保護(hù)未成年的法律條文精選(九篇)

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第1篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

關(guān)鍵詞：司法制度；少年；社會(huì)化

近年來關(guān)于少年司法領(lǐng)域的議題不再僅僅停留在法理的層面，而向分支領(lǐng)域不斷發(fā)展延伸。其中社會(huì)最關(guān)注的議題就是少年司法社會(huì)化相關(guān)問題的爭(zhēng)論。

關(guān)于少年司法社會(huì)化的定義，從不同的專業(yè)領(lǐng)域?qū)ι倌晁痉ㄉ鐣?huì)化的理解大致可以分成兩類，一類是以法學(xué)為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)少年司法社會(huì)化的研究主要集中在什么樣的少年司法制度能更好地適應(yīng)社會(huì)，少年司法制度是如何融入社會(huì)體系中并發(fā)揮作用的，少年司法制度是如何影響社會(huì)結(jié)構(gòu)，少年司法制度如何從公權(quán)力主導(dǎo)轉(zhuǎn)化成社會(huì)參與模式的等。另外一類的定義則是從社會(huì)學(xué)出發(fā)，關(guān)注的是社會(huì)結(jié)構(gòu)是如何影響社會(huì)司法的，社會(huì)因素在法律條文和司法過程有哪些具體的體現(xiàn)，來自非國家公權(quán)力的理念是如何參與少年司法的等。

一、歷史：少年司法社會(huì)化的理論與變革

英美國家少年司法制度是以少年審判制度為中心的少年司法制度。1899年，美國伊利諾斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，設(shè)立了世界上第一個(gè)少年法庭。少年司法制度早期的司法干預(yù)大于懲罰主要在于查清犯罪事實(shí)和依據(jù)法律對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，對(duì)少年兒童進(jìn)行司法干預(yù)?；谝话愕娜说乐髁x精神以及“少年兒童不能預(yù)謀犯罪”這一古羅馬法的古典理論和英美法系關(guān)于“國家對(duì)于少年不是懲罰的官吏而是最高監(jiān)護(hù)人”這一衡平法原則，如果父母不能履行撫養(yǎng)義務(wù)和管教責(zé)任，則由最高監(jiān)護(hù)人國家依法干預(yù)，承擔(dān)保護(hù)少年兒童的職責(zé)。一是保護(hù)未成年人，使其免受父母或監(jiān)護(hù)人的侵害。二是設(shè)法消除促使未成年人違法犯罪的種種因素，預(yù)防和減少犯罪。三是救助和矯治違法犯罪的未成年人。

1984年上海長(zhǎng)寧區(qū)設(shè)立中國第一個(gè)少年合議庭，直至1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》通過，第四十五條第一款為少年法庭的設(shè)立提供了法律依據(jù)。現(xiàn)今，少年司法領(lǐng)域的基本原則大都出自《未成年人保護(hù)法》，以教育、感化、挽救為方針，采用教育為主、懲罰為輔原則、綜合治理原則。我國目前的制度主要有少年矯正機(jī)構(gòu)（工讀學(xué)校、收容教養(yǎng)、管教機(jī)構(gòu)）社會(huì)幫教制度和社區(qū)矯治工作。截至2003年，借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)開始了社區(qū)矯正的階段。

二、現(xiàn)狀：少年司法社會(huì)化的現(xiàn)實(shí)與困境

（一）在押少年人數(shù)多年負(fù)增長(zhǎng)率

在押少年人數(shù)多年負(fù)增長(zhǎng)率，困境是由于案件積壓滯后、政策硬性規(guī)定等，使部分少年案件審理程序遲延。

統(tǒng)計(jì)局公開的在押未成年人數(shù)的數(shù)據(jù)對(duì)比顯示，2010年我國開始有計(jì)劃的控制在押青少年人數(shù)，以社區(qū)服務(wù)、社區(qū)管制、拘役來代替少管所服刑。除2009至2010年這一階段下降幅度較大之外，基本上呈現(xiàn)穩(wěn)步下降的趨勢(shì)。2004至2010年，少年領(lǐng)域的司法改革大幅推進(jìn)，在押人數(shù)波動(dòng)較大，但是增長(zhǎng)率維持在零點(diǎn)以下。統(tǒng)計(jì)局公布的關(guān)于未成年犯罪越軌人數(shù)比例總體呈現(xiàn)出案件少、起訴少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。

