)關(guān)系取代了奴隸制經(jīng)濟(jì)關(guān)系，社會中個人的身份等級發(fā)生了變化，奴隸已經(jīng)由被完全否定了權(quán)利義務(wù)的客體變?yōu)榱讼碛幸徊糠謾?quán)利義務(wù)主體的農(nóng)奴或農(nóng)民。教會法在重新解釋羅馬法后，注入了一些平等或個人自由意志的理念，但農(nóng)奴并不是真正意義上法律“人”，在人身上沒有自由，須受領(lǐng)主支配，也可被當(dāng)作財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或出賣。教會法雖然也反對奴隸制度，但它又不反對世俗中的壓迫，基督教的平等思想從沒有在世俗法律中實行過。故總體而言，18世紀(jì)以前的社會仍然是一個身份型的社會，強(qiáng)調(diào)封建等級身份，人格不平等，加上對宗教團(tuán)體的格外尊崇，在一定程度上更加禁錮了個人自由，強(qiáng)化了等級身份秩序。

隨著資本主義的興起，市民社會的壯大，斯多葛學(xué)派自然法理論思想影響的廣泛、深入和羅馬法的復(fù)興，人們開始了對教會的、政治的、家庭的、行會的以及身份集團(tuán)的傳統(tǒng)封建權(quán)威的批判和對個人的解放，要求確立完全、平等、獨立而完整的個人人格。[3]法國大革命摧毀了封建制度，《人權(quán)和公民權(quán)宣言》莊嚴(yán)宣告：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”，1804年《法國民法典》第8條規(guī)定“一切法國人均享有民事權(quán)利。”，從而確立了自然人完全獨立而平等的以個人主義為中心的民事主體制度，外國人的民事主體地位按照對等原則承認(rèn)其可以在法國境內(nèi)為民事活動，對于團(tuán)體的民事主體資格則沒有規(guī)定，因為法國民法典在制定時，個人主義、自由主義思潮正興盛，個人剛剛從團(tuán)體的束縛中解放出來，但主要是因為拿破侖害怕封建行會組織利用法人形式進(jìn)行復(fù)辟，同時也由于立法者受自然法學(xué)派以個人為中心的個人主義思潮的影響較深的緣故?！斗▏穹ǖ洹肥菍υ缙诹_馬法和中世紀(jì)封建法的清算，是對中后期羅馬法的繼承與發(fā)展，更是對近代個人主義啟蒙思想的立法總結(jié)，因此它信守絕對的個人主義，對一切團(tuán)體都持?jǐn)骋暫蛻岩蓱B(tài)度，害怕團(tuán)體對個人自由的侵害和舊的團(tuán)體本位的復(fù)辟。因此，法典對個人與國家存在之外的各種團(tuán)體均有意忽略而立法者在思想上則持排斥態(tài)度。

法國民法典忽視團(tuán)體的存在，然而，由于資本主義商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益繁雜，團(tuán)體尤其是經(jīng)濟(jì)共同體愈來愈多，需要法律對其回應(yīng)、調(diào)整和規(guī)范，因此， 1807年，法國在制定商法典時，在技術(shù)性上認(rèn)可了商業(yè)組織的主體資格。隨后，在1867年制定的有關(guān)股份公司的法律，也確立了股份公司的法人地位，最終在1978年法律修正案中，法人作為與自然人具有同等地位的民事主體被立法所接受，從而形成了自然人與法人并立的二元主體結(jié)構(gòu)制度。但最早系統(tǒng)規(guī)定法人制度的法典是德國民法典。

3. 德國民法典上民事主體

1896年《德國民法典》正如海爾穆特庫勒爾所言：“作為《德國民法典》基本概念的人，是通過其權(quán)利能力來表述的?！盵4]《德國民法典》在主體制度方面，首次創(chuàng)造了“權(quán)利能力”（Rechtsfaehigkeit）的概念，它以“權(quán)利能力”概念為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理化的理論基礎(chǔ)。民法典第1條規(guī)定：“自然人的權(quán)利能力始于出生的完成。”，宣告了所有的人從出生開始都平等的享有權(quán)利能力，而不管是否存在性別、宗教、社會職業(yè)等差別。近代意義上的“權(quán)利能力”的概念第一次在法律上的使用，為澤勒（Franzvon Zeiller）起草的《奧地利民法典》。[5]19世紀(jì)中葉，弗里德里希薩維尼（Friedrich Savigny）在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》中將“權(quán)利能力”定義為能夠持有權(quán)利的可能性。[6]由于《德國民法典》采用的是“自然人”的概念， 承認(rèn)所有的自然人可以不分國籍平等地享有權(quán)利能力，所以《德國民法典》較《法國民法典》進(jìn)步。《德國民法典》第一次在法律上使用了“法人”（Juristische Person）的概念，還在民法中確認(rèn)了法人制度。如規(guī)定非經(jīng)營性的社團(tuán)和經(jīng)營性的社團(tuán)，只要符合法定的條件，經(jīng)過登記和許可程序，就可以成為法人。《德國民法典》將法人分為三類：社團(tuán)、基金會和公法人，對其成立、登記、章程、清算等都作了明確規(guī)定。

從《德國民法典》開始，民法主體制度從以個人為中心的一元論，轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀蝗伺c法人并立的二元論，這是主體制度的一個巨大進(jìn)步，并在隨后的歷史中得到各國廣泛的肯認(rèn)，如德國、日本、瑞士及臺灣民法在自然人之外都對法人有詳細(xì)的規(guī)定[7]，二元主體結(jié)構(gòu)的主流地位在理論和立法上得以確立。

4. 俄羅斯的民事主體制度[8]

蘇俄民法典的民事主體制度采用兩分法，只有自然人、法人主體。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求，新的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于民事主體的規(guī)定有所創(chuàng)新，集中體現(xiàn)在法典第二編，與1922年蘇俄民法典和1964年蘇俄民法典確立的民事主體制度不同，新民法典大大拓寬了民事主體的范圍，它規(guī)定公民（自然人）、法人及俄羅斯聯(lián)邦、聯(lián)邦主體和自治地方都可以成為民事法律關(guān)系的參加者。

有關(guān)法人主體的規(guī)定，新的俄羅斯民法典與蘇聯(lián)時期頒布的兩部民法典有著很大不同。它將歷史上出現(xiàn)的差不多所有企業(yè)法律形態(tài)都作為法人對待，表現(xiàn)出極大的開放性。該法典對法人概念的界定為 “有獨立的財產(chǎn)、以該財產(chǎn)對自己的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任、能以自己的名義取得和實施財產(chǎn)權(quán)利、人身非財產(chǎn)權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)、能夠在法院起訴和應(yīng)訴的組織”，相對于我國《民法通則》的定義，具有更豐富的內(nèi)涵。直接表述了法人的四個特征：以自己的名義參加民事活動、統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)、獨立的財產(chǎn)、獨立承擔(dān)責(zé)任。

在法人分類問題上，俄羅斯民法典與其它大陸法系國家立法沒有明顯不同。大陸法系的通行分類以公、私法人二元論為基礎(chǔ)，以社團(tuán)、財團(tuán)兩分法為主體，同時對社團(tuán)法人輔之以營利、公益和中間法人的立法模式。根據(jù)成員與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系，俄羅斯的法人分為三類：a.公司和合作社；b.國有、自治地方所有的單一制企業(yè)和機(jī)關(guān)；c.社會團(tuán)體、宗教組織、基金會、法人的聯(lián)合組織等。俄羅斯民法學(xué)家注意到公法人是特殊的一類法人，對公法人以民事主體的身份參與民事流轉(zhuǎn)做出專門規(guī)定，盡管還不完善，但相對于我國民法沒有確定“國家”的民事主體地位，俄國民法典的做法還是值得借鑒的。

新的俄羅斯民法典對民事主體制度的規(guī)定，采取了寬容的態(tài)度，自然人及各式各樣的法人都有權(quán)作為獨立主體參加民事法律關(guān)系。在俄羅斯民法典里找不到類似我國的“其他組織”，它們大都被賦予法人地位，或者作為自然人、分支機(jī)構(gòu)對待。合伙關(guān)系，也被肢解為兩部分，一部分成了無限公司、兩合公司、補充責(zé)任公司，享有法人地位，另一部分作為契約關(guān)系規(guī)定在債權(quán)法當(dāng)中。將類似于我國個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的組織作為自然人來對待，規(guī)定公民有權(quán)不成立法人，而作為個體經(jīng)營者從事經(jīng)營活動，條件是事先必需到有關(guān)部門履行登記手續(xù)。

