民法典的理解和適用精選(九篇)

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第1篇：民法典的理解和適用范文

關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權發(fā)生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現?！百I賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動產租賃和不動產租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執(zhí)行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規(guī)定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發(fā)展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續(xù)期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢?，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動產租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹逢P于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發(fā)生效力?！?/p>

可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區(qū)分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。

（二）適用的所有權變動的情形

關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯觯兜聡穹ǖ洹飞稀百I賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規(guī)定不同，根據《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規(guī)定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規(guī)定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發(fā)生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。

最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執(zhí)行中的強制拍賣？

筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。

至于強制執(zhí)行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動產必須經過公示，才能適用該原則?！度毡久穹ǖ洹穼τ谧赓U物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規(guī)制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區(qū)分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規(guī)定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執(zhí)行的強制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。

第2篇：民法典的理解和適用范文

民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發(fā)生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創(chuàng)設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發(fā)考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

第3篇：民法典的理解和適用范文

研究未來中國民法典債法編的結構設計問題起源于兩個考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實上已經成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進程的逐步推進，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去?；诖耍诤贤ㄖ贫ㄖ蠼又紤]更高層次的債法的結構問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學院民法典草案”之中，根據起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當得利和無因管理部分的起草工作由我承擔。這一艱巨的任務促使我思考債法的結構。以下的內容大多來自于為完成這一項目所進行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負責人的決定。）

一、各主要民法典債法的結構分析

債法的結構問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權行為、無因管理、不當得利以及其他導致債的發(fā)生的情形。債法的結構就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關做法進行考察是必要的。

我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結構。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產生的典型民法典的債法結構。我希望能在兩者的對比中產生有益的啟發(fā)。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準契約（包括了無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為；在插入了第5章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約；侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個總則性的規(guī)定，債法的體系性價值就無法體現，這是一個例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關系法”結構如下：第1章“債的關系的內容”（其中包括了給付義務和債權人的遲延）；第2章“因合同而產生的債的關系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關系的消滅”；第4章“債權的轉讓”；第5章“債務的承擔”；第6章“多個債務人和債權人”；第7章“各個債的關系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當得利與侵權行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都是一個典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權”的結構如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當得利”；第5章“侵權行為”。這是一個嚴格按照債的發(fā)生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第2章與第3章在結構上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會的研究成果?，F在有學者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務法的藍本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結構如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當得利”；第9章“不法行為”。

以上是20世紀中期以前編纂的主要民法典債法結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據羅馬法債的發(fā)生根據理論來設計債法結構。這表現在將合同、侵權行為、無因管理以及不當得利等導致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結構上采用了總則—分則結構。但是，這一結構往往是通過各部分在內容上的關系體現出來，在標題上表現得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。正是這一點導致后來對傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評。

自20世紀80年代末期到90年代，在世界范圍內又發(fā)生了一次規(guī)模空前的民法典編纂運動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經濟體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統(tǒng)債法結構的處理值得認真研究。

1.俄羅斯聯邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結構上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關于合同的一般規(guī)定”。這一編構成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權行為與不當得利規(guī)定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個“小總則”即“損害賠償的一般規(guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規(guī)模的總則—分則的結構。這一做法反映了侵權行為之債在現代社會的發(fā)展，已經要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調整。俄羅斯聯邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權和擔保權”；第7編為“證據”；第8編為“時效”；第9編為“權利的公示”；第10編為“國際私法”?？梢赃@么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結構。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細地規(guī)定了合同的總則性的內容。第1377～1456條）；第3章“民事責任”（其中規(guī)定了有關責任的一般規(guī)定，他人的過錯、物件致人損害，責任的免除的特殊情形，責任的分割）；（注：將民事責任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責任與債的關系的看法。這一做法是對那些認為債的不履行導致民事責任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務、非債給付、不當得利）；第5章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現的，因此它的債法結構的設計有特別的意味。它簡潔勻稱的結構與其遠祖——法國民法典的相關部分的含混形成強烈的對比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結構。關于債法總則的第6編包括了5章的內容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權讓與、債務承擔與債權拋棄”；第3章“侵權行為”；第4章“其他導致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當得利）；第5章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結構表現出明顯的特征：(1)總則—分則結構模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標題，因此各部分之間的結構關系，邏輯聯系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結構上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權行為之債作出特別規(guī)定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據債的發(fā)生根據理論設計的結構，尤其是沒有將侵權行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權行為法獨立的學者而言，是個不利的證據。

將新舊兩種類型的債法結構的特征加以對比，可以得出如下結論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結構的設計在根本上還是依據傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統(tǒng)結構基礎的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統(tǒng)的債法結構進行了改革。改革的中心表現在淡化合同法的主導地位，這為侵權行為法保留了較大的獨立空間。立法技術的進步則集中表現在強化了總則—分則模式，在結構與理論一致的前提下，使債法結構更平衡、勻稱，并與整個民法典的結構相協調。這些做法無疑應該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術角度而言，總則—分則模式不僅是建構債法結構的技術，同時也是建構整個民法典的技術。這就涉及到如何看待“法典”的性質問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結構性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉引自惹尼：《現代民法典的立法技術》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當程度的認知功能。要具備這種功能就必須努力實現法典的內在體系化的建構。因為這種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現法律規(guī)范體系化的技術。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復又有助于人們在進入到具體制度之前對于整個法律規(guī)范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當然，這并不意味著必須為每一個民法典設計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)?？纱罂尚?，它取決于其他的相關因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結構模式，那么為整個民法典設計一個大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現象的理解不應局限于民法典的層次，而應具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認識。不應把總則理解為民法典的總則編，而應理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯系?？倓t之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提?？倓t來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領的作用?？倓t在，則各種制度被有機聯系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結構模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質和債的發(fā)生根據理論的認識相聯系。如果將債作為一個具有內在統(tǒng)一性的制度體系來認識，一個統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內在體系化的建構將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結構，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結構上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個編制結構單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結構。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結構單元之中，就在債法之中設置了多層次的總則—分則結構。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結構設計優(yōu)劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感?；诖耍P者認為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結構上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結構》，《法學研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學性。但是，這一體系在今天已受到嚴重的挑戰(zhàn)。解構傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國學者的批評集中于將侵權行為產生的法律關系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據是：(1)侵權行為產生的是責任而不是債，違反合同之債才導致責任，因此，債法制度無法涵蓋侵權行為；(2)侵權行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權行為是削足適履，不可??；(3)侵權行為法在現代已經有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關于現代侵權行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當的說服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經到了非解體不可的程度？我認為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關系。一為絕對法律關系，另一為相對法律關系。就主體而言，前者之中的權利主體特定，而義務主體為不特定的任何人，后者之中的權利義務主體都是特定的人；就權利義務的內容而言，前者之中的權利為絕對權、支配權，義務為消極的不作為義務，后者之中的權利為相對權、請求權，義務往往為積極的作為義務。（注：在某些情況下，債務也會表現為消極的不作為義務。但是，由于此種不作為的義務主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對法律關系之中的不作為義務。）這兩類法律關系也被一些學者概括為物權法律關系和債權法律關系。由于這兩類不同的法律關系的法律調整機制不同，所以，在權利義務關系的設置上勢必要先作出法律關系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對法律關系的產生可以基于法律的直接設定，但相對法律關系的產生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關系的主體具有特殊的相對法律關系。這種產生相對法律關系的機制就是債的發(fā)生根據機制。如果否認統(tǒng)一的債法體系的存在，勢必導致區(qū)分兩類不同的法律關系類型時的混亂。同時，產生相對法律關系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發(fā)展，會有更多的導致產生相對法律關系的事實出現。否認債法制度的這一整合功能，將使以后出現的導致相對法律關系產生的事實在民法典的體系之中無法定位。