（二）刑事案件中未成年人罪犯數(shù)據(jù)波動(dòng)較大

刑事案件中未成年人罪犯數(shù)據(jù)波動(dòng)較大，困境在于進(jìn)入審判程序的未成年人的數(shù)量受法律政策的變動(dòng)影響較大。

未成年人犯罪人數(shù)，不同的年份會(huì)有所變動(dòng)，但是未成年人在押比率持平。這其中反映了司法程序從偵查、起訴、審判到司法社會(huì)工作領(lǐng)域，整個(gè)司法程序中有計(jì)劃的調(diào)控。主要包括以下內(nèi)容，一是青少年犯罪人數(shù)在總刑事罪犯總數(shù)中所占比例呈現(xiàn)下降趨勢(shì)，青少年犯罪人數(shù)中，占較大比例的年齡大致在18～25歲。二是我國少年司法社會(huì)化的過程中，由于法律條文的限制，加之滿18歲即承擔(dān)較重的刑事處罰的條文，使18～25歲青少年的司法制度社會(huì)化不足。這部分越軌青少年的司法制度社會(huì)化遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，僅僅依靠法律職能無法發(fā)揮出社會(huì)在矯治偏差青少年的有效職能，使18～25歲青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，總犯罪人數(shù)增加，青少年犯罪人數(shù)基本持平，我國少年司法制度改革，如社會(huì)組織接軌少年司法的試點(diǎn)已經(jīng)初見成效。

（三）四分之三的少年罪犯由社會(huì)轉(zhuǎn)接，其中大部分流向了社會(huì)組織

四分之三的少年罪犯由社會(huì)轉(zhuǎn)接，其中大部分流向了社會(huì)組織。困境在于，司法社工組織現(xiàn)實(shí)需求方面存在巨大的壓力，現(xiàn)有條件不足以應(yīng)對(duì)問題。

少年犯罪在案件流程中存在多個(gè)出口可以轉(zhuǎn)接到社會(huì)，只有少部分的特殊案件才與普通司法程序?qū)?。在我國社?huì)組織機(jī)構(gòu)發(fā)展不成熟，規(guī)范不完善的情況下，這種現(xiàn)狀帶來了極大地分流壓力。一方面是公檢法系統(tǒng)出于未成年利益最大化原則的考量而選擇社會(huì)組織矯治代替司法懲戒，另一方面是司法社工組織供求關(guān)系失衡無力承擔(dān)人數(shù)巨大的未成年人犯罪案件。

1.社工組織經(jīng)驗(yàn)不足，實(shí)踐案例相對(duì)較少

我國的社會(huì)組織理念方法從西方引入發(fā)展的近20年時(shí)間里，不足以完善到西方發(fā)達(dá)國家的程度，在少年司法案件逐漸向社會(huì)轉(zhuǎn)接的過程中，出現(xiàn)了種種不適應(yīng)的問題。社工組織大部分創(chuàng)建時(shí)間較短，司法實(shí)務(wù)又與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，使社會(huì)矯治服務(wù)陷入困境。

2.無強(qiáng)大的本土理論支撐

西方關(guān)于少年司法領(lǐng)域的著名觀點(diǎn)伴隨著司法領(lǐng)域的改革深入人心，但在中國整體重視家庭人倫的傳統(tǒng)框架下，很難接受國家作為未成年人最高監(jiān)護(hù)人的理念。將孩子視為家庭所有物的傳統(tǒng)文化與國家賦權(quán)父母為監(jiān)護(hù)人，保護(hù)未成人的觀點(diǎn)產(chǎn)生沖突，由此帶來了整個(gè)少年司法系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)與社會(huì)實(shí)際現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)。

