建筑法分包規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建設工程合同主體資格審查

主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件。《合同法》第九條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關(guān)系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權(quán)利能力和行為能力，而且強調(diào)承發(fā)包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質(zhì)，同時國家法律法規(guī)對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業(yè)應當加強施工合同主體資格審查這項工作。

一、重視對建設工程發(fā)包方主體資格的審查

建設工程施工合同的發(fā)包方是指建設單位，包括受委托發(fā)包的單位和總承包單位。審查發(fā)包方的主體資格應注意以下幾個方面：

1.通過審查項目法人資格，審查發(fā)包方的權(quán)利能力和行為能力。

目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發(fā)包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關(guān)查詢該法人的設立情況，就股東構(gòu)成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發(fā)包方具備企業(yè)法人的權(quán)利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業(yè)要警惕以“籌建”機構(gòu)名義發(fā)包工程的陷阱。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十條的規(guī)定，籌建企業(yè)應當申領(lǐng)《籌建許可證》，未申領(lǐng)籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權(quán)利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業(yè)項目，在許多審批手續(xù)未完成的情況下設立工業(yè)園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發(fā)包工程，最后相關(guān)工程被省政府叫停，施工企業(yè)的工程款至今沒有得到支付，給施工企業(yè)帶來了損失。

2.依據(jù)建筑許可制度，審查發(fā)包方的權(quán)利能力和行為能力。

（1）審查發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可?！冻鞘幸?guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關(guān)批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件。”從該規(guī)定可以看出，建設工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應具有有關(guān)行政機關(guān)批準該項工程開工建設的文件。規(guī)劃許可證和有關(guān)行政機關(guān)批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發(fā)包資格的法律依據(jù)，應當嚴格審查。

（2）審查發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設用地的批準手續(xù)?！冻鞘幸?guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地?！蓖瑫r，《土地管理法實施條例》第四章規(guī)定，國家建設用地要按規(guī)定的程序向有關(guān)土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農(nóng)村村民建設住宅使用土地，也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續(xù)，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續(xù)和用地批準手續(xù)后，才能證明其在報建和用地方面具備了發(fā)包該項工程的權(quán)利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。

因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗，某些建設工程的業(yè)主有時會委托專業(yè)機構(gòu)或公司進行建設工程的發(fā)包，如廠房、廠區(qū)鐵路線建設等工程。這時候，發(fā)包方與專業(yè)機構(gòu)之間形成的是法律關(guān)系。施工企業(yè)承攬該類工程應注意嚴格審查發(fā)包人對人是否有授權(quán)？授權(quán)的具體范圍是什么？人發(fā)包建設工程，應當取得建設單位的授權(quán)委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續(xù)外，還應具有前述建設單位應當具備的手續(xù)。目前，在建設工程市場上虛構(gòu)建設工程項目、冒用建設單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮，應當引起施工企業(yè)的重視和警惕。

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關(guān)有關(guān)規(guī)定……申請領(lǐng)取施工許可證?！庇纱丝梢?，一般情況下發(fā)包方應在開工前領(lǐng)取施工許可證，不領(lǐng)取開工許可證就意味著發(fā)包方的發(fā)包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規(guī)定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領(lǐng)施工許可證；二是按照國務院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領(lǐng)取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該施工行為因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。

5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。

根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規(guī)對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設單位（業(yè)主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權(quán)以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經(jīng)過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協(xié)議中定有準許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐，業(yè)主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結(jié)構(gòu)進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設工程分包合同關(guān)系中，注意對承包方權(quán)利能力和行為能力進行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質(zhì)證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業(yè)分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關(guān)于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中，明確規(guī)劃“至2008年6月底，所有企業(yè)進行勞務分包，必須使用有相應資質(zhì)的勞務企業(yè)，禁止將勞務作業(yè)分包給包工頭”。

2.嚴格審查發(fā)包人資質(zhì)種類和等級。

根據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。由于施工企業(yè)注冊的經(jīng)營范圍、資質(zhì)類別和等級的不同，其權(quán)利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發(fā)包合同前，認真審查承包方的資質(zhì)種類和等級，是避免無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬工程等違法現(xiàn)象發(fā)生的根本保證。

第2篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建筑工程、總承包、分包

中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包、分包、勞務分包一直是建設領(lǐng)域的熱點問題，正確理解和掌握轉(zhuǎn)包、分包、勞務分包的概念、特征和相關(guān)法律規(guī)定，有利于在實踐中更好地處理轉(zhuǎn)包、分包、勞務分包相關(guān)問題。依據(jù)《建筑法、合同法》及建筑工程總承包質(zhì)量管理條例、最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程總承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》下稱《司法解釋》等法律法規(guī)，對建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包、分包、勞務分包以及相互關(guān)系予以闡述，以便在實踐中更好地貫徹落實相關(guān)法律規(guī)定，減少糾紛。

一、建筑工程總承包的分包

建筑工程分包是指，從事工程總承包或施工承包的單位將所承包的建筑工程總承包的一部分，依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他單位的行為，是建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系，該總承包人或施工承包人并不退出與發(fā)包人的承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任《合同法》第272條第2款和《建筑法》第29條作了相同的規(guī)定。