對于有些學者提出的侵權行為產生的不是債而是民事責任的看法，筆者認為是不成立的。侵權行為固然是對于先前義務的違反，但是，它所違反的是絕對法律關系之中的義務，不能與違反相對法律關系（債權法律關系）之中的義務相提并論。因為前者是一種消極的、義務主體不特定的義務。對于這種義務的違反而產生的法律后果必須進行權利義務關系相對化（即權利義務關系特定化）的處理，否則，權利不具有可實現性。至于侵權行為所導致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關系采用法定主義和法律行為兩種調整方式的取舍。（注：關于法定主義和法律行為兩種調整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認侵權行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當得利的法律后果都為法律所明確規(guī)定而并不能否認它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發(fā)，可以說責任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務于不同的法律范疇。責任要解決的是對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當事人之間的法律關系的性質，是請求權還是支配權的問題。同時“義務的違反產生法律責任”也不是絕對的。法律責任在某些場合下，并不一定產生于對義務的違反，比如在侵權行為法中適用公平責任或無過錯責任的情形，就不一定存在一個對先前的義務違反的行為；反之，對義務的違反也并不一定導致法律責任，比如受害人違反避免損失擴大之義務，并不能導致法律上的強制執(zhí)行，而只是成為界定相對法律關系之中的權利義務時的考慮因素。

第4篇：民法典的理解和適用范文

一、民法基本原則之內涵

根據我國《民法通則》規(guī)定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用等原則。

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環(huán)境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

（二）自愿原則

自愿原則的實質即是當事人在民事活動中可意思自治，即當事人可以根據自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，并充分尊重當事人的選擇。當然，其內容主要涵蓋有自己行為和自己責任這兩個方面。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。

（四）誠實信用原則

誠實信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環(huán)境下，都應充分體現出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規(guī)定，其目的在于為司法機關在調整當事人利益摩擦時提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據與憑證。

（五）禁止權利濫用原則

現代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現之一。堅持禁止濫用民權原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規(guī)定或違背國家政策及習慣提供了一種判斷尺度。

二、民法基本原則之意義

許多學者都承認，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊含著的價值觀念。筆者認為，這些無數的價值觀念集合在一起，再通過明文規(guī)定、依法頒布等形式表達，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標——社會公平正義便成為民法的無形表達和價值坐標，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。

公平正義是人類社會文明進步的重要標志，也是構建和諧社會的最終目標。盡管不同的學科領域對公平正義的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點。比如，在社會學意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經濟收入水平較為接近；在法學意義上，公平指的是權利與義務、責任與貢獻的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發(fā)展進步的一種價值取向衡量尺度，對維護社會的穩(wěn)定、構建社會主義和諧社會有著重大意義。

三、既有的民法基本原則表達

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進行集中或系統(tǒng)的直接表達，而只是通過某些具體的條款將其婉轉表達。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權利”、第6條“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規(guī)定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則，則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規(guī)所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償的責任”的規(guī)定來加以表現。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進行直接表達。

相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進行了直接表達。譬如，《瑞士民法典》第11條規(guī)定“:(一)人都有權利能力；(二)在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力”；第2條規(guī)定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”，“明顯地濫用權利，不受法律保護”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利等基本原則予以了明確表達。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達的當屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規(guī)定“:(1)私權必須適合公共福祉。(2)權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之?！?這分別是對“公序良俗”、“誠實信用”原則的表達)；其第2條規(guī)定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達)。

我國《民法通則》中對民法基本原則的表達也是直接和系統(tǒng)的。深受蘇聯民法理論和立法的影響，并經過長期以來的發(fā)展變化，我國近代民法的基本理念以及現代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。

四、我國民法典之立法選擇

(一)民法典之立法依據

民法基本原則是民法蘊含的終極價值目標的抽象歸納與集中體現，它既不同于民法具體規(guī)定中的基本原則，更區(qū)別于具體制度中作為法技術的指導原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則，其實均非民法的基本原則“:所有權絕對”僅為財產法的指導思想，“契約自由”僅為契約法的指導思想，“過錯責任”僅為損害賠償規(guī)則的指導思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達基礎上，對民法基本原則進行了拔高，使之達到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責任”原則，亦被更為恰當地作為損害賠償的一般歸責原則被安排于侵權法中。與此同時，“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現代民法重視的價值目標。據此，筆者建議，我國民法典應在吸取國外近代民法典精髓的基礎上，制定出既體現我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現代民法。當然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”，這是不可或缺的內容。

(二“)平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認為，民法的基本原則必須是為體現民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內容表達，有著特殊的內涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復存在。因此，“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進行詳細、準確的表達以及實現。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達和實現，它體現在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達法的一般價值。

第5篇：民法典的理解和適用范文

內容提要: 我國一些學者認為《法國民法典》的侵權行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規(guī)定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關準侵權行為的一般規(guī)定。 

《法國民法典》將契約與侵權行為作為債的發(fā)生依據，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權之債”。該法典將無因管理與不當得利看成是“準契約”，與侵權行為和準侵權行為一起，統(tǒng)稱為“非因合意而發(fā)生的債”，自1804年以來始終如此。[1]

我國一些學者對《法國民法典》規(guī)定的侵權行為發(fā)表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規(guī)定的是一般侵權行為，也就是侵權行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準侵權行為的內容”；[2]“《法國民法典》的侵權行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權行為稱為“délit”，基

本意思是違法行為或不法行為。

在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權行為”。法國法院判決與法學教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。

“délit”(侵權行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責任的不法行為”，統(tǒng)指狹義的侵權行為與準侵權行為，其中包括以推定過錯為依據的侵權行為。廣義的侵權行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規(guī)定的全部內容，《法國民法典》建立的侵權行為法體系僅有這5個法條。

首先是第1382條規(guī)定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發(fā)生之人有義務賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現“故意”或類似表述，而是使用了“l(fā)e fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意。《法國民法典》在規(guī)定“由人的行為設定的役權”時，同樣使用“l(fā)e faitde l’homme”這一表述。

其次是第1383條規(guī)定的“過失侵權行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負賠償責任”。在這一條文里同樣沒有出現“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認為:“應當預見或能夠預見而沒有預見，稱為‘疏忽’；已經預見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。

準確地說，《法國民法典》第1383條是有關準侵權行為(quasi—délit)的基本規(guī)定，請看法國學者的以下論述:

1．所謂準侵權行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權行為相對應，是侵權責任的根據，參見《法國民法典》第1383條”。[7]

2．“按照《法國民法典》的安排，侵權責任與準侵權責任主要以兩個條文為基礎，兩個條文都將民事責任與過錯緊密地聯系在一起:首先并且主要是有關侵權行為的第1382條，其次是有關準侵權行為的第1383條。所謂‘準侵權行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務進行賠償的‘人的不法行為’”。[8]

3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準侵權行為。[9]

4．“《法國民法典》第4編第2章的標題為‘侵權行為與準侵權行為’，這一區(qū)分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規(guī)定，這是關于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區(qū)分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責任的主觀因素’有所不同”。[10]

從以上介紹可以清楚看到，我國一些學者認定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補充，第1384條是對準侵權行為的概括性規(guī)定”的看法不夠準確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準侵權行為”概念的誤解。