3.法律法規(guī)不完善

關(guān)于少年司法領(lǐng)域法規(guī)的建設(shè)存在很多不完善的地方，一是存在亟待補(bǔ)足的空白領(lǐng)域，如司法社工組織在少年法庭的介入規(guī)制。二是相關(guān)法條過于抽象，社會(huì)組織自由裁量權(quán)過大，除此之外還存在很多法規(guī)多地不統(tǒng)一的地域性差異。案件發(fā)生地的不同導(dǎo)致最后案件走向和判決結(jié)果大相徑庭，監(jiān)督機(jī)制不完善。少年司法領(lǐng)域需要引入完善的監(jiān)督機(jī)制才能更好地保護(hù)當(dāng)事人，不能因?yàn)樯倌晁痉ǖ谋Ｃ苄砸蛞瓘U食。除此之外，社會(huì)組織還存在一定程度上的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)制力，對(duì)于犯罪的未成年人過于放縱和自由而沒有起到作用。部分學(xué)者對(duì)此持有的觀點(diǎn)存在爭(zhēng)議，一部分認(rèn)為社會(huì)組織本身的功能就是采用非暴力的手段達(dá)到社會(huì)化的目的，另一部分觀點(diǎn)認(rèn)為即使在社會(huì)組織中，對(duì)未成年犯罪者也要存在一定的強(qiáng)制力，一方面輔助矯治效果，另一方面強(qiáng)制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。

三、路徑：少年司法社會(huì)化的措施與建議

（一）加強(qiáng)多方聯(lián)動(dòng)合作

在押未成年人數(shù)量的穩(wěn)步下降的趨勢(shì)有賴于司法系統(tǒng)和社會(huì)組織的密切合作。罪錯(cuò)青少年的社區(qū)矯治來代替一部分的監(jiān)獄服役，在我國少年法庭是最常用的合作模式之一。在理論上來看主要的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在以下方面：一是將罪錯(cuò)青少年隔離開，防止犯罪方法和手段的傳授；二是可以運(yùn)用家庭、學(xué)校和社區(qū)等社會(huì)關(guān)系對(duì)罪錯(cuò)青少年進(jìn)行再社會(huì)化，不斷加強(qiáng)青少年社會(huì)關(guān)系的聯(lián)結(jié)；三是在社區(qū)環(huán)境下更方便對(duì)青少年進(jìn)行心理疏導(dǎo)和矯治，處在相對(duì)自由的環(huán)境下，在不擱置課業(yè)和正常生活之下進(jìn)行心理疏導(dǎo)等。但是這些前景的實(shí)現(xiàn)需要司法系統(tǒng)（主要是公檢法等）和社會(huì)組織的密切配合。在司法系統(tǒng)將青少年矯治的過程中的職能讓渡給社會(huì)組織，同時(shí)利用社會(huì)組織的優(yōu)勢(shì)加入心理疏導(dǎo)等要素，這其中的每一個(gè)變革都有賴于社會(huì)組織和司法系統(tǒng)之間的有效溝通。

（二）控制在押未成年人數(shù)增長(zhǎng)率政策與司法改革相配合

控制在押未成年人的增長(zhǎng)率大部分出于對(duì)青少年社會(huì)化的影響。少年司法的社會(huì)化一定要自始至終圍繞“青少年社會(huì)化（人的社會(huì)化）”這一個(gè)不變的主題。青少年在監(jiān)獄（少管所）的環(huán)境之下，與整體正常社會(huì)隔離的環(huán)境下，社會(huì)脫節(jié)的反應(yīng)會(huì)進(jìn)一步加深。在心智未成熟的青少年群體中，監(jiān)獄的環(huán)境更多發(fā)群體暴力欺凌和上對(duì)下的意志壓制以及剝削。這些作為在押的不可取之處是毋庸置疑的。然而減少在押青少年比例這種措施在全國范圍內(nèi)廣泛施行，其中的尺度和平衡點(diǎn)非常難以把握。這是法律和社會(huì)相互配合的問題，法律是公民的權(quán)利法，公民的普遍價(jià)值觀會(huì)推動(dòng)立法，社會(huì)需要不斷地向法律傳達(dá)需求。同時(shí)，法律要進(jìn)行對(duì)社會(huì)矛盾的及時(shí)有效調(diào)控。因此，在押青少年比率的穩(wěn)步下降絕非簡(jiǎn)單的社會(huì)呼吁和法律規(guī)定這么簡(jiǎn)單的事情，其背后涉及多方的平衡點(diǎn)考量，一方面要出于保護(hù)青少年的目的一定程度上減輕青少年的量刑，另一方面惡性的犯罪事件如果在與公眾期待差距較大的情形下，尤其是在中國重刑主義呼聲高漲的階段，有可能產(chǎn)生對(duì)集體情感和集體意識(shí)的損傷。

