合同法的法律特征精選(九篇)

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第1篇：合同法的法律特征范文

消費(fèi)信貸合同是以償還本金和支付利息為前提條件的有償合同，不同于無(wú)償撥款，也不同于消費(fèi)借貸中的無(wú)償借貸。消費(fèi)信貸合同區(qū)別于消費(fèi)借貸合同的一個(gè)重要特征，就在于其有償性。締結(jié)消費(fèi)合同的一方為以盈利為目的商業(yè)企業(yè)，消費(fèi)者遲延付款或使用貨款，都必須支付給對(duì)方一定的對(duì)價(jià)，表現(xiàn)為利息、手續(xù)費(fèi)，統(tǒng)稱為財(cái)務(wù)費(fèi)用。消費(fèi)信貸合同的有償性決定了當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然要較無(wú)償合同中之注意義務(wù)要重。而且，消費(fèi)信貸合同正是因?yàn)槠溆袃斝再|(zhì)而緩和了其要物契約之特征，因?yàn)閷W(xué)理上要物契約通常為無(wú)償，而消費(fèi)信貸，尤其是金錢借貸，多為有償，故消費(fèi)信貸的有償性反過(guò)來(lái)又支持了其諾成性的特征。

二、消費(fèi)信貸合同為雙務(wù)合同

在消費(fèi)信貸合同中，消費(fèi)者享有使用貸款或延遲付款的權(quán)利，同時(shí)負(fù)有償還貸款本金和支付利息的義務(wù)；信貸提供者享有收回貸款和獲取利息的權(quán)利，同時(shí)負(fù)有交付貸款或遲延收款的義務(wù)。如果其中一方不履行其義務(wù)的話，另一方的權(quán)利就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。若把消費(fèi)信貸合同看作是單務(wù)合同的話，貸與者的諸多義務(wù)將被免除，如支付義務(wù)和告知義務(wù)等，消費(fèi)者的諸多權(quán)益也將得不到保護(hù)，如物之瑕疵抗辯等。

三、消費(fèi)信貸合同為附和合同

當(dāng)前普遍認(rèn)為，消費(fèi)信貸合同的內(nèi)容由信貸提供者事先擬好，而信貸提供者制定的消費(fèi)信貸合同內(nèi)容往往完全從其本身利益出發(fā)，所以各條款均偏重消費(fèi)者的義務(wù)，反之，自身所付的義務(wù)卻極少。而且這些條款一般并不以免責(zé)條款的形式出現(xiàn)，內(nèi)容大致合法卻不合理，且內(nèi)容的數(shù)量既龐大和復(fù)雜，專業(yè)性較強(qiáng)，非一般的消費(fèi)者所能理解，消費(fèi)者只能決定是否締結(jié)合同，而無(wú)商討的余地，即消費(fèi)者僅有締結(jié)與否的自由，而無(wú)決定內(nèi)容的自由。對(duì)此問(wèn)題，可適用合同法，對(duì)消費(fèi)信貸合同的條款應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則，進(jìn)行客觀和合理的解釋，在對(duì)合同條款有爭(zhēng)議時(shí)采取對(duì)消費(fèi)者有利的解釋。消費(fèi)信貸合同雖以合同的面目示人，但由于消費(fèi)信貸合同當(dāng)事人的特點(diǎn)決定了消費(fèi)立法側(cè)重于保護(hù)消費(fèi)者一方，體現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者利益的立法精神，故消費(fèi)信貸合同從某種程度上修正了合同的平等自由原則。主要表現(xiàn)在：消費(fèi)信貸合同締結(jié)的限制，合同內(nèi)容的限制以及冷卻期制度的規(guī)定等方面。

（一）消費(fèi)信貸合同中，對(duì)合同締結(jié)的表示，規(guī)定了非常嚴(yán)格的限制，即合同必須是書(shū)面形式的而且在合同締結(jié)后必須交付書(shū)面文件。如以《日本的分期付款銷售法》為例，其規(guī)定合同若不是采用書(shū)面形式的話，則不能成立，還規(guī)定合同締結(jié)后，信用供給者不得拖延，一定要把記載著一定思想的書(shū)面文件交付給消費(fèi)者，否則要科以刑罰。③而一般的合同形式自由，也就是說(shuō)如果合意成立的話，不論是書(shū)面還是口頭都可以訂立合同以強(qiáng)調(diào)合同意思的自由、交易的迅捷。

（二）在消費(fèi)信貸合同中，對(duì)合同的內(nèi)容給予相當(dāng)大的法律規(guī)制，在供給信貸的利息和手續(xù)費(fèi)方面都給以強(qiáng)制的規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由約定，如美國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)家的消費(fèi)信貸法對(duì)消費(fèi)信貸合同的內(nèi)容都進(jìn)行了不同程度的限定，尤以美國(guó)最為詳盡。而根據(jù)合同自由原則，一般的合同只需要雙方當(dāng)事人的合意，而不問(wèn)合同的內(nèi)容，就可以認(rèn)可合同的效力（當(dāng)然，違反法律的無(wú)效）。

第2篇：合同法的法律特征范文

一、企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)特征

企業(yè)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的一部分，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)即指由于合同簽訂、履行過(guò)程中的不規(guī)范因素引起的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在交易活動(dòng)中，只要合同存在，就存在著法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)有著分布廣泛性和不可避免性，且由于法律的專業(yè)性，企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)還有著專業(yè)性，防范的風(fēng)險(xiǎn)不力，造成的后果極為嚴(yán)重，很可能演變成嚴(yán)重的企業(yè)危機(jī)，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)、解散等極端情形，但企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)雖不可避免，卻可以防范控制。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為實(shí)際的損害是現(xiàn)實(shí)的可能性，而不是必然性。一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)主要受相關(guān)法律法規(guī)的完善度和企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的規(guī)范性的影響，法律法規(guī)完善度越高，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理規(guī)范性越低，則法律風(fēng)險(xiǎn)越大，反之則的法律風(fēng)險(xiǎn)越小，因此要降低的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)需加強(qiáng)內(nèi)部管理，合法經(jīng)營(yíng)。

二、常見(jiàn)的企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)及形成原因

通過(guò)對(duì)合同法風(fēng)險(xiǎn)的特征和分類進(jìn)行研究，并對(duì)常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)和其形成的原因分析，能夠更為深入地理解合同法律風(fēng)險(xiǎn)的概念，認(rèn)識(shí)到企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的變化規(guī)律和特征，從而能更好地采取防范措施，控制企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)。

1.企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)類別。一般來(lái)說(shuō)，根據(jù)所涉及的法律部門，企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)主要分三種，即刑事、民事和行政法律風(fēng)險(xiǎn)，在這三種風(fēng)險(xiǎn)中，企業(yè)最常見(jiàn)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)是民事法律風(fēng)險(xiǎn)，它是指由于企業(yè)合同簽訂或者履行中行為不規(guī)范導(dǎo)致企業(yè)需要承擔(dān)民事法律的不利后果的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)企業(yè)簽訂合同時(shí)所要遵循的合同法的不同，合同法風(fēng)險(xiǎn)又有所不同，如勞動(dòng)合同法風(fēng)險(xiǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同法風(fēng)險(xiǎn)等。從引發(fā)合同法風(fēng)險(xiǎn)的因素來(lái)看，主要可分為外部因素和內(nèi)部因素，因此其風(fēng)險(xiǎn)也可分為內(nèi)部和外部風(fēng)險(xiǎn)。外部合同法風(fēng)險(xiǎn)是指由企業(yè)所處的外部環(huán)境等因素所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)，其影響因素不是企業(yè)所能控制的，只能通過(guò)調(diào)整企業(yè)內(nèi)部去適應(yīng)；企業(yè)的內(nèi)部合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指由企業(yè)內(nèi)部的管理、經(jīng)營(yíng)等引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中作為普遍存在的一個(gè)影響因素，也是企業(yè)在進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)控制時(shí)的控制重點(diǎn)。按照法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的階段，企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)又可分為合同簽訂過(guò)程中、履行過(guò)程中和效力缺陷引起的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.常見(jiàn)的合同法風(fēng)險(xiǎn)及形成原因。在企業(yè)的合同管理中，由于企業(yè)合同管理制度和流程不完善、企業(yè)工作人員法律意識(shí)淡薄、合同審查缺乏規(guī)范化管理、執(zhí)行不嚴(yán)格等，都會(huì)形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)，可能損害企業(yè)的權(quán)益，在遇到一些嚴(yán)重情況，如在重大的投資項(xiàng)目合同簽訂中遇到了皮包公司，就會(huì)給企業(yè)帶來(lái)無(wú)法估量的損失。

三、企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)控制措施

企業(yè)合同的種類多，內(nèi)容復(fù)雜，在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制時(shí)，具體的措施一般是針對(duì)合同的訂立和履行，而在這方面上，企業(yè)對(duì)合同的合理規(guī)范化管理十分重要。

1.完善預(yù)防合同法風(fēng)險(xiǎn)管理制度。合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度是否健全完善直接關(guān)系著企業(yè)合同法風(fēng)險(xiǎn)控制的實(shí)施和效果。因而，企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面的影響因素，對(duì)合同管理制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，并在實(shí)踐中不斷地改進(jìn)和完善合同管理制度和管理模式，以確保能更加有效地實(shí)現(xiàn)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的目的。企業(yè)的基本合同管理制度是企業(yè)在運(yùn)營(yíng)中能夠較長(zhǎng)時(shí)期地保持穩(wěn)定的、階位較高的合同管理規(guī)范，通常是由企業(yè)的決策層制定和實(shí)施，其是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制中的關(guān)鍵點(diǎn)之一。在合同基本管理制度的基礎(chǔ)上，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的經(jīng)營(yíng)管理特點(diǎn)，建立起專項(xiàng)的管理制度，如對(duì)合同立項(xiàng)、授權(quán)委托、商務(wù)談判、合同訂立等程序進(jìn)行具體的規(guī)范，使合同管理制度更有針對(duì)性，使其管理制度的基本形式能夠較為完備。在建立起較為完善的基本制度和專項(xiàng)制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)合同管理實(shí)踐中遇到的具體情況，企業(yè)可以對(duì)專項(xiàng)制度中的各個(gè)環(huán)節(jié)制定更為具體的管理制度，對(duì)合同管理進(jìn)行細(xì)化，提高管理的針對(duì)性，如建立規(guī)范的合同審批、審查、統(tǒng)計(jì)等流程，并將職責(zé)細(xì)分到每個(gè)職能部門或個(gè)人，加強(qiáng)合同管理制度的具體實(shí)施力度，提高工作效率，進(jìn)而達(dá)到合同管理控制風(fēng)險(xiǎn)的目的。另外，針對(duì)企業(yè)中具體實(shí)施層部門的合同管理具體情況及存在的問(wèn)題，各相關(guān)的合同管理部門還應(yīng)制定與其管理運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)相符合的程序性文件，以使企業(yè)的合同管理更加合理、規(guī)范，保證合同管理的順利實(shí)施。

2.規(guī)范優(yōu)化企業(yè)合同業(yè)務(wù)流程。合同業(yè)務(wù)主要有簽訂、履行及后果等程序，因此企業(yè)合同的管理流程也就相應(yīng)的有合同簽訂前行為的管理和合同簽訂后的履行管理。