1、分包的禁止性規(guī)定

1)、分包必須取得發(fā)包人的同意；

2)、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

3)、分包必須是分包給具備相應資質(zhì)條件的單位；

4)、分包的項目內(nèi)容僅限于非主體工程。對此《合同法》第272條第3款進行了嚴格的規(guī)定。

2、建筑工程總承包的專業(yè)分包

專業(yè)工程分包的概念。建筑工程的專業(yè)工程分包，是指從事工程總承包或施工承包的單位，將建筑工程總承包施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程，發(fā)包給具有相應專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為，專業(yè)工程分包必須經(jīng)建設單位同意，專業(yè)工程分包的承發(fā)包人就分包的工程項目對建設單位承擔連帶責任，所承擔的責任包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟、管理等責任，專業(yè)工程分包的內(nèi)容包含完成專業(yè)工程的所有工作，包括提供專業(yè)技術(shù)、材料采購、施工管理等，專業(yè)工程分包的分包人在履行了工程分包合同后所獲得的是工程價款，包括勞務報酬、技術(shù)、

管理、材料等費用。

3、建筑工程總承包的勞務分包

勞務分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)，將其承接工程的勞務作業(yè)依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的勞務分包企業(yè)完成的活動。工程的勞務作業(yè)無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但是仍然要求勞務分包企業(yè)具有相應的資質(zhì)。勞務分包的相關(guān)規(guī)定：建設部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第5條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包3個序列。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。勞務分包的類別：建設部建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)標準的規(guī)定，勞務作業(yè)范圍包括木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)等13種類別。

4、建筑工程總承包的轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設項目轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人實際上退出承包關(guān)系，受讓人實際上成為承包合同的另一方當事人的行為《合同法》第272條第2款《建筑法》第28條投標法第48條第1款及建筑工程總承包質(zhì)量管理條例第78條第3款均有相關(guān)規(guī)定。轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定，由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者從事工程建設，造成工程質(zhì)量低下，我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。轉(zhuǎn)包的形式：在工作實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程總承包轉(zhuǎn)包給第三人；另一種是承包單位將其承包的全部建筑工程總承包肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，即變相的轉(zhuǎn)包。

二、對轉(zhuǎn)包的處理

在實踐中，有的單位獲得建筑工程總承包項目后將項目轉(zhuǎn)讓給第三人承建，從中獲取轉(zhuǎn)讓費。對于這種行為，如果項目是經(jīng)過招投標程序的，依照《招標投標法》第48.58條的規(guī)定應認定為轉(zhuǎn)讓中標項目，是無效的，如果項目不是經(jīng)過招投標程序的，則可以認定為轉(zhuǎn)包，也是無效的，兩者并無實質(zhì)性差別，都是法律所禁止的。轉(zhuǎn)包的法律特征主要有以下幾方面：

1)轉(zhuǎn)包人(中標承包人)不履行建筑工程總承包合同的義務，不履行施工、管理、技術(shù)指導等技術(shù)經(jīng)濟責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設進行管理和技術(shù)指導，往往以收取管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)包人不履行建筑工程總承包合同中應由承包人(轉(zhuǎn)包人)履行的全部義務。

2)轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務實際轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建筑工程總承包任務，全部的建筑工程總承包均由第三人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。

3)轉(zhuǎn)包人對第三人的履約行為承擔責任。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人應就建筑工程總承包的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，根據(jù)《建筑法》第67條第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包人與第三人應就建筑工程總承包的質(zhì)量對發(fā)包人承擔連帶責任。

三、當前我國總承包的分包管理存在哪些問題及解決措施

1、以包代管問題及解決措施承包人通過將責任和權(quán)利等以合同形式分包后，承包包方對安全、質(zhì)量等不再管理，或者未按照合同約定進行實質(zhì)性的管理。要避免“以包代管”關(guān)鍵要督促承包方嚴格按照合同約定履行責任和義務，在進場后或者履約過程中，定期或不定期的檢查承包方人員資格、關(guān)鍵崗位負責人、機械設備數(shù)量等是否符合投標文件要求，是否建立安全質(zhì)量保證體系和項目管理制度，各項體系制度是否正常運行，加強監(jiān)管，決不捂著蓋著，對于不符合投標文件要求的，嚴格按照合同約定辦理。2、風險管理問題及解決措施目前建筑市場供求不平衡狀態(tài)仍然在持續(xù)，“僧多粥少”的局面使多數(shù)建筑企業(yè)處于被動之中，分包單位通過“借用資質(zhì)”、“串標”等種種不規(guī)范行為已人為構(gòu)成了總承包的項目風險。加強風險管理教育，樹立風險管理的全過程意識，并且在項目實施前進行風險預測及評估，并制定相應的風險管理預案，項目實施過程中存在各種風險因素，要樹立風險管理的法律意識，依法履約，通過法律的手段來解決違約的問題，完善項目風險管理法律法規(guī)建設，建立風險管理制度及預案，從而把因風險造成總承包方的損失降到最低。

3、分包商施工材料存在問題

當前分包商使用的材料存在嚴重的質(zhì)量問題，在選取材料時，為了節(jié)約成本，就會選用質(zhì)量不過關(guān)的次品材料進行施工，導致工程質(zhì)量達不到技術(shù)標準，不能滿足設計要求。

針對這一情況，可以在施工合同中，明確指出工程應該需要的材料的性能、品牌、質(zhì)量等，嚴防以次充好的情況發(fā)生，總承包力要對和材料

4、簽訂的分包合同

在當前的分包公司中，現(xiàn)場的技術(shù)人員和管理人員整體素質(zhì)不高，針對這一情況，要在合同報價前對分包公司的職員素質(zhì)、技術(shù)水平進行詳細的考察為了避免素質(zhì)小高的施工隊伍進入，可以使用樣板工程引路的力法，來對分包公司進行實際審查，總承包公司要實時的要求分包公司對所屬員工進行培訓，關(guān)鍵時可以參與項目管理。