在押比例的減少，還要依靠司法系統(tǒng)早期的矯治。在強(qiáng)制措施控制犯罪未成年人開始到檢察院起訴為止，這段犯罪嫌疑人的矯治工作發(fā)揮了極其重要的作用，不僅僅是決定了案件是否進(jìn)入訴訟程序，還關(guān)系到犯罪之后的應(yīng)激反應(yīng)。在當(dāng)事人心理最脆弱的時(shí)候，司法社會(huì)工作者應(yīng)當(dāng)及時(shí)的介入。一是對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行初步的干預(yù)治療，二是積極取得和被害人（如果存在的話）的溝通以期取得諒解，還有在當(dāng)事人對(duì)訴訟流程不了解的情況下，作為當(dāng)事人的人去和司法系統(tǒng)對(duì)接溝通等，輔助出具相關(guān)的再犯率鑒定報(bào)告。在押比例的減少要想穩(wěn)步下降就必須依靠社會(huì)（尤其是非政府組織）以及司法系統(tǒng)的配合推進(jìn)。兩者必須保持同一個(gè)步調(diào)，同心同德才能將整個(gè)改革損失減到最小。

（三）促進(jìn)多方監(jiān)督制度建設(shè)和完善

結(jié)合新形勢(shì)，加大監(jiān)察委監(jiān)督力度，伴隨著司法改革的穩(wěn)步推進(jìn)，尤其是監(jiān)察委的獨(dú)立機(jī)構(gòu)設(shè)置能否將審判監(jiān)督少年司法的職能過渡一部分到監(jiān)察委等途徑，以加強(qiáng)案件審理評(píng)估監(jiān)督。

引入第三方的監(jiān)督力量以及加強(qiáng)審監(jiān)程序的獨(dú)立。引入第三方的監(jiān)督力量具有必要性、困難性。必要性體現(xiàn)在整個(gè)過程中各級(jí)法官以及檢察官等司法工作者的自由裁量權(quán)相比于其他的普通案件來說要大的多，因此司法的審查監(jiān)督中引入社會(huì)組織的監(jiān)督機(jī)制尤為重要。除了原有的審查體制之外，由于少年司法系統(tǒng)社會(huì)化的特性，其中就需要第三方的非政府組織以及群眾對(duì)少年司法程序的監(jiān)督，但是實(shí)務(wù)中的問題是對(duì)平衡點(diǎn)的把握。監(jiān)督的廣泛性前提是公開，然而出于對(duì)青少年個(gè)人隱私的保護(hù)，未成年的案件卷宗一律不公開審理，相關(guān)案卷一概不允許公開，這其中的第三方監(jiān)督就舉步維艱。

制度上涉及的漏洞包括兩點(diǎn)，一是少年司法案件絕對(duì)的保密，非案卷參與者、相關(guān)者不允許獲取相關(guān)的信息，并有完善的追責(zé)系統(tǒng)。二是審監(jiān)程序混雜在其他程序中，當(dāng)前存在低效長(zhǎng)周期的特點(diǎn)。即使是司法系統(tǒng)內(nèi)部的人員尚且不能獲知卷宗，更不要說外部的社會(huì)組織。第三方的監(jiān)督幾乎在少年司法領(lǐng)域呈現(xiàn)持續(xù)空白狀態(tài)，整個(gè)案件的審理監(jiān)督很薄弱，已經(jīng)到了亟待改革的危險(xiǎn)邊緣。

對(duì)于其中的困難性則是雙方的利益平衡點(diǎn)更難尋找。對(duì)其少年的隱私個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和對(duì)案件的監(jiān)督（合理性和適當(dāng)性的審查）沒有孰輕孰重的問題，而是雙方都必須把握的問題。因此，這條路徑是解決少年司法社會(huì)化的關(guān)鍵路徑之一。以何種方式平衡這兩種利益訴求是社會(huì)化過程中需要重點(diǎn)關(guān)注的議題。

第2篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

對(duì)于未成年人的犯罪分析

（一）未成年人有哪些特點(diǎn)未成年人具有著與成年人不同的心理特征，在思想上與行動(dòng)上存在著明顯的矛盾現(xiàn)象。由于生理年齡等方面的原因，身體和心理發(fā)展明顯的不成熟。與同齡人相處時(shí)很開放，但是對(duì)成年人則表現(xiàn)出很強(qiáng)的封閉感。情緒很容易激動(dòng)，叛逆情緒明顯，很喜歡標(biāo)新立異，不喜歡受傳統(tǒng)的束縛。