2.1合同簽訂前行為管理。由于合同一經(jīng)簽便以為著合同已經(jīng)生效，需要合同雙方履行各自的義務(wù)，因此，在合同簽訂前須認(rèn)真、謹(jǐn)慎地做好相關(guān)的準(zhǔn)備工作，包括做好市場(chǎng)調(diào)研，確定合理的訂單計(jì)劃，根據(jù)訂單計(jì)劃，遴選客戶，也即是合同簽訂的對(duì)象，綜合考慮經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各方面效益后，選擇最佳的合同簽訂方案。有時(shí)在合同簽署中，由于各種原因的影響，企業(yè)的法人無(wú)法去親自簽訂合同，就會(huì)委托其他人代表自己簽訂合同，也即是委托授權(quán)，在合同授權(quán)委托中，由于合同的洽談是由具體的業(yè)務(wù)人員復(fù)雜的，有時(shí)會(huì)造成授權(quán)混亂的情況出現(xiàn)，對(duì)企業(yè)的權(quán)益十分不利，因此，針對(duì)這一情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定并不斷完善相關(guān)的授權(quán)委托管理制度，并按照管理制度嚴(yán)格審受委托人的資格、權(quán)限以及相關(guān)的法律文書(shū)，確保授權(quán)委托合理合法。在合同簽訂前，企業(yè)應(yīng)對(duì)需要簽訂的合同內(nèi)容、簽約對(duì)象、簽約流程等進(jìn)行嚴(yán)格的審查。審查的主要內(nèi)容有對(duì)簽約對(duì)象的工商登記事項(xiàng)、資信狀況和經(jīng)營(yíng)狀況，以及包括動(dòng)產(chǎn)、固定資金的產(chǎn)權(quán)證明、經(jīng)營(yíng)許可證等相關(guān)的證件進(jìn)行審查；對(duì)合同簽約對(duì)象的審查內(nèi)容主要有簽約人身份、對(duì)方使用的公章及己方承辦人應(yīng)履行的職責(zé)，如果對(duì)方簽訂合同的是受委托人，還要對(duì)其授權(quán)委托書(shū)的真?zhèn)芜M(jìn)行核查；最后還需要對(duì)合同條款進(jìn)行審查，確保合同具備一般的條款，對(duì)于專業(yè)類型的合同及合同中所涉及的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，尤其是合同中的關(guān)鍵字，其表達(dá)應(yīng)準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)，須與國(guó)家及行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)制度標(biāo)準(zhǔn)等相符合，最大限度地避免由于合同用詞不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范引起的合同履行過(guò)程中的糾紛。

2.2合同簽訂之后的履行管理。企業(yè)在合同簽署之后，還須做好合同履行的相關(guān)管理和組織工作，包括要組織落實(shí)合同的任務(wù)，如約按期地履行合同；監(jiān)督檢查各相關(guān)部門確保合其按時(shí)、按質(zhì)、按量地履行了合同任務(wù)；做好驗(yàn)收貨物、支付價(jià)款等工作。在合同的實(shí)際履行過(guò)程中，還可能因?yàn)楦鞣N原因造成合同變化或者解除等情況，企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)控制還需要對(duì)這一情況進(jìn)行管理，在具備合同變化或解除的法律條件的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格按照相關(guān)的程序?qū)贤瑮l款作出更改或解除合同，以盡可能地避免糾紛，降低合同法律風(fēng)險(xiǎn)；在變更或解除合同時(shí)，由于合同簽訂的雙方在意識(shí)上存在差異，可能產(chǎn)生糾紛，通常產(chǎn)生合同糾紛后，應(yīng)先采取雙方協(xié)商的方法，若雙方不能達(dá)成共識(shí)，則可訴諸法律程序，通過(guò)法律途徑解決時(shí)，其相關(guān)的過(guò)程、程序等都要依法進(jìn)行。

四、結(jié)語(yǔ)

第3篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：誠(chéng)實(shí)信用；合同法；價(jià)值基礎(chǔ)；功能

誠(chéng)實(shí)信用，在不同的語(yǔ)境下有不同的表達(dá)。以拉丁文表達(dá)為BonaFide，以法文表達(dá)為BonneFoe，直譯均為善意。在德文中表達(dá)為TreuundGlauben，意為忠誠(chéng)和相信。在日語(yǔ)中表達(dá)為“信義誠(chéng)實(shí)”?！苍乱杂⑽谋磉_(dá)為GoodFaith，其意為“真誠(chéng)，善意；即無(wú)私和無(wú)愧于心的意圖。”因?yàn)榈赜?、環(huán)境、文化等的差異，在各個(gè)國(guó)家地區(qū)在語(yǔ)義上誠(chéng)實(shí)信用有著各自不同的理解和意義，但是從法律意義上而言其實(shí)涵義都大是相似的。“誠(chéng)實(shí)”就是真實(shí)，內(nèi)心和所表述的要真實(shí)可靠；“信用”就是要遵守允諾的意思。誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法中具有重要的地位。其具體的內(nèi)涵要注意在以下幾個(gè)方面理解：第一，誠(chéng)實(shí)信用原則是一種價(jià)值；這種價(jià)值是我們所認(rèn)可和應(yīng)該遵守的，是價(jià)值觀念的共鳴。第二，誠(chéng)實(shí)信用原則是一種行為事實(shí)形態(tài)。它表現(xiàn)為當(dāng)事人、法官、立法者以及特定社會(huì)為維護(hù)善意真誠(chéng)、守信不欺、公平合理的價(jià)值評(píng)判而實(shí)施的一切行為。第三，誠(chéng)實(shí)信用原則是要求公民應(yīng)該所遵守的，同時(shí)它又是一項(xiàng)指導(dǎo)原則，在司法實(shí)踐中可以給予司法機(jī)關(guān)指導(dǎo)并且填補(bǔ)法律上的空白與漏洞。注意以上三個(gè)方面就可以更加具體地理解誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則作為合同法中的一項(xiàng)基本原則，它是道德和法律的結(jié)合。在道德上誠(chéng)實(shí)信用是合同中的最基本要求，是人與人合作的基本橋梁；在法律上，對(duì)于合同法中誠(chéng)實(shí)信用原則的法定化，是對(duì)于合同的權(quán)益的保障，也是合同順利的基礎(chǔ)。

所謂的“現(xiàn)代”合同法主要是從兩層含義而言的：其一是從時(shí)間段上定位，即20世紀(jì)以來(lái)的合同法；其二是從特征上劃分，即不同于古典契約模式的合同法。在人類發(fā)展的歷程中，倫理學(xué)是一門有著悠久而深遠(yuǎn)的學(xué)科。它是關(guān)于道德問(wèn)題的學(xué)說(shuō)，是道德思想、道德觀點(diǎn)的系統(tǒng)化、理論化。誠(chéng)實(shí)信用原則是道德向法律的演進(jìn)，故此其與倫理學(xué)有著密不可分的關(guān)系。真正現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)中的市民，應(yīng)該是“經(jīng)濟(jì)人”與“道德人”雙重個(gè)性的結(jié)合體和統(tǒng)一體?！暗赖氯恕睉?yīng)該有這樣一種美德，即放棄私有觀念，能夠?yàn)榧w或社會(huì)利益而犧牲一切。“經(jīng)濟(jì)人”是指在人類資源緊缺的條件下，以市場(chǎng)法則作為社會(huì)運(yùn)行的一切法則，將一切予以商品化。合同是交易的載體，合同在完成交易的達(dá)成取得經(jīng)濟(jì)效益和法律保護(hù)的同時(shí)，還要注重對(duì)于交易倫理的建設(shè)。誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法中不僅僅是法律上對(duì)于合同的保障也是對(duì)于交易道德倫理的有力屏障。對(duì)于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，只有經(jīng)濟(jì)與素質(zhì)的共同發(fā)展才可以使得經(jīng)濟(jì)更好地長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，才能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)利益的最大化。故此我們可以看出，在現(xiàn)代合同法中誠(chéng)實(shí)信用原則具有一定的倫理價(jià)值。任何一項(xiàng)原則和法律的產(chǎn)生于存留其生后都離不開(kāi)法哲學(xué)，在任何一個(gè)現(xiàn)代合同法的理論背后都有著法哲學(xué)的支持和光輝。新自然法學(xué)也被稱為“復(fù)興自然法學(xué)”，它是以主張自然法為特征的一門法學(xué)，新自然法哲學(xué)的思想核心集中于法律與道德的關(guān)系上。歸納其主要論點(diǎn)，包括以下內(nèi)容：（1）法與道德是不可分的，離開(kāi)法律的道德性來(lái)研究和分析法律是不可能的；（2）法律必須以某種道德原則作為基礎(chǔ)；（3）正義是社會(huì)制度的主要美德，正如真理對(duì)整個(gè)思想體系一樣，不合乎正義的法律制度，無(wú)論其效力如何，都應(yīng)加以修改或廢止。法律應(yīng)作為謀求實(shí)施正義原則而規(guī)定的最好的方針，它具有道德方面的功能。從以上要點(diǎn)來(lái)看，誠(chéng)實(shí)信用原則是道德的延伸所以它必然與道德是不可分割的，是以道德為基礎(chǔ)的。誠(chéng)實(shí)信用原則是正義的具有社會(huì)美德的原則。所以，誠(chéng)實(shí)信用原則是有著法哲學(xué)為支撐的基本原則。綜上所述，我們可以看到從倫理學(xué)和法哲學(xué)上都可以論證誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法中的價(jià)值基礎(chǔ)。

誠(chéng)實(shí)信用原則之所以能夠成為“帝王條款”，就必須要求其功能性，在合同法中，誠(chéng)實(shí)信用原則是一項(xiàng)基本原則，所以它對(duì)于合同法的功能性也就有著重要的價(jià)值。我們一般根據(jù)梁慧星先生的理論將誠(chéng)實(shí)信用原則的功能歸納為三項(xiàng)： 第一，指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能。就是說(shuō)在當(dāng)事人履行義務(wù)時(shí)，要符合社會(huì)和對(duì)方的利益，自己的行為是符合標(biāo)準(zhǔn)的。第二，解釋、評(píng)價(jià)和補(bǔ)充法律行為的功能。即誠(chéng)實(shí)信用原則適用之結(jié)果， 可創(chuàng)造、變更、消滅、擴(kuò)張、限制約定之權(quán)利義務(wù)， 亦可發(fā)生履行拒絕權(quán)、解除權(quán)及請(qǐng)求返還之拒絕權(quán)， 更得以之為撤銷法律行為或增減給付之依據(jù)或成立一般惡意之抗辯。第三，解釋和補(bǔ)充法律的功能。法律的條文簡(jiǎn)明扼要，隨著時(shí)代的進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展，法律本身就存在滯后性，而依據(jù)一個(gè)具體的原則指導(dǎo)，就使得法律在不違背立法精神的狀況下具有了能動(dòng)性和靈活性。此外， 在法律有欠缺或不完備而為漏洞補(bǔ)充時(shí)， 亦須以誠(chéng)實(shí)信用原則為最高準(zhǔn)則予以補(bǔ)充。以上三點(diǎn)實(shí)際上非常好地概括了誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法中的功能。我們看出了誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法中的重要作用以及其價(jià)值性和法律性。

參考文獻(xiàn)：

[1]潘斌.論合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)，1996

[2]王洛忠.試論新合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則[J].行政與法，2001（1）

第4篇：合同法的法律特征范文

也逐步增大。建設(shè)工程項(xiàng)目的最主要的風(fēng)險(xiǎn)還是合同法律風(fēng)險(xiǎn),做好建設(shè)工程合同中法律風(fēng)險(xiǎn)的防控,就意味著保證了發(fā)包人的投資利益得到了最大限度的保護(hù)。因此,預(yù)防與控制建設(shè)工程合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)成為了發(fā)包人面臨的最根本的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

1.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的概念

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn),則是指在建設(shè)工程合同法律關(guān)系中,當(dāng)發(fā)包人的作為或不作為與相關(guān)法律的要求或建設(shè)工程合同的約定相偏離時(shí),發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔(dān)不利后果的可能性,或由于發(fā)包人未能充分利用法律所賦予的權(quán)利而承擔(dān)不利后果的可能性,這些可能性對(duì)于發(fā)包人來(lái)說(shuō)就是在建設(shè)工程合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的特殊性

建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn),具有一般合同法律風(fēng)險(xiǎn)的共性。但是建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn),除了具有一般合同的法律風(fēng)險(xiǎn)的特征之外,因建設(shè)工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)有著不同于一般合同法律風(fēng)險(xiǎn)的顯著特征。建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的顯著特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一,防范周期長(zhǎng)期性。

投資建設(shè)一個(gè)工程項(xiàng)目的是一個(gè)耗費(fèi)大量時(shí)間和物資的商業(yè)活動(dòng),它有一個(gè)最顯著的特征就在于建設(shè)工程合同的履行比起其他合同來(lái)講,是一個(gè)時(shí)間周期非常長(zhǎng)的過(guò)程。項(xiàng)目建設(shè)是一個(gè)連續(xù)的,漸進(jìn)的動(dòng)態(tài)過(guò)程,其最大的特點(diǎn)是長(zhǎng)期項(xiàng)目的運(yùn)行周期,使合同的履行成為一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程,整個(gè)合同履行完畢所花費(fèi)的時(shí)間少則數(shù)年多到數(shù)十年間。[6]因此,建設(shè)工程合同中發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)具有防控周期長(zhǎng)的特性。