有關(guān)的市場信息和材料知識有一個詳細的了解，從而避免分包商鉆空的可能性，提升企業(yè)自身的業(yè)務水平，定時的對施工材料進行檢查，對質(zhì)量管理中出現(xiàn)的問題，要認真的分析，并制定相對應的改進策略。

5、分包商延長工期

在實際的施工過程中，經(jīng)常會遇到分包商拖延工期的情況，針對這一情況，總承包公司要加大對現(xiàn)場管理的檢查力度，制定相關(guān)的鼓勵政策并及時和分包商進行交流溝通。工期控制應該通過對進度計劃的管理來實現(xiàn)，不光是加大現(xiàn)場管理的力度，要分析原因，制定改進措施，并有相應的獎懲辦法等等，才能保證工期。

6、分包商不重視項目的完整性

部分分包商在進行施工的過程中對項目的完整性沒有足夠的重視，針對這一情況，可以在簽署和同時，對分包商提出承擔協(xié)調(diào)配合的義務，并在合同中注明使用獎罰制度，來對現(xiàn)場進行管理，嚴格要求分包商遵守總承包公司的管理要求，讓分包商建立項目完整性的觀念。

7、總包公司不正視自身的義務

針對總包公司小正視自身義務這一情況，分包公司可以和總包公司，樹立相同的利益觀念，嚴格按照合同辦事，各自對自己的義務進行擔當，而且，要建立完整的書面證據(jù)。

總之，建筑工程總承包自身的復雜性決定了建筑工程總承包分包、專業(yè)工程分包、勞務分包、轉(zhuǎn)包之間千絲萬縷的聯(lián)系，需要我們在工程實踐中加以區(qū)別，以期防范其中可能存在的風險，減少糾紛，提高企業(yè)競爭力。

參考文獻：

第3篇：建筑法分包規(guī)定范文

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責任問題，包括質(zhì)量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權(quán)利人對建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設置保險來保護業(yè)主，或者有無相關(guān)保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質(zhì)量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質(zhì)量責任的法律規(guī)定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質(zhì)量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質(zhì)量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償。”這條法律規(guī)定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責任者均應賠償?shù)姆芍贫龋熑握呶聪薅ㄔ谑┕し健?/p>

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任主要區(qū)分兩個階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳斆鞔_建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質(zhì)量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質(zhì)量管理條例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任?！彼裕瑢ΡＰ揠A段的質(zhì)量責任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責任期”內(nèi)，承包商有義務修復已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國標準文本規(guī)定承包方應在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內(nèi)的責任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關(guān)責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責任期；而法國規(guī)定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結(jié)構(gòu)的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規(guī)定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設計等有關(guān)各方的質(zhì)量責任?？梢灶A見，不遠的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾?。當然，區(qū)別于保修期的責任主體，法律并未規(guī)定由施工方負責，而僅僅規(guī)定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責任期內(nèi)的責任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑熑尾灰欢ㄒ罁?jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔質(zhì)量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監(jiān)理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責任都作了相應的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對應各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應方都有可能成為損害賠償?shù)呢熑握摺?/p>

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項法律規(guī)定：主要設計人、項目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當?shù)卣块T有義務核查所有或部分建筑項目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規(guī)定政府不必承擔責任。

2、質(zhì)量檢測機構(gòu)

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結(jié)論導致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構(gòu)進行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導致眾多實質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關(guān)于《合同相對性：關(guān)于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設置采取更加謹慎的態(tài)度。

在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業(yè)主與供應商一般沒有合同關(guān)系，供應商供應的材料、設備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責任表現(xiàn)為“侵權(quán)責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關(guān)質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔建筑物質(zhì)量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標準是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運作習慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時關(guān)于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結(jié)構(gòu)設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯而導致設計錯誤，監(jiān)理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質(zhì)量管理條例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務及時提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工，嚴格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術(shù)材料和合同約定，對建筑材料，建筑構(gòu)配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產(chǎn)品導致工程質(zhì)量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業(yè)主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質(zhì)量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經(jīng)過幾年的營運后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質(zhì)量責任險，有效地解決了這一現(xiàn)實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質(zhì)量保險制度的國家?！斗▏穹ǖ洹返?270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務?！狈▏督ㄖ氊熍c保險法》進一步規(guī)定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業(yè)主、設計商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險公司進行投保?！督ㄖ氊熍c保險法》還規(guī)定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內(nèi)承擔功能保證責任。保險費率根據(jù)建筑物的風險程度、承包商的企業(yè)聲譽、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規(guī)定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監(jiān)理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉(zhuǎn)移風險，一旦發(fā)生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時限內(nèi)，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責任；以建筑工程質(zhì)量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。

建筑工程質(zhì)量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責任的險種。

第4篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建設工程施工合同；無效；法律后果

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章編號：1672-3309（2013）10-170-02

建設工程施工合同是指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款。大致分為建設工程施工合同、工程的勘查、設計。在建設工程合同中又以建設工程合同為主，建設工程由于其特殊性而致使建設工程施工合同也與一般合同相比有較多的差別。筆者將結(jié)合幾條法律規(guī)定對其無效情形進行分析。