俄羅斯民法典貫穿了民商合一的立法思想，在一定程度上保留了社會主義制度時期的民法體系的延續(xù)性，同時為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求在主體制度方面有所創(chuàng)新。區(qū)別法人的標(biāo)志不再是有限責(zé)任，成員承擔(dān)連帶的無限責(zé)任的組織也是法人，這種做法是否可取，會不會增加司法成本，以及民事主體制度的結(jié)構(gòu)設(shè)計、諸多制度還有待時間的檢驗。

通過上文的論述，我們可以看出，對自然人來說，由一個生物意義上的主體成為法律意義上的主體；對組織來說，從一個由多人組合的組織體變成一個具有區(qū)別于其成員的團(tuán)體意思的法律主體，都是立法者的選擇。同時，民事主體也經(jīng)歷著一個逐步擴(kuò)展的過程，其歷史演變在形式上主要經(jīng)歷了由家庭到個人，再到自然人與法人并存，再到民事主體多元化傾向的發(fā)展過程。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“為權(quán)利之主體，第一須于享有權(quán)利之社會存在。第二須經(jīng)法律的承認(rèn)?！边@一論斷是正確的，但法律承認(rèn)的依據(jù)是什么呢？了解民事主體演變的邏輯規(guī)律對下文民事主體資格判斷標(biāo)準(zhǔn)的探求有著十分重要的價值。

二、民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論學(xué)說[9]

在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，我國目前存在多種理論學(xué)說，主要有以下幾種：

1.主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)

主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，民事主體的本質(zhì)條件包括兩個方面：一是一定的社會經(jīng)濟(jì)條件的存在；二是國家法律的確認(rèn)。[10]商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展，是民事主體存在的決定性因素；國家以法律形式加以確認(rèn)，也是其存在所不可缺少的條件。在商品交換中逐漸形成的平等的人格和地位，是產(chǎn)生民事主體的前提條件；而在商品交換和其他民事活動中，享有充分的財產(chǎn)自主權(quán)是民事主體成立的必要條件，如社會團(tuán)體要成為民事主體，應(yīng)當(dāng)具備必要的財產(chǎn)；民事主體在其財產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)，對外具有承擔(dān)相應(yīng)財產(chǎn)責(zé)任的能力，即任何民事主體都應(yīng)以自己獨立支配的財產(chǎn)，對外獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，這是民法調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一個重要規(guī)則，也是各國民事主體均須具備的條件；民事主體是一個法律范疇，它的確認(rèn)不僅依賴于物質(zhì)生活條件，而且取決于統(tǒng)治階級的意志，實際上，哪些自然人或社會組織可以成為民事主體，以及這些民事主體享有哪些民事權(quán)利，都是由國家法律加以規(guī)定的。

結(jié)合立法關(guān)于自然人和法人成為民事主體的實質(zhì)條件，一般認(rèn)為判段民事主體的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）名義獨立：自然人能以自己的名義（姓名）與他人進(jìn)行交往，從事各種民事活動。法人均擁有自己獨立的名稱從而能夠以自己的名義（名稱）與他人為民事法律行為，而不是用法定代表人或其他內(nèi)部成員的名義。（2）意志獨立：作真實意思表示的自然人是自主地對外進(jìn)行活動，享有獨立的意志。法人對外發(fā)生民事法律關(guān)系，是由于該法人的團(tuán)體意志或獨立意志，而不是某個或某幾個成員的個人意志或個人意志的簡單相加。（3）財產(chǎn)獨立：自然人有其個人財產(chǎn)，并享有占有、使用、收益、處分的充分的權(quán)利，不受他人的干涉。法人財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)在兩個方面：a.法人財產(chǎn)與法人創(chuàng)立人或其成員的個人財產(chǎn)相區(qū)別，成為獨立于個人財產(chǎn)以外的財產(chǎn)，并服務(wù)于法人的整體利益，為法人的共同利益所支配；b.法人的創(chuàng)立人或其成員對法人財產(chǎn)沒有直接支配權(quán)，而須以法人的名義依照法律或法人章程的規(guī)定來占有、使用、收益或處分法人財產(chǎn)。（4）責(zé)任獨立：自然人以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)無限責(zé)任。法人以其全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，資不抵債時，實行破產(chǎn)，而不需由法人成員來清償法人的債務(wù)。也就是說，自然人和法人都必須獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，均以自己所支配的財產(chǎn)作為承責(zé)的基礎(chǔ)。該實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)突出地是要堅持民事主體的獨立性，這些標(biāo)準(zhǔn)可以概括為：一個有著健全意志的人用自己的財產(chǎn)參與民事活動，并獨立承擔(dān)該項民事活動產(chǎn)生的一切法律后果。[11]

2. 抽象人格論[12]

抽象人格論是西方法律思想史上的重要成果，它已經(jīng)成為西方民事主體制度的重要理論基石。抽象人格論認(rèn)為，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨立的法律人格。抽象人格，是“抽象的法律人格”的簡稱，又稱一般的法律人格、一般人格，是指人們平等普遍、獨立自由且終身享有的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。相對于具體人格，它具有抽象性、平等性和獨立性和具有終身性、不可變更性、不可轉(zhuǎn)讓性?，F(xiàn)代民法越來越意識到，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨立的法律人格，即是否具有民事權(quán)利能力，而不是把是否具備民事行為能力或者民事責(zé)任能力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

商品經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)后，思想家和法學(xué)家從各種不平等的多樣性的主體-具體人格中抽象出最一般的法律人格，馬克思指出：“人格脫離了人，自然就是一個抽象。”。羅馬法人格學(xué)說的最大成就是將人與人格相分離。這種游離出來的人格與團(tuán)體相結(jié)合，就形成了諸如國庫、市府、宗教團(tuán)體等自然人以外的具有獨立人格的民事主體。這種獨立人格的團(tuán)體是現(xiàn)代法人的雛形。教會法學(xué)派為了解釋教會對世俗財產(chǎn)的所有權(quán)，想像著團(tuán)體成員的多數(shù)人之外還有“抽象人格”的存在，該人格就是法人。它與自然人一樣，能夠享有財產(chǎn)所有權(quán)。后期注釋法學(xué)派在教會法學(xué)的理論基礎(chǔ)上定義法人：“在團(tuán)體成員的多數(shù)人之外獨立存在的抽象人格”。這標(biāo)志著真正意義上的法人概念的確立。由此， 法人是抽象的產(chǎn)物，法人人格的本質(zhì)是抽象人格。只有認(rèn)定法人本質(zhì)是抽象人格，才能實現(xiàn)法人之間的地位平等，才能實現(xiàn)法人與自然人地位的平等。

近現(xiàn)代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個有生命的人、法人、其他組織終生享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承。這一抽象人格理念首先扎根于西方近代民法?，F(xiàn)代西方的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)超越了封建專制經(jīng)濟(jì)和自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)，步入壟斷、國家干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)。與之相適應(yīng)，現(xiàn)代西方抽象人格論揚棄了近代抽象人格論，建立了適應(yīng)社會新變化的新型的抽象人格制度?，F(xiàn)代西方的民事主體是從自然人、法、其他組織等廣泛的主體中抽象出來的，具有最一般性、最廣泛性；而且這種“抽象人”的權(quán)利能力具有天賦性、獨立性、不可轉(zhuǎn)讓及不可剝奪性等。現(xiàn)代中國的法律人格的抽象范圍是比較狹窄的，而且其權(quán)利能力具有法定性，部分人格具有半獨立性。

3.民事權(quán)利能力論[13]

民事權(quán)利能力論認(rèn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利義務(wù)能力，簡稱權(quán)利能力。權(quán)利能力是一個自然人或社會組織在法律上的人格確認(rèn)。具備法律上的人格才具備法律上的主體地位，才能成為法律關(guān)系的主體，不同的法律主體應(yīng)具備不同的權(quán)利能力，什么樣的人或組織可以成為法律主體及何種法律主體是由一國法律規(guī)定或確認(rèn)的。對于民事主體來講，其民事主體地位則是通過民法賦予自然人或社會組織民事權(quán)利能力來確認(rèn)的。民事權(quán)利能力成為判斷自然人或社會組織是否是民事主體的唯一法律要件。