我國學者在論及準侵權概念時往往引用優(yōu)士丁尼《法學階梯》中的相關論述，卻很少有人強調該書所記載的4種準私犯行為幾乎都屬于現代民法中嚴格責任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現了民事侵權行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準私犯概念的出現反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認識；私犯與準私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學者經常強調，現代法國民法與羅馬法相去甚遠。早在路易十世時代，著名法學家讓·多馬就指出準侵權行為與侵權行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。

第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規(guī)定的是以“推定過錯”為基礎的侵權行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責任尚不能構成無過錯責任，只有適用絕對推定的過錯責任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據推翻之；對因動物與建筑物引起的責任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監(jiān)視的情況下，照管人亦應承擔責任；因他人行為引起的責任，包括父與母、主人或雇主、小學教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學生與學徒的行為引起的責任推定，根據具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。

按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應當強調的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關侵權行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責任原則”。

《法國民法典》并不存在一般侵權行為與特殊侵權行為的基本區(qū)分，其區(qū)分的侵權責任有以下3類:第一，無論是第1382條規(guī)定的故意侵權還是第1383條規(guī)定的過失侵權，都是“因自己的行為引起的責任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規(guī)定的則是“因物引起的責任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規(guī)定的是“因動物引起的責任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責任；第三，第1384條第4款與第6款規(guī)定的是“因他人的行為引起的責任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

這3種侵權責任分別與相應的過錯類型相對應:與故意過錯和非故意過錯相對應的是“因自己的行為引起的侵權責任”，與推定過錯相對應的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權責任。

我國有些學者認為適用推定過錯責任原則的侵權行為是準侵權行為。這種見解同樣值得探討。現在，法國僅有很少的法學著作提及第1384條及隨后條文規(guī)定的情形“屬于準侵權行為的具體法例”，許多學者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責任或合同外責任)的概念，用以概括過錯侵權責任與無過錯責任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區(qū)的《民法典》已經不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產品引起的責任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發(fā)生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權行為法的體系正在隨著社會的變革而出現新的變化。

注釋:

[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。

[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。

[3]楊立新:《論侵權行為一般化和類型化及我國侵權行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權行為法編(草案)(專家建議稿)起草說

明》。

[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償的責任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負賠償的責任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當一致；我國法學界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責任”、“無過錯責任”，“過失責任”、“無過失責任”等概念，用法并不完全統(tǒng)一，甚至在同一部法學著作中也存在這種情況。

[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。

[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。

第6篇：民法典的理解和適用范文

    然而，在民法體系的構建問題上，我國學者多目眩于法學階梯式和潘德克吞式兩種法典編纂模式，一味強調這兩種模式在外部結構上的區(qū)別，卻忽視了其體系化之方法上的共同點，以致于在制定物權法還是財產法，乃至整個民法典的結構設計上，爭論不休，難有共識。事實上，這些法典編纂模式都是在運用發(fā)源于希臘哲學的具有辨證推理的邏輯方法，對法律體系進行構建，只不過不同時期的法學對這一方法的不同理解和不斷發(fā)展，以及用以分析的材料不同，才導致不同結構之法典體系的出現。所以，對各國民法典體系的構造，須歷史地去認識。這一視角，對于正確理解物權概念的起源和發(fā)展，以及是否應以財產法取代物權法，甚為重要。公元13世紀，羅馬法學家首次試圖系統(tǒng)化地將羅馬法予以劃分。在11世紀和12世紀，西歐的經院主義法學家將希臘的辨證法推向一個更高的抽象層次，試圖將法律規(guī)則系統(tǒng)化為一個統(tǒng)一的整體。此后，經院派法學家開始對重新發(fā)現的優(yōu)士丁尼立法文本進行分析和綜合，以構建一個更為科學的法律體系。[1]就近現代所謂的物權和債權而言，在《優(yōu)士丁尼法學階梯》中，它們被放在關于物的部分。然而，在一場關于“對物權”（iura in re，即人們在物上享有的權利，包括所有權及其派生權利如用益權等）和“關于物的權利”（iura ad re，即人們相對于物享有的權利，包括繼承權和債權）的激烈論戰(zhàn)后，法國民法典將這一統(tǒng)一性打破了。[2]這種追求概念之邏輯體系的結果之一，就是其第二編“財產及所有權的各種變更”的誕生。該編實際上是對各種對物權的規(guī)定，它之所以未采物權的稱謂，最為重要的原因應該是法國法對于物和財產的理解不同于此后的德國民法典。在法國法中，“物（chose）和財產（biens）這兩個術語不是同義詞：前者是種，后者是屬。自然界中存在的一切東西都被冠以物的名稱，但只有那些具有能為某人謀得固有的和排他性之利益這一性質，并且處于其所有權（propriélé）之下的物，才被賦予財產的名稱。因此，太陽以及各種天體，空氣和風，是物但非財產?！笨梢?，在其最初的和狹義的意義上講，只有當存在一有體物并于其上設定權利時，方存在財產。到了現代，財產的范圍不斷擴大，它不僅包括被設定權利的物，而且還包括物權、無形產財權和債權等財產權本身。因此，在法國法上，自然界中存在的一切東西都是物（不管是否能給人帶來利益），但并非一切物均為財產，也并非一切財產均為物，[4]其立法中更多采用的是財產這一概念。與之相適應，盡管法國學者后來采用了物權的概念，但由于法國法并不認為物是財產的屬概念，故其法典只是籠統(tǒng)地規(guī)定設于財產之上的對物權，而未能像概念法學那樣從對物權中剝離出物權的概念。

    19世紀下半葉的各國民法典編纂，受理性法學尤其是概念法學的影響，在對物權的基礎上，對物和財產的關系進行界定，由此設計出物權編。例如，阿根廷1871年施行的民法典（拉美三大模范法典之一）的第三編即以“物權”為名，其起草Sarsfield博士在該編的一些注釋中明確指出，物（具有價值的有體客體）為屬概念，財產為種概念，并認為物和占有乃物權之要素，[5]這與法國法對物和財產的界定適成相反。作為概念法學發(fā)祥地的德國，更是出于法律教條主義的理由，以客體（Cegenstinde，即廣義的物）一詞取代了羅馬法廣義上物的概念以及法國法上財產的概念，而將物僅僅理解為能給人帶來利益的有體客體，權利則被劃入無體客體的范疇，亦即：客體是種，物和權利都是屬。德國法學家認為，客體被劃分為有體客體和無體客體，清晰地界定了物和權利在作為財產支配權之客體時彼此之間的關系。據此，德國法將財產支配權的客體分為物、狹義的無體物（精神產品）和財產性權利。[6]與此相對應，以物為客體的支配權稱為物權，以精神產品為客體的支配權稱為知識產權，設于財產性權利之上的支配權則為準物權，它們共同構成對物權（dingliches Recht）這一上位概念。德國法的體系為其后的民法典廣泛采用。

    發(fā)展到20世紀后期，新的法典編纂活動又促使對物權的體系有了新突破。在曾經追隨法國民法典的荷蘭，其新民法典的財產法總則在第1條規(guī)定財產乃由物（things；第2條強調物必有體）和財產性權利（patrimonial rights）構成，即財產為物和財產性權利的種概念。與此對應，該法典以對物權（rights in rem）為上位概念，把既能以物為客體也能以財產性權利為客體的對物權（如用益權、質權、抵押權、優(yōu)先權、留置權）放在第三編財產法總則中，而僅以物為客體的各種對物權（如所有權、地役權、永佃權、地上權）則被規(guī)定在第五編“物權”（real rights）中。[7]