第二,邏輯順序性。

建設(shè)工程合同的履行必須符合建設(shè)項(xiàng)目過(guò)程的邏輯鏈,如項(xiàng)目開(kāi)始建設(shè)后,首先必須進(jìn)行工程設(shè)計(jì),然后當(dāng)設(shè)計(jì)完成之后,才能按照設(shè)計(jì)的圖紙進(jìn)行施工建設(shè)。因此,建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中發(fā)包人必須遵循相應(yīng)的邏輯線索進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的設(shè)計(jì)合同得以很好的履行,不能出現(xiàn)大的履行瑕庇。因此,在研究其法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí),必須抓住其在邏輯上的先后順序以及各個(gè)合同之間的邏輯相關(guān)性。

第三,綜合性。

建設(shè)工程合同涉及的法律關(guān)系多樣、各個(gè)合同的內(nèi)容差異較大、各個(gè)合同的條款又相對(duì)復(fù)雜。每一種合同在訂立或履行的過(guò)程都是不完全一樣的。無(wú)論是工程的勘察、設(shè)計(jì)還是施工合同的訂立,都不僅僅需要一定的專業(yè)知識(shí),嚴(yán)格參照一定的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。因此,建設(shè)工程合同發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)防控的無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中都涉及到了多門學(xué)科理論與實(shí)務(wù)操作。因而導(dǎo)致了其防控方法的綜合性。

第四,復(fù)雜性。

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性是其綜合性的另一種體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在:建設(shè)工程合同的種類眾多,在這眾多的合同中每一個(gè)合同的主體又受到不同的法律關(guān)系來(lái)調(diào)整。這就導(dǎo)致了建設(shè)工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、乃至《著作權(quán)法》等多個(gè)法律部門的綜合調(diào)整,還受到不同的地區(qū)多層級(jí)不同的行政管理部門出臺(tái)的法規(guī)規(guī)章的制約,法律風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性由此產(chǎn)生。

第五,利益性。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)看,建設(shè)工程本身是發(fā)包人的一項(xiàng)商業(yè)投資,那么法律風(fēng)險(xiǎn)防控的投入必然納入商業(yè)成本的范疇。因此,當(dāng)人訂立合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,必然要考慮建設(shè)工程合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范利益輸出和投資建設(shè)項(xiàng)目提出的比例關(guān)系控制。發(fā)包人在充分衡量了法律風(fēng)險(xiǎn)的利益考慮之后,再進(jìn)行投資決策。

3.建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的分類

(1)按法律風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)劃分

按法律風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)劃分,建設(shè)工程合同法律關(guān)系中發(fā)包人所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)可分為刑事法律風(fēng)險(xiǎn)、民事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政法律風(fēng)險(xiǎn)和單方面權(quán)益喪失四個(gè)方面。刑事處罰、行政處竊法律風(fēng)險(xiǎn)指的是由于合同當(dāng)事人的行為與法律強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸而要受到來(lái)自公權(quán)力機(jī)構(gòu)的懲罰。而民事法律風(fēng)險(xiǎn)則主要是由于合同當(dāng)事人違反合同約定而引起,不利后果是承擔(dān)民事責(zé)任。至于單方權(quán)益喪失則與前三種法律風(fēng)險(xiǎn)截然不同,主要是指由于建設(shè)工程合同中發(fā)包人單方的原因所造成的權(quán)益喪失,在這種法律風(fēng)險(xiǎn)中,發(fā)包方無(wú)法向法律風(fēng)險(xiǎn)主體主張?zhí)幜P或者主張權(quán)利,不利后果完全由其自行造成并承擔(dān)。例如,發(fā)包人由于自身管理上的漏洞而導(dǎo)致某些合法權(quán)益無(wú)法主張。

(2)按具體合同的性質(zhì)進(jìn)行劃分

首先,就契約理論而言,建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同屬于廣義的承攬合同,我國(guó)《合同法》第16章287條規(guī)定:對(duì)于合同法第16章“建設(shè)工程合同”, 本章沒(méi)有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。那么對(duì)于建設(shè)工程合同而言,承包人(包括勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人)其實(shí)質(zhì)為承攬人,發(fā)包人實(shí)質(zhì)為定做人,承包人(承攬人)依照發(fā)包人(定做人)的要求完成建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作,并將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作的成果交付給發(fā)包人,發(fā)包人接受工作成果并給付酬金給承包人。但我國(guó)《合同法》第16章所規(guī)定的建設(shè)工程合同和一般的承攬合同又存在區(qū)別。由此可見(jiàn)在我國(guó),建設(shè)工程合同中的勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同實(shí)質(zhì)上屬于特殊的承攬合同。

其次,建設(shè)工程監(jiān)理合同屬于廣義的委托合同。根據(jù)我國(guó)《合同法》第276條規(guī)定的詳細(xì)內(nèi)容,明確表明監(jiān)理合同屬于委托合同。

再次,建設(shè)工程物資采購(gòu)合同是指發(fā)包人或承包人為完成建設(shè)工程而與建設(shè)工程物質(zhì)賣方訂立的買賣契約,其實(shí)質(zhì)為買賣合同。

由以上分析可知,實(shí)務(wù)中,建設(shè)工程的相關(guān)合同實(shí)際上可以分為承攬合同、委托合同以及買賣合同三大類別。那么,建設(shè)工程合同中發(fā)包人主要的法律風(fēng)險(xiǎn)可分為承攬合同風(fēng)險(xiǎn)、委托合同風(fēng)險(xiǎn)以及買賣合同風(fēng)險(xiǎn)。

(3)按法律風(fēng)險(xiǎn)的成因進(jìn)行劃分

建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)可根據(jù)其成因劃分為客觀性法律風(fēng)險(xiǎn)和主觀性法律風(fēng)險(xiǎn)?？陀^性法律風(fēng)險(xiǎn)主要是特定法律環(huán)境下所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn),主要是由于相關(guān)法律規(guī)定不完備所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)?？陀^性法律風(fēng)險(xiǎn)的客觀性使得發(fā)包人只能盡可能將該法律風(fēng)險(xiǎn)降低到可以接受和控制的范圍內(nèi)而無(wú)法做到完全防止其發(fā)生。主觀性法律風(fēng)險(xiǎn)則是由于發(fā)包人作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時(shí),發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定的行為而承擔(dān)的不利后果。主觀性法律可以通過(guò)完備的建設(shè)工程合同法律防控體系加以預(yù)防與控制,是發(fā)包人可以通過(guò)自身努力從根本上防止發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]孟蘭:《淺談建設(shè)工程合同中承包人法律風(fēng)險(xiǎn)防范》,載《法制與經(jīng)濟(jì)》,2013年第1期。

第5篇：合同法的法律特征范文

    論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范措施

    合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介,是現(xiàn)代企業(yè)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的載體,對(duì)于企業(yè)交易活動(dòng)的正常開(kāi)展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,企業(yè)通過(guò)交易獲得盈利,并利用合同確定交易活動(dòng)中各方的權(quán)利和義務(wù),以達(dá)到順利完成交易,獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過(guò)程中,存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問(wèn)題,使得合同在實(shí)際工作中存在著不確定性,從而導(dǎo)致企業(yè)面臨著合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

    一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)

    風(fēng)險(xiǎn)是人類社會(huì)發(fā)展過(guò)程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象,人們認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí),通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的涵義,不同的學(xué)者有著不同的定義和解釋,但綜合起來(lái)可以歸納出風(fēng)險(xiǎn)的基本要素,即風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的、可以被預(yù)測(cè)的、與不確定存在著差異。在風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)中,按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以將風(fēng)險(xiǎn)分為不同的種類,其中按承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體來(lái)劃分,風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)、家庭風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中,由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響,使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以不同的分類方法也有不同的種類,從企業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立法人的角度來(lái)看,企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以簡(jiǎn)單劃分為自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

    (一)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)

    企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的一部分,它是指在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中,由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的失衡,導(dǎo)致企業(yè)需承擔(dān)實(shí)際法律責(zé)任、遭受損害的現(xiàn)實(shí)可能性。一般來(lái)說(shuō),企業(yè)所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)與當(dāng)前社會(huì)中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系,社會(huì)中法律、法規(guī)越健全、完善,企業(yè)不依法經(jīng)營(yíng)所要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也就越大。

    (二)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)特征

    作為風(fēng)險(xiǎn)的一種,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)同樣有著客觀存在性、損失性和可預(yù)測(cè)性,在具體的實(shí)踐中,則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴(yán)重性和可防范控制性,同時(shí)由于法律就有專業(yè)性,合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著專業(yè)性。

    在社會(huì)活動(dòng)中,只要有合同存在,使用合同的主體就需要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn),因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有著分布廣泛和不可避免性。

    企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)一旦形成,如果不及時(shí)采取措施進(jìn)行處理,化解風(fēng)險(xiǎn),是可能性的風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)就會(huì)給企業(yè)帶來(lái)較大的損失,嚴(yán)重的時(shí)候,還可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)清算。

    企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)雖然是客觀存在、不可避免的,但由于風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)測(cè)性,在實(shí)際工作中,風(fēng)險(xiǎn)是可以管理的,通過(guò)采取科學(xué)合理的措施,加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)部管理,保證企業(yè)依法經(jīng)營(yíng),就能有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制,將風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生率降到最低,從而保障企業(yè)的正常運(yùn)行,促進(jìn)企業(yè)的健康良好發(fā)展。

    二、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因

    由于合同的種類多種多樣,合同的簽訂、履行、管理也是一個(gè)較為系統(tǒng)復(fù)雜的過(guò)程,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。

    (一)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)種類

    按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)分為刑事、民事和行政法律風(fēng)險(xiǎn)三種;引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種,因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)又可以分為外部環(huán)境合同法律風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部合同法律風(fēng)險(xiǎn);而按照合同具體的實(shí)施流程,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)、合同程序法律風(fēng)險(xiǎn)、合同內(nèi)容法律風(fēng)險(xiǎn)、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)和合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。

    (二)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因

    在企業(yè)的合同管理中,由于企業(yè)人員法律意識(shí)淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性等原因,都會(huì)形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險(xiǎn),并導(dǎo)致企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)得不到有效的控制,對(duì)企業(yè)的權(quán)益造成損害,使企業(yè)蒙受損失。

    1.法律意識(shí)淡薄

    合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議,合法的合同中,合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護(hù)和制約的,如果企業(yè)對(duì)這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足,在經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中,為了追求更高的利益,做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情,就會(huì)引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

    2.合同管理制度不健全

    在企業(yè)合同制定管理的過(guò)程中,不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同,這在一定程度上能夠保證合同的合法性,但由于格式合同不具有針對(duì)性,也就使得合同的實(shí)用性大大降低,合同過(guò)于概括,有時(shí)還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實(shí)際不適應(yīng)的問(wèn)題,合同的種類、性質(zhì)界定不明確,結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰,不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實(shí)際的需求。

    3.合同審查不規(guī)范

    法律是一種概括、普遍、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范,法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求合同在制定的過(guò)程中,其所使用的專業(yè)術(shù)語(yǔ)、法律語(yǔ)言等必須規(guī)范,因此,合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn),而在實(shí)際的工作中,由于合同制定后的審查不力,相關(guān)的專業(yè)術(shù)語(yǔ)、關(guān)鍵字使用不規(guī)范,就會(huì)造成“一字之差,謬之千里”的現(xiàn)象,給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。

    4.合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性

    另外,由于對(duì)合同的法律效力認(rèn)識(shí)不足,有些企業(yè)只將合同當(dāng)做是雙方之間的一個(gè)普通約定,在履行合同的過(guò)程中,對(duì)合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視,合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性,十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象,引起糾紛,給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。