1900年的德國民法典，以權(quán)利能力來表述民法人的概念，認(rèn)為自然人是平等的“自然狀態(tài)的人”，權(quán)利能力屬于每一個具有自然人特征的實體。權(quán)利能力是對民事主體內(nèi)涵的一種抽象，它作為一項法律制度最早出現(xiàn)于1896年頒布的《德國民法典》，并成為一個社會主體擁有民事法律主體資格的標(biāo)準(zhǔn)。在這部法典中，有幸成為民事主體的僅有自然人和法人。此后，多數(shù)大陸法系國家皆效仿德國的這一立法模式，并逐漸形成了權(quán)利能力等同于民事主體或人格的觀念。既然民事主體等于權(quán)利能力，又根據(jù)民法意思自治和主體平等兩項基本原則，每一個民事主體都是獨立的，則權(quán)利能力也應(yīng)獨立，民事主體享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)也應(yīng)獨立，享有權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)——人身和財產(chǎn)也應(yīng)獨立。[14]

第6篇：民法典的主要意義范文

一、人格物的內(nèi)涵及界定

(一)人格物充分地展現(xiàn)了民法上人與物的區(qū)分與融合

人格物概念的確立可以從人與物關(guān)系的民法哲學(xué)理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現(xiàn)越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學(xué)說也就越無保留地變成一種關(guān)于人的學(xué)說。事實上，民法體系的架構(gòu)就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎(chǔ)上的，于是民法之中就嚴(yán)格地區(qū)分了人作為主體對物作為客體的權(quán)利，民法的體系也就相應(yīng)地表現(xiàn)為人作為主體地位所必須的人格權(quán)及人對物所支配產(chǎn)生的物權(quán)、債權(quán)及其他派生權(quán)利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強(qiáng)勢的地位。而人與物之間的二元區(qū)分和融合為人格物制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能和條件。

不過，這種絕對的人與物的關(guān)系并不是一蹴而就的。在較為久遠(yuǎn)的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產(chǎn)的觀念，所有制未產(chǎn)生，人對自己價值的認(rèn)識和對物的價值的認(rèn)識處于混沌狀態(tài)。隨著階級的產(chǎn)生和國家的形成，促使了所有制的形成和發(fā)展，人對物的利用和控制關(guān)系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區(qū)分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀(jì)歐洲文藝復(fù)興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產(chǎn)存在的物被明確地作為權(quán)利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)展。在中國，基于傳統(tǒng)皇權(quán)政治和封建文化的深遠(yuǎn)影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統(tǒng)治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。

縱觀近代民法典的體系與架構(gòu)，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構(gòu)在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權(quán)的保護(hù)彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權(quán)利貫徹于民法的具體規(guī)則中，民法權(quán)利法的地位得以確立；而在物法關(guān)系中，通過對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的保護(hù)，使得人的民事主體地位得以突出，權(quán)利的行使和維護(hù)成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發(fā)揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構(gòu)諸如人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法制歷史的演進(jìn)，人與物之間的民法關(guān)系又開始悄悄地、微妙地發(fā)生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯(lián)系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關(guān)系具體化的橋梁之一。

在當(dāng)下我國民法典制定過程中，呈現(xiàn)了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權(quán)責(zé)任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權(quán)制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關(guān)注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現(xiàn)象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿中得到體現(xiàn)，已明確地將部分人格物作為特別保護(hù)對象。還要特別關(guān)注的是，現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展過程中呈現(xiàn)了人格權(quán)商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機(jī)。因此，現(xiàn)有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發(fā)展，人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)的分類模式已為人格物預(yù)留了足夠的理論空間。

(二)民法中人格物的法律界定

人格與財產(chǎn)本屬兩個不同領(lǐng)域、不同范疇的東西，特別是在摒棄財產(chǎn)因素下，而由人在倫理價值上的無差別的特性所決定的人格平等，也就是近代民法上“人人平等，生而自由”的基本價值觀確立后，人格與財產(chǎn)的關(guān)系便明確區(qū)分開來。有了人格不等于就擁有財產(chǎn)，但沒有人格是無法擁有財產(chǎn)的，某人是否擁有財產(chǎn)和擁有多少財產(chǎn)，并不影響和損害該人的人格平等地位?，F(xiàn)代民法也以人格權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利作為基本的權(quán)利區(qū)分。這種二分法對人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也體現(xiàn)了一一對應(yīng)。享受經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)；享受人格利益的權(quán)利為人格權(quán)。當(dāng)這個世界就僅存有兩種利益的時候，這種二分法無疑是最省便的。但當(dāng)我們回到現(xiàn)實生活中時，發(fā)現(xiàn)這個世界其實并不是如此明確一分為二。這里的關(guān)鍵問題就是，當(dāng)一個事物上同時存在兩個利益的時候，該如何處理？至此，人格與財產(chǎn)如此緊密地走到了一起。為了解決這種同時存在人格利益與財產(chǎn)利益的事物所帶來的法律問題，我們不得不給它起個新名詞———“人格物”，它是指與人格利益緊密相連，體現(xiàn)人的深厚情感與意志，其毀損、滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的特定物。

人格物至少具有以下幾層含義：第一，人格物首先是物，具有普通物的屬性，體現(xiàn)財產(chǎn)利益價值。第二，人格物是具有人格利益的物，且其所體現(xiàn)的人格利益應(yīng)當(dāng)大于財產(chǎn)利益，或者與財產(chǎn)利益基本相當(dāng)。借用法國學(xué)者的話說就是“只有道德方面的價值超過市場價值之物”才能成為人格物。但這也不絕對，有時財產(chǎn)利益的大小實際上就取決于人格利益的大小，有時財產(chǎn)利益明顯大于人格利益但這種人格利益卻不應(yīng)被忽略。第三，人格物所展現(xiàn)的人格利益主要是一種精神利益、倫理利益。一方面，人有精神的需求，亦有物質(zhì)的需要，當(dāng)特定物寄托了特定人的情感或意志等精神利益時，其就可能成為人格物，如結(jié)婚戒指；另一方面，倫理性系人之屬性中最為重要的方面，使得在特定物上承載某種倫理價值成為可能。故有學(xué)者認(rèn)為：“財產(chǎn)并不僅僅是倫理人格的實現(xiàn)方式，而且是倫理人格的組成部分”。第四， 人格物屬于不可替代財產(chǎn)。其毀損、滅失必然造成權(quán)利人的物質(zhì)利益損失的同時，也造成精神利益的損害，而這種精神利益的損害和痛苦則無法通過其他替代物補償。鑒于人格物的不可替代性，有學(xué)者即將人格物與可替代財產(chǎn)相對應(yīng)，作為民法中一種新型的財產(chǎn)分類。第五，人格物著重強(qiáng)調(diào)的是該物所蘊含的人格利益。因此，在諸如遺體、遺骸、遺骨、骨灰、基因等具有人格利益的“物”中，人格利益被優(yōu)先保護(hù)，其物之價值不應(yīng)也不能被提及或者已降為其次。

人格物因其兼具了人格利益與財產(chǎn)利益屬性，因而與普通之物存在明顯的不同。第一，人格物兼具有形性與無形性之雙重特點，寄托了當(dāng)事人的特殊感情，對當(dāng)事人則意味著安慰、愉悅、哀思、回憶、財富甚或人生意義等等。從某種程度上講，人格物所蘊含的精神利益已構(gòu)成所有人人格的一部分。第二，人格物蘊涵的人格利益通常只對當(dāng)事人自己有重要意義且具有無形性，一般情形下非公眾所能知悉。第三，人格物的基本價值定位不在于它的實際使用價值或交換價值，而是其所隱含的人格利益。相反，如果評估它的實際市場價值，可能已經(jīng)微乎其微，但是這并不會影響這類物對特定當(dāng)事人的價值意義，也絲毫不應(yīng)因此影響對這類物賠償?shù)姆珊蠊?。第四，人格物具有特定性與唯一性，一旦毀損便不可逆轉(zhuǎn)。這樣的特點使得人格物損害行為的后果顯得極為嚴(yán)重，其所寄托的人格利益將無法用物質(zhì)的方式加以恢復(fù)。因此，黑格爾指出，那些非常接近人格一端的物品受到損害，任何賠償都不能達(dá)到“公平”。第五，人格物是財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的有機(jī)結(jié)合，體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系，實際是一種人身性財產(chǎn)權(quán)，具有獨立價值。第六，人格物處分之限制性?；谌烁裎锏娜烁窭鎸傩?，往往與社會公共利益相連，多涉及倫理、道德方面的因素，故而其占有、使用、處分等等行為除須符合法律關(guān)于財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的規(guī)則之外，還須關(guān)注到公序良俗之限制，且符合一般的道德準(zhǔn)則和社會公眾的認(rèn)同感。