    從財產支配權體系的歷史發(fā)展脈絡中，我們不難發(fā)現，自法國法采用對物權概念以后，經概念法學對物和財產的進一步區(qū)分，該概念已成為處理物權、知識產權和準物權之關系的聯結點。易言之，以此為基礎建立起來的對物權體系，按照分別作為其客體的物、精神產品和財產性權利的不同特性，頗為精致地梳理了物權、知識產權和準物權之間的關系。因此，如果我們歷史地、體系地來看待物權法和財產法，就可達成如下兩個認識：

    第一，三種權利雖然都具有絕對權、支配權的性質，但因其各自客體的特性而有差別。物權的客體為物，它以有體客體為限。對于物，占有人可以迅速且準確地證實其支配的對象。因此，欲證明某人對特定的物擁有支配權，只要求權利人和該特定之物的確定。但是，在財產性權利作為支配權的客體時，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據，其法律證明往往不得不借助權利證書和登記的方式。[8]財產性權利的這種特性，使得以其為客體的支配權不能完全適用物權法的規(guī)定，因此，各國民法典在使其準用關于物權的一般規(guī)定外（此乃準物權用語之由來），也根據其特性為其制定了特別規(guī)則。

    就精神產品而言，它既不同于財產性權利，也不同于物本身。首先，財產性權利在作為支配權的客體時，也具有稀缺性和效用性，但其價值乃制度擬制的結果，它不能脫離法律的擬制獨立存在。相反，精神產品并非制度擬制的產物，它一旦被創(chuàng)造出來，即借物質載體成為一種客觀存在。換言之，其存在并非因法律制度才得以確立，法律只不過是賦予創(chuàng)作人以一種對該產品的支配權而已。這一本質區(qū)別，決定了二者在成為支配權之客體的方式和條件上有著根本的不同。其次，相較于物，精神產品具有非物質性，其本身雖非物，但又通常需借助有形載體表現于外部，惟其價值未能真正由該載體體現。正是精神產品的這種特性，決定了它可在不同地方為不同的人大量復制，這成為其支配權人進行排他性占有和享有權利的最大障礙。所以，對精神產品的支配權與一般的物權相比，個性更為突出，其取得、行使和保護雖然也以物權法的一般規(guī)則為基礎，但它們更需要行政法規(guī)強有力的保護。

    這種三位一體的邏輯體系概念確定，位階關系分明，區(qū)分了三種不同性質的財產支配權，從而劃定了物權法、知識產權法和準物權法各自的適用范圍：物權的支配對象為有體客體，是民法中最為基本的一種財產支配權；知識產權雖然具有支配權之排他性的本質，但其人身權性質及其他鮮明的個性，決定其不宜被納入到物權法的范圍中去；至于設于財產性權利之上的對物權（準物權），由于其個性與物權并無明顯不同，因此可在為其設計必要的特別規(guī)定之外（如權利質權的一些特別規(guī)定），其他方面可準用關于物權的規(guī)定，從而使其為物權法吸收，以達到節(jié)約立法成本的目的。概言之，這種邏輯證明我國目前應制定的是以未來民法典之物權編為目標的物權法，而不是含混、籠統(tǒng)的財產法。當然，由于物權、知識產權和準物權是在對物權這一上位概念的統(tǒng)攝下，處于同一位階的有三種并行的財產支配權，所以，目前作為民法典編纂之前奏的物權法和已有的知識產權法，都應作為未來民法典的有機組成部分被納入其中。

    第二，對物權事實上是財產支配權的代名詞，它抽象了物權、知識產權和準物權的兩個共同功能：一是將某特定客體歸于權利人支配，無須借助他人以其意思作為支配該客體的準據；二是因為此種支配具有的排斥他人非法干涉的功能。這種共性暗示著兩種可能性：首先，在未來的民法典中，不妨借鑒荷蘭新民法典做法，就物權的一般規(guī)則設立財產法總則；其次，對物權這一上位概念統(tǒng)攝的邏輯體系是一個開放的體系，它可以涵蓋傳統(tǒng)民法未予歸納的無形財產權。[9]并且，在以后新的財產類型導致新的財產支配權出現時，由于它們也必將反映對物權的兩個共同功能，所以也就可以不斷地被納入該體系之中。

    注釋

    [1][美]哈羅德。J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁以次。

    [2][意]桑德羅。斯奇巴尼：《法學研究方法以及對古羅馬法學著作和近現代法典結構體系中若干問題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》第八卷（1994年第2期），第212頁。

    [3]Marcadé， Explication du Code Civil， Tome 2， 7e éd ：pairs， 1873.p.337.轉引自Jorge Joaquín Llambías， Tratado de Derecho Civil， Parte General， Tomo Ⅱ， Editoraial Perrot， Buenos Aries，1997， p.193. [4]尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第13-14頁。

    [5]Véase Código Civil de la República Argenetia， Abeledo－Perrot， Buenos Aries，1998， p.395. [6] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第2－3頁。

    [7] [荷]阿瑟。F.哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第414、416頁。

第7篇：民法典的理解和適用范文

民法典將怎樣影響我們的生活？《民生周刊》邀請中國政法大學律師學研究中心研究員祁治軍、北京市第二中級人民法院法官助理張科、武漢市中級人民法院審判員周書博、北京市華泰律師事務所合伙人劉中校，結合典型案例，一起探討民法典與百姓的日常。

婚內出軌致離婚，受害方可多獲賠

祁治軍。中國政法大學律師學研究中心研究員

案例：

熱播劇《三十而已》中，女主角顧佳作為全職太太，全身心撲在家庭中，最終卻因丈夫出軌而離婚。為她惋惜的同時，不少人存在疑問，全職太太、家庭主婦離婚時如何進行財產分割？她們在撫育子女、照顧老人上付出的明顯比丈夫多，能要求丈夫給予補償嗎？

釋法：

根據現行婚姻法第40條之規(guī)定，一方主張離婚家務補償，必須以夫妻雙方書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有為前提。但由于現實生活中，大部分中國家庭實行的是夫妻共同財產制，這就使得婚姻法第40條所規(guī)定的家務勞動補償制度長期處于休眠狀態(tài)，難以被喚醒。

民法典頒布實施后，這一狀況將得到改變。根據民法典第1088條之規(guī)定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。

當然，民法典第1088條保護的不只是全職太太，還有“家庭主夫”。無論在夫妻關系存續(xù)期間承擔家務勞動較多的一方是妻子還是丈夫，離婚時都可以得到家務勞動補償的救濟。至于具體補償金額，民法典并未規(guī)定標準，一般應先由雙方協商確定，協商不成時，再由法院判定，一般會依據夫妻一方家務付出的多少、另一方的支付能力、雙方婚齡長短及當地經濟水平等因素確定補償金額。

高空拋物如何厘清侵權責任

周書博。武漢市中級人民法院審判員

案例：

某日傍晚，老王在小區(qū)快走鍛煉，路過5號樓時突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后經鑒定，老王右側鎖骨骨折，定為九級傷殘。老王將5號樓3樓以上的46戶居民，一起作為被告告上法庭。

釋法：

根據現行侵權責任法第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

法院認為具體侵權人難以確定，除其中6戶無人居住外，其余40戶未能證明自己不是侵權人，判令該40戶共同補償老王各項損失18萬元，平均下來一戶為4500元。作為被告的居民很不理解，認為自己沒有侵權，也常被樓上丟垃圾行為所擾，向物業(yè)反映多次，都沒能妥善解決，沒想到現在自己成了被告。

