辯論和辯護的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

攝影是具備記錄性的一門視覺性藝術，這是攝影的一項重要特質(zhì)，而這一特質(zhì)決定了攝影需介于客觀與主觀兩個方面。在客觀方面，攝影具備表達傳輸信息的功能，攝影作品直接體現(xiàn)了攝影對象的客觀形象。而在主觀方面，攝影具備對攝影師個人情感、思維等主觀因素表達的功能。正因如此，攝影在當代藝術領域占據(jù)了十分重要的地位。如何理解“藝術作為攝影”和“攝影作為藝術”的真正內(nèi)涵是該文研究的關鍵。

1 藝術作為攝影

在歷史發(fā)展進程中，從攝影誕生的時候開始，就與藝術有著較為激烈的沖突。藝術作為攝影這一藝術理念的提出表達了攝影技術不單單是一門簡單的技術，更是以一種藝術的形式存在，并且不斷發(fā)展完善。在攝影技術和藝術的激烈對抗中，反駁“攝影作為藝術”這一藝術理念有兩種截然不同的派別。一種派別為“據(jù)斥派”；另一種派別為“辯護派”，這兩大派別持有不同的觀點，爭議激烈。

其中，“拒斥派”認為攝影跟藝術與生俱來的高貴性不相符，攝影是不具備藝術審美價值的，攝影只是普通庸俗的事務，無法與藝術的神圣相匹配。它以固有藝術審美理念為思想陣地，在很大程度上阻止了攝影與藝術進行融合，認為攝影與藝術之間本不該存在著關聯(lián)。因此，在藝術領域，沒有攝影的一席之地，攝影無法作為一門藝術而存在。

面對這一理論，相關攝影工作者開始對攝影進行辯護。值得注意的是，在一般性的辯論中，大多數(shù)辯論局限在攝影作為藝術層面的美學思想上，而忽略了藝術作為攝影的社會意義。在攝影與藝術的長期抗衡中，前者逐步地取得了優(yōu)勢與勝利，在藝術領域擁有合法的地位。在影像資料日益增多的當今時代，有部分人仍然抱有對攝影的偏見，堅持認為攝影是一門較為低級的藝術，但這一情況不會影響攝影作為一門藝術的形式存在。

攝影自身具備雙重表達形式，即是對客觀事物的表達，更是對攝影者自身思維與情感的表達。然而正是由于攝影的這一特質(zhì)，在理解與認知“藝術作為攝影”與“攝影作為藝術”時增加了一定的難度。在攝影與藝術的爭辯中，攝影表面上取得了勝利，但不得不說，這是一場虛假的勝利，這場勝利是建立在一定的代價之上的。

2 攝影作為藝術

根據(jù)哲學方法論的指導，將“攝影作為藝術”轉(zhuǎn)變成“藝術作為攝影”只是從單純美學角度出發(fā)，向哲學社會角度進行轉(zhuǎn)變。

在當今社會，影像技術高速發(fā)展，所存在的影像資料層出不窮。各種機械化所復制的視像內(nèi)容極為豐富，例如：廣告、電視等。視像在不斷增加，與印刷文化為中心的傳統(tǒng)文化不同，當代的視覺文化已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。當今人民對文化的感知更多地依賴于影像資料?！皵z影作為藝術”可以看作是一種思考方式，而這一思考方式存在一定的局限性，即將攝影的產(chǎn)生只當作為藝術史的一個組成部分。攝影為當代文化帶來了不可忽視的影響，使其產(chǎn)生了翻天覆地的變化，因此，將“藝術作為攝影”當成思考角度是一個無法規(guī)避的文化現(xiàn)象。與此同時，“攝影作為藝術”也是一個同樣無法忽視的角度，在當今歷史發(fā)展潮流中，這兩者有著密切的關系，但又是完全不相同的兩個概念。在表面上只是簡單的詞語位置替換，但卻有著本質(zhì)的區(qū)別，對“藝術與攝影”和“攝影與藝術”之間進行明確地區(qū)別，同時又進行科學地辯證看待，是十分必要的。

“藝術作為攝影”發(fā)展到“攝影作為藝術”是對攝像工具功能進行更深層次地挖掘，單從攝影的角度出發(fā)，這一發(fā)展是不值一提的，因為攝像工具的本職工作就是攝影。而這一發(fā)展對于藝術而言，卻是發(fā)生了質(zhì)的飛越，而這一轉(zhuǎn)變在很大程度上改變了現(xiàn)有的藝術格局，在新的藝術格局中，攝影占據(jù)了主流的地位，而繪畫卻被更進一步地弱化了。

第2篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

一、律師介入訴訟時間的提前與工作風險的增加

我國刑訴法原規(guī)定，人民法院至遲在開庭七日前，告知被告人可以委托辯護人，也就是說，在審判階段才允許被告人聘請辯護人參加刑事訴訟。這種規(guī)定存在兩點缺陷：一是辯護人參加刑事訴訟的時間過遲，難以有效地進行辯護，影響了被告人辯護權的充分行使；二是顯失公平，不論是公訴案件還是自訴案件，控告方介入訴訟的時間遠遠早于辯護人。明顯的時間差，顯示了控辯雙方訴訟地位的懸殊。為了更好地維護被告人的訴訟權利，九六年刑事訴訟法根據(jù)第三十三條和第九十六條的規(guī)定，大大提前了律師和其他辯護人參加訴訟的時間。

公訴案件除涉及國家秘密的案件應當經(jīng)偵查機關批準外，犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告、申請取保候?qū)彽?。不過，偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人只能是律師。筆者認為這樣規(guī)定是合理的。從偵查工作的需要來看，如果提供法律幫助者的身份不加限制，很可能會干擾偵查工作的正常進行。就嫌疑人的權利保障而言，在被偵查機關第一次訊問后或采取強制措施之日起，嫌疑人面對的是國家專門機關的專門工作人員，只有熟悉法律的律師才能切實有效地提供實際幫助。

公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。辯護人幾乎可以與公訴人同時介入訴訟活動。公訴案件原人民法院告知被告人有權委托辯護人的義務，改由人民檢察院履行。

自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應當告知被告人有權委托辯護人。自訴案件中辯護人介入訴的規(guī)定，也較原有規(guī)定更為明確、具體。

律師介入案件時間的提前，是控、辯平衡的需要。我國的辯護制度是建立在“對立統(tǒng)一”規(guī)律這一哲學基礎之上的。嫌疑人、被告人一旦被傳訊或被采取某種強制措施，實際上便處于被控告的地位。他有權獲得辯護，也應有權請求和接受法律幫助。只有這樣，犯罪嫌疑人、被告人才不致處于孤立無援的地位。偵查機關兼聽律師意見，便于體現(xiàn)公正。介入案件時間的提前，為辯護人的各項活動提供了時間上的保障。有利于廣泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑訊逼供及其它非法收集證據(jù)的現(xiàn)象發(fā)生，切實維護嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權益，增強我國刑事訴訟的民主性。修正后的刑訴法提前律師介入案件時間的作法，符合了國際上訴訟民主化的大趨勢。

律師介入案件時間的提前形成了刑事訴訟中控辯雙方的新格局，也是律師面臨的新課題之一?！疤崆敖槿搿痹诮o訴訟帶來種種益處的同時，也給律師辯護工作帶來了更大的風險和責任。對此，律師應有清醒的認識。律師在行使法律賦予的各種權利時，一定要履行法定的義務。會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辯護工作的重要組成部分。律師不得有教唆當事人抗拒、狡辯的行為。在共同犯罪中，不得幫助嫌疑人、被告人串供。尤其是在偵查階段介入案件，更應慎之又慎。在偵查機關尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)的前提下，律師對當事人說的每一句話甚至某種暗示都有可能對案件的進展產(chǎn)生重大影響。律師辦案過程中，要注意保密。對涉及國家秘密的案件，偵查機關有排除律師在偵查階段介入案件的權利，只有在獲得偵查機關批準后，方可會見在押的犯罪嫌疑人。律師應嚴格履行保守國家秘密法規(guī)的規(guī)定，不得將“維護國家安全和追查刑事犯罪中的秘密事項”泄漏出去。

在收集有關案件材料過程中，不得偽造、變造有利犯罪嫌疑人的證據(jù)或者毀滅隱匿對當事人不利的證據(jù)。不得用引誘、欺騙、脅迫等違法手段向被害人、證人收集證據(jù)。

根據(jù)修改后的刑訴法第三十八條規(guī)定，對辯護律師和其他辯護人干擾司法機關訴訟活動的行為，應當依法追究法律責任。

二、辯護律師訴訟權利的擴大與行使權利的困難

辯護人的訴訟權利是嫌疑人、被告人辯護權行使的重要保證。概括起來，修改后的刑訟法在以下幾個方面擴大了辯護人的訴訟權利。第一，擴大了辯護人的范圍，明確了辯護人的數(shù)量。第三十二條的規(guī)定，刪去了刑訴法原第二十六條第二項的“經(jīng)人民法院許可的公民”的限制性規(guī)定，把辯護人的范圍擴大到嫌疑人、被告人的“親友”。同時明確了辯護人的人數(shù)為一至二人。第二，增加了辯護人在檢察機關審查起訴期間的權利。根據(jù)第三十六條第一款的規(guī)定，辯護律師或者經(jīng)檢察院許可的其他辯護人自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。第三，增加了律師可以在偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押嫌疑人，向嫌疑人了解有關案情的規(guī)定。第四，明確了辯護人審判階段的訴訟權利。刑訴法原第二十九條只作了“辯護律師可以查閱本案材料，了解案情，可以同在押的被告人會見和通信”的籠統(tǒng)規(guī)定。修改后的刑訴法第三十六條第二款規(guī)定了辯護律師或經(jīng)人民法院許可的其他辯護人自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。第五，賦予了辯護律師的取證權和申請人民檢察院、人民法院取證的權利。第三十七條規(guī)定，辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意，才可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。同時還規(guī)定，辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。轉(zhuǎn)貼于

修改后的刑訴法隨著律師介入案件時間的提前，相應擴大了律師訴訟權利的同時，也對律師權利的行使進行了種種限制。比如，律師收集與本案有關材料的權利實難行使。收集證據(jù)材料對辯護工作至關重要。律師只有在熟悉案情，掌握大量第一材料的基礎上，才能有理有據(jù)地提出辯護意見，維護當事人的合法權益?！扒蓩D難為無米之炊”。辯護律師在審查起訴階段，雖可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，但并非全部材料。刑事訴訟法規(guī)定了七種證據(jù)，辯護人只能查閱技術性鑒定材料，而不能查閱其他的物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；勘驗、檢查筆錄及視聽資料。律師自己收集有關材料，要在爭得征人或其他有關單位和個人同意之后，方可進行。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，才可以向他們收集與本案有關的材料。不妨設想一下，假如上述有關個人或單位都不同意向律師提供有關材料，怎么辦？律師雖有申請人民法院通知證人出庭作證的權利，但這僅僅是申請權，申請不被接納，律師將從何處收集材料？辯護律師收集證據(jù)材料的渠道不暢，會對充分行使律師的訴訟權利造成直接影響。如何真正有效地把訴訟權利落到實處，將是辯護律師面臨的最大難題。

三、一審程序中抗辯功能的強化與律師臨場表現(xiàn)的重要性

一審程序改革是涉及控、辯、審的重點改革內(nèi)容。修改后的一審程序，通過控、辯、審三大訴訟職能的相互配合、相互制約，保證了刑事審判任務的完成。這一改革較傳統(tǒng)的刑事辯護制度有很大進步。

首先，改庭前的實體要件審查為程序要件審查，有利于辯護人訴訟權利的行使，保證了庭審的真實性和公正性。過去對庭前實體要件的審查混淆了庭前審查與庭審的區(qū)別，容易導致庭審時“你辯你的，我判我的”現(xiàn)象發(fā)生，由于“先人為主”使開庭審理變成了“走過場”，淡化了辯護功能。改革后的庭前審查，為保障控、辯雙方在法官面前享有同等的或?qū)Φ鹊脑V訟權利提供了條件，也為客觀公正的庭審打下了基礎。

其次，庭審方式的改革，調(diào)動了辯護人參予庭審活動的積極性。改革后的庭審方式較多地吸收了英美法系當事人主義的合理因素，較傳統(tǒng)的近似大陸法系的職權主義審判方式更加公正、民主、科學。基本上克服了過去庭審流于形式的缺陷，有利于實現(xiàn)控、辯平衡。修改后的刑訴法第一百五十七條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其它作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀”。將原審判人員的部分職責改由公訴人、辯護人履行，既提高了控、辯雙方的訴訟地位，也相應增強了雙方的責任感。第一百六十一條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。進一步擴大了雙方辯論的范圍、內(nèi)容。

最后，新增了簡易程序中的辯護規(guī)定。簡易程序的適用有利于訴訟效率的提高，但效率與公正不可編廢。為此，簡易程序中，在審判人員許可的前提下，被告人及其辯護人可以同公訴人或自訴人及其訴訟人互相辯論。

庭前實休要件的審查改為程序要件的審查，導致案卷材料移送制度的改變。起訴機關不會再象過去那樣將案件材料全部移送法院。按修改后的刑訴法第一百五十條規(guī)定，檢察機關只要移送有關證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復印件或照片，表明起訴書中有明確的指控犯罪事實即可，辯護律師雖然自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料，但事實上，從法院所能獲得的信息很有限。在審查起訴階段不能獲得的材料，在法院同樣無法獲得。這不能不讓人回想起原刑訴法的有關規(guī)定，那時，辯護人介入訴訟的時間雖晚，但可查閱案件的全部材料。只要辯護律師認真仔細地閱卷，從卷宗中所獲材料基本上能滿足出庭辯護的需要。移卷制度的改革，辯護律師將失去這一有利條件。

第3篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

論文關鍵詞 量刑證據(jù) 舉證責任 優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則

2010年9月兩高三部頒布了《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，對于量刑程序進行了規(guī)制，同時最高院隨后也了《人民法院量刑指導意見（試行）》，規(guī)定了量刑的基本方法和常見的量刑情節(jié)，可以說兩個指導性文件對于量刑活動不僅從具體量刑情節(jié)的認定、調(diào)整基準刑的比例進行實體控制，同時也通過相對獨立的量刑程序?qū)τ诜ü俚淖杂刹昧繖噙M行訴權制約。本文擬從量刑證據(jù)的特殊性、證明責任和證明標準幾個方面進行梳理，希冀據(jù)此提出些許建議，便利司法實踐的開展。

一、量刑證據(jù)的特殊性

刑事訴訟所稱的證據(jù)是指能夠證明刑事案件真實情況與案件事實有實質(zhì)關系且以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的客觀事實。 刑事訴訟所要解決的問題不僅是被告人是否構成犯罪，構成何種犯罪的問題，同樣在定罪之外尚需解決被告人應負何種刑罰的量刑問題，因此刑事訴訟證據(jù)包含定罪證據(jù)和量刑證據(jù)兩種。

刑訴法所規(guī)定的八種證據(jù)種類主要是針對被告人是否構成犯罪的定罪證據(jù)，對于這八種證據(jù)均有嚴格的取證程序和特定的證據(jù)形式，程序違法或形式的不完善均會影響證據(jù)的證明效力，而量刑證據(jù)的具體種類和形式，刑訴法并沒有涉及。所謂量刑證據(jù)是指人民法院在定罪的基礎上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行所依據(jù)的一切事實。 與定罪證據(jù)指向還原犯罪事實的作用有別，量刑證據(jù)主要是在定罪的基礎上對于被告人人身危險性的衡量，并進而確定被告人接受改造、再次回歸社會的難易程度問題。由此我們可以看出量刑證據(jù)與定罪證據(jù)相比具有如下的特殊性：

（一）量刑證據(jù)并不要求與案件事實具有實質(zhì)的關聯(lián)性

對于認定被告人是否構成犯罪的證據(jù)必須是與待證事實具有一定的關聯(lián)性，這些證據(jù)要么是證實作案工具的物證、要么是知曉案件事實的證人證言以及被害人陳述，要么是案發(fā)現(xiàn)場的勘查情況以及相關的鑒定意見，這些證據(jù)具有一定的關聯(lián)性并相互印證，有機地構成一個證據(jù)鏈條并最終指向待證的犯罪事實。然而量刑證據(jù)不同，它是在定罪的基礎上對于被告人人身危險性以及再犯可能性的考查，除卻犯罪手段、犯罪對象等與定罪相關聯(lián)的證據(jù)之外，量刑證據(jù)主要是被告人犯罪后的態(tài)度、被告人的一貫表現(xiàn)以及有無前科等這些與案件事實無關的品格證據(jù)，它所指向的并非犯罪事實本身，因此量刑證據(jù)并不要求與案件事實具有實質(zhì)的關聯(lián)性。

（二）量刑證據(jù)不排斥傳聞證據(jù)和品格證據(jù)