最高人民法院《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題》（以下簡稱最高法解釋）認定無效情形作了以下幾點規(guī)定：①建設工程的承包方?jīng)]有取得建筑工程施工資質(zhì)或者進行超越了已經(jīng)取得資質(zhì)等級的施工行為而訂立的合同無效；②沒有取得建設工程施工資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同無效；③對于建設工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的施工合同都作無效處理；④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程而訂立的合同無效。從上述法律規(guī)定來看，建設工程施工合同是否有效，可以從以下幾個方面進行分析：合同一方主體（即建筑工程承包方）是否適格，合同締約過程是否符合法律規(guī)定的程序，合同簽訂后，是否存在非法轉(zhuǎn)包，違法分包的情況。

一、主體不合格

建設工程施工合同的承包人必須符合法律的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工等企業(yè)必須經(jīng)過審查取得資質(zhì)等級許可，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這說明合同雙方如有一方?jīng)]有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求不得訂立建設工程施工合同。同時根據(jù)《建筑法》的上述規(guī)定，只有具備相應資質(zhì)的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應資質(zhì)的法人簽訂的建設工程施工合同因合同主體不合格而無效。最高法解釋第1條的前2項都是對合同主體的規(guī)定。

無民事行為能力人實施的民事行為和限制民事行為依法不能獨立實施的民事行為人實施的民事行為無效。合同行為也是民事行為的一種。因為建設工程的專業(yè)性，建設工程合同之所以要比一般的合同對于主體進行更嚴格的規(guī)定，無論是建設工程合同履行還是工程款的計算都需要專業(yè)的人員進行。法理上，根據(jù)特殊法優(yōu)先一般法的原則，《建筑法》與《民法通則》關(guān)系是特殊法和一般法的關(guān)系。所以在建設工程合同中，主體若不符合相關(guān)資質(zhì)的要求，則此合同是無效的。

二、違法招標、違法投標訂立的建設工程施工合同

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第52條規(guī)定“向相關(guān)人違法泄露招投標資料”、第53條規(guī)定“招、投標人互相串通，或向招標管理人行賄”、第54條規(guī)定“以他人名義投標，騙取中標的”，第55條、第57條等幾條違規(guī)情況列舉了當事人在招投標過程中招投標人相互攢同、弄虛作假等行為，這些行為可列為違法招標、違法投標的行為，都將導致合同無效?！逗贤ā芬?guī)定：①合同一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，并損害了國家利益的合同無效；②合同雙方惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；③合同雙方以合法形式掩蓋非法目的合同無效?！墩袠送稑朔ā分兴袔讞l關(guān)于違法招、投標的行為與《合同法》所規(guī)定導致無效合同的原因的本質(zhì)都是一樣的，由此得出建設工程施工合同除不宜進行招標、投標外，應當依法以公平合理合法的方式招標、投標否則將導致合同無效。

三、違反法律強制性規(guī)定如建設工程必須進行招標而未招標，或者是承包方違法分包、轉(zhuǎn)包

《招標投標法》第3條規(guī)定了幾種特殊的必須要進行招投標的工程，從條紋規(guī)定來看，需要進行招投標的建設工程項目僅限于幾個特殊的類型。建設工程施工合同若涉及特殊類型項目，法律對于合同雙方招投標項目更加嚴苛。

《合同法》中規(guī)定工程發(fā)包人不能將本應由一個承包人完成的建設工程肢解成若干個后發(fā)包給幾個承包人。同時更加禁止承包人將工程分包給沒有或者未達到相應資質(zhì)條件的單位。違反上述規(guī)定的建設工程施工合同無效。

肢解發(fā)包指建設發(fā)包單位將本應由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。在現(xiàn)實中，建設工程施工合同承包人有下列任何一項行為都構(gòu)成違法分包：①建設工程總承包合同中沒有做相關(guān)約定，又沒有得到發(fā)包建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位；②施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；③分包單位將其承包的建設工程又再分包的；④施工總承包單位將建設工程分包給沒有相應資質(zhì)條件的單位違法分包行為導致合同無效。

轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，未按照合同約定，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解若干份后分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設工程施工合同的承包人滿足以下特征將認定為是違法轉(zhuǎn)包：一是不履行合同約定的責任和義務，包括不履行施工、管理、技術(shù)指導等技術(shù)經(jīng)濟責任；二是承包人將合同的權(quán)利和義務全部轉(zhuǎn)讓給次承包人。違法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)是承包人未按照合同約定履行義務完成全部的建設工程。法律上認定違法轉(zhuǎn)包的行為也是無效的。

結(jié)語：建設工程施工合同無效的法律后果

合同被確認無效，合同自始無效。合同雙方當事人的合同關(guān)系將不復存在，雙方不再享有合同約定的權(quán)利也不應再履行合同約定的義務。當民事行為被確認為無效，當事人因該民事行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失；雙方都有過錯，那么應各自承擔相應的責任?！逗贤ā分幸?guī)定當合同被認定為無效后，雙方各自返還因合同所取得的財物；折價補償不能返還或沒有必要返還的。過錯方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方皆有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的責任。建設工程施工合同亦適用以上法律。以上法規(guī)中提到當合同歸于無效后將有兩種責任出現(xiàn)：締約過失責任和不當?shù)美熑巍Ｒ跃喖s過失責任為依據(jù)可以請求賠償損失；以不當?shù)美麨橐罁?jù)則可以請求返還財產(chǎn)。建設工程施工合同無效后與一般合同無效有其特殊的處理方式。最高法解釋規(guī)定建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設工程施工合同被認定無效，若建設工程施工已經(jīng)完成，且竣工驗收完成的，承包人仍可按照合同約定獲得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建設工程施工合同無效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一種聲音將最高院的解釋解讀為“無效按有效處理”，并質(zhì)疑有法理上的缺陷。

參考文獻：

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[2] 中華人民共和國合同法[Z].1999：3.