結合《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，民法典第1254條做了改變，雖然仍規(guī)定“經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，但同時增加3項規(guī)定，保障無辜者權利。

一是規(guī)定在查到侵權人后，承擔了補償責任的無辜者有權向侵權人追償；二是規(guī)定建筑物管理人沒有盡到安保義務，應當依法承擔相應責任，促使建筑物管理人積極履行安保義務，降低高空拋物發(fā)生率；三是規(guī)定公安等機關應當依法及時調查、查清責任人，這樣一來，無辜者除了像以前一樣自證清白外，還可以通過擁有高超偵查技術手段的公安機關來證明自己無責。

相信隨著民法典實施，高空拋物惡行會得到有效遏制，沒有實施侵權行為的人最終不必承擔不屬于自己的責任。

代位繼承修改有助于傳播孝文化

張科。北京市第二中級人民法院法官助理

案例：

王某的父母在王某爺爺奶奶去世后也去世了，王某的大伯為了照顧王某終身未娶。王某成年后，以孝順報答大伯的恩情。大伯不幸離世后，大伯的遺產王某能否繼承？

釋法：

代位繼承作為法定繼承制度的一種補充制度，能夠很好解決法定繼承人先于被繼承人死亡所出現的遺產繼承問題。現行繼承法第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的晚輩直系血親代位繼承。依據該條款的規(guī)定，只有被繼承人有子女的情況下才可能產生代位繼承，但在被繼承人無子女的情況下，可能會產生其財產無人繼承的困境。

民法典擴大了法定繼承人的范圍，新增了關于被繼承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被繼承人遺產的內容。

民法典第1128條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人子女的直系晚輩血親代位繼承。被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

民法典關于代位繼承的修改，汲取了中華民族的優(yōu)秀文化，既有利于孝文化的傳播，也保障了私人財產權的繼承流轉。

“自甘風險”條款利于校園體育活動

劉中校。北京市華泰律師事務所合伙人

案例：

以前的學校運動會有撐竿跳、三級跳、標槍、鉛球等項目，現在這些危險性大的項目都取消了，原因是擔心學生安全問題。一旦學生在運動中受傷，校園體育的組織者通常會跟著“受傷”。有時，即便學校無責，仍要承擔人道主義補償，這種“傷不起”現象，成為制約校園體育活動的一個隱形絆腳石。

釋法：

民法典“自甘風險”條款對文體活動中出現意外的各方責任加以界定，根據民法典第1176條的規(guī)定，“自甘風險”指自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任。但是，其他參加者對損害發(fā)生有故意或重大過失的除外。

民法典第1186條規(guī)定，受害人和行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。民法典避免了對公平原則的擴大使用，規(guī)定適用公平原則的，應根據法律的明確規(guī)定；法律未明確規(guī)定的，行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，無需分擔損失，即無需予以補償。

“自甘風險”條款不僅是我國立法水平的創(chuàng)新和進步，也有利于保護其他參加者的利益。這一條款的基礎在于，完全民事行為能力人有能力、有義務對其個人的行為負責。

第8篇：民法典的理解和適用范文

一、關于法律設立時效的理由

權利的行使應受時效的限制，所謂時效，是指一定的事實狀態(tài)，持續(xù)一定期間，而產生一定法律上效果的法律事實。為何規(guī)定時效？我國臺灣地區(qū)的立法理由謂：規(guī)定請求權經若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護社會秩序。蓋以請求權永久存在，足以礙社會經濟之發(fā)展。王澤鑒先生總結時效存在有四點理由：1保護債務人，為避免因時日久遠，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現存秩序，維護法律平和；3權利上睡眠者，不值保護；4簡化法律關系，減輕法院負擔，降低交易成本。王澤鑒先生對時效存在總結的四點理由，第1點并不令人信服，根據社會的一般倫理觀念以及立法規(guī)定，對不主動履行應當履行的債務之人，并不會比債權人更值得保護，而且根據程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應是提訟主張權利之人，即債權人，而非債務人。對時效存在的意義和目的并非毫無問題，實質上，對時效的行使會產生一個和實體法的公正不符，或者說與人類文明社會的公平正義的倫理價值觀不相符合的結果，尤其是某些時效規(guī)定較短的情況下，顯得更為嚴重。也就是說法律對時效的規(guī)定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價的。但是正如上面所說，時效的規(guī)定可以起到維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。因此，從人類社會的大利益出發(fā)。法律選擇了時效。這是時效設立的理由，也是法律規(guī)定之所以設立時效的最根本的目的。

二、關于時效的客體

對于時效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規(guī)定訴訟時效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權利，但根據《民法通則》第一百三十九條的規(guī)定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關于訴訟時效的規(guī)定中，第169條規(guī)定，權利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權的，屬于民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”；第一百七十二條規(guī)定，在訴訟時效期間的最后6個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。也就是根據民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權利人超過訴訟時效喪失的不是別的，而是一個“請求權”。在這里規(guī)定的請求權，實際上是一個既有程序法上的功能、即能啟動司法程序、請求司法保護、具有類似訴權的功能，又有實體法規(guī)范功能上的權利（能）。但更多的功能意義還是體現在實體法的規(guī)范功能上的東西，類似“權利”。但這個問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時效喪失的是一個“勝訴權”作為理論依據，直到現在，其觀點的影響仍然存在著，在司法實踐中，還不時地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權”的提法。這個提法實質上是一個非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個科學的概念。

作者認為，我國既然在民法體系中已引進了請求權這一基礎的法學概念，而且在理論界、法律規(guī)定以及司法實踐中都已經實際運用、深入人心，就應該尊重這個基本概念所負載的內容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據司法實踐證明該概念并不合適我們的法學理論和司法實踐。因此，在我國民法的立法上，應該明確，超過訴訟時效，喪失的是請求權，應該完全擯棄“勝訴權”這一不講科學的概念。請求權是否因超過訴訟時效而消滅？下文作者將繼續(xù)深入展開討論。

三、從權利方面對請求權規(guī)定的法理分析

權利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權利的學說也經過法學家們長期反復研究和爭論，德國學者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認為權利是個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍，即意思為權利的基礎（意思說）。耶林繼而認為，此項意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權利是法律所保護的利益（利益說）。其后，學者結合上述二種觀點，認為權利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權利這個基本概念通行的學說。這個權利的概念可以說只是一個“開放式概念”或者說是一個“框架概念”。根據對這個概念的理解，一個有效完整的權利由兩個要素構成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標的物，出賣人得請求買受人支付價款，此處的標的物、價款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強制執(zhí)行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據，非得由當事人恣意行使，否則便構成權利濫用，應該承擔法律上的不利益。根據以上對大陸法系權利通說的分析，具體說來，特定利益就是權利的內容，涉及到的是指絕對權（物權、人格權、身份權等）和相對權（債權）。而法律之力指的是權利的作用（支配權、請求權、抗辯權、形成權）［因涉及時效，物權、人格權、身份權大多不適用時效的規(guī)定，因此本文討論范圍只限于債權請求權——作者注］。具體到債權來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權，這個請求權具有實體法上的功能。根據《德國民法典》的規(guī)定：請求權是要求他人為或不為一定行為的權利。請求權因時效而消滅，請求權一旦形成通常其消滅時效也就開始起算。根據我國臺灣地區(qū)民法典第一百二十五條對一般消滅時效期間的規(guī)定：請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定。以及我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。也即根據德國、我國臺灣地區(qū)以及我國民法通則的明確規(guī)定，請求權因不行使經過一定的時效而消滅。