    由于我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)理論的研究發(fā)展較晚,直到上世紀(jì)八十年代,才有一些理論工作者將風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題和如貝葉斯法、決策樹(shù)法等風(fēng)險(xiǎn)決策的方法介紹多國(guó)內(nèi),之后,風(fēng)險(xiǎn)管理才逐漸引起人們的重視,因而在企業(yè)中普遍存在著對(duì)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足、不全面的現(xiàn)象,企業(yè)管理者和工作人員或者是認(rèn)識(shí)不到風(fēng)險(xiǎn)的重要性,或者是將風(fēng)險(xiǎn)與損失劃等號(hào),對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對(duì)包括合同法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的各種風(fēng)險(xiǎn)管理不力,缺乏對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制,在風(fēng)險(xiǎn)形成時(shí),不能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較好的化解,進(jìn)一步擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)的影響范圍,增加了風(fēng)險(xiǎn)的破壞力,使企業(yè)面臨更加嚴(yán)重的困境。

    三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

    企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響,風(fēng)險(xiǎn)一旦形成,不僅合同的原目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn),還會(huì)給企業(yè)帶來(lái)較大的損失,對(duì)企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制和管理,而針對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成的原因,在對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理時(shí),可以通過(guò)提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、加強(qiáng)合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程,并結(jié)合企業(yè)自身的特點(diǎn),制定示范性的文本,構(gòu)建起科學(xué)合理有效的合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制,實(shí)現(xiàn)合同的規(guī)范化管理,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制。

    (一)加強(qiáng)法律教育,提高全員法律意識(shí)

    從以上對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因的分析中,可以看出,在引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的原因中,最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識(shí)淡薄,因此,在對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的過(guò)程中,首先應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)企業(yè)全員法律意識(shí)的培養(yǎng)力度,提高企業(yè)全員的法律意識(shí),通過(guò)舉辦合同法律知識(shí)講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開(kāi)展各種法律教育活動(dòng),對(duì)合同的種類、主體、合同法條款等進(jìn)行講解,使企業(yè)全員能夠更為全面對(duì)認(rèn)識(shí)到合同和合同法,樹(shù)立其正確的法律觀念,從基礎(chǔ)上對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范,提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的整體管理水平,從而將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在最小的范圍內(nèi)。

    (二)完善合同管理制度,規(guī)范合同管理

    科學(xué)合理的制度是管理有效性的重要保障,企業(yè)在對(duì)合同進(jìn)行管理時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的自身的特點(diǎn),結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標(biāo)和實(shí)際,綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響,建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個(gè)層次組成的較為完備的合同管理制度,以基本制度為基礎(chǔ),建立專項(xiàng)的管理制度,對(duì)合同制定中各個(gè)程序進(jìn)行具體的規(guī)范,并根據(jù)合同管理部門實(shí)踐中遇到的不同情況對(duì)專項(xiàng)管理制度進(jìn)行細(xì)化,具體化合同的管理工作,確保合同管理制度的可行性,從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的效果,促進(jìn)企業(yè)合同管理的規(guī)范化。

    (三)優(yōu)化合同簽訂流程,確保合同合理合法

    由于合同一旦簽訂就具有了法律效力,為了盡可能地減少由合同簽訂帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn),企業(yè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)化合同的簽訂流程,在合同簽訂前,首先應(yīng)當(dāng)做好事前的準(zhǔn)備工作,做好對(duì)市場(chǎng)、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查,以調(diào)查的實(shí)際資料作為分析的參考資料,遴選和確定出合同簽訂的對(duì)象,從而再做出最終的決策,確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對(duì)象。

    在合同草擬、制定時(shí),合同中一些專業(yè)性強(qiáng)的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見(jiàn),對(duì)制定好的合同進(jìn)行嚴(yán)格的審查,確保合同中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)等嚴(yán)格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求,確保合同中的文字使用準(zhǔn)確,尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。

    (四)加大合同執(zhí)行力度,正確處理糾紛

第6篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：合同無(wú)效；可撤銷合同；絕對(duì)無(wú)效合同

一、 合同無(wú)效定義及現(xiàn)狀

合同無(wú)效指當(dāng)事人之間以達(dá)成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預(yù)期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。

在《合同法》中規(guī)定了無(wú)效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同無(wú)效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。[1]此外，《合同法》第40條和第53條也同樣規(guī)定了合同無(wú)效的情形，規(guī)定違反公平原則的格式條款、免責(zé)條款無(wú)效。

從上述條款，可以看出無(wú)效合同具有違法性、對(duì)無(wú)效合同實(shí)行國(guó)家干預(yù)、不得履行性、無(wú)效合同當(dāng)然無(wú)效和自始無(wú)效性的法律特征。無(wú)效合同的無(wú)效是絕對(duì)的、當(dāng)然的、自始的無(wú)效。

二、 合同法完善無(wú)效合同內(nèi)容

合同法在總結(jié)原三部合同法及《民法通則》實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上對(duì)合同無(wú)效的事由作出了科學(xué)的，符合中國(guó)國(guó)情的規(guī)定。

合同法第52條將舊合同法第7條的規(guī)定進(jìn)行了修改，吸取了民法通則無(wú)效的內(nèi)容。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無(wú)效合同，給當(dāng)事人創(chuàng)造一個(gè)比較寬松和諧的交易環(huán)境，考慮到了當(dāng)事人的合同在與任意性法律規(guī)范不一致時(shí)對(duì)社會(huì)并無(wú)危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定。其彌補(bǔ)原合同法關(guān)于無(wú)效合同制度的規(guī)定未嚴(yán)格區(qū)分絕對(duì)無(wú)效合同、相對(duì)無(wú)效合同和效力待定合同，而將一些效力待定合同和可撤銷合同歸為無(wú)效合同這一缺陷。

可撤銷的合同又稱可撤銷、可變更的合同，是一種相對(duì)無(wú)效的合同，指當(dāng)事人訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過(guò)行使撤銷權(quán)而使已生效合同歸于無(wú)效合同。其有五種類型，即：因重大誤解訂立的合同、因顯失公平訂立的合同、因欺詐訂立的合同、因脅迫訂立的合同和因乘人之危訂立的合同。合同法擴(kuò)大可撤銷合同范圍，將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同納入可撤銷合同。這體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的適度干預(yù)，同時(shí)也兼顧了受損害方當(dāng)事人的利益，充分尊重了受損害方當(dāng)事人的意愿，有利于維護(hù)善意第三人的利益，防止行使欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同的一方當(dāng)事人借口對(duì)方當(dāng)事人受到欺詐、脅迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。與可撤銷合同的不同之處在于有關(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。與無(wú)效合同區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定合同雖欠缺合同的有關(guān)要件，但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)后可以生效，而無(wú)效合同是自始就無(wú)法律效力，不能經(jīng)過(guò)任何人的追認(rèn)?！逗贤ā芬?guī)定：“限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)其法定人的追認(rèn)才有效；行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)才能對(duì)被人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔(dān)；是無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)才有效”以上三種情況為效力待定合同?！逗贤ā穼⑿ЯΥê贤?guī)定為三類：限制民事行為能力人定立的合同，無(wú)權(quán)人以本人名義訂立的合同和無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。效力待定合同有助于提高社會(huì)信用和效率，促成買賣、服務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)。

合同法增加了“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”的合同無(wú)效的規(guī)定，是基于民法通則中的有關(guān)規(guī)定而做出的修改。其符合了不同的法律關(guān)系應(yīng)由不同的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整的原則。

合同法修訂了絕對(duì)無(wú)效合同的內(nèi)容，將原合同法中的“違反法律、行政法規(guī)”無(wú)效改為“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”無(wú)效，使交易的安全感和法律的保護(hù)性增強(qiáng)。

無(wú)權(quán)人以他人名義訂立合同是一種效力待定合同，而非絕對(duì)無(wú)效合同，合同法規(guī)定無(wú)權(quán)人以他人名義訂立的合同，只要經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，合同自始有效，刪除了無(wú)權(quán)合同無(wú)效的規(guī)定。

三、 完善合同法的無(wú)效制度建議

合同法總結(jié)了原來(lái)三個(gè)合同法在實(shí)施過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒國(guó)外通行做法，對(duì)合同法進(jìn)行了有效修訂，增強(qiáng)了實(shí)際運(yùn)行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52條規(guī)定了5類絕對(duì)無(wú)效合同,但仔細(xì)推敲其中的第二、三、五款,不難發(fā)現(xiàn)這些條款所規(guī)定并非一概為絕對(duì)無(wú)效合同,條款之間也存在邏輯矛盾,筆者認(rèn)為惡意串通損害第三人利益的合同應(yīng)為可撤銷合同,而且并非一切違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同一律無(wú)效。維護(hù)私法自治,堅(jiān)持以鼓勵(lì)交易,尊重當(dāng)事人意思自治作為認(rèn)定合同效力的基本準(zhǔn)則, 將“損害社會(huì)公共利益”修改為“違反公序良俗”。

鑒于我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展，病毒、黑客是威脅計(jì)算機(jī)信息安全的主要因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內(nèi)容則可能發(fā)生變化，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也可能因此發(fā)生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當(dāng)事人帶來(lái)顯失公平的后果，筆者建議完善可變更、可撤銷合同，明確規(guī)定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種，彌補(bǔ)現(xiàn)代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?條未區(qū)分“通常情形下的預(yù)見(jiàn)”與“特別提醒時(shí)的預(yù)見(jiàn)”,該規(guī)則在具體適用時(shí)有一定困難?！邦A(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到”僅影響到判斷標(biāo)準(zhǔn),并不能將“預(yù)見(jiàn)到”理解為有特別的提醒,應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到是指在通常的情形下。

參考文獻(xiàn)：

[1] 《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條

第7篇：合同法的法律特征范文

1999 年，經(jīng)某市工商局同意，200戶個(gè)體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場(chǎng)設(shè)攤經(jīng)營(yíng)，工商局為其頒發(fā)了臨時(shí)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和攤位證，并分別收取了三年管理費(fèi)和攤位費(fèi)。工商局收取的攤位費(fèi)主要用于市場(chǎng)建設(shè)及償還興建該批發(fā)市場(chǎng)時(shí)的貸款。2000年元月，工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場(chǎng)消防通道的要求，將該 200戶個(gè)體戶的攤位移至該批發(fā)市場(chǎng)后面的露天地，9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場(chǎng)”。這兩次攤位移動(dòng)均未征求200戶個(gè)體戶的意見(jiàn)，為此，雙方發(fā)生糾紛。200戶個(gè)體戶訴至法院請(qǐng)求工商局返還攤位費(fèi)，賠償營(yíng)業(yè)損失。工商局則認(rèn)為其與200戶個(gè)體戶之間是行政管理關(guān)系，收取的攤位費(fèi)屬于行政收費(fèi)，法院不應(yīng)作為民事案件受理。

「問(wèn)題提出

本案的關(guān)鍵問(wèn)題在于正確認(rèn)識(shí)合同的概念和特征，區(qū)分行政管理關(guān)系和民事合同關(guān)系。

「法律依據(jù)

《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

「案情分析及處理結(jié)果

在合同法理論上，合同也稱為契約，我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，合同在本質(zhì)上是一種合意或者協(xié)議。例如，《民法通則》第85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，依法成立的合同受法律的保護(hù)?！蔽覈?guó)合同法繼續(xù)沿用了民法通則第85條的規(guī)定。《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議。據(jù)此可見(jiàn)，合同具有以下法律特征：

（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為。民事法律行為是民事主體實(shí)施的能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)的產(chǎn)生、變更或終止的合法行為。因此，只有在合同當(dāng)事人所作出的意思表示符合法律要求，合同才具有法律約束力，并受到國(guó)家法律的保護(hù)。如果當(dāng)事人作出了違法的意思表示，即使達(dá)成協(xié)議，也不能產(chǎn)生合同的效力。同時(shí)，由于合同是一種民事法律行為，因此民法關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，如民事法律行為的生效要件、民事行為的無(wú)效和撤銷等，均可適用于合同。另外，合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的，這就是說(shuō)，訂立合同的主體在法律地位上是平等的，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

（二）合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。所謂設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人訂立合同旨在形成某種法律關(guān)系（如買賣關(guān)系），從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過(guò)訂立合同使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。變更合同關(guān)系通常是在繼續(xù)保持原合同關(guān)系效力的前提下變更合同內(nèi)容，如果因?yàn)樽兏乖贤P(guān)系消滅并產(chǎn)生一個(gè)新的合同關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過(guò)訂立合同，旨在消滅原合同關(guān)系。