二、人格物的動態(tài)發(fā)展

對人格物的認(rèn)識必須置于一個發(fā)展的視野中加以考察，否則我們只能看到既已存在的物是否為人格物的問題，而無法判斷過去的、將來的物是否為人格物。同時，若不以動態(tài)的進(jìn)路去研究人格物，我們也無法探求本為普通之物怎么上升為人格物，而人格物在何種情況下又喪失了人格利益屬性而成為普通之物？抑或本已為普通之物，在有關(guān)人格利益因素消減或增加時是否會影響人格物的成立等問題。

(一)人格物的生成：物之人格化

人格物反映的是特定物與人之間的緊密關(guān)系，這種緊密關(guān)系似乎應(yīng)當(dāng)超過一般的人對財產(chǎn)的緊張心理。那么，普通之物是如何上升為人格物，使之具有其他之物所不曾有的人格利益呢？即人格物是如何生成的。一般而言，人與物的相互關(guān)系來源于兩個方面：一是本身為“身外之物”的內(nèi)化，即象征人格或寄托情感；二是本身為人身的東西的外化，即財產(chǎn)直接源于人的身體或智慧。這樣區(qū)分的基本理念是：反對人只是精神上的存在，肉體是物質(zhì)的觀點，認(rèn)為人格與肉體相連并與外在環(huán)境相連。一個東西越是可替代，它與人格的聯(lián)系就越松懈，它越是個人化，就越與人格相連。當(dāng)某一個普通之物經(jīng)過多種因素的復(fù)雜結(jié)合，轉(zhuǎn)化為特定權(quán)利人的人格物，即“普通物人格化”后，就不再是普通之物，而是具有人格利益的人格物。但要形成一個能夠作為判斷這種緊密關(guān)系普適性標(biāo)準(zhǔn)，其難度很大。但仍然可以通過一些主客觀因素去判定某物是否因具備了人格利益，且人格利益大于財產(chǎn)利益而形成人格物

第一，時間長短。時間是考驗人的情感的重要手段，特定人對特定物持有的時間長短在很大程度上能作為判斷人格利益有無的重要因素。許多具有紀(jì)念意義的人格物都是在隨著時間的累積而不斷地顯現(xiàn)其存在的價值。而人作為富有情感的高級動物，日久生情的行為方式同樣適用于人與物之間。當(dāng)人們對特殊的物品保存的時間越長，在其上面傾注的情感和意志也就越多。時間越長的物品，所承載的人格利益也就越大，其所體現(xiàn)的財產(chǎn)與人身之間的關(guān)系也就越緊密。因此，一雙伴隨主人走過大半人生的草鞋所具有的人格利益要比剛買回來穿幾天的嶄新皮鞋的人格利益大得多；因而 市 區(qū)法院的一則判決認(rèn)定主人與寵物犬“莎莉”之間有較深厚的感情，并據(jù)以支持該寵物主人的精神損害賠償。

第7篇：民法典的主要意義范文

關(guān)鍵詞：合同；情勢變更；不可抗力；商業(yè)風(fēng)險

情勢變更原則是債法中關(guān)于合同之債效力的重要原則。在合同因情勢變更不能正常履行時，適用情勢變更原則變更或解除合同常常是處理雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的一個有效方法。目前，情勢變更原則已為世界上許多國家的法律所確認(rèn)。我國自改革開放以后，對情勢變更原則的研究也逐步展開，不少學(xué)者在這方面發(fā)表了有價值的研究成果，在實踐上也進(jìn)行了有益嘗試，并得到了司法解釋的肯定，但我國法律對此尚無明文規(guī)定。因此，加強(qiáng)對情勢變更原則立法問題的研究，對減少合同糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和諧發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

一、情勢變更原則的概念及其沿革

情勢變更原則是大陸法的用語，英美法上將解決情勢變更問題的原則稱為“合同落空”。所謂情勢變更原則是指合同依法成立后、合同關(guān)系消滅前，由于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，作為該合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見的變化，如繼續(xù)維持合同的原有效力，將會產(chǎn)生顯失公平的后果，因而允許變更或解除合同并免除責(zé)任的原則。

情勢變更原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個曲折的歷史過程。按照通說，自羅馬法以來，并無所謂情勢變更原則。傳統(tǒng)的法律思想固執(zhí)契約嚴(yán)守原則，堅持純粹形式主義的合同觀念，認(rèn)為合同經(jīng)雙方當(dāng)事人合意訂立，在履行過程中，無論出現(xiàn)何種客觀情況的異常變動，都不影響合同的法律效力，當(dāng)事人必須恪守合同信義，嚴(yán)格履行合同義務(wù)。這種法律思想與情勢變更原則的立法精神是格格不入的。一般認(rèn)為，情勢變更原則起源于12、13世紀(jì)的注釋法學(xué)派著作《優(yōu)帝法學(xué)階梯注解》，其學(xué)說被后人稱為“情勢不變條款說”。按照這一學(xué)說，假定每一個合同都包含有一個默示條款，即在合同履行過程中，作為合同基礎(chǔ)的訂立合同時的客觀情況應(yīng)繼續(xù)存在，一旦這種情況不復(fù)存在或發(fā)生重大變化，應(yīng)準(zhǔn)予變更或解除合同。至16、17世紀(jì)，“情勢不變條款”得到廣泛應(yīng)用，在各個部門法中，凡以意思表示為要素的法律行為，均有“情勢不變條款”的適用。但到18世紀(jì)后期，由于“情勢不變條款”被無節(jié)制地適用，損害了法律秩序的穩(wěn)定，于是受到法學(xué)家和立法者的嚴(yán)厲批評并被逐漸摒棄。進(jìn)入19世紀(jì)，先后興起的歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派都極力貶低“情勢不變條款”理論的價值，“情勢不變條款說”幾乎被完全排斥了。

在大陸法系國家，情勢變更原則最終得到確立，并在審判實踐中被廣泛適用，是上世紀(jì)20年代以后的事情。進(jìn)入20世紀(jì)，人類歷史經(jīng)歷的兩次世界大戰(zhàn)和數(shù)次嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)的打擊最終促成了法律思想的轉(zhuǎn)變。第一次世界大戰(zhàn)后，由于長期戰(zhàn)爭的影響，西方國家的經(jīng)濟(jì)遭到嚴(yán)重破壞，通貨膨脹、貨幣貶值、市場情況劇烈變化導(dǎo)致財產(chǎn)關(guān)系危機(jī)，許多合同因其基礎(chǔ)和環(huán)境的改變而無法依約履行。法院面臨大批不能依現(xiàn)行法律或先例裁判的案件。在這種情況下，理論界和實務(wù)界主張改變立法精神，尋求一種新的理論以彌補法律不足。于是，歷史上的“情勢不變條款”理論又被重新提起，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了情勢變更原則的各種學(xué)說，有些學(xué)說逐漸被法院采為裁判理由，產(chǎn)生一系列運用情勢變更原則變更或解除合同并免除責(zé)任的判例。為避免重蹈歷史上情勢變更原則被濫用的覆轍，許多國家開始結(jié)合實務(wù)中的判例，吸收相應(yīng)的情勢變更原則學(xué)說進(jìn)行立法。如，1940年的《希臘民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情勢變更原則的規(guī)定。至此，情勢變更原則在大陸法系國家的地位最終得以確立。