四、關于請求權在程序功能（訴或訴權）上的問題

我們首先有必要弄清請求權的來源和作用，以便更進一步討論。前面說過，根據德國民法的規(guī)定，請求權可以因債權債務關系、物權關系、親屬關系、或者繼承關系而產生。請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。《德國民法典》所采用的請求權的概念是由德國學者溫德沙伊德提出的，為的是在這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權。溫德沙伊德認為，私權利是第一位的，而通過訴訟程序予以實現的可能是第二位的，訴訟程序的任務在于，當訴訟前就已具有的實體法權利受到侵害或者引起爭議時，通過訴訟程序確認這個權利，并使它得以實現。從德國民法的立法傾向來看，其所規(guī)定的請求權主要是從實體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學家們提出的“請求權”概念，還是德國民法典采納的請求權概念，在理論上以及在民法典的規(guī)定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。它不但表明了一種實體法上的地位，同時也表明了一種程序上的功能。即它不但在實體法上，同時也在程序上發(fā)揮著作用。在大多數情況下，大陸法系的法學家們使用的請求權所指稱的是：請求權表示的是實體法的權利，這個權利可以在司法程序外得到實行，比如，可以通過抵消、可以通過當事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉讓和免除。在這個意義上，請求權本身是指一個實體權利，此時也可以說請求權就是權利（債權）本身。德國著名學者拉倫茨指出，根據案件事實，人可以提出什么樣（實體法）的請求權。如果我們不能找到這個請求權，或者被訴人提出一個合法的抗辯，那么就會被認為沒有根據而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實的全部請求權基礎予以審查。為了使給付之訴能夠實現，并在以后能得到強制執(zhí)行，原告必須通過一個實體法的請求權闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個請求權，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個給付之訴而使請求權得以實現?！兜聡穹ǖ洹穼鶛嘣趥鶛喾ɡ镞M行了詳細的規(guī)定，因此，如果請求權沒有什么特別的特點，或法律沒有對它進行特別的規(guī)定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關債權的規(guī)定。但是在程序法方面，請求權在一些情況下具有重要的作用，即請求權這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且同時也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。從這個方面來說，請求權具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權，類似我們平常所說的“訴權”。但是，不知出于何種原因，或許是因為溫德沙伊德提出這個概念被德國民法典采納時沒有對請求權在實體法和程序法上作嚴格的區(qū)分（因為這個請求權本身具有實體和程序上的雙重功能），或者是德國法學家們拘泥于德國民法典的規(guī)定？致使請求權這個概念在德國民法學理論的闡述上和其在民法典的規(guī)定上出現了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權基本理論的我國法學界包括臺灣地區(qū)的法學家們對請求權理解同樣也出現了混亂的局面。我國臺灣地區(qū)的法學家們繼受了德國民法學者們提出的請求權的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進了臺灣的民法學界。臺灣著名民法學者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權是這樣描述的：“請求權乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權利，在權利體系中居于樞紐的地位，因為任何權利，無論是相對權或絕對權，為發(fā)揮其功能，或回復不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請求權的行使?！薄罢埱髾嗄藱嗬谋憩F，而非與權利同屬一物。此點于債權及其請求權最須明辨。債權的本質內容在于有效受領債務人的給付，請求權則為其作用。請求權雖因罹于時效而消滅，其債權尚屬存在；債務人仍為給付者，不得以不知時效為理由，請求返還?！薄皞鶛嗌系恼埱髾嘣瓌t上于債權成立時，當然隨之存在?！睆耐鯘设b先生的這些對請求權和債權的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權與其上的請求權是分開的，這是從請求權的作用即法律之力上來闡述請求權的，因此，這里的請求權會因“罹于時效而消滅”。根據一般的理解，此時的“請求權”只要時效期間經過，即告消滅，換言之，即這個“請求權”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時效完成的效力”一節(jié)中又說：“時效完成后，債務人得拒絕給付系采抗辯權發(fā)生主義，即消滅時效完成后，權利自體本身不消滅，其訴權亦不消滅，僅使義務人取得拒絕給付抗辯權而已。”這里的“訴權”是什么？王先生沒有說明。王先生同時引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項規(guī)定時效完成后，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發(fā)生拒絕給付之抗辯權，并非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業(yè)已完成，即認請求權已歸消滅?？少Y參照”。這就令人費解，請求權既已罹于時效而消滅，為何又說“并非使請求權當然消滅？”“法院自不得以消滅時效業(yè)已完成，即認請求權已歸消滅？”此時時效已過，按我國臺灣地區(qū)民法典第125之規(guī)定請求權本已消滅，為何又死而復生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺灣民法典第190條的規(guī)定干脆說“債權乃是一種請求權。但請求權不以債權為限……又請求給付之債權也可能轉變損害賠償的請求權，而此請求權亦被視為一種債權?！边@一論述更為直接，把請求權直接等同于債權。我國著名的民法學者梁慧星在其《民法總論》中也主張訴訟時效的客體為債權請求權，但其并不對請求權這一基本概念作出闡述，其認為“關于法院可否主動適用訴訟時效，中國民法通則并無規(guī)定，學者拘泥于所謂社會主義民法理論，對第135條和第137條進行解釋，認為法庭可依職權主動適用訴訟時效，而無須當事人主張。這一解釋對審判實踐產生了影響?，F在看來，法庭不待當事人主張而主動適用訴訟時效，違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求，加之中國民法通則規(guī)定的訴訟時效過短，更加不利于人民和企業(yè)合法權利的保護。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實信用原則，應當廢止，并回到法庭不得主動適用訴訟時效的立場。”

五、德國、臺灣地區(qū)有關請求權的立法規(guī)定及其存在的悖理缺陷

從上述的情況來看，無論是德國、臺灣地區(qū)、還是我國，對于請求權的時效理論與對法律規(guī)定的理解均存在著互相矛盾的現狀，其主要體現在以下幾個方面：

（一）根據現在通行的學說，權利系特定利益和法律之力兩項要素所構成，法律之力指的是權利人支配標的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強制執(zhí)行的權利，也就是：這個法律之力就債權（相對權）方面來說指的就是請求權。在這個通行的學說下，作為法律之力的請求權與債權是兩個不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權系請求權的基礎權利，請求權系債權所具有的作用之一。根據德國和我國臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定，請求權因時效而消滅，也就是說，這個法律之力（請求權）因時效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時只是對方產生一個抗辯權而已？請求權與抗辯權之間有著密切的聯系，但請求權的消滅與抗辯權的產生是兩個不同的內容，其間聯系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權）既已消滅，也就其請求法院強制執(zhí)行力也業(yè)已消滅，也就是此時的權利上的作用已不存在，即使對方當事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強制執(zhí)行力么？這個規(guī)定，與權利的基本概念產生了嚴重的沖突。也就是說，此時采納抗辯權發(fā)生主義理論與權利的基本理論發(fā)生了一個難于調和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動適用訴訟時效恰恰與現在通行的權利的基本理論是吻合的。

（二）設立時效的目的和理由是為了維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。也就是說，設立時效是在私權保護方面與社會的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權利）為代價保護社會的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動適用訴訟時效的規(guī)定并不違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求。同時，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實信用的原則，因為如果說法院主動適用訴訟時效違背了誠實信用原則的話，倒不如說法律規(guī)定時效制度違背了誠實信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。