（三）合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，是意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。合同是合意的結(jié)果，它必須包括以下要素：第一，合同的成立必須要有兩個(gè)以上的當(dāng)事人。第二，各方當(dāng)事人須互相作出意思表示。第三，各個(gè)意思表示達(dá)成一致。

由于合同在本質(zhì)上是一種協(xié)議，因此合同與能夠證明協(xié)議存在的合同書(shū)并不相同。合同書(shū)和其他有關(guān)合同的證據(jù)一樣，都只是用來(lái)證明協(xié)議的存在及協(xié)議內(nèi)容的證據(jù)，其本身并不等同于合同關(guān)系，也不能認(rèn)為只有合同書(shū)才有協(xié)議或合同關(guān)系的存在。

根據(jù)合同法第2條的規(guī)定，合同具有以下法律特征：

首先，合同是一種民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！焙贤倪@種民事法律行為，在主體方面要求有兩個(gè)以上的當(dāng)事人，在意思表示方面要求當(dāng)事人的意思表示一致。

其次，合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的。所謂設(shè)立，是指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系；所謂變更，是指當(dāng)事人協(xié)商一致以使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化；所謂終止，是指當(dāng)事人協(xié)商一致以消滅原法律關(guān)系。

再次，合同當(dāng)事人法律地位平等，這是理解本案的關(guān)鍵。這也是合同關(guān)系與以命令服從為特征的行政關(guān)系的根本區(qū)別。

具體到本案而言，應(yīng)當(dāng)明確的是，工商局對(duì)于批發(fā)市場(chǎng)具有雙重身份，既是工商行政管理機(jī)關(guān)，又是該市場(chǎng)的投資開(kāi)辦主體。作為工商行政管理機(jī)關(guān)，工商局對(duì)該批發(fā)市場(chǎng)進(jìn)行的市場(chǎng)監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法的調(diào)整；作為該批發(fā)市場(chǎng)的投資開(kāi)辦主體，工商局則成為民事主體，它與其他民事主體在法律地位上是平等的，其收取攤位費(fèi)的行為是民事行為，而不是行政法上的行政行為，因而應(yīng)受到民事法律的調(diào)整。

「存在的問(wèn)題

本案的關(guān)鍵問(wèn)題是理解政府機(jī)關(guān)在市場(chǎng)活動(dòng)中的雙重身份，以及正確區(qū)分政府機(jī)關(guān)所為行為的屬性。

「參考案例

第8篇：合同法的法律特征范文

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當(dāng)事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當(dāng)合同欠缺一項(xiàng)或者多項(xiàng)有效要件時(shí)，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無(wú)效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同；在訂立時(shí)顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同、無(wú)權(quán)的合同以及無(wú)權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國(guó)《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無(wú)效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對(duì)各種效力狀態(tài)的合同進(jìn)行界定時(shí)，沒(méi)有對(duì)合同的無(wú)效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進(jìn)一步分別類型化的方法，列舉規(guī)定五類導(dǎo)致合同當(dāng)然無(wú)效的原因、五類導(dǎo)致合同可變更可撤銷的原因以及三類導(dǎo)致合同效力待定的原因。我國(guó)合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也導(dǎo)致了合同效力理論和實(shí)踐中的諸多問(wèn)題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應(yīng)分別體現(xiàn)著立法者完全不同的價(jià)值判斷，因此民法學(xué)上一個(gè)不自覺(jué)的理論前提是，每一個(gè)合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無(wú)效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無(wú)疑的，相互間的界限應(yīng)該是清楚明白的，不會(huì)發(fā)生雙重效力、三重效力或者無(wú)法判斷的問(wèn)題，例如某一個(gè)具體的合同如果屬于無(wú)效合同，就不應(yīng)該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同；如果屬于效力待定合同，就不應(yīng)該再屬于無(wú)效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實(shí)上在關(guān)于合同效力的判斷上，根據(jù)現(xiàn)行的這種類型化的規(guī)定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問(wèn)題比比皆是。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，可以說(shuō)《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導(dǎo)致合同效力瑕疵的具體原因?！逗贤ā芳跋嚓P(guān)法律關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會(huì)有這些沖突或者不足，這些問(wèn)題在目前以及將來(lái)應(yīng)如何得到化解、解決？本文擬對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行初步的探討。

二、我國(guó)合同效力瑕疵制度中的問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)合同法關(guān)于合同效力的這種類型化的思路，導(dǎo)致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問(wèn)題。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現(xiàn)象是指同一合同具備多個(gè)不同的效力瑕疵原因，但是產(chǎn)生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現(xiàn)交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規(guī)定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過(guò)合同法在原《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“訂立合同時(shí)”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時(shí)間限制，這一增改無(wú)疑具有進(jìn)步意義。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》）第72條已經(jīng)將顯失公平解釋為“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則”,關(guān)于顯失公平的判斷是否需要考慮當(dāng)事人之間的主觀意思是否真實(shí)自由，外國(guó)立法及國(guó)內(nèi)外學(xué)理上長(zhǎng)期有不同的意見(jiàn)，也就是存在“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”之爭(zhēng)。單一要件說(shuō)認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成只要求行為結(jié)果在客觀上顯失公平，不考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。二重要件說(shuō)認(rèn)為，顯示公平的構(gòu)成除了要具備行為結(jié)果在客觀上顯失公平之外，還要求當(dāng)事人行為的非自愿性。如果行為的結(jié)果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實(shí)自由的，則不能認(rèn)定為顯失公平。此外，還有學(xué)者認(rèn)為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個(gè)別類型得以當(dāng)事人急迫、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)為構(gòu)成要件”,此種觀點(diǎn)整體上仍未脫離“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”.不管采納何種構(gòu)成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對(duì)排斥主觀要件，單一要件說(shuō)不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說(shuō)只有當(dāng)事人意思真實(shí)自愿的情形下才構(gòu)成顯失公平。因此，按照單一要件說(shuō)，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發(fā)生交叉的；而按照二重要件說(shuō)，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說(shuō)反對(duì)二重要件說(shuō)的一項(xiàng)重要理由。

第二，欺詐與重大誤解?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第68條和第71條分別對(duì)欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來(lái)看，“受欺詐方對(duì)事實(shí)也有誤解，但這同欺詐方捏造事實(shí)或隱瞞事實(shí)有因果關(guān)系，是對(duì)方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對(duì)方是善意的”.此種理論上的區(qū)分在實(shí)踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實(shí)情況”而實(shí)施欺詐的情形下，除非是在相對(duì)人已經(jīng)就合同的某一個(gè)事項(xiàng)專門詢問(wèn)表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來(lái)故意隱瞞真實(shí)情況時(shí)，欺詐與重大誤解很難區(qū)分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯(cuò)誤還是基于對(duì)方隱瞞而造成錯(cuò)誤，這在實(shí)踐中往往是難以分清的，我國(guó)的司法解釋未對(duì)重大誤解行為附加此類限制（指誤認(rèn)人基于自己的原因造成錯(cuò)誤--筆者注）顯然考慮到這一現(xiàn)實(shí)?！?/p>

第三，損害社會(huì)公共利益與另外四種無(wú)效原因?！逗贤ā返?2條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的”屬于五類無(wú)效合同的原因之一，但是由于對(duì)何謂社會(huì)公共利益法律上未加界定，導(dǎo)致理論上對(duì)其內(nèi)涵與外延也眾說(shuō)紛紜，特別是社會(huì)公共利益與公共利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益之間究竟有無(wú)區(qū)別或者存在什么樣的區(qū)別，學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議很大。多數(shù)學(xué)者主張，社會(huì)公共利益就是指公共秩序與善良風(fēng)俗，損害社會(huì)公共利益就是違反公序良俗。在此基礎(chǔ)上，就公共秩序與善良風(fēng)俗分別進(jìn)行類型化的列舉，以此來(lái)解釋說(shuō)明社會(huì)公共利益。有的學(xué)者認(rèn)為“國(guó)家利益就是指社會(huì)公共利益，損害國(guó)家利益，也就是對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的違反”.但也有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)公共利益是指關(guān)系到全體社會(huì)成員的利益，它與國(guó)家利益不完全相同，國(guó)家利益主要是指國(guó)家作為主體而享有的利益，而社會(huì)公共利益主要是指社會(huì)全體成員所享有的利益……國(guó)家利益與社會(huì)公共利益有重合之處，但并不完全等同?！边€有學(xué)者主張，社會(huì)公共利益包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益，將社會(huì)公共利益等同于國(guó)外民法典的“公共秩序與善良風(fēng)俗”的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅僅是涉及了非物質(zhì)利益?！暗俏覈?guó)目前對(duì)于國(guó)家利益、國(guó)家財(cái)產(chǎn)與社會(huì)利益、社會(huì)公共利益不作區(qū)分，因此社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)利益就難以被認(rèn)識(shí)?！睆纳鲜鰧W(xué)說(shuō)主張來(lái)看，由于社會(huì)公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個(gè)方面均難以界定，因此這實(shí)際上是一個(gè)內(nèi)涵與外延均不確定的概念。學(xué)者關(guān)于社會(huì)公共利益與國(guó)家利益的關(guān)系的探討，實(shí)質(zhì)上是關(guān)于《合同法》第52條第四項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益的”這一無(wú)效原因類型與其他四類無(wú)效原因類型是否重疊的問(wèn)題。主張社會(huì)公共利益與國(guó)家利益不一致的學(xué)者，實(shí)際上正是認(rèn)識(shí)到了由于社會(huì)公共利益以及其他相關(guān)概念含義的不確定性，從而可能導(dǎo)致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的解釋。但是，即便能夠區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益，二者與“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”類型卻仍然難免發(fā)生重疊。

以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現(xiàn)象，雖然早已引起學(xué)者的關(guān)注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現(xiàn)象一樣，其所導(dǎo)致的法律效果是相同的，因此并未引起學(xué)界對(duì)合同效力瑕疵類型化的反思和過(guò)多的追問(wèn)。但是這種現(xiàn)象至少也在一定程度上說(shuō)明了現(xiàn)行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問(wèn)題的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時(shí)具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產(chǎn)生的法律效果各不相同，其實(shí)質(zhì)是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現(xiàn)象可以是合同兼具無(wú)效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違公共利益且同時(shí)顯失公平；或者兼具無(wú)效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且同時(shí)屬于無(wú)權(quán)；也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立但是受相對(duì)人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時(shí)具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產(chǎn)生三種不同的法律效果。目前學(xué)理上已經(jīng)有一定探討的多因多果現(xiàn)象，最著名的當(dāng)屬“無(wú)效合同是否可撤銷”的問(wèn)題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同既有無(wú)效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時(shí)，如果承認(rèn)二重效果，則一是違反邏輯，二是無(wú)效行為的撤銷也缺乏實(shí)益，因此無(wú)效的后果應(yīng)該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無(wú)效合同而當(dāng)事人沒(méi)有自主決定是否撤銷合同的權(quán)利。此種觀點(diǎn)我們可以稱之為禁止競(jìng)合說(shuō)。但是相反的意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)效行為可撤銷確實(shí)違反邏輯，只是出于生活實(shí)踐的需要，應(yīng)該允許無(wú)效法律行為可撤銷。例如無(wú)行為能力人訂立的合同當(dāng)屬無(wú)效，而受脅迫訂立的合同本當(dāng)屬可撤銷，但是如果一個(gè)無(wú)行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無(wú)效。此種觀點(diǎn)我們可以稱之為允許競(jìng)合說(shuō)。姑且不論無(wú)效合同是否應(yīng)該允許撤銷或者同時(shí)屬于效力待定，這一論爭(zhēng)至少說(shuō)明了多因多果現(xiàn)象的存在。