定罪證據(jù)除卻有關聯(lián)性的要求，同時還要求具有客觀性，它必須是已經(jīng)發(fā)生案件的客觀遺留，排除人為的臆想和推測，因此在定罪程序中原則上禁止使用傳聞證據(jù)，因為這些陳述來自不在場的證人，且沒有經(jīng)過宣誓與交叉詢問，證言的真實性無法檢驗，也容易拖延訴訟進程。 同樣無罪推定的原則也將品格證據(jù)排除在定罪證據(jù)之外，避免法官先入為主進而影響作為中立者的判斷。但是在量刑程序中，法官為全面收集量刑證據(jù)進而對于被告人的人身危險性作出判斷不僅僅需要反映案件客觀方面的定罪證據(jù)，同時還需要社會上的其他人對于被告人的認識以及被告人的一貫表現(xiàn)，這里傳聞證據(jù)和品格證據(jù)就起較為重要的作用。英美法系中緩刑考驗官在量刑前會出具關于被告人的前科劣跡、平常表現(xiàn)、家庭狀況、學校教育情況、再犯罪的可能行等問題的量刑前報告，這個品格證據(jù)是法院發(fā)現(xiàn)量刑信息的重要來源， 它呈獻給法官的是案件事實以外的被告人人身危險性的證據(jù)，引導訴訟雙方就量刑問題展開質(zhì)證和辯論，給法官量刑提供證據(jù)基礎。

（三）量刑證據(jù)不具有嚴格的形式要求

在定罪程序中法庭對于定罪證據(jù)有較高的形式要求，定罪證據(jù)除卻與案件事實有實質(zhì)的關聯(lián)性和客觀性之外，還應當符合證據(jù)搜集、提取的正當程序，程序的瑕疵仍可否定證據(jù)的效力本身。而在量刑程序中，法院對量刑證據(jù)一般適用較為寬松的證據(jù)準入資格，在美國刑事訴訟中，量刑聽證程序被視為一種相對于陪審團定罪程序的“附屬程序”，不再適用非法證據(jù)排除規(guī)則，甚至就連偵查人員違反憲法第四、五、六和十四條修正案所獲取的非法證據(jù)，法庭都可以將其作為認定量刑事實的根據(jù)。 因此，在量刑程序中，法庭對于程序的合法性不應給予過分的強調(diào)，而應讓位于量刑證據(jù)的可靠性和量刑信息的真實性問題。

二、量刑事實的證明責任及其承擔

無罪推定原則是刑法的基本原則，該原則要求任何人在未經(jīng)證實和判決有罪之前應當視為無罪，因此在確定被告人是否有罪的定罪程序中，公訴機關或者刑事案件的自訴人應當提出充分、確鑿、有效的證據(jù)來證實有關的犯罪事實。

而在相對獨立的量刑程序中，法庭在已經(jīng)解決被告人的定罪問題的基礎上，無罪推定原則就沒有了適用的空間，相應的沉默權規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則也不再發(fā)揮作用，公訴機關和相關當事人應當向法庭出示有關被告人成長經(jīng)歷、犯罪前科、一貫表現(xiàn)等品格證據(jù)，以便進而提出自己的量刑主張，因此，在量刑程序中，舉證責任進行了重新分配，由單一的公訴機關承擔舉證責任轉(zhuǎn)化為“誰主張、誰舉證”的舉證責任，在量刑程序中被告人及其辯護人不再是被動地參與到庭審過程中，而是應當提出自己獨立的量刑主張，并否認和反駁對方的主張，這就需要訴訟參與人積極尋找和搜集有關量刑證據(jù)，避免不利后果的發(fā)生。

對于被告人的量刑情節(jié)，有從重情節(jié)也有從輕情節(jié)，有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)，有鑒于此，在量刑事實的證明活動過程中針對不同的量刑情節(jié)應注意以下幾個方面的問題：

1.對于與定罪事實相重合的量刑情節(jié)，公訴機關承擔相應的舉證責任。有些案件事實不僅是定罪事實同時也是量刑事實，比如持銳器傷人，這不僅是犯罪客觀方面的手段行為，同時也是反映被告人人身危險性的量刑事實，因此對于此種與定罪事實雜糅的量刑事實，應當有公訴機關承擔舉證責任。在定罪程序中已經(jīng)出示、質(zhì)證并經(jīng)確認無異議的證據(jù)在量刑程序中可以不再出示，法庭可以直接確認該證據(jù)在量刑程序中的證據(jù)效力。

2.對于獨立的從重處罰情節(jié)，比如累犯、前科等應當或者可以增加基準刑的量刑情節(jié)，應當由指控犯罪事實的公訴機關承擔舉證責任。鑒于法定從重處罰的量刑情節(jié)對于被告人影響較大，且法律也就其構成要件作了明確的規(guī)定，就該種量刑情節(jié)公訴機關提出的量刑證據(jù)必須達到從重處罰的量刑事實清楚、證據(jù)確實充分的標準，否則欠缺法律規(guī)定的構成要件或被告人、辯護人提出充足的從重處罰情節(jié)不成立的證據(jù)，公訴機關都要承擔從重處罰的量刑事實不能成立的后果。

3.對于從輕處罰的情節(jié)，比如自首、立功、被害人有過錯、積極賠償?shù)惹楣?jié)，其舉證責任由提出該種量刑事實并據(jù)此提出量刑意見的訴訟參與人承擔。當然在司法實踐中公訴方會基于“檢察官的客觀義務”就偵查人員在辦案過程中掌握的被告人的從輕處罰情節(jié)提出證據(jù)，比如被告人自首和立功的情節(jié)，公訴機關會以辦案說明的形式予以證明，被告人一般對此不會持異議，此時公訴機關和辯護人就共同承擔該種量刑事實的證明責任。但是對于公訴機關沒有出示或者沒有認定的從輕處罰情節(jié)，其證明責任應當由被告人及其辯護人承擔，并出具相關的證據(jù)。囿于被告人和辯護人在收集證據(jù)方面的缺陷，對于有利于被告人的證據(jù)，經(jīng)當事人的申請且提供必要的證據(jù)線索的，人民法院認為有必要的，可以依職權向有關部門或人員進行調(diào)查核實，或要求偵查機關提供協(xié)助，保障被告人的合法權益。

4.關于品格證據(jù)即被告人的人格調(diào)查報告問題。英美國家為了使量刑信息更加全面，建立了專門“量刑前調(diào)查”制度，即由隸屬于法院的調(diào)查員就被告的前科劣跡、平時表現(xiàn)、家庭狀況、教育情況、再犯罪的可能性等問題進行調(diào)查，提出一份“量刑前報告”并接受控辯雙方的質(zhì)證和辯論。 量刑前報告的目的是將被告人的詳細情況呈獻給法官，以便幫助法官了解被告人再犯的可能性，并據(jù)此作出量刑。這種量刑前報告制度能夠促使量刑信息的全面與準確，我國也正逐步推行該種制度。對于未成年人犯罪，新刑訴法規(guī)定公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查，這樣有助于法官了解未成年人的成長軌跡，結合案情確定未成年被告人的量刑。

當然，伴隨著量刑規(guī)范化改革的不斷深入，量刑前調(diào)查報告制度不應僅局限于未成年人，對于成年被告人也應當逐步適用，就該報告可以由被告人所在地的司法所作出，同時被告人所在社區(qū)的工作人員應當予以協(xié)助，以便確保量刑前報告信息的全面性和客觀性。

三、量刑事實的證明標準

在定罪程序中，無罪推定的原則要求定罪證據(jù)與待證事實之間應當達到排除合理懷疑的證明標準。然而對于量刑事實的認定，在證明標準的選擇上應當考察證明責任主體證明能力強弱的情況。解決人世間紛爭的法律不應賦予當事人不能實現(xiàn)的權利，自然也不能強加于其所不能履行的義務，當案件事實由被告人負擔時，不宜設定過高的證明標準。 前面我們就量刑事實的證明責任采用的是“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，因此，在兩種可能存在的相反事實認定中，只要其中一種事實存在的可能性具有證據(jù)上的相對優(yōu)勢，也就是相對另一種事實存在的可能性而言，該種事實成立的可能性更大一些，那么法庭應確信該種事實的成立，并作為裁判的依據(jù)。 因此在量刑程序中，對于量刑事實的證明標準采用優(yōu)勢證據(jù)標準更為適宜。

當然，在具體量刑情節(jié)的證明過程中，司法實踐中應當區(qū)別不同的量刑情節(jié)予以區(qū)別對待：

（一）排除合理懷疑標準

對于公訴機關主張的從重處罰情節(jié)，應當采用較高的證明標準。對于法定的從重處罰情節(jié)，刑法總則和分則中均對從重處罰的情節(jié)進行了明確的規(guī)定，作為公訴機關其有義務對于該種量刑事實加以證實，考慮到公訴機關的職責和證明能力，對于此種量刑事實，應當采用與定罪相一致的證明標準，即“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的排除合理懷疑標準。而對于酌定的從重處罰情節(jié)，如果公訴機關提出酌定從重處罰的事實，并就此提出從重處罰的量刑建議，此時公訴機關應當舉證證明該情節(jié)的存在，并據(jù)此說明該量刑情節(jié)會增加被告人的人身危險性。如果被告人就此予以反駁，并提出相關的辯護意見，且有相關的品格證據(jù)予以證實，對于該種酌定從重處罰的情節(jié)，法官在量刑時應當作出對于被告人有利的解釋。

（二）優(yōu)勢證據(jù)標準

對于從輕處罰情節(jié)，提出該量刑意見的訴訟參與人應當承擔舉證責任，此時證明標準應該是優(yōu)勢證據(jù)標準。這主要考慮到提出從輕處罰理由的多為被告人或其辯護人，被告人往往被剝奪或限制人身自由，且囿于各種原因辯護律師的調(diào)查取證權也難以有效發(fā)揮，他們的舉證能力比較有限，只要待證的量刑事實有較大的可能性，法院就應當依法確認該種量刑情節(jié)的存在，并據(jù)此對被告人從輕處罰。當然這里我們應當注意在死刑案件中，如果有證據(jù)不能排除從輕或減輕處罰情節(jié)的存在時，那么法院在判處死刑時應當特別慎重。

第4篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

米爾納·鮑爾教授提出過一種理解這些要素的方法，那就是把法院的功能隱喻為劇院，這是一個重要的隱喻。

米爾納S·鮑爾美國法律的承諾：

法律程序的神學的、人文主義的視角

隱喻的要素

律師提交法院判決的案件是一個事實與法律的混合體。事實之所以被稱為事實，是因為它們并非虛構——我們希望如此。事實與法律之間的互動是由一種邏輯引導的，這種邏輯按照約翰·杜威的說法，是“可操作的、彈性的邏輯”或“與后果相關而不是與前因相關的”邏輯。

對于事實和法律的選擇受到它們相互之間以及它們與第三種因素之間互動關系的引導，這第三種因素是在法庭上可能表演的潛在因素。表演的要素——證據(jù)規(guī)則、對方的狀況、訴訟的動態(tài)（包括突然襲擊和臨場反應）、證據(jù)和證言的類型、以及法律的強制——都會被律師象對待事實和法律問題一樣認真仔細地考慮。表演中最具支配性的要素也是律師們最關注的要素，是必須說服適當?shù)臎Q定形成者，首先形成訴訟請求受司法認可的判斷，然后形成有利于其所的當事人的判決。

隨后的邏輯一定程度支配著對事實和法律的選擇，這種邏輯與律師說服判斷者的表演的需要相隨相伴，這一特點將法律案件與科學考察區(qū)分開來。例如杜威在描述了可操作的邏輯之后，緊接著加進了異議，“我絕不會把這種程序確立為一種科學考察的模型。確立一種特定的和游擊性的結論太有早有預謀之虞，因而不能作為這樣的模型?！卑讣袆e于科學考察的這些特征有助于把它當作一種戲劇的形式……當那些可能被隱喻描述為編劇、演員和導演的角色粉墨登場時，這種方法就比較容易理解了。

隱喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌劇《胡桃夾子》的時候解釋說，“創(chuàng)作的更大要素——場景或劇情，即故事的開端和發(fā)展——是以制作舞臺詩歌的方式進行的，但我們所讀的文本是咬文嚼字的，不是詩歌?！边@個被隱喻為詩歌的東西不一定需要在文本中找到文字，它可能在歷史要素中找到，而這些歷史要素“只能在表演中或通過對表演的想像才能找到”……

從事實到隱喻的階段就是律師們所追求的，這是一個從事實材料和法律（文本）通過法庭陳述（即表演）的方式、在給定的情形（即隱喻）中完成有說服力的陳述的階段。

律師陳述一宗案件就是在創(chuàng)造法庭上的隱喻，對方的事實和想像力所產(chǎn)生的巧合成為這種隱喻的標志。在這里，想像并不是虛假的，而是經(jīng)過選擇和重組形成的有技巧的、有時湊巧的、連貫的事實。這些東西集合在一起就是一臺似是而非的舞臺劇……一個最好的案件陳述就是一個現(xiàn)實與想像的天衣無縫的巧合，不是偽證意義上的，而是戲劇隱喻意義上的——這就是為了再現(xiàn)和判斷而重新設定相關的、資料性的要素。這種似是而非的現(xiàn)實與想像的交織盡管撲朔迷離，但它與我們所經(jīng)歷的生活中深層的真實相一致，無論在表演廳還是法庭上，這都是一種有力的、而不是虛弱的或虛假的再現(xiàn)。

為類比辯護：法庭行為真的是隱喻嗎？

對于把法庭視為劇院的做法可能提出幾種法律上的反駁。一種反駁就是對隱喻中的錯誤內(nèi)容提出大量疑問。在此為這種用法進行簡要的辯護可能是有益的。

朗·富勒辯護說，“隱喻是說服（persuasion）的傳統(tǒng)設計。如果將隱喻從法律中剔除，你就已經(jīng)把它的力量降低到了使人相信（convince）和轉(zhuǎn)化（convert）?！碑斎唬傻拇_要運用隱喻。富勒用一種考慮“構成性通知”（constructive notice）的隱喻解釋了他的觀點。另一要點是，律師不僅運用語言上的隱喻，而且生產(chǎn)歷史性的隱喻。構成性通知就是一個隱喻，辨認構成性通知的案件的陳述也是一種隱喻。律師對案件的陳述就像表演戲劇一樣，是為了說服，而且是公開地這么做，這就是隱喻而不是謊言……

……法庭的案件是一種默契的創(chuàng)作，在這個創(chuàng)作中，經(jīng)過選擇的事實和法律替代了事件本身和原有的法律。

還有幾個其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，過去不能被精確地復制，因此事物在性質(zhì)上決定了某些替代是不可避免的。另一個理由是憲法政策要求在刑事案件中有意排除某種證據(jù)。第三個理由產(chǎn)生于判決的任務，這一任務要求解釋信息而不是對信息不加組合地走走過場。最后也是最基本的理由正是我們司法制度的理論，正如霍爾姆斯大法官所言，“（我們的司法制度理論）是：對一個案件作出的結論只是由在公開法庭上的證據(jù)和辯論所促成的，而不受任何外部影響。”這一過程甚至要保持抵御“真實的”外部影響……

審判中的說服：真的是戲劇嗎？

除了關于“隱喻”的說法負荷太重的主張之外，在此值得一提的另一種可能的反對就是，如果就象所說的那樣，案件的“預謀”特性形成的游擊式的結論使之區(qū)別于科學考察，那么，同樣是這種預謀性使之區(qū)別于戲劇。換言之，司法程序不是戲劇，因為戲劇有其自身的目的（為藝術而藝術）或者有某種目的（比如為了娛樂或為了渲泄同情或恐懼的激情），而不是以說服判斷者為目的。

不過，一般意義上的藝術和特定的戲劇在某種結論上仍然是在說服。如果目的是狹隘的或政治性的，那么藝術家的作品就可能是腐敗的或宣傳性質(zhì)的。如果目標是寬泛的（例如對人類生活的觀察或經(jīng)歷），那么作品就發(fā)人深省。無論是哪種方式，都有說服性目的……

當然，戲劇并不象案件引導陪審團那樣引導觀眾，他們既不需要當即做出決定，也不需要作出當即對他人生活、自由或財產(chǎn)發(fā)生后果的決定。判決則要對表演作出反應，他們反應的不是表演的質(zhì)量，而是把手伸得很長，他們必須做得比觀察生活和自我定位要多得多。問題在于，這種差異是否摧毀案件是一場戲劇這種假定，或者是否僅僅將法庭的戲劇與表演廳的戲劇區(qū)別開來而已，我們在此選擇了后者……