（三）根據德國學者溫德沙伊德提出的請求權的內涵本質來看，是為了在請求權這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權”，從溫德沙伊德的觀點來看，請求權指的是實體法上的權利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權這一基本概念時，所指稱的也是如此，大陸法系現在通行的學說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權寫進了作為實體法的民法典。但是如果根據請求權的主要功能即實體法上的功能，卻無法得出請求權消滅后對方當事人產生一個足于與之對抗的抗辯權的結論，此時請求權已消滅，何來對抗一說？同時，德國法上引進“請求權”，并不單是指稱使用于實體法的（私權）上的功能，它同時含有“訴權”即程序上的功能。

（四）我國臺灣地區(qū)的學者們論述請求權時，繼受了德國理論，實際上主要是從請求權在實體法的角度來論述，忽略請求權在程序上的功能。請求權首先當然說明了一種實體法上的地位，但同時它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，《德國民法典》的請求權的概念就是如此……盡管請求權時效的實際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權時效作為實體法的制度加以規(guī)定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點來考慮程序問題的重點轉移到實體法的考慮上來。”非常遺憾的是，包括德國、臺灣地區(qū)以及我國的民法學者們，對請求權進行論述時，大多數并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權的意義作出深入的探討，以致造成理論和實踐中的脫節(jié)和混亂的狀態(tài)。實際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權的規(guī)定是從實體法的角度來規(guī)范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權的程序功能，請求權罹于時效時，相對方取得足于對抗該請求權的抗辯權發(fā)生，此時實體法上的請求權并不消滅。這是非常典型的請求權在程序功能上對實體權利的制約。但德國民法典卻規(guī)定請求權因時效而消滅，該規(guī)定與德國理論界所持權利的基本理論以及與司法實踐都產生相悖的沖突，無法理順。實際上也無法理順。臺灣民法典繼受了德國民法典的規(guī)定以及德國民法理論，同樣把這個矛盾帶進了臺灣民法學界，至今也無法理清這個悖論。

（五）無論是《德國民法典》還是我國臺灣地區(qū)的《民法典》，對于請求權的反對權——抗辯權均沒有作出明確的規(guī)定，而這些規(guī)定應該是請求權的主要問題之一。因此，只從請求權這一單一的角度，無法說清請求權本身。

六、訴訟時效規(guī)定存在的理論和立法缺陷及立法的價值定位

根據理論界的觀點，訴訟時效效力的規(guī)定，主要設有三種立法例：一是實體權消滅主義，即將訴訟時效的效力規(guī)定為直接消滅實體權利（日本民法典所采用）；二是訴權消滅主義，即訴訟時效完成后，其權利本身仍然存在，僅訴權消滅不能請求法院為強制執(zhí)行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權發(fā)生主義，其特點是訴訟時效完成后，義務人因而取得拒絕履行的抗辯權。如義務人自動履行的，視為拋棄其抗辯權，該履行有效（德國、我國臺灣地區(qū)所采）。根據我國學者通行的學說認為，我國民法通則第138條和第135條的規(guī)定，所采的是第二種立法例，即訴權消滅主義。從這三種立法例來看，孰優(yōu)孰劣？

筆者認為，采實體權利消滅說者，規(guī)定訴訟時效期間完成直接消滅實體權利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設立訴訟時效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價的，因此，立法規(guī)定必須注意到此點，并在設立此制度時作必要的校正，因此，規(guī)定訴訟時效完成直接消滅實體權利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會的倫理價值，而且與大陸法系創(chuàng)設的權利的基本理論以及請求權的基本理論不符。我國不應采用該立法例。其次是我國學界認為我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區(qū)所采的抗辯權發(fā)生主義，似乎抗辯權發(fā)生主義比較訴權消滅主義更為接近人類的公平正義和社會的倫理價值、以及法秩序的價值。但不管是我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區(qū)所采的抗辯權發(fā)生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現狀。具體分析如下：

訴權消滅主義的理論和立法缺陷

1關于訴權消滅主義。訴權是民事訴訟理論的基本理論之一，根據通行的學說，訴權包含有公法上的內容這是無疑義的，因此，采用訴權消滅說毫無根據，即使實體權利（私權）消滅，訴權（公權）也并不因之而消滅，因此，采訴權消滅主義并無其理論根據。

2我國民法已引入了請求權這一基本理論，訴訟時效針對的對象或者客體是請求權，也就是客體如果說訴訟時效也涉及請求權的話，主要針對的也只是請求權上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權這一民訴法的基本理論來說明。

3訴權本身的概念尚未有統(tǒng)一的認識，在民事訴訟法學界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權概念來試圖清楚地呈現另一概念即請求權概念的方式并不可行。

4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權與（實體法）的請求權雖然有一定內容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權更無法代替（實體法）請求權這一概念，無論從訴權和請求權的內容來看、還是從訴權和請求性質以及功能來看，它們之間均無法相互代替。

抗辯權發(fā)生主義在基本理論和立法上的缺陷

1其請求權的基本理論和權利的基本理論發(fā)生沖突，即當權利的構成要素之一——法律之力消滅后，意味著權利的另一要素——特定利益即無法通過強制執(zhí)行力予以實現（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應是如此）。如此一來，則權利人的主張（尤其是）就變成無實體法的支持，即使相對方不抗辯，根據其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權消滅主義的老路去。即請求權的基本理論與權利的基本理論之間產生了相互矛盾的現象，無法調和。

2請求權基本理論與立法之間的矛盾。根據請求權的基本理論，債權是請求權產生的基礎，而且請求權既具有實體法的功能（債權的功能），又具有（程序法）程序價值上的功能，將其在民法典中予以規(guī)定是把其考察重點從程序功能轉移到實體法范疇上而已，但這不意味著請求權的程序功能消滅。也就是在實體法上規(guī)定請求權消滅并不意味著請求權程序功能也完全消滅。這是立法上出現的無法回避的缺陷。

綜上所述，筆者認為，采用抗辯權發(fā)生主義比訴權消滅主義更接近人類社會的公平正義的倫理價值觀，但抗辯權發(fā)生主義的基本理論和立法規(guī)定有必要對請求權的基本理論和立法技術進行調整，主要思路是：

1由于請求權包含有客觀上（實體法）的權利和程序價值上的作用、功能。因此，請求權不能因時效而消滅，即使將請求權規(guī)定于實體法中也應該如此。從這個角度出發(fā)可以和權利的基本理論協調起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現仍然可以請求法院強制執(zhí)行這一自相矛盾的結果。

2從規(guī)定請求權這單一的角度，改變?yōu)橥瑫r規(guī)定請求權的反對權即抗辯權，即請求雖然不因時效而消滅，但經過若干期間后，立法上可賦予請求權的反對權（抗辯權）強大到足于對抗請求權的效力。

第9篇：民法典的理解和適用范文

    論文關鍵詞 物權請求權 侵權責任 民事責任 物權救濟

    民事責任是法律責任的一種,民事責任的落腳點在于“責任”,關于這種“責任”的詮釋,主要有義務說和后果說兩種理論。我國學界多采后果說,我國立法將民事責任單列的理論基礎即是采納了后果說。目前在我國,對侵害物權之人主要是采取追究民事責任這一方式來實現對物權的救濟,這種模式的效果如何,以下本人主要從現行立法角度進行分析。