學(xué)界并非沒(méi)有注意到多因多果現(xiàn)象的存在，相關(guān)的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問(wèn)題的。確實(shí)，多因多果現(xiàn)象并不能說(shuō)明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問(wèn)題。但是，在目前合同法及其他相關(guān)法律均采用的這種類型化模式下，允許競(jìng)合說(shuō)和禁止競(jìng)合說(shuō)的理論基礎(chǔ)均不夠堅(jiān)實(shí)。允許競(jìng)合說(shuō)主張無(wú)效行為不得也無(wú)需再行撤銷，其理論基礎(chǔ)無(wú)非是合同存在無(wú)效的原因，就已經(jīng)脫離了當(dāng)事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國(guó)家意志必須予以直接干預(yù)的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒(méi)有規(guī)定何為無(wú)效合同、何為可變更可撤銷合同的內(nèi)涵的情況下，無(wú)效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區(qū)別只能是學(xué)者對(duì)立法者意志的主觀揣測(cè)，并不具有法律的權(quán)威。在缺乏法律統(tǒng)一而明確的規(guī)定的情況下，學(xué)者的理論經(jīng)由法官自覺(jué)或不自覺(jué)地運(yùn)用到實(shí)踐中，從而在一定程度上使問(wèn)題不是十分的明顯。但是，這種允許競(jìng)合或者禁止競(jìng)合的簡(jiǎn)單處理是否能夠適用于全部的多因多果現(xiàn)象呢？這是未經(jīng)探討但客觀存在的一個(gè)問(wèn)題。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現(xiàn)象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產(chǎn)生某種效力瑕疵的結(jié)果，但是由于同時(shí)符合其他效力瑕疵的原因，從而產(chǎn)生另外一種效力瑕疵的結(jié)果?！耙灰蚨喙爆F(xiàn)象實(shí)質(zhì)上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊?！耙灰蚨喙钡默F(xiàn)象主要有以下幾種情形：

第一，無(wú)權(quán)處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見(jiàn)》第68條的規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”無(wú)權(quán)處分本屬于效力待定的合同（也有人認(rèn)為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱自己有處分權(quán)，或者故意隱瞞自己沒(méi)有處分權(quán)的事實(shí)，并且使相對(duì)人信其有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成欺詐，而屬于無(wú)效合同（損害國(guó)家利益）或者可變更、可撤銷合同（未損害國(guó)家利益）。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第71條的規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！卑凑諏W(xué)界關(guān)于重大誤解的一般認(rèn)識(shí)，我國(guó)法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯(cuò)誤和相對(duì)人的誤解兩種情形的。無(wú)權(quán)處分人誤以為自己有處分權(quán)或者無(wú)權(quán)處分的相對(duì)人誤以為無(wú)權(quán)處分人有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了書(shū)面的商品房買賣合同書(shū)，乙交付了全部購(gòu)房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)。乙并不知商品房買賣須辦理過(guò)戶登記才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，一直誤以為自己是所有權(quán)人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無(wú)權(quán)處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無(wú)行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預(yù)先同意的聲明，從而通過(guò)使用詐術(shù)使相對(duì)人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為）或者無(wú)效的事由（無(wú)行為能力人實(shí)施的行為），又符合合同可變更、可撤銷的事由（欺詐）。相對(duì)人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人已經(jīng)取得法定人的預(yù)先同意而訂立合同，則同時(shí)可以構(gòu)成重大誤解。

第三，無(wú)權(quán)與欺詐、重大誤解。無(wú)權(quán)包括自始沒(méi)有權(quán)的、超越權(quán)的以及權(quán)終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無(wú)權(quán)人惡意地欺詐相對(duì)人從而與之訂立合同，或者相對(duì)人誤以為人有權(quán)而與之訂立合同。特別是在原本有權(quán)而后來(lái)權(quán)被終止的情形，如果被人和無(wú)權(quán)人均不積極申明的話，極易使曾經(jīng)與無(wú)權(quán)人締結(jié)過(guò)合同的相對(duì)人發(fā)生誤解。因此，無(wú)權(quán)這種本屬于效力待定的合同可能因?yàn)檫€構(gòu)成欺詐和重大誤解而同時(shí)屬于可變更、可撤銷的合同。

第四，惡意串通與債權(quán)人撤銷權(quán)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！眰鶆?wù)人為了逃避到期債權(quán)，無(wú)償?shù)貙⒆约旱呢?cái)產(chǎn)處分給第三人，從而危及到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人可以依據(jù)上述合同法的規(guī)定行使債權(quán)人撤銷權(quán)。因此債務(wù)人與第三人之間的贈(zèng)與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關(guān)系人撤銷的合同；但是我們也可以發(fā)現(xiàn)在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國(guó)家、集體以及第三人利益的合同”,應(yīng)歸入無(wú)效合同。按照崔建遠(yuǎn)教授的意見(jiàn)，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規(guī)定的構(gòu)成要件。于此場(chǎng)合，如何適用法律，較為復(fù)雜……”.

（四）合同效力瑕疵原因的類型不周延

能夠讓我們對(duì)現(xiàn)行的這種類型化模式產(chǎn)生懷疑的另外一個(gè)重要線索是，我國(guó)民法學(xué)者在相關(guān)論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時(shí)，往往并不是十分忠實(shí)地論述現(xiàn)行法律規(guī)定的各種效力瑕疵類型，而是公開(kāi)或者隱晦地借鑒其他國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)立法例的規(guī)定，例如錯(cuò)誤、心中保留、虛偽表示、不當(dāng)影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國(guó)相關(guān)法律制度中根本沒(méi)有規(guī)定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個(gè)明顯漏洞是對(duì)無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有兩種完全不同的見(jiàn)解。一種意見(jiàn)認(rèn)為，從行為能力制度是為了保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來(lái)看，無(wú)行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無(wú)效合同對(duì)其更加有利，因此無(wú)行為能力人訂立的合同應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第47條關(guān)于限制行為能力人訂立合同的規(guī)定。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，既然合同法僅就限制行為能力人規(guī)定為效力待定而對(duì)無(wú)行為能力人訂立的合同未作規(guī)定，那么就只能適用原來(lái)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而《民法通則》第58條規(guī)定無(wú)行為能力人實(shí)施的和限制行為能力人依法不得單獨(dú)實(shí)施的行為是無(wú)效的。對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人單獨(dú)訂立的合同作不同規(guī)定的深層次的原因在于，交易的相對(duì)人可能難以區(qū)分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應(yīng)該將無(wú)行為能力人誤認(rèn)為完全行為能力人。從合同法制定當(dāng)時(shí)的立法資料來(lái)看，立法者關(guān)于無(wú)行為能力人訂立合同的效力是否應(yīng)該由無(wú)效改為效力待定是有爭(zhēng)議的，最終的合同法中沒(méi)有就此做出規(guī)定并非無(wú)意的遺漏而是有意地避免爭(zhēng)議問(wèn)題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時(shí)單純的類型化而未就無(wú)效合同與效力待定合同予以一般抽象規(guī)定，導(dǎo)致目前學(xué)者的解釋缺乏權(quán)威理論依據(jù)。

（五）合同效力瑕疵原因類型不確定

在合同法所列舉規(guī)定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經(jīng)提及的“社會(huì)公共利益”含義難以界定存在較大爭(zhēng)議之外，其他的如“國(guó)家利益”、“無(wú)權(quán)處分”等也存在較大爭(zhēng)議?！皣?guó)家利益”是否包含國(guó)有企業(yè)的利益一直是合同法制定以來(lái)的一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，根據(jù)合同法當(dāng)時(shí)立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國(guó)家利益為標(biāo)準(zhǔn)一分為二，確實(shí)是考慮到國(guó)有企業(yè)在行使撤銷權(quán)時(shí)缺乏積極主動(dòng)性，因此從維護(hù)國(guó)家利益的考慮出發(fā)，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國(guó)家利益的歸入無(wú)效合同。“在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無(wú)效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)?！钡乾F(xiàn)在越來(lái)越多的學(xué)者主張國(guó)有企業(yè)的利益與國(guó)家利益并不一致，否則將會(huì)導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)走私偷逃國(guó)家稅款損害國(guó)家利益在邏輯上自相矛盾，且將國(guó)有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對(duì)待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分合同的效力問(wèn)題更是引起了前所未有的爭(zhēng)論，但就無(wú)權(quán)處分的含義本身而言，也是很有爭(zhēng)議的。無(wú)權(quán)處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)？是否還包括以他人之物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)？是否包括債權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的“處分”?

這些爭(zhēng)議在合同法關(guān)于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過(guò)渡類型和各類型背后的共同特征，從而導(dǎo)致類型化下司法適用中的類型思維無(wú)法很好展開(kāi)。

（六）合同效力瑕疵類型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問(wèn)題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無(wú)問(wèn)題的。盡管目前多數(shù)學(xué)者主張將效力瑕疵的合同分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭(zhēng)議的。其中焦點(diǎn)性的問(wèn)題是將無(wú)效合同分為絕對(duì)無(wú)效合同和相對(duì)無(wú)效合同，而所謂“相對(duì)無(wú)效”問(wèn)題存有多種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同就是指可變更可撤銷合同?！跋鄬?duì)無(wú)效的法律行為，在民法上，指可使一定的當(dāng)事人取得撤銷權(quán)，并在其行使撤銷權(quán)后，才使之溯及地產(chǎn)生無(wú)效的法律效果的法律行為?！绷碛袑W(xué)者主張，相對(duì)無(wú)效合同是指僅僅針對(duì)特定人而言是無(wú)效的合同，僅僅該特定人有權(quán)主張合同無(wú)效，我國(guó)合同法第52條規(guī)定的無(wú)效合同應(yīng)僅限于絕對(duì)無(wú)效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無(wú)效的合同中“第三人”應(yīng)該理解為不特定的第三人。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同是指對(duì)于特定人不發(fā)生效力而對(duì)于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關(guān)于“沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為……未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”、以及《民法通則》第68條規(guī)定的“委托人為被人的利益需要轉(zhuǎn)托他人的，應(yīng)當(dāng)事先取得被人的同意。事先沒(méi)有取得被人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告知被人，如果被人不同意，由人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任……”,即“被人不予追認(rèn)的無(wú)權(quán)行為，相對(duì)于被人不發(fā)生效力，對(duì)于無(wú)權(quán)人和相對(duì)人具有法律效力”,“被人不同意的轉(zhuǎn)委托，相對(duì)于被人不發(fā)生效力，對(duì)于轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人仍然發(fā)生效力”.第四種意見(jiàn)認(rèn)為相對(duì)無(wú)效合同是指不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人的合同，而絕對(duì)無(wú)效合同是指任何人均得主張無(wú)效，并得對(duì)任何人主張無(wú)效的合同。

三、我國(guó)合同效力瑕疵制度中類型思維運(yùn)用之不足與類型思維之不足

（一）類型思維與概念思維

類型是與概念相對(duì)的一種思考方式，“當(dāng)抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’”.傳統(tǒng)法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過(guò)程中，極易發(fā)生過(guò)度抽象化的危險(xiǎn)，為了彌補(bǔ)抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時(shí)，近代法學(xué)方法中開(kāi)始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會(huì)生活實(shí)踐卻是極其復(fù)雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結(jié)構(gòu)上具有一定的開(kāi)放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應(yīng)社會(huì)的變化，“使過(guò)渡及混合類型的掌握成為可能”.除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態(tài)，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對(duì)于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過(guò)程中，類型無(wú)疑更加具有優(yōu)勢(shì)。這些都是類型方法相對(duì)于抽象概念方法的優(yōu)勢(shì)所在。但是，類型思維在近現(xiàn)代法學(xué)方法論中的意義不在于取代、排斥傳統(tǒng)的概念思維，而是補(bǔ)充概念思維的不足?！爸辽俚聡?guó)民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形?！?/p>