司法戲劇的功能

……正是法院的劇院性質(zhì)使它們有了自由的空間，這就是人性的空間，在這個空間內(nèi)開始上演的故事就象它活生生的那樣受到爭議。

交流非語言信息

在真正的表演中，決定者必須加以考慮的某些信息不用語言來交流，舉止證據(jù)就是其中的一種。勿庸置疑，書面文件缺少承載非語言信息的能力，對于錄相能否象真實的展現(xiàn)一樣承載這種功能也有過爭論。既然非語言信息交流不容易審核或分析，那么關于這個問題的意見分歧看來還會持續(xù)下去。然而，似乎表演的真實程度就跟案件一樣：“假如有一點點表演才能的話，那么小小的表演程式就能夠賦予事件以另一個維度，使表演的事件更加貼近現(xiàn)實?！?/p>

變相進攻

進而言之，訴訟的戲劇性質(zhì)還允許它們變相地進攻。進攻是打仗的需要并且會遭到報復，攻擊要付諸行動因而要按照程式表達和并受程式控制。正是在這個意義上，我們說“在法庭上起訴與防御的權利是另一種方式的武力”。

將訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N變相的進攻的持續(xù)能力取決于幾個因素，其中一個就是它們的份量，也就是他們的說服力和容納力……

除了份量之外，另一個更具決定性的因素是它們的公平性，這一因素使法律訴訟得以成為一種替代其他攻擊方式的途徑。法院的程序和慣例將司法過程設置成為與普通的、日常的事務隔離開來的世界……接受司法程序必須是自愿的并且隨后依賴于法院可視的公平。

如果對游戲規(guī)則的接受最終依賴于它的公平，那么接受他們劃定的游戲世界就取決于那個世界按照自己公開的或默示的承諾所做出的良好行為。觀看游戲的人們帶著一種“對懷疑（disbelief）表示懷疑的愿望”進入劇院，這種愿望不是要看上演莎士比亞的《麥克白·本納姆森林》時只有一個演員和一個光禿禿的舞臺……

司法過程的參與者們也帶著這種對懷疑表示懷疑的愿望，但這種愿望體現(xiàn)在他們遵守訴訟規(guī)則和形式的愿望中、體現(xiàn)在他們服從訴訟結果的愿望中、體現(xiàn)在他們盡管法律制度也許形式古怪、儀式神秘、結局不定、卻不否認其正當性的愿望中。就象發(fā)放給劇院的許可證一樣，這些愿望將保證在做它所許諾的事情——在這種情況下，就是司法/正義（justice）——時，可以持續(xù)到任何時間，只要是在制度合理限度內(nèi)就行。

激勵公正

法院可能不總是甚至不經(jīng)常生產(chǎn)正義，然而，通過鼓勵裁判者對于案件的無偏私（disinterestedness）來提高戲劇質(zhì)量，確實有助于調(diào)動生產(chǎn)正義的潛能。法官和陪審團作為演員，要求在法律的政府而不是人民的政府中擔任角色，完成自己的角色使判決產(chǎn)生于超越偏見從而更有可能公正。戲劇中的圈套和司法訴訟的慣例所希望的結果就是喚起這樣的表演。

法官和陪審團既是聽眾又是演員，在這種地位上，也可能激勵他們作出不帶偏見的判決……

當法庭劇院富有效果并且確實有效時——也就是說，當它是劇院、當它具有戲劇性時——作出決定者就被置于一種判斷的地位，他們睜大雙眼的時候比被蒙住雙眼的時候要多。

刺激判決中的創(chuàng)造力

生動的陳述可以交流非語言信息、進行迂回的進攻、和激勵公正，對于這些說法還有另一個補充，即，生動的陳述還可能刺激判決中的創(chuàng)造力。在進入法院的案件中，估計有30-40%只能用唯一的方法解決，因為這些案件明明白白地落在一個清晰的、經(jīng)過權威陳述的規(guī)則的軌道里。即使在這些“明白”的案件中，如果生動的陳述在創(chuàng)作中增加力度而使之少一些刻板、設法把當事人放進一個不利于他的規(guī)則的適用范圍中，那么，這樣的陳述也可以促進富有想像力的變通……

不要從上述討論得出一個結論，認為生動的陳述誘使法庭作出不合規(guī)矩（discipline）的判決。法官可能產(chǎn)生偏見（bias）和成見 （prejudice），卻不是由于生動陳述導致的結果。合法的判決可能富有創(chuàng)造性卻未必違反紀律。在這個意義上它就象精巧的藝術，盡管是原創(chuàng)作品，但是正如坎特所觀察的那樣：“迄今尚未見到一種精美的藝術是刻板機械、能夠馬上被人理解、和循規(guī)蹈矩的，因此學究氣并不構成藝術的要素?！痹谛问缴弦蠓ü倌菢雨愂鏊麄冃袨榈睦碛桑@一點不象藝術家，這種形式上的要求提供了一種強化的保障，即，規(guī)矩將會發(fā)揮作用。

作為整體的表演

如果辯護律師對其客戶案件的陳述采用一種戲劇的形式，這種戲劇是表演給法官或陪審團看的，并且這種表演促成了判決的形成，那么，還有一臺法庭自己的戲劇 ——包括所有在法庭中進行的內(nèi)容——是表演給廣大公眾看的。這臺戲劇的功能是提供一個正統(tǒng)社會的映象，在這個意義上，這臺戲劇本身就是目的。就象通常的戲劇那樣，司法的戲劇也是如此：表演是“上乘”的推銷。與其說法院認定事實、確定責任、判決犯罪、保護無辜等等象是商家在制造產(chǎn)品，勿寧說他們更象做一場表演……

在約翰·馬歇爾（John Marshall）看來，說明法律是什么是一種責任，司法機構在履行這份責任時不是僅僅要把決定表達出來，這種決定只是空洞無物的文字而已，這只是法律的一個劇本。法律在它的儀式、服飾、表演、以及對參與者的處理中，都體現(xiàn)了它在給定的范圍內(nèi)正當?shù)匦惺箼嗔ΑＫ痉☉騽”旧砭褪窃跀⒄f“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空間內(nèi)敘說著法律。

作為隱喻的法律

正如我在前言中所提到的那樣，法律家使用一種濃縮的語言，他們這樣做是必要的，因為案件的處理要求如此。例如，只有在人的身體被分解成為幾個部分使之符合案件的要點時，侵權法才可以適用?；闹嚨氖牵@種把生活濃縮為法庭判決的直接需要的魔術旨在最終放大生活和使生活人性化。正如阿奇博爾德·麥克雷什所言， “法律的買賣就是使那些混淆了我們稱之為人類生活的東西變得有意義，也就是把生活壓縮到秩序之中，但同時又要給它可能性、范圍、甚至尊嚴?！狈傻臉酥揪褪且环N在相反方向上的拉力、一種壓縮和放大的并存共生。這是一種塞得滿滿的非常郁悶的隱喻。

如果法律是一種隱喻，那么它隱喻什么？當我們談到法律這個術語時還會有其他什么意思？詹姆斯·懷特教授指出，“人們對于一個法律論點的感覺是它無所不包”。當我們講法律語言時，我們可能意指一切：法律可能是一個關于生命與死亡的隱喻。

當法律的實踐是枯燥、嚴苛、令人絕望、日復一日的苦役時，法律是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是律師死亡的隱喻。當法律摧毀遭受麻煩者和制造麻煩者或者壓迫無權無勢者時，法律也是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是社會死亡的隱喻……

法律可能意味著死亡，但并不必定如此。它也可以是一個生存的隱喻。當它是一個想像的事業(yè)，一個精巧、靈活、控制于股掌之間的載體時，它是法律家生存的隱喻。這就是說，法律家掌握著被稱為隱喻的術語，能夠定義其他術語的含義，而不必把這種含義當作由法律本身規(guī)定的含義，或被任何制度或約定俗成所規(guī)定的含義。在懷特看來，法律家創(chuàng)造了一個本體。“你定義著一種意念或特性，非常像人們認為歷史學家或詩人或小說家所做的那樣。到三十歲的時候，你就能看著一柜一柜的書，回想著談判和辯論……然后說，‘這就是我所找到的一切能說的東西’?！?/p>

…… 法律家必須能夠出色地、創(chuàng)造性地使用法律語言，這是翻譯的媒介。但另一個能力也同等重要，甚至更為重要、更為關鍵。法律家不能僅僅沉溺于法律辯論，他還必須能夠傾聽窮人和黑人以及其他人訴說出來并需要翻譯的冤情。這些儲備可以說是取決于良知或良心，它比對于想像的要求更高。懷特已經(jīng)教會了我們發(fā)揮想象力，至于如何激發(fā)良知則是另一個問題。

第5篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

「關鍵詞抗辯，抗辯權，歷史發(fā)展

實體法中的抗辯權概念并不是民法典起草者的創(chuàng)新，而是一個歷史發(fā)展的產(chǎn)物，這個發(fā)展經(jīng)歷包括19世紀的潘德克頓法學、古日耳曼法、注釋法學及羅馬法。抗辯權的概念來源于抗辯的概念，早在羅馬法時期，就有了關于抗辯制度的立法規(guī)定，在理論上羅馬法學家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時期，訴訟法和實體法還沒有像現(xiàn)在這樣彼此分離，那時的法學家們雖然對法律做過諸多分類，但他們從未將實體法與訴訟法區(qū)分為不同的法律部門。相反，在他們看來，訴訟法是保護權利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利。[1]（P855）正是基于這一認識，在羅馬法時期，訴訟規(guī)范和實體規(guī)范理所當然的被視為一個整體，實體權利與訴訟權利往往沒有明確的區(qū)分，私法上的抗辯權與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權，就必須對抗辯的含義有比較清晰的理解。抗辯的概念最遠可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對之意）。Excep tio只是抗辯概念漫長發(fā)展史上的一環(huán)，通過對它的研究可以更好地理解現(xiàn)行法中的抗辯權概念。

一、羅馬程序法中的抗辯

由于被告在訴訟中的辯護或防御是由當時的法庭程序規(guī)定的，因此有必要首先簡要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個階段。

1 法定訴訟程序中的抗辯

按照法定訴訟制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即會導致敗訴，故稱法定訴訟。它分為法律審和事實審兩個階段。[2]（P46）在法定訴訟時期，公共權力的功能還是頗為有限的。訴訟當事人應當來到執(zhí)法官面前，向他陳述爭議的事由，即相互的要求，但他們不陳述這些要求所依據(jù)的具體事實，另一方面，執(zhí)法官不僅不審判，而且也不對應當以何種方式進行審判做出任何規(guī)定或任何指示。執(zhí)法官僅限于設法調(diào)和雙方，使他們達成公平的和解協(xié)議以實現(xiàn)和平。但是如果當事人不能達成協(xié)議，執(zhí)法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執(zhí)法官定奪。當時并沒有一個雙方當事人之間的爭訴程序，所以，exceptio在這個階段還不多見。而十二銅表法及其后的民法往往過于嚴格和僵硬，也就排除了通過“例外條款”引用的exceptio的可能。

在這個階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當提起對人之訴和“權利訴訟”時，是法律審“當然”消滅的原因。由是當時不存在一般的抗辯。[3]另外一方面，那些并不否認原告主張權利的存在，而是阻止其行使的事實會影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來是一種對法律訴訟的否定，而我們現(xiàn)在稱之為exceptio的對實體權利的抗辯則鮮有規(guī)定。

2 程式訴訟中的抗辯

隨著羅馬城邦法的發(fā)展，嚴格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需要。因此在公元前3世紀以后逐漸形成了新的程序規(guī)則，即程式訴訟。關于該種訴訟的起源尚存在爭議，今天較為一致的看法是該訴訟來自于“長官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟而設立的。它仍然區(qū)分為“法律審”和“事實審”，但執(zhí)法官不限于聆聽當事人的請求并在調(diào)解不成的情況下為他們指派審判員，而是制作一份書面訓示，簡要的列舉被請求的權利和所涉及的事實，命令審判員：這些事實如果是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面的訓示正是所謂的“程式”，審判員應當審查列入程式中的請求和反請求，仔細推敲原告和被告提出的證據(jù)和反證據(jù)，并按照裁判官的訓示做出判決?？罐q可以說是一種真正的裁判官制度，因為在程式訴訟時期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產(chǎn)生的，裁判官把它當作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。[4]（P101）在程式訴訟中，當事人可以用不同的方式表示對原告訴請的否認：他們可以通過否定訴請的權利來表示對訴請的異議。他也可以提出變更程式的請求，或通過exceptio或訴求前書提出反訴請求。①也就是說，在程式訴訟階段，已經(jīng)允許雙方當事人進行辯論，這就存在了抗辯產(chǎn)生的可能。

被告可以承認原告提出的事實或權利請求，也可以主張這種權利在效力上已經(jīng)沒有執(zhí)行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權利：這是在訴請和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認exceptio的介入，則會支持原告其余由此擴充而來的訴訟程式。②在程式訴訟時期，人們認為，作為exceptio基礎的構成事實來源于訴訟法③和實體法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長官法。這些構成要件，即法律或事實情況，必須由當事方提出，因為程式訴訟中嚴格遵守當事人進行原則。依此原則，判決應在當事人陳述的基礎上作出，當事人沒有提及的事實不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說明抗辯構成事實，被告是否應提出相應的請求，則并沒有一致的記載。

根據(jù)蓋尤斯的有關論述，⑤主張exceptio的被告提出的辯護是一種要求裁判官將exceptio補進程式的請求，即將抗辯引入法律審。⑥當這些淵源提到“反對”或“異議”時，都僅僅說明被告可以主張，而非必須主張exceptio.

烏爾比安在其《學說匯編》指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規(guī)則，后者在法律審中提出請求并要求裁判官支持他的訴請，被告亦應為同樣之行為。

若被告在法律審中沒有及時提出抗辯，裁判官可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒有提到的，審判員不可以主動考慮。另一個問題是：法律審中提出exceptio的辯護是否必不可少，從上文中無法得出這個問題的答案。通過爭訴程序效力的終止，程序可以回復。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭議事項。裁判官回復的實際后果必須由被告提出：在這個程序（法律審）中引入抗辯事實并提請支持exceptio.這種再次設定并不說明裁判官可不經(jīng)被告主張將exceptio加入程式。

從上述的exceptio的一般實體特征可以部分地得出申請的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內(nèi)容，是作為原告之程式的一部分而提出的辯護。實體意義上的抗辯只是初具形態(tài)，主要還是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，為自己利益考慮的被告會自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實或覺得沒有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復原狀之訴中的情況，則只能通過裁判輔佐人來免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實踐中是可行的。裁判官的法律救濟往往有利于被告，很少有利于原告，這一點適用于當事人進行原則。除了一般的保護被告的傾向外，這種不平等對待主要考慮到原告可以通過傳喚或強制答辯等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請，這種救濟仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。

但是即使沒有被告的申請，裁判官亦可將個別exceptio加入程序之中。

通過對程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時期開始出現(xiàn)程序意義上的抗辯，而且，對于抗辯的提出，主要是由當事人進行，當在某些特殊情況下，裁判官亦可主動提出抗辯。但是，也沒有出現(xiàn)任何抗辯的類型上的劃分，現(xiàn)代意義上的實體法上的抗辯權概念還沒有出現(xiàn)。

3 非程式訴訟中的抗辯

在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時期，抗辯主要由當事人提出，但在個別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭訴程序中提出，實體抗辯可在程序開始前提出。[7]（P70）如法官在審查后認為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補充提出。⑧也就是說，在這一時期，抗辯只能由當事人提出，法官不能主動提出抗辯，只不過三種抗辯的提出時間有所不同而已。至于行使抗辯的方式⑨-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從文獻中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實踐上不能完全拋卻。此外，人們對作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式訴訟時期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規(guī)定了程序性抗辯、實體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關系不清，而且這三者的具體內(nèi)容也不清楚。而且這時的羅馬法學家們并沒有對抗辯的概念及其在程序上的意義進行總結，只是在程序中允許當事人進行以抗辯為形式的辯護。

但是必須注意的是，在這一時期，開始出現(xiàn)了實體抗辯這一抗辯類型，盡管那時的實體抗辯事由在說法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒有對實體抗辯的具體含義作出明確的解釋，但這種形式上的約束并不能掩蓋其實體法的特性，表明了現(xiàn)代意義上的實體法上的抗辯權和程序法上的抗辯的區(qū)分開始萌芽。

二、羅馬宗教法中的抗辯

在羅馬宗教法時期，法官們將除“否認訴訟”之外被告的所有辯護都歸入exceptio，而所謂“否認訴訟”的辯護，類似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認”。在這一時期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實質(zhì)上就是第一章中所說的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭訴程序中提出。但是，對于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類型，則找不到有關規(guī)定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯兩種。[7]（P23）這里的“法律抗辯”和現(xiàn)在的“權利抗辯”具有類似的性質(zhì)了。若原告的實體權利存在著“facti”抗辯，原告的實體權利就不存在或已經(jīng)消滅，也就是說，事實抗辯即為否認對方請求權的抗辯，那么原告既無權利也無訴權；[8]（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權利，也享有訴權，也就是說，法律抗辯并不否認對方的請求權本身，但是訴訟本身卻會因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當時，人們對事實抗辯和法律抗辯的這種本質(zhì)差別并沒有引起足夠的注意，他們認為，兩者的區(qū)別只是主要體現(xiàn)在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開始之時提出；facti抗辯則由法官依職權考慮到。這一觀點可見于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒有給出這種區(qū)分的理由。[9]（P70）