英美法系國家起初也無情勢變更原則，而是同大陸法系國家一樣堅持絕對合同理論。合同一經(jīng)訂立即可產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變革，“法律不足”的現(xiàn)實同樣擺在英美法系國家面前，使傳統(tǒng)法律觀念產(chǎn)生動搖。英美法系國家開始逐步放棄絕對合同理論，并提出“合同落空原則”。所謂“合同落空原則”，是指合同訂立后，由于發(fā)生意外情況，致使合同當(dāng)事人訂約目的無法實現(xiàn)或履約顯失公平，當(dāng)事人可變更或解除合同并免除責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種“合同落空原則”實際上體現(xiàn)了大陸法系上情勢變更原則的立法精神，它與情勢變更原則都是為情勢變更案件的處理尋求理論依據(jù)。若僅就立法目的、適用條件、法律效力等方面來說，兩者并不一致。一般認(rèn)為，“合同落空原則”正式確立于1903年英國上訴法院對著名案例克雷爾訴亨利一案的判決。在此案中，被告亨利租用原告克雷爾房屋觀看英王愛德華七世加冕典禮后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余額。英國上訴法院審理認(rèn)為，雙方訂立合同的目的是觀看游行，此為合同存在的基礎(chǔ)，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告終結(jié)，雙方的義務(wù)應(yīng)予解除，因此判決被告無須支付租金余額。此后，美國效仿英國的判例，開始采用“合同落空原則”處理案件，并進(jìn)一步在立法中對這一原則進(jìn)行明確規(guī)定。如，1933年的《美國合同法重述》第288條規(guī)定：“凡以任何一方應(yīng)取得某種預(yù)定的目標(biāo)或效力的假設(shè)的可能性作為雙方訂立合同的基礎(chǔ)時，如這種目標(biāo)或效力已經(jīng)落空或肯定會落空，則對于這種落空沒有過失或受落空損害的一方，解除其履行合同的責(zé)任?！?/p>

實踐證明，情勢變更原則是用來處理社會經(jīng)濟(jì)情況劇變問題的有效制度，并已成為排除情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果的普遍準(zhǔn)則。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及合同法的倫理化，情勢變更原則日益顯出其重要意義，尤其對經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、社會環(huán)境瞬息萬變的當(dāng)代，更是一項不可或缺的重要法律制度。

二、對我國情勢變更原則的立法建議

我國進(jìn)行情勢變更原則立法，主要涉及立法方式的選擇和立法內(nèi)容的設(shè)計兩方面的問題。

(一)立法方式

世界各國關(guān)于情勢變更原則的立法主要有四種不同方式：其一為特別民事立法方式，即在民事特別法中規(guī)定情勢變更原則。這種立法方式一般只適用于特定的歷史時期或特定事件。德國1924年的《第三次緊急租稅命令》、1925年的《抵押權(quán)及其他請求權(quán)增額評價法》和1952年的《法官契約協(xié)助法》等法規(guī)是這種立法方式的代表。其二是將情勢變更原則概括為法律條文，規(guī)定在民事基本法中，作為一條法律原則。依此立法方式，情勢變更原則的適用不限于特定歷史時期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467條規(guī)定：“如果長期履行、定期履行或分期履行的合同，因為某種非常的不可預(yù)知情況的出現(xiàn)而致一方當(dāng)事人難以履行，則義務(wù)人可以終止合同?！逼淙秊閱涡辛⒎ǚ绞剑丛趥鶛?quán)債務(wù)法等單行法律中規(guī)定情勢變更原則。如，前南斯拉夫1978年頒布的《債務(wù)關(guān)系法》第133條規(guī)定：“因情況發(fā)生變化致使合同目的無法實現(xiàn)，或合同已顯然不再符合當(dāng)事人愿望，按照一般人的看法認(rèn)為在變化了的情況下，繼續(xù)合同效力是不公平的，可以解除或變更合同?！逼渌臑榕欣?，主要是指英美法系國家。

現(xiàn)在我國進(jìn)行情勢變更原則立法，主要目的在于進(jìn)一步健全合同法律機(jī)制，充分發(fā)揮法律為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的功能，正確處理因情勢變更而產(chǎn)生的民事糾紛，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，并不是為解決特定歷史時期的特定事件，因而無須采用特定立法方式。從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)在修改《民法通則》或制定《民法典》時，增加情勢變更條款，將情勢變更原則法典化，使之成為一條普遍遵循的法律原則。但從現(xiàn)實情況看，無論是《民法通則》的修改還是《民法典》的制定都尚需一定時間，況且對情勢變更原則還需要更深層次、更具體細(xì)致的研究和探討。因此，現(xiàn)階段實現(xiàn)情勢變更原則法典化，時機(jī)尚未成熟。目前，最適宜的辦法是采取單行立法方式，在修訂《合同法》時，增加規(guī)定情勢變更原則。此外，最高人民法院應(yīng)結(jié)合實務(wù)中的典型案例，對《民法通則》中的有關(guān)原則(主要是公平、誠實信用原則)和《合同法》中的有關(guān)規(guī)定作出擴(kuò)張性解釋，為司法實踐提供法律依據(jù)，實為權(quán)宜之計。

(二)立法內(nèi)容

綜觀各國立法，情勢變更原則的立法內(nèi)容主要有三項：一是情勢變更發(fā)生后，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)要求變更合同。如，原民主德國《國際商事合同法》第295條第1款規(guī)定：“為達(dá)到合同目的所必不可少的，從而在當(dāng)事人訂立合同時形成合同的基礎(chǔ)，并為當(dāng)事人所不能控制的那些情勢，如果根本上發(fā)生了變更，且如當(dāng)事人知道此變更當(dāng)初就不會訂立此合同，則受到這種變更不利影響的當(dāng)事人有權(quán)向另一方建議按照已變更的情勢合理地調(diào)整合同?！倍钱?dāng)事人有權(quán)單方終止或解除合同。如，意大利1942年《民法典》第1467條的規(guī)定。三是賦予法院或仲裁機(jī)關(guān)干預(yù)合同關(guān)系的“公平裁量權(quán)”，規(guī)定當(dāng)事人可通過法院或仲裁機(jī)關(guān)變更或解除合同。如，希臘1940年《民法典》第388條規(guī)定：“當(dāng)事人之間在考慮到善意的規(guī)則和商業(yè)慣例的情況下，訂立了雙務(wù)合同后，如情勢因不可預(yù)見的原因發(fā)生變更，而由于此種變更，使合同義務(wù)的履行變?yōu)閷αx務(wù)人過分艱巨，則義務(wù)人可請求法官裁量將義務(wù)酌情減少至適當(dāng)程度，或者解除全部合同或其未履行部分?！?/p>

第8篇：民法典的主要意義范文

    關(guān)鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進(jìn)一步完善,填補了法律漏洞,為保護(hù)債權(quán)人利益提供了更周密更細(xì)致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。

    一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析

    代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)?？梢?債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返?166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的,不在此限?！贝撕?《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時,該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[1]其主要有如下的特點。

    第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達(dá)到債的保全的目的。

    第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。

    第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利,否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

    債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實施處分其財產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權(quán)利,[2]其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。

    代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達(dá)成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時,無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅,勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進(jìn)民商經(jīng)濟(jì)要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設(shè)置的訴訟措施,其救濟(jì)保障功能更明顯。

    二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權(quán)的構(gòu)成要件

    根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:

    1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ),如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

    2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。

    3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害?！逗贤ā方忉?一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù),又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”

    4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間,未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務(wù)人的期限利益。

    5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉?一)第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

    (二) 代位權(quán)的行使

    在符合法律規(guī)定條件下,債務(wù)人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。具體情況有:1、各債權(quán)人為共同原告以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟;2、兩個或兩個以上債權(quán)人分別以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟,人民法院合并審理;3、債權(quán)人代位權(quán)訴訟勝訴后,其他債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告,就其所負(fù)債務(wù)的余額提起代位權(quán)訴訟。

    傳統(tǒng)民法認(rèn)為,代位權(quán)的行使方式有兩種,即裁判方式和徑行方式。從國外立法看,或未限定代位權(quán)必須由裁判行使,或可明確推知代位權(quán)既可采用裁判方式,亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定:債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”,這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權(quán)的可能。

    (三) 訴訟管轄和當(dāng)事人確定

    《合同法》解釋(一)第14條規(guī)定:“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告所在地人民法院管轄”,第16條規(guī)定:“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟,未將債務(wù)人列為第三人的,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

    (四) 次債務(wù)人的抗辯權(quán)

    《合同法》解釋(一)第18條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,

    次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯,可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴?！?/p>