類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因?yàn)楦拍钏季S具有保持法律穩(wěn)定性和安全性的優(yōu)點(diǎn)，而這是類型思維所不具備的。單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來(lái)界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊(yùn)含的特征，對(duì)于司法實(shí)踐提出了極大的挑戰(zhàn)。按照拉倫茲的觀點(diǎn)，類型可以分為經(jīng)驗(yàn)類型、理想類型與規(guī)范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡(jiǎn)單地等同于類型思維，在從經(jīng)驗(yàn)類型建構(gòu)到規(guī)范類型的思維過(guò)程中，必須將經(jīng)驗(yàn)性因素（“事物的表現(xiàn)形象”）與規(guī)范性因素（“規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想”）結(jié)合起來(lái)，這樣的類型系列才能形成體系；反過(guò)來(lái)，在對(duì)概念已經(jīng)完成類型建構(gòu)或者類型化的情況下，在將體系中的某一個(gè)規(guī)范類型適用于個(gè)案時(shí)，必須結(jié)合類型系列中的各個(gè)類型來(lái)探尋其所共同服從的規(guī)范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無(wú)不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規(guī)范目的可能是完全不同的，而這對(duì)于維護(hù)法的安定性價(jià)值極為不利。因此現(xiàn)在法學(xué)方法論上的一個(gè)一般的看法是概念思維應(yīng)與類型思維相結(jié)合，在能夠使用抽象概念的地方還是應(yīng)該盡量使用精確定義的抽象概念，在無(wú)法精確定義的情況下運(yùn)用類型方法。另外，筆者認(rèn)為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運(yùn)用一種抽象與類型相結(jié)合的模式，即僅僅對(duì)于已經(jīng)確定的概念共同特征或者說(shuō)規(guī)范目的予以明確規(guī)定，再結(jié)合類型化的模式。此種方式中對(duì)概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結(jié)合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過(guò)程并更好地實(shí)現(xiàn)法的安定性價(jià)值，這是單純的類型思維或者概念思維均無(wú)法企及的。當(dāng)然，由于不能依據(jù)關(guān)于概念的一般描述來(lái)排除不屬于概念外延的對(duì)象，因此從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，此種模式仍然屬于類型思維。

類型思維的運(yùn)用，最初被認(rèn)為主要是適用于法律解釋或者司法過(guò)程中，但是逐漸已被認(rèn)為也可以適用于立法過(guò)程中。目前在關(guān)于物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度中關(guān)于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經(jīng)出現(xiàn)這種通過(guò)立法予以類型化的呼聲。

（二）純粹類型化的模式

我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。學(xué)界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價(jià)值判斷的結(jié)果。一般認(rèn)為，無(wú)效合同應(yīng)只限于損害社會(huì)公共利益的合同，而對(duì)于違反旨在保護(hù)私人利益的法律規(guī)定的合同，應(yīng)視為可撤銷合同。這種見(jiàn)解或許確實(shí)是立法者在立法當(dāng)時(shí)，在設(shè)計(jì)合同效力瑕疵制度時(shí)所秉持的價(jià)值判斷，但畢竟沒(méi)有在法律中將其明確規(guī)定下來(lái)，因而即便再有道理，也只是一種學(xué)者或者說(shuō)部分學(xué)者的學(xué)說(shuō)理論，完全無(wú)法阻止法官和其他的學(xué)者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規(guī)定，單純的原因類型化導(dǎo)致了多方面的問(wèn)題。具體而言，上述我國(guó)合同效力瑕疵制度中的諸多問(wèn)題，究其根源，有的是因?yàn)轭愋突⒎Ｊ竭\(yùn)用過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題所致；有的則是因?yàn)轭愋突Ｊ奖旧淼娜毕菟拢贿€有的問(wèn)題并非類型化所導(dǎo)致，但卻在純粹類型化的模式下無(wú)法得到解決。

前述一因多果現(xiàn)象、多因一果現(xiàn)象和效力瑕疵類型不確定，均說(shuō)明了我國(guó)合同效力瑕疵原因的類型構(gòu)建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國(guó)的合同效力瑕疵原因類型化停留在經(jīng)驗(yàn)類型的階段而非理想類型和規(guī)范類型，這是導(dǎo)致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經(jīng)驗(yàn)性因素之外，還能夠堅(jiān)持以一定的抽象特征為標(biāo)準(zhǔn)，能夠貫徹相應(yīng)的規(guī)范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問(wèn)題當(dāng)可以避免。訂立合同時(shí)顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結(jié)果與行為兩個(gè)完全不同的角度考察，此種類型構(gòu)建毫無(wú)邏輯性可言，也就難免發(fā)生類型交叉重疊了。由于分類標(biāo)準(zhǔn)的搖擺不定或者缺失，導(dǎo)致無(wú)效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無(wú)效合同是指絕對(duì)無(wú)效合同還是也包括了相對(duì)無(wú)效合同，其爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是相對(duì)無(wú)效與絕對(duì)無(wú)效合同區(qū)分的依據(jù)究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當(dāng)然無(wú)效。

原因類型不周延和原因類型不確定，則是因?yàn)轭愋退季S本身的固有不足所致。類型化過(guò)程中，本就極易掛一漏萬(wàn)而致類型不周延，雖然合同法中未規(guī)定無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立合同的效力不是無(wú)意的疏漏，但這種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實(shí)的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個(gè)層次，因此也容易發(fā)生抽象過(guò)度的問(wèn)題，無(wú)效合同中的原因類型之“損害社會(huì)公共利益”即屬一適例。按照許多學(xué)者的見(jiàn)解，“損害社會(huì)公共利益”應(yīng)該是無(wú)效合同類型構(gòu)建中的規(guī)范性因素，而不應(yīng)該作為一個(gè)具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個(gè)無(wú)效原因類型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果現(xiàn)象的存在，本不足以說(shuō)明我國(guó)合同效力瑕疵原因的類型化存在問(wèn)題，也不足以說(shuō)明類型化這種法學(xué)思維方法本身存在局限，這更多地被認(rèn)為屬于一個(gè)效力競(jìng)合的問(wèn)題。但是，根據(jù)現(xiàn)行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競(jìng)合以及如何競(jìng)合卻無(wú)法確定。而如果能夠結(jié)合概念的抽象化和類型化，根據(jù)抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當(dāng)可迎刃而解。

（三）純粹類型化模式的背景和原因

《合同法》制定當(dāng)時(shí)立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現(xiàn)在看來(lái)主要是兩方面的原因。第一個(gè)方面，是合同法制定時(shí)我國(guó)法學(xué)研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學(xué)界關(guān)注較多的問(wèn)題，而在十多年之前，民法學(xué)界在考慮合同效力制度時(shí)，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項(xiàng)具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒(méi)有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運(yùn)用比較法學(xué)的方法了解世界上其他典型國(guó)家相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點(diǎn)從合同法制定過(guò)程中合同效力制度中相關(guān)焦點(diǎn)問(wèn)題可以清楚的看出來(lái)，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問(wèn)題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學(xué)者主張按照他國(guó)立法例的經(jīng)驗(yàn)，欺詐訂立的合同應(yīng)屬可撤銷合同，后在《合同法（征求意見(jiàn)稿）》中有學(xué)者提出我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)特殊問(wèn)題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無(wú)效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無(wú)效的又是可撤銷的，最后經(jīng)過(guò)充分的討論，既考慮到國(guó)際一般立法經(jīng)驗(yàn)，又考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，因此最終審議通過(guò)的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。

第二個(gè)方面，是因?yàn)閷?duì)于各種效力瑕疵類型的價(jià)值判斷沒(méi)有穩(wěn)定的、成熟的意見(jiàn)，合同法制定當(dāng)時(shí)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)正處于高速發(fā)展過(guò)程中，商品交易形式尚不成熟穩(wěn)定，各種新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發(fā)展，很難總結(jié)各種導(dǎo)致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學(xué)者也就還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據(jù)法律發(fā)展史的經(jīng)驗(yàn)，在法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)，概念思維才有存在的土壤。相應(yīng)地，在一個(gè)法律關(guān)系日趨復(fù)雜、急劇變化的社會(huì)，類型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開(kāi)始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放以來(lái)三十余年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，當(dāng)前市場(chǎng)已經(jīng)發(fā)育得比較穩(wěn)定完善，我們也已經(jīng)積累了不少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，完全可以總結(jié)出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實(shí)現(xiàn)合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現(xiàn)象。我們比較熟悉的法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現(xiàn)象現(xiàn)在不能不引起我們的深思。

四、結(jié)論--類型化與一般化相結(jié)合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度中最為核心的一項(xiàng)制度，合同效力制度及其發(fā)展完善對(duì)于更好地保護(hù)市場(chǎng)交易主體的合法權(quán)益、對(duì)于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)均具有重要的意義。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷得到發(fā)展，市場(chǎng)交易越來(lái)越復(fù)雜多樣，相應(yīng)地也要求與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度不斷得到發(fā)展完善，從而跟上實(shí)踐的發(fā)展步伐。歷史地看，在市場(chǎng)發(fā)展的初期，現(xiàn)行合同效力制度尚可基本滿足需要；但是在市場(chǎng)發(fā)展相對(duì)成熟復(fù)雜，且號(hào)稱“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度體系已經(jīng)基本建成”的今天，現(xiàn)行純粹類型化模式下的諸多問(wèn)題在實(shí)踐中業(yè)已暴露出來(lái)，其后果是一方面不利于向市場(chǎng)交易主體提供交易行為的結(jié)果預(yù)期而可能嚴(yán)重?fù)p害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地適用法律來(lái)解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經(jīng)不能滿足需要。

從《合同法》的起草到制定通過(guò)，再到施行十多年后的今天，有關(guān)合同效力瑕疵原因類型的有關(guān)爭(zhēng)議就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，學(xué)者孜孜不倦地運(yùn)用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過(guò)學(xué)說(shuō)的補(bǔ)充和解釋（并最終為法官所采用），實(shí)際上是在運(yùn)用法理以化解法律規(guī)定的矛盾沖突。特別是關(guān)于損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點(diǎn)，是不自覺(jué)地在對(duì)無(wú)效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學(xué)者的嘗試，考諸若干典型國(guó)家相關(guān)立法，雖然多數(shù)立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例?！犊笨嗣穹ǖ洹返?417條規(guī)定：“如對(duì)合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)公共利益所必要，合同絕對(duì)無(wú)效。”該法典第1419條規(guī)定：“如對(duì)違反合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)個(gè)人利益所必要，諸如當(dāng)事人各方或一方的同意無(wú)效的情形，合同相對(duì)無(wú)效?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，《魁北克民法典》區(qū)分絕對(duì)無(wú)效合同與相對(duì)無(wú)效合同（指可撤銷合同--筆者注）的依據(jù)是合同所涉及的利益是公共利益還是個(gè)人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規(guī)定的模式，沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定絕對(duì)無(wú)效合同或者相對(duì)無(wú)效合同（可撤銷合同）的各種具體類型。筆者認(rèn)為，《魁北克民法典》中所規(guī)定的無(wú)效合同與可撤銷合同的一般化區(qū)別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。

從法律效果來(lái)看，可撤銷合同的要點(diǎn)不在于撤銷權(quán)人有權(quán)撤銷合同，而是撤銷權(quán)人有權(quán)自主決定放棄撤銷權(quán)，從而使合同確定有效。就此而言，無(wú)效合同與可撤銷合同的實(shí)質(zhì)性區(qū)別應(yīng)該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無(wú)效合同必須是損害了社會(huì)公共利益的合同才會(huì)被法律干預(yù)，如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)屬于可撤銷合同，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，有權(quán)自主決定是否受合同的約束。因此，根據(jù)合同的訂立所害及的利益是涉及社會(huì)公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無(wú)效合同與可撤銷合同。如果某一個(gè)合同既涉及社會(huì)公共利益又涉及私人利益，仍應(yīng)作為無(wú)效合同對(duì)待而非允許當(dāng)事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規(guī)范目的上的區(qū)分應(yīng)成為無(wú)效合同原因類型構(gòu)建和可變更可撤銷合同原因類型構(gòu)建中所應(yīng)考慮的規(guī)范性因素。

損害第三人利益的合同需要區(qū)分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實(shí)際上就是損害社會(huì)公共利益，應(yīng)屬于絕對(duì)無(wú)效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數(shù)學(xué)者的見(jiàn)解，應(yīng)當(dāng)屬于相對(duì)無(wú)效的合同?！爸皇翘囟ǖ南鄬?duì)人才可以主張無(wú)效，而不是所有人均可主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效?！惫P者認(rèn)為，特定人才可以主張無(wú)效的所謂“相對(duì)無(wú)效合同”與可撤銷合同并無(wú)不同，因?yàn)橄鄬?duì)無(wú)效的合同只有在特定第三人主張合同無(wú)效的情況下，合同才會(huì)被認(rèn)定無(wú)效；如果特定第三人不主張無(wú)效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權(quán)的人不行使撤銷權(quán)則合同有效的規(guī)則沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對(duì)無(wú)效合同，同時(shí)還會(huì)符合債權(quán)人撤銷權(quán)的條件，特定第三人可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷合同?！敖^對(duì)無(wú)效”的合同是不存在可撤銷問(wèn)題的，王澤鑒教授所稱“無(wú)效合同的可撤銷性”問(wèn)題，應(yīng)該是指相對(duì)無(wú)效合同的可撤銷性，不涉及絕對(duì)無(wú)效合同。