盡管在現(xiàn)代民法中，永久抗辯權只是權利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實抗辯和法律抗辯（即權利抗辯）。并且，在現(xiàn)代民法中，即使被告有事實抗辯的理由，原告的請求權本身并不存在，但原告也還有訴權。這是因為，如前所述的那樣，在羅馬法時期，訴訟法被認為是保護權利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利，所以沒有權利就沒有訴權。

由上可以看出，現(xiàn)代法意義上的事實抗辯和權利抗辯之間的本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)初步被人們認識到。盡管到這一時期，人們對于抗辯權和抗辯之間的關系卻還沒有引起充分的注意。羅馬宗教法時期的學者們對有關事實抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經(jīng)和現(xiàn)代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認識，但這相對于羅馬程序法時期已經(jīng)大大的向前邁了一步。而且，這一時期對抗辯類型的劃分，也比羅馬宗教法時期更加準確。

三、抗辯權概念的確立

至中世紀，隨著三R運動（即文藝復興、宗教改革和羅馬法復興）的開展，“詳細擬訂的羅馬私法便立即得到恢復并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當今世界兩大法系的區(qū)別。“在民法法系內(nèi)部，實體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規(guī)則的結果，但在相當程度上，它們大都由羅馬法衍生而來。”[11]（P5）由此可見，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術語等都受羅馬法深刻影響的法系，近現(xiàn)代意義的抗辯權制度也正是在民法法系形成的過程中，在繼受羅馬法的基礎上發(fā)展到了一個新的水平，抗辯權的概念以及各種實體法上的抗辯權的類型，主要產(chǎn)生于德國。其主要表現(xiàn)在：

首先，將實體法上的抗辯權與訴訟上的抗辯區(qū)分開來，德國繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關抗辯的規(guī)定，在理論和實踐上都開始出現(xiàn)對抗辯權的法律規(guī)定。（11）例如，在法律實踐上，德國皇家法院和薩克森法的訴訟規(guī)則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規(guī)定。直到普魯士王國弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區(qū)分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時期，德國注釋法學家們提出的“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯的區(qū)分開始并沒有被帝國法律所采納。在1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區(qū)分重新得以確立，但根據(jù)羅馬宗教法時期的規(guī)定和潘托克頓法學家們，尤其是Windscheid對實體抗辯權的理論進行的深入研究的基礎上，對“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進行了完全重新定義。潘托克頓學者注意到權利之不存在和權利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別，盡管曾經(jīng)有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來的潘托克頓學者們認為，這兩種情況無法用同一個術語概括之。兩者在實踐中有著很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：消滅權利的抗辯事由將會使原告的請求權的存在和存續(xù)失去其合法性，出于公共利益的考慮，應允許法官依職權考慮直接援用；阻礙權利的事由卻是對原告方請求權的效力進行阻擋，并不會使原告的請求權失去合法性基礎。根據(jù)民事訴訟中的當事人處分原則，權利人可象對其他權利一樣處分其抗辯權，[12]而根據(jù)民事訴訟中的當事人主義原則，抗辯權的效果唯被告主張才產(chǎn)生，法官不能依職權直接加以考慮。在此基礎上，潘托克頓學者們提出了抗辯權的概念，并和權利之不存在的抗辯區(qū)別開來，從而實體抗辯權的概念逐漸得到了公認，即兩種抗辯的主要區(qū)別之一是是否消滅對方的請求權本身。這就奠定了現(xiàn)代意義上實體抗辯權概念的基礎。現(xiàn)代意義的抗辯權主要是指基于實體法上的規(guī)定而享有的對抗對方請求權的一種權利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上對對方的一種抗辯或否認。

其次，隨著法律制度的不斷發(fā)展和完善，并出于適應現(xiàn)實社會生活的目的，先后創(chuàng)立了實體法上的各種抗辯權。

參考文獻：

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[12]Bucerius，Walter.抗辯概念之研究，抗辯和異議。[J].博士論文。哥廷根。1898

注釋：

①如同其名稱表達的那樣，前書是程式中的一種條款，其中向?qū)徟袉T說明訴訟中的抗辯，若其可以成立，法官即可駁回訴訟。

②若原告不同意這種經(jīng)擴充的程序，裁判官會否定訴訟。同時，加入的抗辯引起的防御效果也不須經(jīng)原告同意。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第32頁。

③參見Bulow，Oskarv.：《程序抗辯的學說和程序條件》，基森，1868年，第29頁。

④羅馬法學家們的確注意到了實體法和程序法的區(qū)別。依他們的觀點，一項權利須經(jīng)訴訟才得以保證實施，因此在其法律體系中并沒有將二者區(qū)分。參見Kaufmann，Horst：《訴訟法思想史》，《法學家報》，1964年。這方面包括抗辯、監(jiān)護人抗辯、保佐抗辯、預備審抗辯和已決案抗辯。

⑤蓋尤斯：《學說匯編》。

⑥福拉夏克認為：在“接受審判”中存在被告的最終抗辯，因為若無載有雙方之說明的程式，也就不存在被告的抗辯。在這個意義上他又解釋說：如同蓋尤斯的觀點一樣，抗辯效力之產(chǎn)生還是要靠程式的說明。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第31頁；Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第226頁。

⑦Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第216頁。原告可以決定訴訟時間并充分準備。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辯和永久抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1921年，第337-341頁；在訴訟中抗辯的概念沒有實質(zhì)性變化。

⑨Kolitscb，Werner：《訴訟程式之外的前書和抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1959年，第294頁；要求抗辯提前提出是一條基本規(guī)則，其例外對于有永久抗辯的被告有意義。

⑩有關舊程式在后古典時代的應用，參見提奧菲力斯《法學綱要》，4，13，1.

[11]對羅馬法的接受，僅限于那些經(jīng)中法學家加工過的部分，參見Koschaker，Paul：《歐洲和羅馬法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161頁、第226頁。

第6篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

關鍵詞：知識創(chuàng)新；SECT模型；“場”理論

中圖分類號：F810 文獻標識碼： A 文章編號：1003－3890（2008）07－0031-04

Becker和Murphy（1992）將知識生產(chǎn)的累積效果引入勞動分工與經(jīng)濟增長的分析之中，提出了知識聯(lián)盟的概念。知識聯(lián)盟是指企業(yè)在實現(xiàn)創(chuàng)新戰(zhàn)略目標的過程中，為共享組織的技術和能力、促進知識流動和創(chuàng)新知識而與其他企業(yè)、大學和科研機構等組織之間通過契約或股權而結成的優(yōu)勢互補、風險共擔的有機組織（Patricia，2002）。作為戰(zhàn)略聯(lián)盟的一種實現(xiàn)形式，它是聯(lián)盟發(fā)展的高級階段，從知識的角度分析了聯(lián)盟的動機和內(nèi)容。廣義而言，知識聯(lián)盟是企業(yè)與企業(yè)或與其他機構通過不同的結盟方式，進行知識的轉(zhuǎn)移和知識的創(chuàng)新（陳菲瓊，2003），其目標是分享對方知識和創(chuàng)新知識。

近些年來，以知識聯(lián)盟為主體的研究不斷深入，國內(nèi)外的研究主要集中在對知識本質(zhì)、知識轉(zhuǎn)移等相關問題的探討，對于知識創(chuàng)新過程的的研究相對較少。Nonaka & Takeuchi（1995）開創(chuàng)性地對于知識創(chuàng)造過程提出了SECT模型，在其后續(xù)研究中又提出了企業(yè)如何創(chuàng)造組織環(huán)境促進知識創(chuàng)新的“場（Ba）”理論（Nonaka（1998）、Nonaka ect.（2000））。盡管劉剛（2005）、邁諾爾夫（2001）、黨興華、李莉（2006）等人從不同角度探討了知識創(chuàng)新，但這些研究都是以SECT模型為共同的理論基石。盡管SECT模型和“場”理論能夠較好地解釋組織內(nèi)部與組織之間的知識創(chuàng)新過程，但該模型只是從知識客體的角度提出了一個籠統(tǒng)的知識創(chuàng)新過程的分析模型，沒有對個人與組織之間相對獨立的知識如何整合而創(chuàng)新出知識過程進行深入細致的分析。從知識轉(zhuǎn)移、知識傳遞到知識創(chuàng)造才是知識聯(lián)盟發(fā)展的高級階段，因而對SECT模型和“場”理論進行更為深入的分析，探究知識聯(lián)盟中知識創(chuàng)造過程的細節(jié)就顯得更為重要。

一、SECT模型及其不足

（一）SECT模型和“場”理論

Nonaka & Takeuchi（1995）根據(jù)知識的編碼程度將知識分為隱性知識和顯性知識。隱性知識由難以表達的信仰、隱喻、直覺、思維模式和訣竅組成，具有高度個體化和難以編碼的特征，往往是只可意會，不可言傳，難以表達和衡量價值。而顯性知識則能夠以編碼的形式表達，便于傳遞、交流與分享。知識的創(chuàng)造通常會由社會化（Socialization）、外在化（Externalization）、組合化（Combination）、內(nèi)在化（Internalization）四種不同的模式，使隱性知識與顯性知識交互作用與轉(zhuǎn)換，同時在不斷的類似螺旋狀反復進行的過程中達到知識創(chuàng)新的目的。社會化是通過分享經(jīng)驗把模糊知識匯聚到一起的過程，是一個從隱性知識到隱性知識的過程。通過共享經(jīng)歷、交流經(jīng)驗、討論想法和見解等社會化的手段，隱性知識得以被交流。社會化的典型例子就是學徒制。外在化指將隱性知識清晰地表達成顯性知識的過程，是知識創(chuàng)新的關鍵。通過隱喻、類比和模型等方式，將隱性知識用明晰的概念和語言表達出來。組合化指將分散的顯性知識組合成清晰的顯性知識系統(tǒng)。它是通過各種媒體（文件、會議、電話會談或電子交流）進行交換和組合。內(nèi)在化是指顯性知識內(nèi)化為個人隱性知識的過程。通過內(nèi)在化，已經(jīng)創(chuàng)造的顯性知識在組織內(nèi)部被員工吸收、消化并升華為自己的隱性知識，使得個人和組織的知識在質(zhì)和量上得到了螺旋式提升。然后進入下一輪的社會化、外在化、組合化和內(nèi)在化過程，引發(fā)知識創(chuàng)造的新一輪螺旋上升。知識的創(chuàng)新是從個人層面開始，經(jīng)過四種轉(zhuǎn)化模式在個人層面、組織層面、組織間等層面上得以轉(zhuǎn)化和明晰，所以是一種動態(tài)的螺旋式上升的過程（具體過程見圖1）。

知識的創(chuàng)造需要處于某種特定的情境中，Nonaka于1998年進一步以“場”（Ba）的概念來具體說明情境、場所與知識創(chuàng)造的相互關系。Nonaka將“場”定義為知識被轉(zhuǎn)移、分享、利用、創(chuàng)造時所處的情境，它是物質(zhì)空間（辦公室）、虛擬空間（電子郵件）和精神空間（共享的理念），或者是三者的任何組合?！眻觥庇兴姆N類型，每一種“場”支持一種類型的知識轉(zhuǎn)化，即發(fā)起性“場”（支持社會化）、對話性“場”（支持外在化）、系統(tǒng)性“場”（支持組合化）和演練性“場”（支持內(nèi)在化），并為知識螺旋式上升過程的具體階段提供平臺。2000年，Nonaka ect.在使用SECT模型與“場”理論來解釋知識創(chuàng)造過程的基礎之上，又加入了知識資產(chǎn)與知識愿景的觀念。迄今為止，Nonaka的SECT模型和“場”理論是對知識創(chuàng)造過程進行分析的系統(tǒng)工具（具體過程見圖2）。

（二）SECT模型的不足

Nonaka的SECT模型對組織內(nèi)部、組織之間的知識創(chuàng)新過程給出了一個系統(tǒng)性解釋，是迄今為止最有影響的知識創(chuàng)造過程模型，也是知識管理理論的重要基石之一。但是它只是從知識客體的角度籠統(tǒng)地給出知識創(chuàng)新的過程，沒有對知識轉(zhuǎn)移與知識創(chuàng)新的主體――人和組織的知識創(chuàng)新行為進行深入的分析。而“場”理論過度強調(diào)了隱性知識與顯性知識的區(qū)別，忽略了兩者之間的聯(lián)系，割裂了知識創(chuàng)新過程的整體性和連續(xù)性。

1. SECT模型沒有闡明具有不同知識結構、組織背景和價值觀的個人之間和組織之間的知識，是如何進行集成進而創(chuàng)造出新的大家共同認可的知識來的。SECT模型只是從理論上籠統(tǒng)地分析知識創(chuàng)新的過程，明晰了知識客體在隱性知識與顯性知識兩種形態(tài)之間的轉(zhuǎn)化，但沒有對知識創(chuàng)新的主體――人和組織如何完成從知識轉(zhuǎn)移到知識創(chuàng)新這一過程進行分析。

2. SECT模型和“場”理論過于強調(diào)隱性知識與顯性知識之間的區(qū)別，而忽略了兩者之間的聯(lián)系。把知識的轉(zhuǎn)化與創(chuàng)造過程截然的分在特定的“場”之中，雖然對我們理解知識的創(chuàng)造有幫助，但是并不符合實際情況。例如在組合化的過程中，不僅僅涉及顯性知識，而且還涉及隱性知識（王眾托，2005），也就是說，組合化的過程中同時涉及到兩種知識，組合化對應的“場”――系統(tǒng)性“場”不僅支持顯性知識的轉(zhuǎn)化，同時也支持隱性知識的轉(zhuǎn)化。

二、知識聯(lián)盟中的知識創(chuàng)新過程

將知識客體與知識傳遞創(chuàng)新主體結合起來分析，需要分析知識客體的類型與知識主體進行知識創(chuàng)造的一般模式。

（一）知識的類型與知識創(chuàng)新的一般模式

從編碼程度角度可將知識分為隱性知識與顯性知識，對于聯(lián)盟的合作者與合作成員之間所轉(zhuǎn)移與創(chuàng)新的知識還可以從性質(zhì)和等級的角度區(qū)分為技術級知識、系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識（迪爾克斯等，2001）。這一區(qū)分與隱性知識、顯性知識的區(qū)分并不矛盾，只是視角不同而已，技術級知識、系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識的每一類中都包含顯性知識與隱性知識，顯性知識、隱性知識也可以是技術級知識、系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略性知識中的任一種。

對于知識創(chuàng)新過程，阿吉瑞斯等從學習的角度分析知識創(chuàng)新的過程。阿吉瑞斯等將學習分為單環(huán)學習、雙環(huán)學習和再學習三種類型。單環(huán)學習是指將組織運作的結果與組織策略行為聯(lián)系起來，并對策略和行為進行修正，以使組織績效保持在組織規(guī)范與目標的范圍內(nèi)。而組織規(guī)范與目標本身則保持不變，單環(huán)學習的主要對象是技術級知識。雙環(huán)學習是重新評估組織的目標的本質(zhì)、價值和基本假設，這種學習有兩個相互聯(lián)系的反饋環(huán)，它要求在改變行為和策略行不通的情況下，對組織目標價值觀進行反思。這種反思的過程是對個人或組織已有知識和價值觀的反思與質(zhì)疑，能夠產(chǎn)生新的知識。雙循環(huán)學習的主要對象是系統(tǒng)性知識。再學習是對認知過程本身或?qū)W習過程本身、學習的方式提出質(zhì)疑和反思，并加以改進，也就是學習如何學習的問題這是最高層次的學習。再學習的主要對象是戰(zhàn)略級知識。

（二）知識聯(lián)盟中的知識創(chuàng)新過程

1. 知識創(chuàng)新過程經(jīng)歷SECT模型中的社會化、外在化、組合化和內(nèi)在化過程，并由發(fā)起性“場”、對話性“場”、系統(tǒng)性“場”和演練性“場”四個背景環(huán)境支持，但知識創(chuàng)新的每一階段都涉及到隱性知識和顯性知識，可能不同階段在不同程度上涉及不同性質(zhì)和等級的知識。每種知識轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新的過程都涉及知識創(chuàng)新的一般過程，“場”是知識創(chuàng)造的情景。由前文分析，雖然在不同的“場”中，每個知識轉(zhuǎn)化的結果仍然以隱性知識（社會化和內(nèi)在化）或顯性知識（外在化和組合化）方式出現(xiàn)，但在知識的每一個轉(zhuǎn)化（社會化、外在化、組合化和內(nèi)在化）過程中，實際上既涉及顯性知識又涉及隱性知識，這些知識可以囊括技術級知識、系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識。