    (五) 代位權(quán)行使的法律后果

    《合同法》解釋(一)第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可消滅?！痹撘?guī)定促使債權(quán)人獲得了優(yōu)先受償權(quán)。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。

    三、 我國債權(quán)代位權(quán)制度審判務(wù)實若干問題

    《合同法》及其解釋(一)關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定

    尚不夠具體明確,尤其偏重實體規(guī)定而忽略相應(yīng)程序性規(guī)定,其尚有不少問題要在司法運作方式過程中進(jìn)一步明確。

    (一)債權(quán)人代位權(quán)客體范圍的確定

    從債的發(fā)生原因上分類,我國民法規(guī)定了合同之債、無因

    管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債,那么除合同債權(quán)外,其他幾種債權(quán)可否能成為代位權(quán)的客體?我們認(rèn)為從《合同法》立法的總體設(shè)計上看,其預(yù)備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則,其第73條使用“債權(quán)“一詞無意將代位權(quán)限制在合同領(lǐng)域,因此,只要符合行使代位權(quán)條件的,四種債權(quán)均可行使代位權(quán),審判實踐中應(yīng)不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權(quán)不予以適用。這是符合債權(quán)人代位權(quán)制度保護(hù)債權(quán)人利益的立法宗旨的。當(dāng)然,從這個意義上說,債權(quán)人代位權(quán)制度本質(zhì)是一個債法上的保全制度,我國在制定《民法典》時,應(yīng)加以規(guī)定和完善。

    專屬債務(wù)人自身不能行使代位權(quán)的債權(quán)的具體范圍包括:1、對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán),“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者,為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利”可使代位權(quán)的債權(quán)必須是現(xiàn)有的債權(quán);2、對債務(wù)人專屬權(quán)不能行使代位權(quán),包括基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán),債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利的如因生命、健康、名譽、自由等受侵害產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán);3、對勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等法律禁止扣押的權(quán)利不能行使代位權(quán);4、禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,如依權(quán)利性質(zhì)不得讓與,以公益理由不得讓與,以當(dāng)事人特別約定不得讓與的權(quán)利,不能行使代位權(quán);5、非財產(chǎn)性權(quán)利。如監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利雖然間接會對債務(wù)人的財產(chǎn)產(chǎn)生影響,但此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人意志,他人不得代位行使。

    債權(quán)“到期”如何確定?我們認(rèn)為,考察債務(wù)是否到期,

    應(yīng)當(dāng)依照債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明,則應(yīng)依《合同法》第62條第4項來確定,即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限。

    (二)代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定

    在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人系原告,次債務(wù)人為被告,自屬無疑。但對債務(wù)人的地位,實踐中有人將其列為共同被告,我們認(rèn)為不妥,因為債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán),債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告?！逗贤ā方忉?一)第16條規(guī)定,債務(wù)人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨立請求權(quán)的第三人則沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為,債權(quán)人參加訴訟后,有權(quán)在對債權(quán)合法性及期限問題提出異議,而且可以向次債務(wù)人訴求其向本人履行全部債務(wù),因此應(yīng)該列為有獨立請求權(quán)的第三人。

    (三)代位權(quán)訴訟標(biāo)的的范圍

    《合同法》第73條的“債權(quán)人的債權(quán)”是指行使的債權(quán)人的債權(quán),還是所有債權(quán)人的債權(quán),曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋(一)頒行并明確代位權(quán)歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權(quán)的債權(quán)人的自身債權(quán);代位權(quán)人為數(shù)人時,則為數(shù)債權(quán)之和。該解釋第21條進(jìn)一步規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對超出部分人民法院不予支持?！币嗉?當(dāng)次債權(quán)額高于債權(quán)額時,債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限,而前一數(shù)額低于后者時,債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限。在此規(guī)則約束下,債權(quán)人可以同時對數(shù)個次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟。

    《合同法》第73條第2款規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的必

    要費用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄氨匾M用”具體指哪些?筆者認(rèn)為,除應(yīng)包括行使代位權(quán)的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等,在債權(quán)人行使代位權(quán)之前對債務(wù)人已為催告的情況下,還應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)訴訟給債權(quán)人帶來的間接損失比如誤工費,還應(yīng)包括一定的報酬。

    (四) 代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任

    從《合同法》第73條規(guī)定看,代位權(quán)之行使以債務(wù)人“怠于行使到期債權(quán)”并“對債權(quán)人造成損害”為標(biāo)準(zhǔn)。在審判實踐中,除了債務(wù)人履行遲延外還應(yīng)同時具備以下情形之一的,方視為有行使代位權(quán)之必要:1、債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)均到期而未獲清償;2、債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn);3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書;4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán);5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處資不抵債的狀況。債權(quán)人作為代位權(quán)訴訟的原告須就此承擔(dān)舉證責(zé)任。

    四、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度的評析

    如前文所述,代位權(quán)制度淵源于法國民法典,其后有不少國家民法典亦作了類似規(guī)定。就這些國家規(guī)定的代位權(quán)制度而言,傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時,該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害,而以自己的名義,在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利。就《合同法》相關(guān)規(guī)定看,其與傳統(tǒng)民法代位權(quán)制度沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋(一)卻賦予代位權(quán)制度新的含義,致使我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度旨趣大異。

    (一) 在立法體例上,傳統(tǒng)民法除法國法將代位權(quán)制度規(guī)

    定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第三章)之“契約對于第三人的效果”第六目外,日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分,視為債法的一般制度;我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,僅規(guī)定為合同法制度。

    (二) 在制度價值上,傳統(tǒng)民法的代位權(quán)價值系為保障全

    體債權(quán)人的利益;而我國代位權(quán)僅須債務(wù)人遲延即可構(gòu)成而不以無資力為要件,行使效果亦可直接滿足債權(quán)人的債權(quán),因而其是一種通過公權(quán)力滿足特定債權(quán)的制度,其功能與強(qiáng)制執(zhí)行相當(dāng)。

    (三) 在代位權(quán)種類上,傳統(tǒng)民法的債權(quán)代位權(quán)共有種類

    債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)之代位權(quán)、保存行為之代位權(quán);我國債權(quán)人代位權(quán)制度僅適用于請求行為之代位,并不適用于保存行為之代位;而在請求行為之代位權(quán)中的特定物債權(quán)之代位中,其適用的物體為債務(wù)人所享有的特定物債權(quán),我國合同法《解釋》(一)中的代位權(quán)則僅限于“以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)”,特定物債權(quán)之代位權(quán)在我國無生存的余地。

    (四) 在構(gòu)成要件上,傳統(tǒng)民法的種類債權(quán)之代位權(quán)以債

    務(wù)人陷于無資力為要件,而我國則不以此為必要。

    (五) 在行使方式上,傳統(tǒng)民法對代位權(quán)的行使方式多無

    特別限制,而我國規(guī)定須依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。

    (六) 在效果歸屬上,傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”即代位權(quán)

    行使的效果歸屬于債務(wù)人,代位權(quán)不得徑行滿足自己的債權(quán),而我國合同法解釋(一)不采納傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”,其20條規(guī)定代位權(quán)行使的效果可直接歸屬于債權(quán)人。

    可見,我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度的顯著特點是排除傳

    統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用,規(guī)定代位權(quán)的行使效果直接歸于代位權(quán)人,這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性,有效地彌補了傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的缺陷,但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權(quán)人代位權(quán)制度較狹窄的規(guī)定,從而不利于其債權(quán)保全功能的充分發(fā)揮。

    此外,我國合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與民訴法上的

    代位強(qiáng)制執(zhí)行制度存在功能重復(fù)及適用沖突。對于法國民法典創(chuàng)設(shè)代位權(quán)制度,有學(xué)者指出:“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法,設(shè)有債權(quán)人得依強(qiáng)制執(zhí)行程序,對于其債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定,故有在民法中設(shè)債權(quán)人代位制度之必要?！盵5]當(dāng)時的法國民事訴訟法除金錢債權(quán)以外,并沒有債權(quán)人得對于債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)