[3] 中華人民共和國民法通則[Z].1986：4.

[4] 最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[Z].2004：12.

[5] 中華人民共和國建筑法[Z].1997：11.

第5篇：建筑法分包規(guī)定范文

工程竣工驗收后，雙方產(chǎn)生結(jié)算糾紛訴至法院。承包人在追討工程款30000萬之同時，提出了多項索賠，其中包括要求發(fā)包人賠償可得利益損失。

請問：

承包人可否向發(fā)包人主張賠償可得利益損失？

律師觀點

發(fā)包人將已經(jīng)由承包人中標的部分工程，另行直接分包，在現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生，是發(fā)包人的違約行為。由此給承包人造成的可得利益損失，依據(jù)合同法以及合同約定條款，應由發(fā)包人予以賠償。

1.電梯、空調(diào)、通風工程，在承包人中標的施工范圍內(nèi)。雙方簽定的《建設工程施工合同》第二條工程承包范圍條款中，明確約定電梯、空調(diào)、通風工程在承包人承包范圍內(nèi)。

2.在合同生效后施工過程中，發(fā)包人單方強行將上述電梯等三項工程又直接分包給案外第三方施工，承包人未予同意。

3.發(fā)包人單方將電梯等三項工程直接分包給第三方，是明顯的違約行為，也是建筑法禁止的行為。依照《建筑法》第三章關(guān)于建筑工程發(fā)包與承包的規(guī)定，發(fā)包人對已經(jīng)由承包人中標承包的工程，將其中的電梯等部分工程肢解以后又直接分包給第三方，也是是建筑法禁止的行為。

4.承包人的可得利益損失如何量化計算。發(fā)包人違約分包的電梯等三項工程，工程價款依據(jù)投標文件計價為人民幣578萬元，原告可得利益的利潤率為7%。可得利益40.5萬元。依據(jù)為：（1）按照北京市建設委員會頒發(fā)的2001年《北京市建設工程預算定額》規(guī)定，利潤的費率為7%；（2）本案相關(guān)工程造價鑒定報告中《工程取費表》中利潤 7%，也證明承包人承包此項工程，利潤是按7%計算的；（3）投標文件中《工程取費表》第10欄，利潤費率7%，同樣證明了雙方達成的承包合同，在計算工程價款時是以7%計算利潤的。

5.合同履行后可以獲得的利益即可得利益，違約方應予賠償。合同法第113條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。電梯等三項工程的工程價款578萬元乘以7% ，即是承包人如果按約施工電梯等三項工程，可以獲得的可得利益?，F(xiàn)在發(fā)包人違約將本應由承包人施工的工程，直接發(fā)包給第三方施工，造成承包人可得利益損失，應當依法賠償。

作者單位：北京市大成律師事務所

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資大廈5層（100007）

第6篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：工程施工分包資質(zhì)管理

建筑工程施工分包包括勞務分包和專業(yè)分包, 勞務分包是指承包人以計件或者計時（零工）的方式，把工程的勞務發(fā)包給有資質(zhì)的勞務承包人，由工程承包人支付勞務報酬，也就是通常所說的包清工；而專業(yè)分包指有專業(yè)施工能力、有資質(zhì)的企業(yè)來施工分部分項工程，其不僅包含了工程的勞務、通常也包括了施工材料、設備等內(nèi)容。

取得勞務資質(zhì)的企業(yè)勞務承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從專業(yè)承包企業(yè)承接；而取的專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)工程承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從建設單位承接（也就是所謂的指定分包）。

那么，勞務分包與專業(yè)分包有什么區(qū)別呢？其差別主要表現(xiàn)在四個方面：

1、資質(zhì)不同。專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)共60種，比如地基與基礎工程、土石方工程專業(yè)、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一、二、三級，有些分為一級、二級（比如橋梁工程）或者二級、三級（比如預應力工程），公路交通工程專業(yè)分為5個分項而不分等級；勞務分包企業(yè)資質(zhì)共13種，像木工作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)等，每種勞務作業(yè)均有相應的資質(zhì)等級、作業(yè)范圍，其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)六類分為一級、二級，其他七類因作業(yè)過于簡單不分等級。專業(yè)、勞務資質(zhì)的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》。

2、標的不同。勞務分包的客體是勞務，一般都是以計價的形式，也就是勞務分包單價來計算分包費用；而專業(yè)分包的客體是非主體結(jié)構(gòu)的分部分項工程，以專業(yè)工程分包單價形式計算工程款。

3、限制不同。專業(yè)分包需要得到建設方的同意和認可，這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定，如果違反此項要求就是屬于非法分包，而勞務分包就不同，不需要得到建設方的同意。

4、承擔責任的范圍不同：專業(yè)工程分包中總包單位要對分包單位進行管理，總分包雙方對分包工程的質(zhì)量缺陷向建設方承擔連帶責任；勞務分包之下分包人可自行進行管理，并且只對總包/專業(yè)分包人負責，對建設方不直接承擔責任。

勞務承包，最開始是涌現(xiàn)了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度，農(nóng)民工基本被勞務企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止，同時建設部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業(yè)承包特級、一級企業(yè)進行勞務作業(yè)分包，必須使用有相應資質(zhì)的企業(yè)，這也成為建筑勞務公司開始大量涌現(xiàn)的基本原因。分包出現(xiàn)后，就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)包和違法分包。