2. 技術級知識的創(chuàng)新主要產(chǎn)生于單環(huán)學習中，聯(lián)盟目標與產(chǎn)出不一致時能夠?qū)夹g級知識的創(chuàng)新產(chǎn)生較強的推動作用。聯(lián)盟雙方在結成聯(lián)盟的時候，雙方在保證“雙贏”的前提下，共同制定了聯(lián)盟共同價值觀和知識愿景，在此指導下聯(lián)盟形成了自己的組織形式、組織規(guī)則以及聯(lián)盟文化等。聯(lián)盟的價值觀和知識愿景可分解為一系列的聯(lián)盟目標，根據(jù)聯(lián)盟的制度、規(guī)則，聯(lián)盟雙方會采取共同的行動來達成這一目標，在雙方共同的努力之下，產(chǎn)出聯(lián)盟結果。無論聯(lián)盟結果與聯(lián)盟目標是否一致，都有可能存在知識的創(chuàng)新，只是這種創(chuàng)新所產(chǎn)生的結果可能會高于、等于或低于聯(lián)盟的預期，胡厚寶（2007）認為，當聯(lián)盟的結果達到聯(lián)盟目標時，這個過程對聯(lián)盟來說只是創(chuàng)造了產(chǎn)品并沒有創(chuàng)造新知識。實際上并非如此，可能聯(lián)盟對合作后的知識創(chuàng)造有一個預期，而這一預期可能會高于、等于或低于實際知識創(chuàng)新產(chǎn)生的結果。無論聯(lián)盟的結果和聯(lián)盟的目標是否不一致，聯(lián)盟都將發(fā)生單環(huán)學習，原因在于聯(lián)盟雙方的知識的差異性可能產(chǎn)生互補作用。當聯(lián)盟的結果沒有達到聯(lián)盟目標時，聯(lián)盟雙方將對聯(lián)盟采取的方法策略在既有的規(guī)則下進行調(diào)整，會對知識創(chuàng)新產(chǎn)生推動作用。

3. 聯(lián)盟各方價值觀差異性引起的沖突推動雙環(huán)學習、主要產(chǎn)生系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識創(chuàng)新。聯(lián)盟共同的知識愿景是聯(lián)盟雙方在聯(lián)盟形成的過程中反復博弈的結果，由于聯(lián)盟企業(yè)在知識背景、組織文化、戰(zhàn)略目標等方面均不盡相同，而且參與到聯(lián)盟中的個人在個人特性上也有很大差別，所以雙方在解釋知識和運用知識的過程中，常常角度與立場不同，在合作的過程中不可避免地會發(fā)生沖突。這種沖突既可能是知識創(chuàng)造的機會，也有可能因失去合理的引導而使雙方的合作關系破裂。羅思曼和弗里德曼的“沖突的特質(zhì)構架和雙循環(huán)學習”理論認為：最難處理的沖突是由于個人和集體特質(zhì)的認同和相互對抗而引起的沖突。產(chǎn)生沖突的真正原因是與人們的深層次的需要，如尊嚴、承認、安全、控制、目的和功效遭到了危險和挫折。

4. 從價值觀差異性引起的沖突到產(chǎn)生知識創(chuàng)新，需要組合運用聆聽、辯護、探詢和反思等工具。沖突是有破壞性的，如何引導沖突向雙循環(huán)學習、創(chuàng)新知識是我們迫切需要解決的問題。這就需要組合運用聆聽、辯護、探詢和反思等工具。聆聽讓我們獲得對方的真實意圖，聆聽不是一般的簡單地聽，而是能夠傾聽出合作伙伴內(nèi)心真正的想法和意圖，并且能夠用自己的語言清楚明白地表達出來，才是真正的聆聽（圣吉，1998）；辯護不是針對對方互相辯論，而是對事不對人地把自己內(nèi)心的真實想法詳細、準確地表達出來，做到讓對方能夠聽明白自己的真實意圖（圣吉，1998）；探詢就是指相互匯談的雙方每一個人都把自己的思考明白地說出來，并提供一些支持性的原始材料，接受公開檢驗。探詢和辯護經(jīng)常結合在一起使用。沒有探詢做保證，辯護就是一種對立情勢逐漸增高的增強環(huán)路，僅僅只有探詢，而把自己的看法隱藏在背后也難以產(chǎn)生知識創(chuàng)新。

三、小結

由于知識創(chuàng)新的SECT模型和“場”理論僅僅是針對知識客體本身創(chuàng)新過程的分析，忽略了對只是轉(zhuǎn)移與創(chuàng)新主體――人和組織的實際創(chuàng)新行為的分析，同時過度強調(diào)隱性知識與顯性知識之間的差異性，割裂了隱性知識與顯性知識之間的聯(lián)系。本文從更加現(xiàn)實的角度，按照不同等級和等級對知識劃分（技術級知識、系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識），結合單環(huán)學習、雙環(huán)學習與再學習的知識創(chuàng)新的一般過程，對SECT模型和“場”理論進行了修正，提出聯(lián)盟知識創(chuàng)新的過程。知識創(chuàng)新需要經(jīng)歷SECT模型的不同階段和相應“場”的情景支持，但每一階段都會產(chǎn)生隱性知識和顯性知識，隱性知識和顯性知識不只是僅僅對于SECT模型所提出的特定階段，而是存在于每一階段；技術級知識的創(chuàng)新主要產(chǎn)生于單環(huán)學習中，聯(lián)盟目標與產(chǎn)出不一致時能夠?qū)夹g級知識的創(chuàng)新產(chǎn)生較強的推動作用；聯(lián)盟各方價值觀差異性引起的沖突推動雙環(huán)學習、主要產(chǎn)生系統(tǒng)級知識和戰(zhàn)略級知識創(chuàng)新；從價值觀差異性引起的沖突到產(chǎn)生知識創(chuàng)新需要組合運用聆聽、辯護、探詢和反思等工具。

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第7篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

內(nèi)容提要：英國律師產(chǎn)生伊始就分為法律辯護人和法律人兩部分。后來，辯護人演變?yōu)槌鐾ヂ蓭?，壟斷了出庭辯護權，人則與16世紀新興的事務律師融合一起，組成了事務律師分支，從而形成了獨具特色的二元律師結構。20世紀末，英國政府出臺了幾項立法，對兩類律師的相互隔絕狀態(tài)做了部分調(diào)整，但二元并立的總體格局至今仍未根本改變。

英國律師制度的突出特點是二元制，即律師隊伍劃分為出庭律師和事務律師兩大部分，在組織上和業(yè)務上彼此分立，互不統(tǒng)屬。這種制度已在英國實行了數(shù)百年之久，盡管自19世紀以來不時有人對其提出批評，要求將兩類律師合而為一，但始終沒有成功。最近十幾年，要求改革的呼聲日漸高漲，迫使英國政府出臺了幾項立法，對兩類律師的相互隔絕狀態(tài)做了部分調(diào)整，但二元并立的總體格局仍然保持未變。本文擬對英國二元律師制度的起因、形成與演變過程以及未來發(fā)展走向作一簡要評述。

一、兩類律師的最初萌芽

12-13世紀，英國開始出現(xiàn)職業(yè)律師。從一開始，英國就存在著法律辯護人（narratores）和法律人（attorneys）兩種不同的法律職業(yè)者。所謂法律辯護人，是指協(xié)助當事人進行法庭陳述和辯論的法律職業(yè)者。對于辯護人在法庭上的所言所行，當事人可以承認代表自己，也可加以糾正或補充，甚至予以否認。所謂法律人，是代表當事人完成整個訴訟過程的全權法律“代表”，人在法庭上所說所做的一切，均代表著當事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在訴訟中出現(xiàn)失誤往往導致敗訴，而辯護人出現(xiàn)失誤時當事人還有補救的機會，所以辯護人受到當事人的普遍歡迎，由此推動辯護人職業(yè)更早、更快地發(fā)展起來，與此同時，他們與人職業(yè)間的距離也一步步拉大。

14世紀時，隨著法庭辯護權越來越集中于辯護人手中，一套專門培養(yǎng)法庭辯護人才的法律教育制度開始成型，倫敦建立了4大律師會館。會館學員稱作“法律學徒”（apprenticesofthelaw），由稱作主管委員（benchers）的開業(yè)資深律師負責管理和教學。至少學習7年后，經(jīng)主管委員批準，學徒才能獲得出庭辯護資格，成為出庭律師（barrister）。不過，普通出庭律師只能代表普通當事人在巡回法庭、各郡季會法庭或城市法庭提訟和出庭辯護，三大中央法庭的出庭辯護權壟斷在御用狀師（serjeant-at-law）手中。御用狀師是律師界的精英和法官的后備力量，其人數(shù)極少，常年保持在十人上下。他們由國王從執(zhí)業(yè)滿10年以上的優(yōu)秀出庭律師中封授，大約10年左右封授一次，每次約封授6-8人，以補充因死亡或有人晉升為法官造成的空缺。

相對而言，人的發(fā)展較為緩慢。隨著各級各類法庭的出庭辯護權逐漸被辯護人所壟斷，人只能從事庭審之外的某些事務性工作，如申請司法令狀、收集證據(jù)、制作法律文件等。這種工作性質(zhì)決定了他們經(jīng)常與法庭職員打交道，因此人與法庭的關系較為密切。此外，人必須在某一特定法庭上經(jīng)法官認可后，遵照規(guī)定的程序和儀式由當事人正式任命，而且只能在授予其權資格的法庭上開業(yè)，所以，從很早的時候起，普通訴訟法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律師會館管轄，法庭直接負責對他們的管理。中世紀后期，三大中央法庭不時命令，規(guī)范人的資格申請條件和職業(yè)行為。由于人對法庭和法官的依附性較大，所以有的學者認為人是一種“準法庭官職”。最后，由于工作性質(zhì)的差異，人和辯護人的教育內(nèi)容和方式也有所不同。人主要就學于大法官庭法律學校（InnsofChancery），重點學習實用性技術和訴訟操作技能，如各種不同訴訟的程序步驟、法律文書的不同樣式和制作方法、收費標準等。

早期法律辯護人和法律人是后來英國出庭律師和事務律師的最初萌芽。

二、二元制律師結構的形成

從16世紀起，英國開始從中世紀向近代過渡，社會經(jīng)濟出現(xiàn)劃時代的變化。封建制度急劇衰落，資本主義長足發(fā)展，許多新的利益沖突和矛盾不斷涌現(xiàn)。在社會關系上，該時期正處于梅因所說的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)型時期，人口流動和社會兩級分化空前加劇。這一切都導致訴訟爭端大幅度上升，促使律師職業(yè)進入了一個大分化、大改組、大發(fā)展的歷史時期。

第一，出庭律師突飛猛進。中世紀時，普通出庭律師的數(shù)量一直十分有限，因為每年被授予出庭權的法律學徒寥寥無幾。例如，林肯會館在1510-1559年間平均每年只有2名學徒獲得出庭律師資格。然而，自16世紀60年代起，林肯會館每年授予出庭律師資格的人數(shù)持續(xù)增長，60-70年代每年為6人左右，進入80年代后每年達到10-12人。據(jù)普萊斯特統(tǒng)計，從1590年到1640年的半個世紀內(nèi)，四大律師會館共授予2293人以出庭律師資格，其中格雷會館590人，內(nèi)殿學院522人，中殿會館553人，林肯會館628人。與隊伍急劇擴大的同時，出庭律師打破了御用狀師對高級法庭辯護權的壟斷，取得了出席中央法庭辯護的權力。這樣，一個在人數(shù)上百倍于御用狀師的新興出庭律師群體出現(xiàn)于英國法律界。在很長時期內(nèi)，出庭律師分別隸屬于四大律師會館管理，直到1895年，四大律師會館聯(lián)合成立出庭律師總會（TheBarCouncil），才建立起自己統(tǒng)一的職業(yè)組織。

第二，御用狀師迅速衰落。隨著普通出庭律師獲得中央法庭的出庭辯護權，御用狀師喪失了在司法訴訟中的壟斷性權威。同時，他們作為律師界最高領導層的地位也為新興起的總檢察長（Attorney-General）、副總檢察長（Solicitor-General）和國王法律顧問（King‘sCounsel）所取代。總檢察長出現(xiàn)于15世紀，其前身是14世紀時專門為國王提供法律事務的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一個，分別承擔不同的法律職責。后來，王室法律權逐漸集中于一個享有廣泛權力的綜合人手中，總檢察長一職由此產(chǎn)生。1461年8月，愛德華四世頒發(fā)特許狀，任命約翰？哈伯特為王室綜合人，“在英格蘭和威爾士所有法庭中享有全部法律權”。學術界普遍認為，哈伯特是英國歷史上的第一任總檢察長。從一開始，總檢察長就有一位副總檢察長作為事務律師助理，而且他們身邊還有一組“皇家法律顧問”，協(xié)助完成繁重的王室法律工作。開始時，總檢察長、副總檢察長和國王法律顧問全都出身普通的出庭律師，其資歷、聲望和在法律界的實際地位都比御用狀師略遜一籌。但是，在16-17世紀期間，他們的法律地位迅速上升，壟斷了國王法律咨詢權和王室訴訟的啟動權，成為律師界公認的最高權威和領導核心。于是，幾百年來高高在上、傲氣十足的御用狀師失去了往日的風采，降為律師界的二流角色，他們只能秉承總檢察長的指示行事，實際上已降格為一般的出庭律師。

御用狀師的衰落是時代變化的必然結果。16-17世紀是英國政治法律制度的轉(zhuǎn)型時期，議會和王權之間的斗爭一浪高過一浪，普通法法庭和特權法庭之間的沖突接連不斷，政治、法律、宗教等各種各樣的矛盾錯綜復雜地交織在一起。在這種形勢下，國王迫切需要的是既熟諳法律又精通政治的復合型人才，御用狀師顯然不能滿足國王的需要，因為他們都是在準修道院式的律師會館中，用封閉式的教育模式培養(yǎng)出來的普通法專家，知識結構單一，視野狹窄，除了普通法之外，對其他知識了解甚少，故有“無知的博學階層”之稱。對于政治事務，他們或者因一竅不通而不敢涉足，或者因自視清高而不屑一顧。這些特點決定了他們不可能繼續(xù)像中世紀那樣受到國王政府的重用。加之他們是法律界的佼佼者，素來以“紳士職業(yè)”、“榮耀階級”而受到社會各界的普遍尊崇。事業(yè)的成功、優(yōu)越的地位使他們養(yǎng)成了一種志得意滿、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心態(tài)。在一個繼往開來的歷史大變革時代，這種心態(tài)顯然是阻礙他們與時俱進、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世紀，許多御用狀師在價值觀念和行為方式上仍然停留在中世紀。既然自身不能適時應變，那么就只能論為歷史的落伍者。1873年，御用狀師稱號被正式廢除，這個曾經(jīng)風光數(shù)百年之久的高級律師等級最終退出了歷史舞臺。

第三，人與出庭律師分道揚鑣。在中世紀時，出庭律師和人一樣，可以直接與當事人聯(lián)系。到16-17世紀，只有人可以直接接觸當事人。因為這時英國已采用書面訴訟形式，與當事人直接交談、了解案情、收集證據(jù)、起草狀或辯護狀以及其他庭審前的一切準備工作，都由人負責，出庭律師只是到開庭時根據(jù)書面訴狀進行法庭辯論，因而無須直接接觸當事人。通常的做法是，人接受某件訴訟并準備好必要的文件后，再代表當事人聘請出庭律師出庭辯護。而且他們的報酬分別用兩個不同的英文詞來表達，出庭律師的報酬稱作“酬金”（honorarium），人的報酬稱作“訟費”（fee），前者不能直接向當事人收取，而由人代為收取和支付。所以，霍茲沃斯說：“出庭律師的委托人與其說是當事人，不如說是人?！边@種新式的出庭律師、人和當事人“三角”關系在伊麗莎白一世時期已基本成型。17世紀初，出庭律師不得直接案件和收取訟費，不得接觸當事人，作為一條律師法規(guī)則固定下來。由于兩類律師的區(qū)別越來越明顯，四大律師會館不再接受開業(yè)人為會館成員，也禁止授予人以出庭律師資格。這種排擠政策得到法官和政府的支持。17世紀上期，法庭和樞密院多次這類命令。結果，到17世紀末，人普遍被排斥于律師會館和法庭辯護席之外。