    制執(zhí)行之規(guī)定。德國民法典并無代位權(quán)制度,但不意味在德國債權(quán)人就債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利無任何權(quán)利,其民訴法卻就債務(wù)人對第三人權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)有較完備的規(guī)定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規(guī)定有債權(quán)人代位權(quán)制度,但日本民事執(zhí)行法及臺灣的“民國強(qiáng)制執(zhí)行法”對代位強(qiáng)制執(zhí)行制度亦有詳細(xì)之規(guī)定。此種二元制,在日本及臺灣地區(qū)制定民法典時均受到批評,“日本學(xué)者之間,就先有代位權(quán)訴訟后,再就同一權(quán)利提起收取訴訟之情形,有無抵觸重復(fù)起訴之問題,見解頗不一致?！蛟谌毡久穹ㄒ幻嬉M(jìn)法國民法固有的債權(quán)人代位權(quán)制度,他面于強(qiáng)制執(zhí)行程序采用德國法之收取制度,從而兩種制度未經(jīng)調(diào)整而發(fā)生問題?！盵6]此種重復(fù)是法律移植上的失敗,從而不利于法律的統(tǒng)一適用。有人甚至認(rèn)為,我國自清末開始一百多年來,民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的,因此既然從德國法例規(guī)定了代位強(qiáng)制執(zhí)行制度,就沒有必要再從德國法例引進(jìn)債權(quán)人代位權(quán)制度。[7]

    但不管怎樣,債權(quán)代位權(quán)作為我國合同法法律制度的一項新內(nèi)容倍受社會推崇,是針對我國企業(yè)三角債痼疾開出的一劑良方,有利于企業(yè)體制改革的深入推進(jìn),促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、完善以及快速發(fā)展。從法律層面來看,債權(quán)代位權(quán)制度的確立,

    本文來自畢業(yè)論文下載網(wǎng)biyeda.com使我國債權(quán)保障體系更加嚴(yán)密完備,其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度共同構(gòu)成保護(hù)債權(quán)人合法利益的穩(wěn)固的“三角架”,對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。

    注釋:

    [1] 楊立新:《論債權(quán)人代位權(quán)》,載《法律科學(xué)》1990年第2期。

    [2] 張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,第20頁。

    [3] 楊立新:《民法判解研究與適用》(第四輯),人民法院出版社,第50頁。

    [4] 董靈:《合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓與終止》,中國法制出版社1999年版,第102頁。

    [5] 史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第462頁。

第9篇：民法典的主要意義范文

【關(guān)鍵詞】 合同法 誠實信用原則 先合同義務(wù)

在我國合同法的原則體系中，對應(yīng)與合同自由原則，確立了誠實信用原則。誠實信用原則的基本含義是指當(dāng)事人在合同活動中講誠實守信用，以善意的方式履行自己的權(quán)利和義務(wù)，不得規(guī)避法律和合同義務(wù)。我國合同法在第一章第六條明確規(guī)定：“當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！?/p>

合同自由原則極大地激發(fā)和鼓舞了合同關(guān)系當(dāng)事人的主動性和創(chuàng)造性，為民事主體個人能力的發(fā)揮拓展了廣闊的空間。但它在促進(jìn)了人性解放的同時，由于人性自身的脆弱和對個人利益的無限追求，使得不論法律多么周全，合同多么嚴(yán)密，只要當(dāng)事人心存惡意，總能找到規(guī)避的方法。于是，就需要有防范性的原則，以便當(dāng)事人在利用合同自由原則行事而發(fā)生與該原則不符的結(jié)果時，能對該結(jié)果加以修正，誠實信用原則就是在這樣的背景下誕生的。特別是在我國這樣具有法典化傳統(tǒng)的國家里，為了解決人們在適用法律規(guī)則和當(dāng)事人約定時產(chǎn)生的“合法不合理”現(xiàn)象，防止法律異化，在合同法中注入如“誠實信用原則”這樣的彈性條款顯得格外必要。因此，我國合同法原則體系中，十分重視誠實信用原則的作用，并圍繞該原則形成一套詳盡的規(guī)范體系。

一、 誠實信用原則的地位

從誠實信用原則發(fā)展的歷史來看，它正是在合同法中孕育成長起來的，并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本原則。誠實信用原則的確立反映了法律對道德準(zhǔn)則的吸收，這種道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范的要求最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域。誠實信用原則最早起源于羅馬法，古羅馬帝國對海洋的擴(kuò)張使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展聯(lián)系在一起，創(chuàng)造了體現(xiàn)誠信的合意契約，而羅馬執(zhí)法官以裁量行為確認(rèn)其具有法律效力，誠實信用原則第一次成為一種法律形式出現(xiàn)?！斗▏穹ǖ洹返?134條規(guī)定“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”，我們一般將該規(guī)定所要求的“善意”解釋為誠實信用，而真正將“誠實信用”作為法律規(guī)范確立下來的，應(yīng)是1863年的《撒克遜民法典》，該法典第858條規(guī)定：“契約之履行，除依特約、法規(guī)外，應(yīng)遵守誠實信用，依誠實人之所應(yīng)為者為之?！钡涝摲ㄖ?guī)定，當(dāng)事人可以以特約排除對誠實信用履行要求的適用，所以該法關(guān)于誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上仍屬于任意性規(guī)范，難以稱為一項基本原則。只有《德國民法典》沖破了概念法學(xué)的阻礙，明確將誠實信用作為一項強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下列，并將其作用領(lǐng)域由合同擴(kuò)大到一切債之關(guān)系中。該法第242條規(guī)定；“債務(wù)人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付?！笔拐\實信用原則成為債之履行的基本原則。而到《瑞士民法典》則將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動領(lǐng)域，成為民法的一項基本原則。該法第2條規(guī)定“無論何人，行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠實信用為之?！笔拐\實信用原則不僅適用于債務(wù)人，也同樣適用于債權(quán)人，不僅適用于合同及債的履行，而且適用于一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被學(xué)者們稱為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，甚至有人主張誠實信用原則的適用不限于私法，對于民事訴訟法，乃至刑法、 憲法亦應(yīng)適用，足見其在現(xiàn)代法律中的地位。然而，誠實信用原則只有在私法中才具有重要價值，在私法中尤以合同法為其主要作用領(lǐng)域。

誠實信用原則不僅僅要求人們在進(jìn)行交易行為時誠實不欺、恪守信用，更重要的在于維持當(dāng)事人之間的利益平衡以及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡，要求當(dāng)事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現(xiàn)自己的利益。按照誠實信用原則的要求，當(dāng)事人不僅要承擔(dān)法律規(guī)定和當(dāng)事人約定的義務(wù)，還應(yīng)承擔(dān)隨著合同關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的誠實、善意的附隨義務(wù)，即對于依照通常人的看法應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)，即使合同未作約定，債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)履行。對于債權(quán)人而言，雖有權(quán)接受債務(wù)人的給付，但也不意味其可以高高在上，而應(yīng)盡到相互協(xié)作、配合的義務(wù)，誠實信用不僅調(diào)整著經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而且推動著人類自身的完善與發(fā)展。

二、誠實信用原則對合同法原則體系的基礎(chǔ)作用

目前適用的合同法，不僅在合同法的一般規(guī)定中確立了誠實信用原則，而且圍繞著誠實信用原則，建立了一套科學(xué)的合同義務(wù)體系和適用規(guī)則，從合同的訂立、履行、變更、解除、解釋乃至終止，整個交易過程始終貫徹著誠實信用原則的要求，豐富了我國合同關(guān)系的內(nèi)容，體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法對當(dāng)事人保護(hù)周密化、精致化的趨向。誠實信用原則使我國合同法成為一個科學(xué)的規(guī)范體系。

1、誠實信用原則與合同訂立中的先合同義務(wù)

按傳統(tǒng)民法，當(dāng)事人在合同成立前相互之間并無任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，彼此并不承擔(dān)任何責(zé)任。但是隨著時間的發(fā)展，人民逐漸認(rèn)識到，由于合同當(dāng)事人一方的過錯致使合同不能成立，而導(dǎo)致信賴該合同能夠成立而為此積極準(zhǔn)備的相對方遭受損失，此種損失僅因合同沒有成立，而失去對過錯方的約束，有違誠實信用原則的要求。隨著耶林關(guān)于締約上過失責(zé)任理論的提出，人們逐漸認(rèn)識到合同關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系。當(dāng)事人為了締結(jié)合同而進(jìn)行磋商之際，已由一般普通關(guān)系而進(jìn)入特殊結(jié)合關(guān)系，這就要求訂立合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)超出一般普通關(guān)系所要求的侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而負(fù)起保護(hù)這種特殊信賴關(guān)系的協(xié)作義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、保密義務(wù)等附隨義務(wù)。這種附隨義務(wù)在合同的訂立階段被稱為先合同義務(wù)，違反此義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)承但締約上過失責(zé)任。由此表明，現(xiàn)代民法不僅要保護(hù)業(yè)已存在的合同關(guān)系，對于正在產(chǎn)生過程中的“合同關(guān)系”（信賴關(guān)系）也給予特別的保護(hù)。