所謂的轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條進行了解釋：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《建筑法》第二十八條就是禁止轉(zhuǎn)包、分包的條款，而轉(zhuǎn)包或者違法分包的后果，在《建設工程質(zhì)量管理條例》（2000年）第62條對勘察、設計、施工、監(jiān)理單位都做了約定，對施工單位規(guī)定如下：“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001年）第37條“將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”，現(xiàn)在最新的是第159號建設部長令，其已經(jīng)取消了。

資質(zhì)管理工程實踐中，還有一個最為常見的現(xiàn)象，就是資質(zhì)的掛靠，法律明文規(guī)定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

首先，借用資質(zhì)所簽訂的合同明確約定為無效合同，這在《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）中有明確的規(guī)定。

其次，掛靠的違法結(jié)果，法律也做了十分明確的規(guī)定，簡述如下：

1、對掛靠人的處罰： “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）第四條。

2、被掛靠企業(yè)的處罰：《建設工程質(zhì)量管理條例》第61條違反本條例規(guī)定，“勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質(zhì)升級、增項有影響，在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第21條有相應的規(guī)定。

掛靠的背后其實就是關(guān)系、權(quán)力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來看，資質(zhì)掛靠有權(quán)力的尋租在其中，建設方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個人利益或者因為某些關(guān)系的原因，以資質(zhì)掛靠的合法形式來進行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節(jié)約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設方為了降低分包費用，分包商為了節(jié)約建筑勞務公司成立及運營的費用，掛靠是最簡單、最直接的方式，掛靠一個資質(zhì)，以管理費的名義上繳一些費用，就可以進場開始了，而辦理一個資質(zhì)，所承接的工程范圍有限，理所當然的利潤也就有限，難以維持公司的發(fā)展或者有時候連生存都維持不了，這樣借用高一級的資質(zhì)就可以承接利潤相對更豐厚項目，也就可以更快的發(fā)展，根據(jù)具體工程情況來選擇掛靠合適資質(zhì)的單位，是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒有發(fā)展起來之前都不會去注冊一個公司。

工程實踐中，對于分包商掛靠情況，建設方或者總承包商總是會了解，只是時間早晚和主動、被動的問題，處理的原則就是有利化，不出現(xiàn)毀滅性的事情則維持合同的正常履行，如果出現(xiàn)了不承認知道掛靠，以一個受害者的身份去進行處理，就像很常見的掛靠單位中途退場，在實踐中很少有為此上法庭打官司的，因為能掛靠的不是靠關(guān)系就是靠賴，而且一上法庭，三方都有錯，都要接受處罰，這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性，而是相互之間磋商。

第7篇：建筑法分包規(guī)定范文

《建筑法》第29條規(guī)定:"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位". 專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱承包人或承包商)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑企業(yè)(以下簡稱為分包人或分包商) 完成的活動.

下面是由小編為大家介紹的安裝分包合同范本，供大家借鑒使用：

總包方：建設工程有限公司 (以下亦簡稱甲方)

勞務分包方： (以下亦簡稱乙方)

工程概況甲方為完成由其總承包的位于成都市工程(以下簡稱“本工程”)施工，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等有關(guān)法律、法規(guī)要求以及甲方具體的需求，經(jīng)友好協(xié)商，就乙方分包甲方本工程的水電工程勞務施工，達成一致并簽訂如下合同：

(一)、工程概況

本工程由成都立吉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)， 四川金鼎建設工程有限公司 承建，工程位于成都市崔家路87號。

該工程為框架剪力墻結(jié)構(gòu)，工程建筑面積約為地下室2200平方米，地上部份為29369平方米。地下一層、地上二十八層。地下室層高5.1米、地上層高為3米。

(二)、分包工程承包方式及范圍

一、 承包方式：本分包工程采用成建制勞務分包方式。

二、 承包范圍：本工程所有的水電安裝工程(通風、自動消防、電梯、弱電工程等不計入，但弱電系統(tǒng)、通風、自動消防、電梯的預埋線管、洞口含在內(nèi)，普消、應急照明在內(nèi))。本工程發(fā)包范圍為立吉房產(chǎn)天空城2#樓工程，但承包價格為固定包干單價，不因市場、政策等任何因素變化而調(diào)整。

(三)、合同價格

一、合同價格

本合同為固定單價合同，合同單價在本合同期間內(nèi)為固定價格，不因任何外界因素變化而調(diào)整。

水安裝分項工程人工費合同單價按建筑面積核定為：8.5 元/m2 (其中預埋階段綜合單價為3.00元/ m2，安裝階段綜合單價為5.50元/m2),合同總價為 26萬元人民幣，暫定價，最后以結(jié)算為準。

電安裝分項工程人工費合同單價按建筑面積核定為： 11.50 元/m2;(其中預埋階段綜合單價為4.50元/ m2，安裝階段綜合單價為7元/m2);合同總價為 36 萬元人民幣，暫定價，最后以結(jié)算為準。

合同承包范圍內(nèi)不得發(fā)生計時工。

合同價格內(nèi)包括人工、機械、低易耗材費、輔材費及管理費、工傷保險費、社保費、利潤等除稅金以外的所有費用，同時乙方應提供低易耗材發(fā)票、工民花名冊以及民工工資表報甲方備案。

二、價格內(nèi)容

第8篇：建筑法分包規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：建筑工程；項目承包；管理方式；探討