至于崔建遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效合同的觀念，筆者認(rèn)為其實(shí)并非屬于相對(duì)無(wú)效，而是相對(duì)有效，從崔教授所舉的兩個(gè)例子來(lái)看，無(wú)權(quán)未獲追認(rèn)的合同只能約束無(wú)權(quán)人和相對(duì)人、或者是擅自轉(zhuǎn)委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人，這是合同效力相對(duì)性的表現(xiàn)，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項(xiàng)基本規(guī)則，不應(yīng)將其特殊對(duì)待歸入效力瑕疵合同，更不應(yīng)作為一種獨(dú)特的效力瑕疵類型。韓世遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效觀念，從其相關(guān)著述來(lái)看，含義不是十分明確，何謂“不得對(duì)抗善意第三人”?沒(méi)有進(jìn)一步的說(shuō)明，也沒(méi)有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評(píng)說(shuō)。

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說(shuō)將無(wú)效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問(wèn)題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無(wú)效合同和可撤銷合同的全部特征很難說(shuō)已經(jīng)被充分認(rèn)識(shí)到了（是否損害社會(huì)公共利益是二者的特征區(qū)別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無(wú)效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會(huì)公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會(huì)公共利益屬于一個(gè)含義極不確定的概念，其與相關(guān)概念的區(qū)別、內(nèi)涵與外延均十分的模糊，這必將導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中如何判斷某個(gè)合同是否害及社會(huì)公共利益變得十分的困難，客觀上存在導(dǎo)致無(wú)效合同泛化的風(fēng)險(xiǎn)，從而有悖于鼓勵(lì)交易促進(jìn)交易的宗旨。除此之外，更為嚴(yán)重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導(dǎo)致國(guó)家意志對(duì)私法自治過(guò)多的干預(yù)，損害民法作為私法的基本價(jià)值。我想，這一點(diǎn)應(yīng)該可以回答筆者在前文中提出的一個(gè)問(wèn)題：為什么世界上絕大多數(shù)國(guó)家的相關(guān)立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來(lái)規(guī)定合同效力瑕疵制度？相信相關(guān)國(guó)家的立法者并非全都沒(méi)有考慮過(guò)采用概念化或一般化的模式，而是同時(shí)考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴(yán)重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現(xiàn)的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學(xué)中正是為了解決傳統(tǒng)概念思維的不足。因此，本文主張?jiān)诤贤Я﹁Υ弥贫饶Ｊ缴?，采一般化與類型化相結(jié)合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規(guī)定似應(yīng)修改為：

第一，關(guān)于無(wú)效合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：損害社會(huì)公共利益的合同屬于無(wú)效合同，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國(guó)家利益；（二）惡意串通損害國(guó)家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會(huì)公共利益；（四）違反公序良俗損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，關(guān)于可撤銷合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會(huì)公共利益的合同屬于可撤銷可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷或者變更合同：（一）重大誤解；（二）欺詐；（三）脅迫；（四）乘人之危；（五）惡意串通損害特定第三人利益。

第9篇：合同法的法律特征范文

關(guān)鍵詞：《法國(guó)民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強(qiáng)制力；善意

1804年頒布的《法國(guó)民法典》是十九世紀(jì)以來(lái)的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對(duì)現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會(huì)生活的時(shí)候顯得有些陳舊了。最早從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，法國(guó)學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國(guó)、魁北克等國(guó)家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國(guó)這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價(jià)值上具有重要的意義。通過(guò)研究法國(guó)合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對(duì)我國(guó)合同法的進(jìn)一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價(jià)值之一就是安定性，而《法國(guó)民法典》便很好地做到了這一點(diǎn)。這部法典經(jīng)歷了200多年的時(shí)間，但是卻沒(méi)有在體系上進(jìn)行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒(méi)有經(jīng)過(guò)較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒(méi)有缺陷，沒(méi)有問(wèn)題，依然可以圓滿地調(diào)整法國(guó)人民民事領(lǐng)域的法律問(wèn)題。這部法典之所以沒(méi)有進(jìn)行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，它是指在有民法典的國(guó)家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國(guó)在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補(bǔ)法律的不足。二是法國(guó)的司法判例制度和法律學(xué)說(shuō)在不觸動(dòng)法典書(shū)面措辭的前提下，通過(guò)創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因?yàn)樵摲ǖ浞蓷l文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠(yuǎn)不能像接受了學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國(guó)民法典》那樣做到法律術(shù)語(yǔ)的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國(guó)法律界的保守派認(rèn)為應(yīng)該法國(guó)民法典關(guān)乎法國(guó)人民的榮譽(yù)，它是法國(guó)在法律界的象征，不能輕易對(duì)其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，但是因?yàn)檫@些運(yùn)行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國(guó)社會(huì)和個(gè)人能在一個(gè)有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動(dòng)。但就《法國(guó)民法典》而言，這種長(zhǎng)壽毫無(wú)疑問(wèn)付出了應(yīng)有的代價(jià)。因?yàn)閷?shí)際上，這一法典越來(lái)越喪失了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對(duì)《法國(guó)民法典》進(jìn)行改革的呼聲便開(kāi)始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強(qiáng)烈。改革的呼聲從20世紀(jì)70年代開(kāi)始出現(xiàn)，但直到2005年兩個(gè)草案的出臺(tái)，才算得上是真正地進(jìn)行改革。因?yàn)楹贤ǜ母锷婕昂芏嘀匾膯?wèn)題，所以自這兩個(gè)草案出臺(tái)以后，法國(guó)又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會(huì)草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國(guó)法律界引起了很大的爭(zhēng)論，其爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國(guó)合同法改革草案中基本原則

法國(guó)合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國(guó)民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點(diǎn)遭到了法國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評(píng)，法國(guó)最高法院和巴黎工商會(huì)分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評(píng)意見(jiàn)。另外兩個(gè)草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實(shí)，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認(rèn)為法國(guó)應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持《法國(guó)民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對(duì)舊的法典只需要進(jìn)行修補(bǔ)即可，無(wú)需改變法典的體例。而反對(duì)人士認(rèn)為，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補(bǔ)合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個(gè)草案對(duì)于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來(lái)，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強(qiáng)制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國(guó)合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對(duì)人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國(guó)家立法在消費(fèi)者和勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)予以特別保護(hù)等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來(lái)已經(jīng)不適用了。1804年的《法國(guó)民法典》雖然沒(méi)有明確寫出合同自由原則，但是沒(méi)有人否認(rèn)這一原則的地位和價(jià)值。契約只有在自由及平等的兩個(gè)基礎(chǔ)上方能建立起來(lái)。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實(shí)。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無(wú)限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認(rèn)為不然。

合同自由相對(duì)的，不是絕對(duì)的。絕對(duì)的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對(duì)其限制，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，合同自由，從來(lái)就不是沒(méi)有限制的自由，只不過(guò)實(shí)在不同的時(shí)代及不同的國(guó)家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏?guó)民法典》對(duì)締約雙方訂立的契約也并非沒(méi)有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過(guò)程中的錯(cuò)誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無(wú)效或者撤銷?？梢?jiàn)，此時(shí)的契約也是受到限制的，只不過(guò)此時(shí)的立法理念是“個(gè)人最大限度的自由，國(guó)家最小的限度的干涉”，所以此時(shí)該法典對(duì)于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國(guó)家立法基于經(jīng)濟(jì)情況的變化對(duì)于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會(huì)受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過(guò)“修正”合同依然可以是自由的，因?yàn)榻?jīng)過(guò)“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒(méi)有死亡，而是達(dá)到了實(shí)質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒(méi)有失去其存在的土壤。法國(guó)的各個(gè)草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國(guó)民法典》第6條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”

公序良俗原則作為對(duì)合同自由原則的補(bǔ)充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個(gè)體利益，使得合同更符合社會(huì)公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會(huì)化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價(jià)值之一。利用法律規(guī)范確保社會(huì)存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會(huì)公共秩序和一般道德的問(wèn)題而成為社會(huì)存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。[10]

法國(guó)民法典不同于我國(guó)民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對(duì)于公序良俗原則，法國(guó)民法典在第六條中規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡珜?shí)際上該法典并沒(méi)有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會(huì)影響民法典的體系性，同時(shí)還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強(qiáng)制力原則

在法國(guó)，強(qiáng)制性合同這一概念是在20世紀(jì)中期在學(xué)說(shuō)上出現(xiàn)的。強(qiáng)制性合同法國(guó)“統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)”的特征之一，是法國(guó)合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強(qiáng)制力原則也稱為合同安全原則，在《法國(guó)民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說(shuō)明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過(guò)有關(guān)合同之債的強(qiáng)制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認(rèn)為，合同強(qiáng)制力原則是合同有效或者說(shuō)是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對(duì)合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒(méi)有約束力或者強(qiáng)制至執(zhí)行力，那么合同自由便無(wú)法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實(shí)生活的各種交易活動(dòng)。將強(qiáng)制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對(duì)合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強(qiáng)制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值， 它是一項(xiàng)重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項(xiàng)原則之上的更高的要求。此次改革中，法國(guó)最高法院特別強(qiáng)調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠(chéng)、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國(guó)最高法院還認(rèn)為它實(shí)際上統(tǒng)攝了整個(gè)債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國(guó)民法上，“善意”原本僅僅通過(guò)《法國(guó)民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說(shuō)僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國(guó)法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則。盡管《法國(guó)民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個(gè)合同的始終。

至于各個(gè)草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠(chéng)原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價(jià)值，但是它們并沒(méi)有非常獨(dú)特的價(jià)值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)，但是主要的趨勢(shì)是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠(chéng)原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動(dòng)的聲明或者舉動(dòng)。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國(guó)合同法基本原則改革得到的啟示

每一項(xiàng)法律制度的改革都會(huì)伴隨著爭(zhēng)論，而爭(zhēng)論卻是法律制度完善的有效途徑，通過(guò)爭(zhēng)論，真理而愈加明晰。究其爭(zhēng)論背后的本質(zhì)，法律制度的爭(zhēng)論實(shí)際上是法律思想和價(jià)值理念的爭(zhēng)論。[13]《法國(guó)民法典》合同法基本原則的爭(zhēng)論便是法國(guó)法律界人士不同的法律思想價(jià)值的沖突。通過(guò)觀察法國(guó)合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺(tái)都需要很長(zhǎng)時(shí)間的理論準(zhǔn)備。目前我國(guó)正在進(jìn)行民法典的編纂工作，法國(guó)合同法的改革無(wú)疑可以給我們提供借鑒意義。法國(guó)合同改革的幾部草案從2005年公布以來(lái)，至今尚沒(méi)有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國(guó)民法典的編纂也需要經(jīng)過(guò)充分的理論論戰(zhàn)，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過(guò)急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時(shí)俱進(jìn)。在法國(guó)合同法的改革中，有的法律界人士認(rèn)為法國(guó)合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法國(guó)民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實(shí)情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價(jià)值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對(duì)個(gè)案的適用過(guò)程中，如果個(gè)案的基本事實(shí)符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會(huì)讓《法國(guó)民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實(shí)需要。

最后，也要對(duì)我國(guó)的合同法基本原則進(jìn)行不斷地反思與探討。通過(guò)對(duì)比可以看出，我國(guó)的合同法的基本原則和法國(guó)合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國(guó)合同法的基本原則，但是卻沒(méi)有出現(xiàn)在法國(guó)的合同法的幾個(gè)重要的改革草案中，而法國(guó)的幾個(gè)重要的合同法草案都有強(qiáng)制性原則，我們國(guó)家的合同法也沒(méi)有。當(dāng)然這并不意味著我國(guó)的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對(duì)比我國(guó)同合法基本原則和法國(guó)幾個(gè)重要草案的不同，以期我國(guó)的合同制度可以更加完美。

參考文獻(xiàn)：

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[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁(yè)。

[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國(guó)民法典條文皆是此書(shū)版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬(wàn)一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國(guó)合同法中的“強(qiáng)制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國(guó)合同法的基本原則及啟示》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.