第四，事務律師異軍突起。事務律師在中世紀的英國就已出現(xiàn)，但那時他們不屬于法律職業(yè)者范疇。Solicitor一詞在英語中的最初含義指的是鼓動別人去干某件事的慫恿者、教唆者，原本與法律無關。到15世紀時，該詞才專指那些既不是出庭律師又不是人而只是協(xié)助當事人或人完成某些輔訴訟工作的低級法律職業(yè)者，他們是當事人或人的助手、仆人。1452年約克郡的一份遺囑曾責成遺囑執(zhí)行人在給予人必要報酬之外，還應支付給事務律師部分服務費，這意味著事務律師開始被人們視為是正式的法律職業(yè)者。到16世紀中葉，事務律師隊伍日益壯大，發(fā)展為堪與人相提并論的一個新興律師集團，盡管其法律地位低于人：只有從業(yè)5年以上的事務律師才能取得法律人資格。所以，1557年內(nèi)殿會館的一項命令規(guī)定，“人和事務律師”不得成為該學院的成員；1574年法官和樞密院同樣內(nèi)容的命令，要求將“開業(yè)事務律師和開業(yè)人”排除于律師會館之外。

促使事務律師集團發(fā)展的原因主要有三：第一，打贏官司是當事人和人的根本目的。為此，他們除了要充分準備好有利于自己的各種證據(jù)、資料外，還需要了解訴訟對手的主張、打算及其與陪審團、證人的關系等信息，以便能及時發(fā)現(xiàn)和利用對方的漏洞和失誤，以求做到“知己知彼”，確保勝訴。按照法律規(guī)定，了解訴訟對手的有關信息不屬于人的合法業(yè)務范圍，如果人親自從事這類調(diào)查，有可能受到“非法助訟罪”的指控，因此，當事人或人往往雇用某個粗通法律者來完成這一工作，于是，一個專門提供這種服務的律師分支就產(chǎn)生了。有資料證明，自12世紀起，英國就有少數(shù)人專門提供此類法律服務。后來，隨著社會的進步、法律的發(fā)展和訴訟復雜性的增長，對這種專門服務的需求有增無減，是為事務律師發(fā)展的內(nèi)在原因。第二，法律人的業(yè)務范圍受到太多的限制，以至于在社會大變革的時代無法適應訴訟迅速增長的現(xiàn)實需要，是為事務律師發(fā)展的技術性原因。前已述及，人類似于一種法庭官職，他們只能在授予其資格的普通法法庭上訴訟，這種封閉性規(guī)則無疑是束縛人擴展業(yè)務、增加收入的障礙。于是，不同法庭的人便通過互聘為助手的形式以擺脫上述規(guī)則的束縛，例如，普通訴訟法庭的人往往聘用王座法庭的人為自己的事務律師助手，反之亦然。這樣，法庭界限被打破，人的訴訟業(yè)務擴大了，收入也增加了，事務律師職業(yè)也隨之發(fā)展了。第三，15-16世紀大法官法庭和星室法庭、懇請法庭等特權法庭的建立為事務律師提供了新的發(fā)展機遇。由于人只能在普通法法庭上開業(yè)，因此，投訴于大法官法庭或特權法庭的當事人最初只能從這些法庭的職員中聘請訴訟人，來完成必要的事務性工作。于是，大法官法庭有6名職員、星室法庭有4名職員、懇請法庭有3名職員先后獲得訴訟人資格。隨著大法官法庭和特權法庭訴訟量的迅猛增長，單純依靠法庭職員兼任人已不能滿足實際需要，這就為事務律師提供了新的發(fā)展機遇。在16世紀時，有大量事務律師活躍在大法官法庭和特權法庭上。數(shù)量的增多和作用的加強，令社會不可能繼續(xù)漠視他們的存在，不得不承認他們是法律職業(yè)者的一部分。由此可見，事務律師雖然最初萌芽于普通法法庭，但發(fā)展為一個新的律師集團卻是在16世紀的大法官法庭和特權法庭中完成的。

第五，人與事務律師融為一體。早期的法律人和事務律師盡管在法律地位上略有差別，但因他們都被排斥于律師會館之外，都是以事務性工作為業(yè)得低級法律職業(yè)者，所以，從17世紀起，國家法律和社會民眾都把他們作為同一類律師看待。1605年的一項議會法規(guī)，要求“事務律師和人應遵守同樣的職業(yè)紀律”。進入18世紀后，二者之間的差異越來越小，融合過程進一步加快。1729年的一個議會法案規(guī)定，人或事務律師的資格認定權均屬于法官，但業(yè)務范圍不受所屬法庭的局限，就是說，他們可以在任何法庭從事法律實務工作。該法案還統(tǒng)一了人和事務律師的任職條件、資格認定程序、訟費收取標準、對冒名頂替擅自開業(yè)者的懲罰辦法等。1750年的一項議會法案透露出，事務律師資格和人資格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者徹底融為一體，構成了英國現(xiàn)代律師的第二大分支，即事務律師，俗稱“沙律師”。

在很長一段時間內(nèi)，人-事務律師沒有自己的職業(yè)組織，這種無組織狀態(tài)既不利于自身利益的保護，也不利于同行間的聯(lián)系和職業(yè)紀律的維持，從而為少數(shù)自私之徒欺騙當事人和“黑羊”非法從業(yè)提供了方便。為此，他們在1739年建立了自己的職業(yè)組織，即“在普通法庭和衡平法庭開業(yè)紳士協(xié)會”（SocietyofGentlemenPractisersintheCourtofLawandEguity）。協(xié)會每兩年召開一次會員大會，平時工作由24人組成的執(zhí)行委員會負責。18世紀時會員人數(shù)可能從未超過200人，但他們都是最優(yōu)秀的事務律師，出庭律師、法官和議會對他們的意見都十分尊重。該組織的建立是英國近代二元律師結構框架形成的主要標志之一。

1823年，以布賴恩？霍姆為首的一批普通事務律師另成立了“倫敦法律協(xié)會”（LondonLawInstitution），并迅速從會員中募集到一筆捐款，在查色里街區(qū)購得一塊地皮，建起協(xié)會辦公大樓。1831年，新協(xié)會通過皇家特許狀獲得法人資格。第二年，新、舊兩個協(xié)會合并，舊協(xié)會名稱保留下來，簡稱“事務律師協(xié)會”（TheLawSociety）。

通過兩個世紀的分化與改組，一種獨特的二元律師制度出現(xiàn)于英國。出庭律師和事務律師在知識結構、教育方式、任職條件、資格授予和業(yè)務范圍上各不相同，在組織上彼此分立，二者之間不能自由流動，更不能兼而為之。比較而言，出庭律師的資質(zhì)條件和社會地位相對較高，組織性較強。他們可以在任何法院出庭辯護，而且有資格出任法官，但他們不能與當事人直接接觸。事務律師無權在中央法庭出庭辯護，只能從事訴訟前的一般性法律事務，如提供法律咨詢、制作法律文書、準備訴訟材料等。有關材料準備完畢后，便交由出庭律師繼續(xù)完成以后的庭審辯護工作。從一定意義上說，事務律師是出庭律師與當事人之間的橋梁和紐帶。

三、19世紀的合并建議及其失敗

19世紀時，事務律師為提高自身地位，強化了內(nèi)部管理，這體現(xiàn)在三個方面：一是加強了職業(yè)教育。1833年，事務律師協(xié)會開辦了培訓學校，為低級事務律師講授普通法、衡平法和財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法等。二是規(guī)范了資格授予條件。1843年，議會通過法案，規(guī)定事務律師必須具有5年“受雇秘書”（articledclerk）經(jīng)驗和通過資格考試后方能開業(yè)?？脊儆煞ü偃蚊?，共5人，每年更換一次。三是嚴格了紀律管理。1843年議會法案規(guī)定，由法庭任命專人定期對事務律師的職業(yè)行為進行調(diào)查，提出報告，對于違規(guī)違紀者法庭有權給予必要的懲罰。1868年，調(diào)查懲戒權轉(zhuǎn)交事務律師協(xié)會下屬的一個專門委員會負責。

通過以上措施，事務律師的教育程度和專業(yè)素質(zhì)大為改善，業(yè)務范圍隨之擴大。他們先后把財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公證和羅馬民法監(jiān)護人的業(yè)務吸納進自己的權限范圍之內(nèi)。從1848年到1859年，他們先后取得在季會法庭、遺囑和離婚法庭、海事法庭和教會法庭上的開業(yè)權。1871年，又獲得擔任治安法官的資格。

以上發(fā)展使事務律師的社會聲望有所提高，但仍沒有根本改變其“低級律師”的地位。特別是在出庭律師的心目中，事務律師總是被視為“下等人”（inferiormen）。1846年，事務律師喬治？斯提芬抱怨說，盡管他和許多出庭律師是親朋好友，但因職業(yè)偏見造成的無形隔閡使他喪失了許多與出庭律師聚會交流的機會，他透露，在其從業(yè)的32年中，只有一位出庭律師邀請他吃過飯。對于這種不平等地位，出庭律師自然心存不滿。因此，從19世紀中葉起，不時有人建議改革二元體制，將兩類律師合而為一。1846年，法律改革家費爾德呼吁效法美國，取消對事務律師的歧視性限制規(guī)則，給予他們和出庭律師平等的出庭辯護權，以便更合理地配置法律人才資源，讓訴訟當事人享有更大的自由選擇空間。這個建議得到廣大事務律師的積極支持。然而，由于以出庭律師為主體的反改革勢力的阻撓，費爾德等人的改革努力最后以失敗告終。

許多人對這次合并改革的失敗深感惋惜，但英國法律史專家霍茲沃斯卻不以為然。他認為，二元律師制度雖有弊端，但也有優(yōu)越性，合并后的益處未必能夠彌補由此帶來的損失。首先，在二元制下，出庭律師通過律師會館實行行業(yè)自治，除犯有蔑視法庭罪法官可以懲罰他們外，其他一切均不受法庭和法官管轄，從而保證了出庭律師在法律活動中享有較大的獨立性，這種獨立性無疑有利于英國自由與法治的發(fā)展。其次，在二元制下，出庭律師不得直接接觸當事人，由此可以避免辯護律師過分“當事人化”，防止個人感情因素影響司法過程，保證出庭律師以相對超脫客觀的態(tài)度陳述和分析案情，這有利于法庭準確認定事實和正確地適用法律，作出合理公正的判決。最后，在二元制下，兩類律師分工合作，各司其職，出庭律師只管法庭辯論，事務律師負責一般性事務，這種分工有助于提高律師的專業(yè)化水準，并進而提高司法審判質(zhì)量?；羰险J為，幾個世紀以來，英國的司法一直以其高質(zhì)量和公正性而受到世界各國的贊揚，毫無疑問是與律師的專業(yè)分工及其高素質(zhì)分不開的。

四、最近的改革與發(fā)展走向

最近幾十年，要求改革二元律師制度的呼聲再起。改革要求者認為，二元制造成了訴訟費用昂貴，因為一個當事人必須同時負擔一名事務律師和一名出庭律師的費用，從而加重當事人的經(jīng)濟負擔；其次，二元制導致訴訟時間的浪費。因為同一個案件需要兩類律師參加，事務律師首先要仔細了解案情、核實證據(jù)、掌握法律要點，然后再交給出庭律師，出庭律師仍需要花費一定的時間熟悉案情，由此造成工作上不必要的重復。最后，二元制帶來擇業(yè)機會的不平等和社會不公。出庭律師職業(yè)的壟斷性，把事務律師永遠排除在法庭辯護席之外，使許多具有辯護才能的事務律師找不到施展才華的舞臺，這既是社會資源的巨大浪費，也不利于培養(yǎng)律師的競爭意識和進取精神?？傊?，在改革要求者看來，二元制不符合當今追求低成本、高效率和社會公正性的司法改革趨勢。

改革派的力量源泉主要來自事務律師團體。1969年，事務律師協(xié)會在一份報告中要求大法官授予事務律師在皇家刑事法院出庭辯護的權利，這一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事務律師獲得了有限范圍內(nèi)的出庭辯護權，即：如果案件是由治安法院預審、皇家刑事法院判決的話，事務律師可以在皇家刑事法院出庭辯護。在以后的近20年內(nèi)，事務律師協(xié)會為打破二元分立制繼續(xù)努力，但在出庭律師公會的抵制下成效甚微。1979年，一個皇家委員會在對律師制度進行了為期3年的調(diào)查后，雖然承認舊制度存在弊端，但最終結論還是維持現(xiàn)狀，理由是二元制有利于保證法庭辯護和審判質(zhì)量。

1990年，英國律師制度改革終于邁出了關鍵性的一步。這一年，議會頒布了《法院和法律服務法》（TheCourtandLegalServicesAct）。它規(guī)定，①出庭律師可以直接接觸某些當事人，可以與當事人直接訂立法律服務合同；②合格的事務律師可以被任命為高級法院的法官；③允許一切“合格者”在所有法院出庭辯護，而不一定非是出庭律師不可；④允許出庭律師和事務律師之間建立合伙關系（不過，迄今為止，出庭律師公會和事務律師協(xié)會都未放松其行業(yè)規(guī)則，這類合伙實際上仍被禁止）?！斗ㄔ汉头煞辗ā烦醪酱蚱屏藘深惵蓭熢跇I(yè)務分工上的隔絕狀態(tài)，但僅此而已，在行為規(guī)范、職業(yè)培訓、資格審查等管理事務上，兩類律師仍然分別由各自的行業(yè)組織負責。

1999年英國議會又頒布《接近正義法》（AccesstoJusticeAct），將改革又推進了一步。該法案規(guī)定，大法官在取得議會同意的條件下，可以改變那些不恰當?shù)叵拗瞥鐾マq護權的規(guī)則，這就簡化了出庭辯護資格的批準程序。另外，該法案授予出庭律師以完全的庭審前訴訟準備權利，包括會見當事人、證人和核實證據(jù)等，但前提是必須經(jīng)過必要的培訓，并已經(jīng)在事務律師協(xié)會注冊。

第8篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

[關鍵詞]墨子；辯論；語言藝術

[中圖分類號]HO―O [文獻標識碼]A [文章編號]1672―5905(2009)01―0066―03

墨子是墨家學派的創(chuàng)始人，是先秦時期繼孔子之后出現(xiàn)的第二位文化偉人，開創(chuàng)了墨學，提出兼愛、非攻、尚賢、尚同、節(jié)用、明鬼等具有積極進步意義的思想。為了宣傳他的主張，墨子四處游說，言傳身教，廣征博引，以理服人。墨子的辯論與眾不同，技巧高超，既不像孟子那樣氣勢奔放、咄咄逼人，也不像莊子那樣縱橫跌宕、變幻莫測，而是樸實無華、推理嚴密。墨子的辯論講科學、重事實，有理有據(jù)。“夫辯者，將以明是非之分，審治亂之紀，明同異之處，察明實之理，處利害，決嫌疑焉?！币赞q來別同異、明是非，形成其獨特的“墨辯學”。墨子的辯論用詞準確、語言縝密、百無疏漏，這在先秦諸子中是首屈一指的。下面從兩個方面來論述墨子辯論的語言藝術。

一、墨子辯論語言的表達特色

語言是辯論的物質(zhì)手段。先秦時期，諸侯爭霸稱雄，造就了大批能言善辯的社會活動家、論辯家，他們的論辯語言各具特色，有的言簡意賅，循循善誘；有的恣意縱情，奇特浪漫；還有的駁難離析，淋漓盡致等。墨子的辯論，語言簡樸、平實，準確、生動。如在《墨子?非攻下》中，針對許多好戰(zhàn)的國君常借商湯、武王的征伐行為，為自己的掠奪行為辯護，“今夫好攻伐之君，又飾其說以非子墨子曰：‘子以攻戰(zhàn)為不義，非利物與?昔湯放桀，武王伐紂，此皆立為圣王，是何故也?’”墨子辯駁道：“子未察吾言之類，未明其故也。彼非所謂攻，謂誅也!”在這里，墨子明確區(qū)分了“攻”與“誅”這兩種不同性質(zhì)的戰(zhàn)爭，其語言準確擊中對方要害，墨子以簡樸平實的語言，表達了自己對戰(zhàn)爭性質(zhì)的認識，可謂一字千金。

墨子的語言不但準確，而且精煉?！赌?修身》篇說“慧者心辯而不繁說”，就是要求論辯語言要精煉。有一次墨子的弟子禽滑厘問他：“多言有益乎?”墨子回答：“蝦蟆蛙蠅日夜而鳴，舌干辟然，而人不聽之。今鶴雞時夜而鳴，天下振動。多言何益?唯其言之時也?！蹦邮志珶挼卣f明了墨家反對說大話空話，但不反對說有用的進步的合時宜的話。