中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

0. 引言

我國建筑市場目前的發(fā)展趨勢要求建筑工程項目具備科學的承包管理方式。然而建筑工程作為建設工程的重要組成部分，我國的工程項目管理水平仍較為落后，難以保證工程質(zhì)量和低成本競爭，嚴重制約了我國建筑工程以及國民經(jīng)濟和社會的發(fā)展。因此，建立完善的建筑項目承包管理體系，也是完善我國建筑市場所必須采取的必要手段，更是建筑企業(yè)生產(chǎn)和管理的基礎和經(jīng)濟效益的源泉。

1. 建筑工程承包項目管理的特點

建筑工程總承包項目包括項目進度管理，項目質(zhì)量管理，安全、職業(yè)健康與環(huán)境保護管理，項目資源管理，工程項目風險管理五部分內(nèi)容。

我國建筑工程項目管理特點是：①相對于其他的項目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價高、復雜程度高，利益相關(guān)者多，對環(huán)境的依賴和影響都比較大、時間長；②項目進行中項目內(nèi)部各利益相關(guān)者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響；③我國建筑工程項目實行項目管理已有一定的時間，建筑工程項目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項目管理轉(zhuǎn)變，但與國外先進的管理尚有一定差距。

2. 建筑工程承包項目實施中的組織原則

在建設項目工程總承包的組織管理中，項目經(jīng)理以及其領(lǐng)導下的項目部的作用是至關(guān)重要的。所選取的項目經(jīng)理應具有以下素質(zhì)：具有注冊建造師執(zhí)業(yè)資格；具備決策、組織、領(lǐng)導和溝通能力；能正確處理和協(xié)調(diào)與業(yè)主、相關(guān)方之間及企業(yè)內(nèi)部各專業(yè)、各部門之間的關(guān)系；具有工程總承包項目管理的專業(yè)技術(shù)；有關(guān)項目管理的經(jīng)濟和法律、法規(guī)知識；具有類似項目的管理經(jīng)驗；具有良好的職業(yè)道德。項目部應根據(jù)合同的規(guī)定和企業(yè)項目管理體系的要求，制定所承擔項目的管理程序，進而嚴格執(zhí)行項目管理程序，并使每一管理過程都體現(xiàn)計劃、實施、檢查、處理(PDCA)的持續(xù)改進過程，也應體現(xiàn)工程項目生命周期發(fā)展的規(guī)律。項目部要在項目經(jīng)理的帶領(lǐng)下與企業(yè)主管、業(yè)主共同合作，制定項目策劃、項目管理計劃以及項目實施計劃。

3. 建筑工程項目承包的基本模式

由于項目的差異性，國際上建筑工程項目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的：

(1)全過程承包方式：承包方承擔從項目可行性研究開始到勘察、設計、施工、交付使用驗收為止的項目全過程的承包。

(2)投資、設計、施工、經(jīng)營一體化總承包：由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對項目可行性研究、規(guī)劃設計和施工全過程實行總承包，而且建成后還經(jīng)營幾年或幾十年，然后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(3)投資、設計、施工總承包：即建設項目由承包商貸款墊支，并負責規(guī)劃、設計、施工，建成后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(4)由某個承包公司牽頭，組織民間財團向政府提出建議和申請，取得建設和經(jīng)營某個項目的許可，并負責具體實施的模式。

(5)聯(lián)合承包方式：由幾個承包商組成聯(lián)營體進行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任。

(6)設計、施工總承包：即從勘察、設計開始，進行施工全過程到竣工驗收為止的總承包。

(7)施工總承包：承包方只對建設項目施工全過程實行總承包。

4. 建筑工程項目承包管理方式

4.1按承包內(nèi)容的不同劃分

按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項進行總承包。

發(fā)包方將建筑工程勘察設計、施工、設備的采購及安裝調(diào)試等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對工程建設的全過程向建設單位負責，直至工程竣工后向建設單位交付經(jīng)驗收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設方面的專門技術(shù)力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位。也符合社會化大生產(chǎn)科學管理、專業(yè)分工的基本要求。

4.2按承包對象的組織形式劃分

按承包對象的組織形式可分為單獨承包和聯(lián)合共同承包。

單獨承包是指承包方作為一個獨立的法人實體，單獨承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設計、施工。

聯(lián)合共同承包是指由兩個以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式?！锻聊竟こ淌┕ず贤瑮l件》中有明確規(guī)定：“對于大型或復雜的建筑工程，幾個承包商可以組成一個聯(lián)營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營體。”由幾個承包方組成聯(lián)營體進行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術(shù)復雜的工程項目。對這種利用聯(lián)合承包的方式進行項目承包有以下幾方面優(yōu)勢：①利用各自的優(yōu)勢進行聯(lián)合投標可以減弱相互間的競爭，可增加中標的機會；②一方面由于工程標的額大，聯(lián)合承包可減少承包風險性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學習先進的管理經(jīng)驗，為企業(yè)謀取更長遠的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個特點：①一般是大型或結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費；②共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任，在共同利益的驅(qū)使下，有利于引導共同承包的各方積極地組織項目實施的過程；③企業(yè)應當在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程，這也是我國對承包方資質(zhì)的基本要求。