    一、《民法通則》解讀

    我國現行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系。《民法通則》中沒有物權的概念,而是財產所有權的概念,具體區(qū)分國家財產、集體財產和個人財產。《民法通則》亦沒有建立物權請求權制度,通觀《民法通則》,唯有調整相鄰關系的條款涉及物權請求權。 對物權的保護,《民法通則》建立了一套不同于傳統(tǒng)民法的物權保護制度。 具體來講,它是建立了龐大的民事責任體系,用侵權責任吸收物權請求權。并且,這種侵權責任制度與傳統(tǒng)民法上的侵權責任制度不同:即承擔侵權責任的方式不但包括了損害賠償,還包括了返還財產、排除妨礙、消除危險等物權請求權的內容,從而使傳統(tǒng)民法上物權請求權和侵權責任分別救濟變?yōu)橛汕謾嘭熑我徊⒊袚！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定了十種承擔民事責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉。同時第一百三十四條第二款規(guī)定:以上承擔民事責任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用。我們分析上述條文可知,除了后三項以外,其他都可以適用在侵害物權的場合。

    二、《物權法》解讀

    現行《物權法》對受侵害物權的救濟的選擇是:在總則中有獨立一章稱為“物權的保護”,其中包括了物權保護訴訟程序(第三十二條)、物權確認請求權(第三十三條)、返還原物請求權(第三十四條)、排除妨害、消除危險請求權(第三十五條)、修理、重作、更換或者恢復原狀請求權(第三十六條)、損害賠償和其他民事責任請求權(第三十七條)、上述條款的單用和并用以及行政責任、刑事責任的承擔(第三十八條)。

    從《物權法》上的規(guī)定可以看到,我國的物權請求權制度不但吸取了國外先進立法的經驗,直接以請求權的形式進行規(guī)范,而且與我國現有的民事責任制度相適應,在具體的請求權的類別上,并沒有全部照搬民法理論或傳統(tǒng)民法,而是借鑒了民事責任的承擔方式,規(guī)定了若干中國獨有的物權請求權?？梢钥闯?我國已在物權保護框架內建立了物權請求權的制度,并且已經注意到與民事責任制度的協調及區(qū)別。對于以損害賠償為主的侵權請求權,《物權法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規(guī)定的內容大致相當,僅是進一步明確純粹經濟損失賠償適用于侵害物權責任形式。

    但事實上,如果我們深入分析則會發(fā)現:我國《物權法》所確立的物權請求權更多的只是淪于形式,可操作性較差。從對《物權法》第三十七條的來看:“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任。”在這里如何認識請求承擔其他民事責任與第三十四條到第三十六條規(guī)定的請求權的關系,若第三十七條理解為對前三條條款的補充條款,只是作為物權受侵害后的請求權基礎,則前面三條規(guī)定的請求權可作為物權請求權從民事責任中獨立出來。若只是從民事責任理念的背景出發(fā),第三十七條則可認為是連接民事責任模式與物權保護方式,前三條只是對民事責任形式適用條件所作的進一步規(guī)定,本身并沒有獨立價值。

    三、《侵權責任法》解讀

    《侵權責任法》在第二條通過對侵害的民事權益的種類的列舉,規(guī)定了該法的調整范圍,列舉了包括了所有權、用益物權、擔保物權。該法第二章還規(guī)定了責任構成和責任方式,其最基本的歸責原則是過錯責任原則,第十五條規(guī)定了承擔侵權責任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽,同時規(guī)定“以上承擔侵權責任的方式,可以單獨適用也可以合并適用”。返還原物請求權、排除妨害請求權同消除危險請求權也被吸收入侵權責任的體系中。

    我們分析法條可知,《侵權責任法》第十五條所規(guī)定的侵權責任承擔方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等屬于傳統(tǒng)的物權請求權的內容。于是第十五條的規(guī)定與《物權法》第三十五條、三十六條規(guī)定的物權請求權之間的沖突就浮現出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現行《物權法》關于物權請求權淪于形式的分析,我們可以推知侵害物權所產生之民事責任主要由《侵權責任法》所調整,由此導致了物權救濟模式中物權請求權的缺位。此種缺位產生了以下弊端:

    首先,削弱對物權的保護力度。在物權救濟模式中,物權請求權與侵權責任各司其職,前者體現了對物權的防衛(wèi)性保護,后者則體現了對物權的進取性保護 .物權是絕對權,其他不特定的任何人都負有不侵害的義務,故物權請求權與物權的先天關系決定了這種請求權在行使上的優(yōu)越性,若把它納入侵權責任的框架之內,則無法體現物權請求權的這種特質,同時也減弱了對物權的保護力度,具體體現在:

    1.物權請求權的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責性,而我國目前的物權救濟模式下,在行使排除妨礙、消除危險、返還財產、停止侵害等請求權時,就不得不經常檢驗考慮侵害人的主觀可責難性,這不僅降低了物權請求權行使的效率,也使其行使受阻。

    2.在訴訟時效的適用方面同樣存在爭議,根據傳統(tǒng)民法理論,侵權行為是債的發(fā)生的原因之一,當事人之間發(fā)生了侵權行為就產生侵權之債,受害者對侵害人享有債權請求權。而學者對于返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權能否適用訴訟時效目前還存在爭議的。

    3.將物權請求權歸入侵權責任,將會無法保證物權優(yōu)先于債權。物權的排他效力與追及效力也不能自動實現,若不賦予物權的請求權,物權的排他力、追及力便無法變?yōu)楝F實,則物權的支配性也就形同虛設。物權請求權在效力上優(yōu)先于債權請求權,返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權所表現出來的優(yōu)先的效力,物權人能夠優(yōu)先獲得物的返還,讓其受到強有力的保護。與此相反,如果把他們認為是侵權責任承擔的方式,反而會使物權人處于同其他普通債權人一樣平等的地位,反而不能獲得優(yōu)先的保護。

    從以上對我國現行立法的解讀我們也可以看出,針對物權的救濟,我國目前所采納的是物權請求權與侵權責任并存模式,這樣容易造成司法實踐的混亂。由于我國涉及物權救濟的立法存在模糊,對《物權法》“物權的保護”存在不同的解讀,而《侵權責任法》雖傾向于向民事責任的體系發(fā)展,但在物權保護上,只是照搬《民法通則》的民事責任規(guī)定,其結果造成了在司法實踐中的不一致。

    在現有的物權請求權和侵權責任并存模式之下,為了解決這些問題,在保證法的延續(xù)性上,在民法典修訂頒布之前,個人認為,應當賦予當事人以自由選擇的權利,既自主選擇適用《物權法》或《侵權責任法》,這兩種救濟方式各有利與弊,關鍵在于當事在特定的事實面前選擇對其最為有利的救濟方式。

    侵權責任法中,侵害物權的責任方式是賠償損失,返還財產和排除妨害等;無論受害人請求返還原物還是排除妨害,都應該與賠償損失同時適用。但是在侵權人沒有過錯或雖有過錯但沒有造成實際損害的情況下,受害人只能請求物權上的返還原物或要求排除妨害,卻不能單獨依據侵權責任法行使返還請求權或排除妨害請求權。當物受到無權占有的侵害而且被實際損害時,物權人既可以選擇要求行為人同時返還財產和賠償損失,也可以單純行使物權返還請求權。在物受到非法妨害并且被實際損害時,物權人既可同時要求行為人排除妨害和賠償損失,也可以單獨行使物權排除妨害請求權。物權人在選擇物權請求權之后,不能再選擇要求對方承擔侵權責任方式;相反的,物權人在選擇了返還財產和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權責任承擔方式之后仍無法實現目的時,由于行為人仍在繼續(xù)侵害物權的狀態(tài)中,這時候就應當允許物權人行使物權上的返還請求權或物權排除妨害請求權來達到保護物權的。以上所進行的很大層面仍停留在對現行法的運用和協調,并不能從根本上解決物權保護模式的問題。