適應(yīng)現(xiàn)代民法的這一要求，我國合同法第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況及有其他違背誠實信用原則的行為，并且給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！贝送?，第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

對于因違反先合同義務(wù)而產(chǎn)生的締約上過失責(zé)任，德國民法和我國臺灣地區(qū)民法都沒有作一般規(guī)定，而僅是就特別情形設(shè)個別規(guī)定。只是在學(xué)說和判例上主張應(yīng)擴(kuò)大締約上過失責(zé)任的適用范圍，進(jìn)而建立締約上過失責(zé)任的一般法律原則，以合理規(guī)范當(dāng)事人之間的締約磋商行為。適應(yīng)這一發(fā)展趨勢的要求，1940年的希臘民法典第197條和第198條設(shè)有明文將締約上過失責(zé)任作為一項一般法律原則予以規(guī)定。我國合同法對締約上過失責(zé)任適用范圍的規(guī)定，除了明確列舉惡意磋商和違反保密義務(wù)以外，還規(guī)定其他違背誠實信用原則的行為也適用締約上過失責(zé)任。這一開放性條款使得締約上過失責(zé)任成為我國合同法的一項法律原則，但這一規(guī)定沒有先明確訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而徑直規(guī)定締約上過失責(zé)任，從體系上看未見圓滿，使得人們在適用該條規(guī)定時，將會出現(xiàn)大量援引“其他違背誠實信用的行為”這一模糊條款，實質(zhì)上就成為人們在援引民法上的誠實信用原則，從而會使這一規(guī)定在執(zhí)行中的力度大大減弱。筆者認(rèn)為，此處應(yīng)對誠實信用所要求的先合同義務(wù)做出明確具體的規(guī)定，以便當(dāng)事人適用。

2、誠實信用原則與合同履行時的附隨義務(wù)

我國合同法第60條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！蓖瑫r，該條第2款又規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行下列義務(wù)：(1)及時通知；(2)協(xié)助；(3)保密。這一規(guī)定表明，我國合同法要求當(dāng)事人在合同履行過程中不僅要承擔(dān)合同明確約定的給付義務(wù)，而且還應(yīng)承擔(dān)基于誠實信用原則而產(chǎn)生的各種附隨義務(wù)，以使交易過程能夠圓滿、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行。

附隨義務(wù)并非在訂立合同一開始就能確定下來，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的以及交易習(xí)慣而逐漸產(chǎn)生的義務(wù)，因為無論是立法者的法律規(guī)定，還是合同當(dāng)事人的約定，都無法窮盡人事的變幻，也無法詳盡地、事無巨細(xì)地規(guī)定當(dāng)事人義務(wù)的全部內(nèi)容，但是為了使交易能夠圓滿地完成，即使合同沒有約定，但基于誠實信用原則，當(dāng)事人對其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，不得借口合同沒有約定而拒絕履行。

附隨義務(wù)的主要作用在于輔助給付義務(wù)的履行和保護(hù)債權(quán)人的人身和財產(chǎn)利益。附隨義務(wù)的產(chǎn)生和對合同關(guān)系的加入，使得過去只注重給付義務(wù)的合同履行由粗糙變得精細(xì)。這種對附隨義務(wù)的關(guān)注應(yīng)貫徹于合同履行的全部過程和各個方面，當(dāng)事人雖未明確約定債務(wù)履行方式，但應(yīng)以合理的方式進(jìn)行，要求合同關(guān)系當(dāng)事人以愛人知己之心善盡義務(wù)，才是符合法律的真正要求。

我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人在債務(wù)履行過程中應(yīng)負(fù)擔(dān)通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)，除此之外，對“根據(jù)合同之性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，如還應(yīng)包括提供必要條件的義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。對于違反附隨義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，我國合同法未作規(guī)定。一般認(rèn)為違反附隨義務(wù)的履行不產(chǎn)生履行的效力，債務(wù)人的履行義務(wù)并不消滅，應(yīng)以合于誠實信用原則要求的方式另行履行；債務(wù)人因違反附隨義務(wù)而給債權(quán)人造成損失的應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3、誠實信用原則與合同終止后的后合同義務(wù)

按傳統(tǒng)民法，合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人即脫離了合同的約束，彼此不再承擔(dān)任何義務(wù)，但有時這對當(dāng)事人利益的保護(hù)不夠周到，于是現(xiàn)代民法理論基于誠實信用原則創(chuàng)設(shè)了后合同義務(wù)。即在合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人在特定情形下根據(jù)誠實信用原則，仍應(yīng)負(fù)有某種作為或者不作為的義務(wù)，以維護(hù)相對人的人身或財產(chǎn)利益。例如，租賃關(guān)系終止后，房主應(yīng)容許承租人在一定期間內(nèi)在門前適當(dāng)?shù)胤綇堎N遷移啟事，以及他人問詢時房主有告知的義務(wù)；雇傭合同中終止后,雇主應(yīng)受雇人的請求有開具服務(wù)證明書的義務(wù)，而受雇人在離職后對于工作期間所接觸到的商業(yè)秘密有保密的義務(wù)。我國合同法第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。

4.、誠實信用原則與情更原則

情更是指由于國家經(jīng)濟(jì)政策、社會經(jīng)濟(jì)形勢等客觀形勢發(fā)生巨大變化，致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見并且不能克服的，該當(dāng)事人可以要求對方就合同內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。情更原則淵源于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同變更和解除領(lǐng)域的運用和具體化。

因為合同依法成立之時，有其信賴的客觀環(huán)境，當(dāng)事人在合同中所約定權(quán)利義務(wù)是建立在這一客觀環(huán)境的基礎(chǔ)上的，當(dāng)該客觀環(huán)境發(fā)生改變或不復(fù)存在，原來約定的權(quán)利義務(wù)與新形成的客觀環(huán)境不相適應(yīng)，如果僵化地堅守原來的合同內(nèi)容，將造成不公平的結(jié)果，此時只有將合同加以改變乃至解除，才符合誠實信用原則的要求，才不致使法律異化為人們的枷鎖。

5.、誠實信用原則與合同解釋

合同屬于當(dāng)事人自創(chuàng)的規(guī)范，源自當(dāng)事人的意思表示，在于滿足不同的利益；加上表達(dá)這些意思所用的語言文字未必精確，因而在合同訂立或履行過程中對其意義、內(nèi)容或適用范圍，難免發(fā)生疑義，這使得合同解釋在實踐中非常必要和普遍。對合同進(jìn)行解釋的方法很多，其中依據(jù)誠實信用原則對合同進(jìn)行解釋，便是很重要的一個方法，為各國民法所采用。例如，德國民法典第157條規(guī)定：“合同應(yīng)按誠實信用的原則及一般交易上的習(xí)慣進(jìn)行解釋?！币獯罄穹ǖ涞?366條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實信用原則解釋契約”，這是因為誠實信用原則本身就具有解釋、評價和補充法律行為的功能，其在合同解釋中的主要作用在于衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，合理地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、結(jié)語

綜上可見，誠實信用原則對我國整個合同法都具有重要的影響。在現(xiàn)代民法中，誠實信用原則十分活躍，在私法的各個領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用，之所以會出現(xiàn)這種局面，誠如有的學(xué)者所言：“今日私法已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想趨向權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位趨向于社會本位或團(tuán)體本位?！痹谶@種趨勢的影響下，誠實信用原則日益受到重視，乃是順理成章之事。盡管誠實信用原則在我國還處于初經(jīng)階段，但隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)制度的不斷完善和成熟，誠實信用原則的司法應(yīng)用不斷擴(kuò)展，發(fā)揮著越來越大的作用。同時，誠實信用原則也必將對我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和完善起巨大的推動作用。我國合同法順應(yīng)歷史的潮流，自應(yīng)給予誠實信用原則以應(yīng)有的地位。

【參考文獻(xiàn)】

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史尚寬 《債法總論》，榮泰印書館 1996年版