5. 分承包管理模式的探討

發(fā)包模式就總包方內(nèi)部而言，按發(fā)包方層次的不同，可分為公司集權(quán)式組織發(fā)包和項目團隊組織發(fā)包兩種方式。

5.1公司集權(quán)式的發(fā)包方式這是應用較為廣泛的分包發(fā)包方式。分包商與總包商都以法人的地位簽署分包合同，合同的法律地位自然。由公司的發(fā)包職能部門選擇合適的分包商承攬總包項目的分包工程，簽定分包合同，其工程施工交由項目團隊管理執(zhí)行。這種方式，公司掌握著較項目更為廣泛的信息渠道，公司的采購發(fā)包管理更為規(guī)范和程序化，又有能與承包商建立長久合作關(guān)系的優(yōu)勢，公司集中管理發(fā)包，能夠在市場中找到更有價值的(性價比最佳)分包價格，有利于公司對項目成本的宏觀控制。缺點是，項目團隊在執(zhí)行中，存在一些信息不明，形成“難管”局面，但通過建立良好的管理組織架構(gòu)和溝通渠道，這個問題是可以克服的。

5.2項目團隊發(fā)包這是由項目團隊根據(jù)項目需要，自行尋找和選擇分包商，由公司授權(quán)項目與分包商簽定分包合同，工程管理由分包商直接管理。這種方式效率高，發(fā)包便捷，更貼近實際，項目管理較為有力。

5.3公司發(fā)包與項目發(fā)包結(jié)合式這是上述兩項的結(jié)合，對大中型的、復雜程度高的、合同額較大的分項由公司集中控制；小型的、簡單的、合同額不大的采用項目自行處理，公司審批的方式。

筆者認為，發(fā)包方式應以公司集權(quán)的方式發(fā)包為主，兩者相結(jié)合的形式，但管理均由項目團隊具體組織實施和管理。這樣既能便于宏觀控制，又符合分包是項目分項工程的分包，這一事實，調(diào)動項目團隊的積極性。

6. 分包和轉(zhuǎn)包的管理

6.1分包

建筑工程分包，是指對建筑工程實行總承包的單位，將其總承包的工程項目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關(guān)規(guī)定：總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位；分包必須取得建設單位的同意；分包的范圍必須合法。為避免因?qū)訉臃职鼛淼耐倒p料，責任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。

6.2轉(zhuǎn)包

建筑工程轉(zhuǎn)包是指承包方不履行承包合同約定的義務，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對工程承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟等法律責任的行為。承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為的要件。我國《建筑法》中規(guī)定：轉(zhuǎn)包往往建立在發(fā)包人對承包人工作能力的全面考察的基礎上，特別是采用招標投標方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人作為承包人，與其訂立合同的。

7. 結(jié)束語

建筑工程項目的承包管理過程層層推進、細致復雜，對項目的實施起著關(guān)鍵性的作用。從宏觀方面，建筑工程項目承包的管理方式直接影響建筑業(yè)的發(fā)展，從而影響國民經(jīng)濟的產(chǎn)值和人民的生活水平的提高；從微觀方面，建筑工程項目承包影響著人民是否能夠獲得最經(jīng)濟、安全、舒適的居住和工作環(huán)境。因此，我們需要對項目施工總承包和推行工程建設項目管理體制進行更深入的研究，促進建設項目總承包管理的科學化和規(guī)范化，提高建設項目工程總承包的管理水平，以適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

【參考文獻】

[1] 黃大能,謝堯生.施工總承包的發(fā)展思路[J]. 建筑施工，2002，(03).

[2] 王欣. 關(guān)于建筑工程總承包若干問題的思考[J]. 山西建筑，2011，(06).

第9篇：建筑法分包規(guī)定范文

一、問題研究的法律依據(jù)

建設領(lǐng)域禁止違法轉(zhuǎn)包、分包工程的法律比較多，每個行業(yè)都有具體的規(guī)定，但是歸根結(jié)底，最基本的法律依據(jù)有《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》等三個。其中關(guān)于施工人員不能隨意更換的規(guī)定，在《中華人民共和國招標投標法》中寫的比較明確，其中第二十七條規(guī)定“招標項目屬于建設施工的，投標文件的內(nèi)容應當包括擬派出的項目負責人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等”，第四十六條規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，同時第四十八條還規(guī)定“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”。

二、審計方法

以上法律條款表明，施工人員不能隨意更換。同時根據(jù)我國《建設工程施工合同示范范本》，如果更換項目經(jīng)理、技術(shù)負責任人等需要事先征得發(fā)包人的同意，并應在更換前14天通知發(fā)包人和監(jiān)理人員。否則，視為違約。

對此，審計人員只要將實際到位的項目經(jīng)理、技術(shù)負責任、安全負責任、材料負責人等，與施工單位投標文件中的承諾擬派人員進行對比，便可分析工程是否存在違約、甚至違法轉(zhuǎn)包、分包工程的問題。重點核查施工人員的姓名、年齡、工作單位、身份證號、職稱證書等等。如果實際到位的施工人員（主要是項目經(jīng)理、技術(shù)負責人、安全負責人等）不是當時投標承諾人員，或者施工人員中間有變更，便要引起審計人員的重視。這時，便要詢問建設單位是否同意施工單位調(diào)換相關(guān)負責人。若建設單位沒有同意，則可認定屬于施工單位違約，或者存在違法轉(zhuǎn)包、分包工程的問題。

圖1 跟蹤施工人員動態(tài)變化審計流程圖

要核實清實際到位的人員有那些，可以多渠道、多方面調(diào)閱有關(guān)工程材料:工程進度支付表、工程驗收單、設計變更單、隱蔽性工程施工記錄、工程結(jié)算單等等。在這些資料中，都有施工人員的簽字記錄，可以反映實際到位的施工人員情況。

三、審計結(jié)果及處理法規(guī)