墨子的語言不但簡煉，而且生動感人。例如，有人反對墨家“兼愛”的思想，并再三向墨子發(fā)難。因而墨子與他們展開辯論，《兼愛下》記載了這次辯論，對方說墨子的“兼愛”主張雖然好聽，但不實用，“即善矣，雖然，豈可用哉?”墨子立刻反駁道：“用而不可，雖我亦將非之，且焉有善而不可用者?”墨子認為如果“兼愛”思想只是好聽而不實用，別說你們，就連我自己也要對它進行批判、指責，并進一步指出，哪有好東西只是中看不中用呢?墨子的語言簡明生動，在先秦諸子中，是無與倫比的。

劉勰曾在《文心雕龍》中評價墨子的語言“意顯而語質(zhì)”，也正是總結了墨子辯論的語言特色：準確、簡煉、質(zhì)樸、生動。

二、墨子辯論語言的邏輯技巧

墨子具有敏銳的洞察力，他的辯論博大精深，涉及到哲學、文化、邏輯、語言、思維、心理、角色等方方面面，尤其是強大的邏輯力量，具有強烈的感染力和說服力?！熬拖惹貢r代而言，中國形成有自己獨特特點的關于思維本質(zhì)與規(guī)律的理論，墨家的思維形式結構論是中國‘辯學’或‘名學’的奠基?！蹦釉谵q論中創(chuàng)造性地制定了概念、判斷、推理等思維形式的學說，揭示了邏輯所構成的這三種思維形式的區(qū)別。墨子的辯術是我國古代辯論科學的精華?！赌?小取》所談“摹略萬物之然”、“論求群言之比”以及“以名取實”、“以辭抒意”、“以說出故”、“假”、“效”、“譬”、“侔”、“援”、“推”，以及《墨子?大取》講的“故”、“理”、“類”等，都成為墨子的辯論法寶，體現(xiàn)了他高超的辯論語言技巧。下面從“假”、“譬”、“援”、“推”四個方面探討墨子辯論的邏輯技巧。

(一)“假”式反證法

《小取》：“假者，今不然也?！薄督?jīng)下》：“假必悖。說在不然?！薄督?jīng)說下》：“假必非也而后假，狗。假霍也。猶氏霍也?！薄凹佟本褪羌偈?、假若、假如、假設，指在論證一個命題的時候，先假定與這個論題相反的命題存在，然后根據(jù)這個命題的虛假來證明原來的論題的正確性。簡單地說，“假”就是為了證明某個論題，就先假說它為相反的論題并由此推出錯誤來的證明法，即我們今天說的反證法?！八峭ㄟ^確定與論題相矛盾的判斷(即反論題)的虛假，然后根據(jù)排中律，由假推真，來證明論題的真實性的一種論證方法?！痹谑褂眠@個方法的時候，墨子強調(diào)，要注意假定的命題必須是錯誤的，才能證明自己的論題是正確的，即“假必非也而后假”，否則，不但不能證明自己的論題，相反，倒證明了論敵的論題。例如，要證明狗是沒有姓的，就假定狗姓霍，而霍是霍氏人的姓，姓霍的人是不允許狗姓霍的，他們會反對這個荒謬的命題。于是，就證明了狗是沒有姓的。又如在《節(jié)葬下》中，說當時的貴族統(tǒng)治者主張實行“厚葬久喪”，“棺槨必重，葬埋必厚，衣衾必多，文繡必繁。丘隴必巨”，“厚葬久喪”可以使貧者富、寡者眾，墨子對此用“假”駁斥了厚葬久喪者的謬論：“使王公大人行此，則必不能蚤朝晏退；使士大夫行此，則必不能治五官六府，辟草木、實倉廩；使農(nóng)夫行此。則必不能蚤出夜人，耕稼樹藝；使百工行此，則必不能修舟車，為器皿矣；使婦人行此，則必不能夙興夜寐。紡績織紉?！睘榱伺g“厚葬久喪”，先假定它是對的，讓國人都去遵守、執(zhí)行，然而依從了這種主張。將會給國家造成一系列的惡果，執(zhí)政者無法正常治理朝政，士大夫、農(nóng)夫、百工、婦人都不能各司其職，根本無法富貧眾寡，由此證明了“厚葬久喪”的荒謬。

(二)“譬”式證明法

《小取》：“譬也者，舉他物而以明之也?！薄本褪瞧┯?，是說明道理的一種很重要的方法。它不同于一般的舉例和形象比喻，它所舉的事例必須是雙方已知和公認的，而且必須以承認此物與他物屬同類為前提，否則就不能達到“舉他物而以明此物”的證明目的?！盾髯?釋難篇》：“談說之術，分別以喻之，譬稱以明之?！逼┯骶褪且驗橹毖圆荒軐⑵涫轮v清楚而產(chǎn)生的，對于別人不信之“故”用譬喻來講明。所以墨家將其借來作為“明故”的證明方法，這正是王充在《論衡?目紀》中所說的：“何以為辯，喻深以淺?！蹦酉灿闷?，也善用譬，他根據(jù)不同的“譬”式要求，經(jīng)常采取三種譬式證明法。第一，取像于其物，以說明一般的規(guī)律。如《墨子?所染》：“子墨子見染絲者而嘆曰：‘染于蒼則蒼。染于黃則黃……非獨國有染也，士亦有染?！蹦诱J為，人的思想

猶如一塊白布，時刻受周圍環(huán)境熏陶，近朱者赤，近墨者黑，染于善人則善，染于惡人則為惡，比喻習染可以改變?nèi)说男愿?，交游不可不慎。第二，取譬于成事，以指導人們的行為。如《墨?耕柱》：“治徒娛，縣子碩問于子墨子曰：‘為義孰為大務?’子墨子曰：‘譬若筑墻然。能筑者筑，能實壤者實壤，能欣者欣，然后墻成也。為義猶是也，能談辯者談辯，能說書者說書，能從事者從事，然后義事成也?！笨h子碩問墨子談辯、說書、從事三種為義的方式中，哪種最重要?墨子以現(xiàn)實生活中人人皆知“筑墻”一事為譬，巧妙地說明，只有大家齊心協(xié)力，才能把墻筑起；為義和筑墻的道理一樣，喜于談辯的就談辯，長于說書的就說書，善于從事的就從事，只有談辯、說書、從事三者同時并舉，通力合作，才能達到為義的目的。墨子如此譬喻，形象生動，使人有推窗觀日、開門賞月的明快之感，易于理解，樂于接受。第三，以寓言作譬，以明辨義理。如《公輸》：“子墨子見王，曰：‘今有人于此，舍其文軒，鄰有敝輿，而欲竊之；舍其錦繡，鄰有短褐，而欲竊之；舍其梁肉，鄰有糟糠，而欲竊之。此為何若人?’王曰：‘必為竊疾矣?！幽釉唬骸踔ニ我?，為與此同類?！蹦右栽⒀宰髌?，鋪張揚厲，步步進逼，窮理析義，不容不信，終于使喜好攻戰(zhàn)的楚王不得不大呼“善哉!吾請無攻宋矣。”

墨子運用“譬”式證明法，或說理以闡明自己的主張，或駁斥以攻破敵人的謬論?；蚱┬岩约ぐl(fā)他人的覺悟，取譬明理，把精當?shù)恼撌雠c摹擬形象的描繪融合于一體，既給人以哲理上的啟迪，又給人以藝術上的美感。

(三)“援”式推論法

《小取》：“援也者，曰：‘子然，我奚獨不可以然也?’”孫詒讓據(jù)《說文?手部》所云：“援，引也?！苯忉尀椤爸^引彼以例此?！薄霸本褪窃?，即引彼證此，這種推論方法，就是邏輯學中的類比推理。

墨子“援”式推論所用的前提必須是對方說過的話或行過的事，或者是某人說過的話(如“圣王之道”、“先王之書”、“古書之言”)或行過的事并已為對方所承認和肯定了的。根據(jù)這個前提，墨子進行推論。如在《魯問》中，魯陽文君對墨子說反對“食其子而賞其父”的惡俗，“有啖人之國者，其國之長子生，則解而食之……美則以遺其君，君喜則賞其父，豈不惡俗哉!”墨子道：“雖中國之俗，亦猶是也。殺其父而賞其子，何以異食其子而賞其父者哉!”在此，墨子以魯陽文君所深惡痛絕的惡俗――“食其子而賞其父”作為前提，巧妙地推論出“殺其父而賞其子”同樣是惡俗，有力地鞭撻了魯陽文君好攻伐，使人民戰(zhàn)死，又從而賞之的罪惡行經(jīng)。這樣的類比，入情入理，雄辯有力。

由于墨子的“援”式推論只要求其“然”必須相同，而不要求其“所以然”也相同，如只要承認“楚人非人”與“白馬非馬”這兩個命題屬于同類性質(zhì)的命題，就可以由“子之然”類比推出“我之然”，至于為什么要承認“楚人非人”或“白馬非馬”的原因和根據(jù)等，就不便追究。所以，在使用這種推論方法時，可以暫時難倒對方，使自己獲勝，但卻不一定得到真理。

(四)“推”式推論法

《小取》：“推也者，以其所不取之。同于其所取者，予之也?！仟q謂’也者，同也；‘吾豈謂’也者，異也?！薄巴啤本褪穷愅?，類推是就同一類型的事物中，把還沒有取得判斷的這一部分和已經(jīng)取得判斷的那一部分相比較，從而給這一部分也定出判斷來?！笆仟q謂”(這如同說)是用來表示相同意義的命題可以類推，“吾豈謂”(我難道說)是表示不同意義的命題不可以類推。孫中原認為“推”，“即以對方所不贊同的和所贊同的屬于同類這一點為根據(jù)，來反駁對方的觀點。這是應用矛盾律的歸謬式的反駁方式……從推理形式上說，這是一種歸謬式的類比推理?！比纭短熘鞠隆份d，“其所取者”“為不仁不義也”；“人人之場圃，取人之桃李瓜姜者”；“穴人之府庫，竊人之金玉布帛者”；“逾人之欄牢，竊人之牛馬者”；“逾人之墻垣，拘格人之子女者，不義”。所以，凡行竊者即“凡不與其勞獲其實皆不義”。據(jù)此類推：今王公大人“攻伐無罪之國，入其溝境，刈其禾稼，斬其樹木，殘其城郭”，是“非其所有而取之”，故王公大人攻伐無罪之國是不義的。又如《公孟》載，公孟子曰：“無鬼神”，又曰：“君子必學祭禮?！弊幽釉唬骸皥?zhí)無鬼而學祭禮，是就無客而學客禮也，是猶無魚而為魚罟也”。這其實是歸謬和類比的結合。

第9篇：辯論和辯護的區(qū)別范文

 

內(nèi)容摘要：刑事審判權范圍尚未有明確與統(tǒng)一的定位，文章僅僅是擇取現(xiàn)實糾結的角度，分三個層面對此問題進行了總結與梳理。糾結之一，附帶民事訴訟被告準入規(guī)則不一致。糾結之二，贓款贓物的處理與民事訴訟的“不和”。糾結之三，在罪名變更與累犯兩個問題上暴露定罪量刑權與公訴權的相互僭越。本文針對不同情況主要從程序的合理設置入手，以求法律上的衡平。其一，附帶民事訴訟被告的準入規(guī)則統(tǒng)一為“有責主體”；附帶民事訴訟被告的追加要遵循一事不再理原則并配套相關的程序。其二，贓款贓物可以一并判決退賠的，一并在刑事文書中予以判決；不能判決的，待刑事判決生效后可以直接提起民事訴訟而不需等待追贓完畢。其三，罪名變更要經(jīng)歷一定的辯論程序；累犯要分情況在起訴書中予以認定。

一、刑事審判權范圍的內(nèi)涵

（一）審判權的性質(zhì)與范圍

法學理論中有一種社會契約論，即社會成員認識到了集體力量的強大，他們就集合起來，通過彼此之間的默契，把自己的權利交給國家。國家就擔負起了保護社會成員的義務，國家通過審判的方式來保護社會成員，這就是審判權。因此，審判權在性質(zhì)上是國家權力不可分割的組成部分。

另一方面，為了防止國家權力、審判權力的濫用，以“依法治國、法治社會”為理念基礎的社會制度應世而生。審判權必然要受法律的規(guī)范，法律也必然影響著審判權的范圍命運。在實證法中,審判權限主要集中于憲法和程序法的規(guī)則中。間接地,實體法權利也決定著審判權的范圍。因此，現(xiàn)行實體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范，正是本文研究審判權的范圍所在。

（二）刑事審判權的范圍

刑事審判權的范圍，從審判權的外延而言，是指區(qū)別于訴權、行政權、檢察權，以定罪與量刑為核心的案件審判權；從審判權的內(nèi)涵而言，是指區(qū)別于民事審判權、行政審判權，以刑事案件的處理為核心的案件審判權。因此，刑事審判權的范圍，是圍繞被告人，以定罪量刑為核心的審理權。

審判權，顧名思義，是行使對于案件的審查權與裁判權，查明案件的法律事實并對案件依據(jù)法律作出裁判。刑事案件審判權的范圍，一方面涉及刑事案件的審查權，如對刑事案件立案的審查、對證據(jù)的審查以及對程序的審查。另一方面，也是最核心的方面，刑事審判權需要根據(jù)查明的事實對案件作出裁判，具體又可分為對實體事項的裁判權和對部分實體事項、程序事項的裁定權、對純粹程序事項的決定權。前者主要以定罪、量刑為核心，對被告人的罪名、刑期、贓物的處理以及追繳或者賠償（涉及附帶民事）等問題作出判決；后者如裁定維持原判或發(fā)回重審、裁定減刑、假釋以及決定轉(zhuǎn)為普通程序等?？梢?，刑事審判權的范圍在廣義上是一個非常寬泛的內(nèi)容。此處，筆者僅僅是從狹義的實體事項判決權角度，對刑事審判權的范圍問題做進一步的分析與思考。具體而言，主要是涉及刑事審判權范圍中的附帶民事訴訟被告、贓物贓款的處理以及定罪量刑的兩個問題在實踐中遭遇的糾結。

二、糾結1——刑事附帶民事訴訟的“個人管轄權”囧境

刑事審判權的一項特殊之處就是還享有對附帶民事案件的審判權，即不僅僅涉及對犯罪案件的處理，還涉及到對一些民事侵權案件的處理。刑事附帶民事案件也有其“管轄權”，當然這里的管轄權不是指各級人民法院之間或同級人民法院之間受理一審民事案件的分工和權限，而是筆者特指附帶民事案件與普通民事案件的分工和權限。法院要對案件具有管轄權，必須同時滿足兩個條件：即法院對所涉案件具有“主題管轄權”（subject matter jurisdiction），即法院具有審理該類型的案件的權力，同時，法院還需對案件當事人具有“個人管轄權”（personal jurisdiction），即法院具有對訴訟中涉及的當事人作出影響其權利義務的裁決的權力。那么，法院對刑事附帶民事訴訟案件的哪些當事人具有“個人管轄權”，特別是哪些被告人可以區(qū)別民事訴訟而進入刑事訴訟程序，實踐中仍然存在一定的困惑。

(一)附帶民事訴訟的被告范圍問題

附帶民事訴訟，是由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失而提起的賠償訴訟。雖然是以犯罪行為為核心，但是具體起訴的被告人又不限于作出犯罪行為的刑事被告人。根據(jù)1998年《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第八十六條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人包括：刑事被告人（公民、法人和其他組織）及沒有被追究刑事責任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的監(jiān)護人；已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人；共同犯罪案件中，案件審結前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人；其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人?？梢?，對附帶民事訴訟的的被告范圍認定不是以“行為主體”為標準（即誰犯罪，誰賠償），而是以“責任主體”為標準（即誰有責，誰賠償）。然而，實踐中對被告范圍問題，特別是作為共同被告問題，何去何從，真有種讓人霧里看花的感覺。

以下，筆者以經(jīng)常處理的交通肇事罪案件為例，來說說關于附帶民事訴訟被告人的那些事兒。

1．肇事司機與車主不是同一人，車主是否可以作為附帶民事訴訟的共同被告？從“責任主體”標準入手，車主承擔責任的法律依據(jù)決定了其是否應作為附帶民事訴訟的共同被告。1992年1月1日起施行的《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定了“承擔賠償責任的機動車駕駛員暫時無力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機動車的所有人負責墊付”，即車主的墊付責任。但2008年5月1日起施行的《道路交通安全法》取消了這一規(guī)定，因此對于車主是否應當承擔責任人，承擔怎樣的責任，都不一而足。根據(jù)最高人民法院的相關解釋，對以下三種情況下車主的賠償責任做出了具體的規(guī)定：由于車輛被盜而導致司機與車主不是同一人的，車主不承擔賠償責任；由于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù)而導致司機與車主不是同一人的，車主不承擔賠償責任；由于使用分期付款購買的車而導致司機與車主不是同一人的，車主不承擔賠償責任。另外，車輛發(fā)生借用、租賃、承包、掛靠等情況的，省高院以會議紀要、批復等文件形式，根據(jù)各種情況分散地規(guī)定了車主的連帶責任作為實踐操作的依據(jù)，但具體在判決書的制作過程中并不能予以引用?？梢?，關于車主責任的問題在2008年之后，雖然有最高人民法院的相關解釋，但都規(guī)定的是不賠的責任；而省高院的文件雖規(guī)定了賠償?shù)呢熑?，但效力范圍僅限于一省之內(nèi)。當然，這些問題將隨著2010年7月1日侵權責任法的施行而畫上句號。

2．雇主雇傭雇員的的過程中，發(fā)生交通事故，雇主是否可以作為附帶民事訴訟的共同被告。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。因此，從法律規(guī)定角度而言，雇員（即駕駛員）交通肇事的，雇主亦是附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人，應該作為共同被告。但是司法實踐中，一般卻傾向于不將雇主作為附帶民事訴訟的共同被告。

3．交通肇事中，保險公司可否作為附帶民事訴訟被告人，要求其承擔相應的保險責任。

筆者認為，在交通肇事罪中，駕駛員也即被告人往往負事故的主要責任或者全部責任，其投保的保險公司應在有效保險合同范圍內(nèi)承擔賠償責任。但是，此處保險公司的賠償責任是基于保險合同的相對性，由保險公司向投保人承擔，而不是向其他人承擔。作為附帶民事訴訟的有責賠償主體，應是指應向被害人承擔賠償責任的主體。因此，保險公司是賠償責任的主體，但不是向刑事被害人賠償?shù)闹黧w。也即，這里其實存在兩個不同的訴訟——被害人與肇事人的侵權之訴和肇事人與保險公司的合同之訴。故，從理論上來講，保險公司不宜作為附帶民事訴訟的被告人。實踐中，對該問題的操作也經(jīng)歷了一番“變革”，即由起先的不允許將保險公司作為附帶民事訴訟的被告，到現(xiàn)在慢慢地允許將交強險中的保險公司作為附帶民事訴訟的被告，但不允許將商業(yè)險中的保險公司作為附帶民事訴訟的被告。

以上是筆者舉例的三種情況，結論似乎是對被害人應承擔賠償責任的主體未必是附帶民事訴訟的被告，而附帶民事訴訟的被告又未必是對被害人應承擔賠償責任的主體。

(二)對另案處理的同案犯可否追訴 

實踐中，偶爾會出現(xiàn)這樣的情況（case1）：a（已判決）、b（在逃另案處理）共同犯罪給c造成了經(jīng)濟損失。c在對a的刑事訴訟中已經(jīng)提起過附帶民事訴訟并形成了生效的法律文書（附帶民事訴訟判決書或調(diào)解書），但未能得到全額賠償，其在b歸案后是否可以對b提起附帶民事訴訟？即，被害人是否可以追訴另案處理的同案犯，要求其承擔共同賠償責任。答案只能是可以或者不可以。

如果可以追訴，那么追訴的程序怎么走？如果仍然是按照附帶民事訴訟進行，那么在前案已經(jīng)就附帶民事訴訟問題判決或者調(diào)解結案的，后案又該如何處理？比如，前案已經(jīng)判決的，后案的附帶民事訴訟既不合適判決也不調(diào)解。因為，如果再次判決或者調(diào)解，則將出現(xiàn)因同一訴訟請求形成前后兩份不同的法律文書，嚴重損害了先前生效法律文書的既判力。如果前案已經(jīng)調(diào)解的，后案同樣也不適合判決或者調(diào)解。如果不可以追訴，駁回其起訴的理由是什么？不能追訴做是否違背了法律的公平、公正原則，損害了被害人的合法利益？這些問題都將是看似無法解決的死結。

以上是我們從事后的角度來看待和思考問題。那么，我們能否從事前角度來預防此類尷尬情境的出現(xiàn)呢？比如，再遇到這類情形時，我們已經(jīng)預料到了將來可能出現(xiàn)被害人追訴b的情況，那么在對a的附帶民事訴訟過程中，能否通知c追加b為共同被告？從民事訴訟程序設計的角度而言，a、b作為共同侵權人，c僅對a提起民事侵權之訴，人民法院應當通知其追加被告b。即，作為一個共同侵權之訴，其訴的標的具有不可分性，是必要共同訴訟，人民法院必須合一審理和判決，以避免同一方多數(shù)人各自為訴訟行為的結果所形成的裁判抵觸?？梢?，民事訴訟的程序設計已經(jīng)考慮到了類似本案的情況。接下來的問題是，既然法院通知c追加b作為共同被告，c可能同意追加，也可能不同意追加。

情景一：c同意追加。然而b因為在逃而無法參加訴訟。所幸，民事訴訟還設計了缺席判決制度，對b缺席的情況經(jīng)法定傳喚之后仍可以繼續(xù)開庭審理。但是，最主要的問題還是在開庭之后，法院就處在既不能判決也無法調(diào)解的嚴重問題。因為b同時還是刑事被告人，其是為了躲避刑事責任才在逃的，法院處理此類刑民共存的案件時，有一個先刑后民的原則，即要先對其刑事部分作出判決，再對其民事部分作出判決。因此，對于在逃的b，由于其刑事部分尚未判決，民事部分自然也不能作出判決。先刑后民的理念強調(diào)的是刑事未判，民事也不能判，但可以調(diào)解，問題是b人都無法找到，自然也就不可能調(diào)解。

情景二：c不同意追加。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)則，則法院應通知b作為第三人參加訴訟。b在逃，因此存在通知不能的情形。

綜上，無論從事前還是事后的角度，我們似乎都難以找到解決問題的突破口。

三、糾結2——贓款贓物的刑事審判權與民事侵權之訴的糾纏

根據(jù)法律的相關規(guī)定，贓款贓物可以是指犯罪分子違法所得的一切財物（刑法第64條），可以是指公、檢、法扣押、凍結的被告人的財物（刑訴法第198條），也可以是指追繳的財物（《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第276、277條）。因筆者要討論是贓款贓物的刑事審判權與民事侵權之訴的關系，故此處所謂的贓款贓物也主要限于犯罪分子違法所得的但實為被害人所有的合法財物。

2000年《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第一條規(guī)定，因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。同時，該規(guī)定第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！边@些規(guī)定給我們的一個直接信號就是，對于被犯罪分子非法侵占和處置的被害人的財物，只有先經(jīng)過追贓程序且追贓不能的情況下，才可以另行提起民事侵權之訴。這一方面可能是基于對先刑后民的規(guī)則顧慮，但另一方面也無疑給被害人維權設置了一道無形的門檻。司法實踐中，可能出現(xiàn)法院認為屬于追臟范圍而不予受理，而偵查機關認為屬于可以提起民事訴訟的范圍而追繳已基本無望的尷尬局面。難怪有同仁質(zhì)疑其是“刑事優(yōu)先處理的原則似乎早已習慣性的忽悠了我們民事權利的獨立性”。贓款贓物的刑事審判權與民事侵權之訴何去何從，我們還在反思的路上。

四、糾結3——定罪量刑權與公訴權的“灰色”地帶

定罪量刑權是一個很豐富的研究課題。這里，筆者主要觸及的是與公訴權相聯(lián)系的兩個方面，及法院的直接變更罪名權與檢察院的累犯認定問題。

（一）刑訴法162條——審判權對公訴權的僭越之嫌

根據(jù)刑事訴訟法第162條第（一）項及《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第176條第一款第（二）項的規(guī)定，法院在刑事公訴案件審理完畢后，認為檢察機關起訴指控的罪名與法院審理查明的犯罪事實不符，法院直接根據(jù)審理查明的事實、證據(jù)重新認定罪名，對被告人作出有罪判決。該條規(guī)定，向來為司法界所詬病。

上述條款規(guī)定了法院直接變更罪名的權力，其本意可能是提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，但卻背負了審判權僭越公訴權的巨大嫌疑。實際上，上述條款的規(guī)范不僅僅是偷襲了公訴權，還一定程度地剝奪了辯護人和被告人的正當辯護權。缺乏必要的辯論程序，無疑是法院直接變更罪名權的阿基里斯之踵。

（二）累犯問題——公訴權對審判權的逾越之疑

累犯（一般累犯），是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。對于累犯這個概念基本沒有異議，但對于實踐認定累犯這個問題還是存有一定的疑問。

 　例如(case2)，甲2004年曾因犯非法拘禁罪被判處有期徒刑一年，2006年又因盜竊2000元財物被提起公訴。檢察機關在提起公訴的起訴書上除了寫明甲構成盜竊罪，提請法院依法判處外，一般還會另寫上這么一句“……甲系累犯……”。這里存在兩個問題：一是甲因一個犯罪行為而被兩次加重刑罰，是否有重復評價的嫌疑；二是后罪“應當判處有期徒刑”的認定主體是誰。如上述案例中甲盜竊2000元財物（盜竊罪的起點數(shù)額）的量刑一般是拘役四個月，由于要認定累犯，因此其基礎刑起碼要提升至有期徒刑六個月（第一次加重），之后由于是在五年內(nèi)再犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰并判處有期徒刑八個月（第二次加重）。這樣對于甲來說是明顯不公平的。再者，從行使公訴權的角度而言，公訴權是人民檢察院對公安機關等部門偵查終結后移送起訴的案件，進行審查，并依法作出提起公訴、不起訴的決定的權力。公訴權其本質(zhì)仍是一種請求權，只能提請法院依法判決。因此，筆者認為對于累犯中的后罪是否“應當判處有期徒刑以上刑罰”的認定主體仍在法院。除非該罪適用的法定刑幅度已經(jīng)毫無爭議的規(guī)定只是有期徒刑以上之刑罰，否則檢察院在起訴書上不宜直接認為是累犯。

五、刑事審判權范圍的法律衡平追求

（一）附帶民事問題的抉擇

1．統(tǒng)一附帶民事訴訟被告人的“入門”標準。既然規(guī)定傾向于“責任主體”的標準，那么就統(tǒng)一以此為標準。責任主體——“對刑事被告人的犯罪行為依法（向被害人或者被害人家屬）應當承擔民事賠償責任的單位和個人”，賠償?shù)膶ο笠窃摋l的一個隱含條件?；谶@樣的認識，我們得出，上述的車主和雇主都可以作為附帶民事訴訟的被告人，而保險公司則不宜作為附帶民事訴訟的被告人，不管其投保的是交強險還是商業(yè)險。

2．根據(jù)一事不再理的原則，拒絕對另案處理的案件再次提起附帶民事訴訟并嚴格遵循必要的程序。一事不再理原則是指同一糾紛經(jīng)人民法院終審裁判后，當事人不得以同一事實和同一理由再次向人民法院提起訴訟，人民法院也不得重復立案和審理。一事不再理原則中的“一事”指的是“一訴”。判斷前訴與后訴是否同一訴，原則上可從當事人和訴訟標的兩個方面進行判斷。一般而言，當事人不同，訴也不同。但在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人在前后訴中即使人數(shù)不同，也不構成不同的訴。

再以case1為例，在對a附帶民事的判決或調(diào)解生效后，再對b提起附帶民事訴訟則不應允許。依據(jù)就是一事不再理的原則。但是，這里還是有個程序的遵循問題需要探討。一是法院追加被告人的職權問題。如a、b作為共同的侵權人是必要共同訴訟人，c在起訴a的時候，依照我國民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知b參加訴訟；依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，法院應當追加b為共同被告。二是起訴權作為一項私權，當事人有自由選擇被告的權利。根據(jù)民法理論，共同侵權行為是債的發(fā)生原因之一，也就是說，受害人為債權人，共同侵權人是債務人，其法律效果就是全體侵權人負連帶責任。我國《民法通則》第87條對連帶之債規(guī)定為：“債權人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！币虼?，c在起訴是有權只選擇a作為被告，法律應當尊重當事人的選擇?；谶@種局面，筆者認為，法院在追加b為被告時，應詢問c是否同意。如果c同意追加b，基于b的刑事責任先于其民事責任處理原則，中止附帶民事訴訟的處理。如果不同意追加b，c必須作出如下選擇：（1）放棄對b的全部訴訟，只要求a承擔全部賠償責任，并在之后要受一事不再審原則的限制，不能對b追訴；（2）暫時放棄對b的應承擔責任部分訴訟，但是只能要求a承擔其應當承擔的部分，允許在判決生效后對b應承擔賠償?shù)牟糠钟枰宰吩V。

綜上，筆者認為針對case1的類似情況，可以這樣處理：對于已經(jīng)受理尚未處理完畢的，以程序瑕疵為由（未經(jīng)過通知及追加被告人）撤銷原判決或者調(diào)解，將b追加為共同被告重新立案審理；對于尚未受理的，在以后的訴訟中法院通知并追加b作為共同被告，c同意追加的，中止審理并待b抓獲后再恢復審理，c不同意追加的，由c選擇放棄對b全部訴訟或者其應承擔賠償部分的訴訟。

（二）追贓與訴訟的協(xié)調(diào)

對于財物被被告人非法占有或者處置的，雖然法律規(guī)定了追贓和訴訟雙重保護模式（即先進行追贓，在追贓或者退賠仍不能彌補經(jīng)濟損失的，可以提起民事訴訟），但是權利人實際上并不能及時維護其權利。一是，追贓時間過于漫長，被害人需要等待追贓處理完畢才能提起民事訴訟；二是即使能夠及時提起民事訴訟，可能還要受到先刑后民原則的限制而被中止審理。實際上，被害人的財物被毀壞可以提起附帶民事訴訟，而財物被非法占有或處置不能提起附帶民事訴訟，對后者已經(jīng)是一次不公平待遇；在后者被排除出附帶民事訴訟范疇的同時，對其另行提起民事訴訟又設置了另外一道追贓的屏障，則是再次的不公平待遇。因此，看似追贓與訴訟的雙重保護模式，實則為對其的兩次“貶謫”。

那么，如何在現(xiàn)有的法律框架下，協(xié)調(diào)追贓與訴訟的關系？筆者的意見如下：案件尚處于偵查或者公訴階段的，走追贓程序，依法由公安機關、檢察機關進行追贓；案件到了審理階段，則分情況處理。（1）符合附帶民事訴訟規(guī)定的，可以在刑事案件處理的同時一并提起附帶民事訴訟，不用走追贓程序；（2）不符合附帶民事訴訟，但贓款贓物的數(shù)額、去向等證據(jù)到位的，可以在刑事審理的過程中一并判決對贓物贓款予以追繳后者退賠；不符合附帶民事訴訟的，有關贓款贓物的數(shù)額、去向等證據(jù)也不到位的，在刑事審理的過程中不宜對贓款贓物一并作出判決，但可以在刑事判決生效后提起民事訴訟，不必無限期地等待法院追贓。

（三）定罪量刑的兩個方面

1．設置變更罪名的辯論程序

變更罪名的規(guī)定業(yè)內(nèi)批評已久，其問題的癥結仍在于缺乏一個正當?shù)某绦?。目前，司法界有關將量刑納入庭審程序的司法改革及試點工作正在如火如荼的展開。罪名的變更往往涉及到量刑變更，因此，有必要將罪名變更納入庭審程序并進行充分的辯論。下面，筆者分兩種情況對此進行討論。

第一種情況，法院認為需要變更罪名的（大多數(shù)情況如此），以二次開庭為原則。第一次開庭先查明起訴書指控的主要犯罪事實，以此確定被告人是否構成犯罪并進而判斷是否需要變更罪名。第一次開庭是為了確?！拔唇?jīng)人民法院判決任何人不得被認定為有罪”。第一次開庭是確定被告人有罪無罪的前提，也是變更罪名的基礎。第二次開庭則是針對案件查明的事實，人民法院認為需要變更罪名的再次開庭。為了保障控辯雙方充分地行使控訴權與辯護權，在第二次開庭前，法院應將擬定變更的罪名告知控辯雙方并給予一定的準備時間（比如十天）。在第二次開庭的時候，主要就變更的罪名進行罪名的辯論及相應的量刑的辯論。 

第二種情況，被告人或辯護人認為需要變更罪名的，可以在第一次開庭的辯論階段提出。如果案件是適用簡易程序的，由于公訴人通常不出席庭審，則宜轉(zhuǎn)為普通程序再進行審理。如果案件是適用普通程序的，被告人或者辯護人當庭在法庭辯論階段提出變更罪名的，審判長則應先詢問公訴人是否需要一定的準備時間再就變更后的罪名參加法庭辯論。如果公訴人認為不需要準備的，則法庭繼續(xù)進行辯論；如果公訴人認為需要時間準備的，則審判長應宣布休庭并擇日再次開庭就變更后的罪名主持辯論。

2．累犯與起訴書認定問題

累犯（一般累犯）與起訴書的認定問題，歸根究底是對法條規(guī)定的后罪“應當判處有期徒刑以上的刑罰”的不同理解和操作問題。針對類似case2的情況，筆者的建議如下：