（二）未成年人犯罪明顯增加犯罪率的徒增引起了我們對(duì)于未成年人犯罪原因的思考，并采取各種措施對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行遏制。很多綜合地原因共同導(dǎo)致了未成年人犯罪，因此是一個(gè)動(dòng)態(tài)的社會(huì)問題。對(duì)于未成年人犯罪不可以鼓勵(lì)的看待，也不可以單單怪罪未成年人，因?yàn)榧彝?、學(xué)校以及社會(huì)都對(duì)此負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

（三）用法律來保護(hù)未成年人在制定法律的整個(gè)過程中，都應(yīng)該以維護(hù)未成年人的合法權(quán)益為核心，以促進(jìn)未成年人的健康發(fā)展為目標(biāo)，充分考慮未成年人這個(gè)群體的生理、心理的特殊性。事實(shí)是，長(zhǎng)期以來我國并沒有一個(gè)單獨(dú)的法律體系來處理未成年人犯罪，對(duì)待未成年和成年人用的是同一套法律體系。目前很多司法機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，數(shù)據(jù)顯示未成年人犯罪明顯增加，使得社會(huì)對(duì)于問成年人犯罪的關(guān)注度明顯提高，立法革新勢(shì)在必行。

新刑法對(duì)于與舊刑法相比所存在的進(jìn)步

（一）舊刑法相關(guān)規(guī)定舊的刑法有如下規(guī)定：未成年罪犯應(yīng)該在未成年罪犯勞教所執(zhí)行處罰，不滿16歲的罪犯一律不公開審理，16到18歲的罪犯一般不公開審理，問未成年罪犯沒有委托律師的，由法院給予法律援助，委托律師為其辯護(hù)，未成年罪犯有權(quán)在被審問時(shí)請(qǐng)其人到場(chǎng)。由此可知，舊的刑法僅僅對(duì)人到場(chǎng)、幫助委托律師，審理時(shí)的隱秘性對(duì)待，以及執(zhí)行地點(diǎn)的區(qū)別對(duì)待。

（二）舊的刑訴法缺陷明顯舊的刑法在立法、司法和執(zhí)法三方面存在明顯的缺陷和不足。未成年人犯罪隱私保護(hù)制度不夠完善，不利于未成年人未來重返社會(huì)，法律條文籠統(tǒng)，過于原則化，在執(zhí)行時(shí)不便于操作，這是立法方面存在的缺陷，對(duì)于未成年人合法權(quán)益的保障不足，沒有深入思考未成年人的犯罪原因，以成人的標(biāo)準(zhǔn)處理未成年人案例，這是司法時(shí)存在的不足，執(zhí)法方面，對(duì)于未成年人權(quán)益保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，執(zhí)行主體不明確，存在很大的隨意性，不能有效地配合以減少未成年人犯罪。

（三）新刑法實(shí)現(xiàn)了大刀闊斧的革新未成年人存在很強(qiáng)的特殊性，在處理相關(guān)案件時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持感化和教育的原則，重視保護(hù)未成年人的合法利益。因此新刑法在條例建立時(shí)特別加入了對(duì)未成年人實(shí)行教育，挽救，感化的方針政策，貫徹教育為主，懲罰為輔的原則。

對(duì)未成年人犯罪實(shí)行專門化處理

（一）專案專人專辦為了使處理未成年人案件的相關(guān)人員具有必須的專業(yè)能力，應(yīng)該通過教育、培訓(xùn)等方式來加強(qiáng)他們的素養(yǎng)，這是聯(lián)合國相關(guān)文件對(duì)于司法部門及其人員的要求，我國在處理未成年人案件時(shí)也逐漸地重視辦案人員的專門性，專門派遣熟悉和了解未成年人心理特點(diǎn)的法官來審理案件，保障他們的合法的申訴權(quán)利得到充分的行使，這就與成年人犯罪有效分開來了。

（二）未成年犯的權(quán)利得到更加充分的重視新刑法對(duì)于未成年人案件的審理強(qiáng)制性增強(qiáng)，將以前的未成年犯在審理時(shí)可以通知其人到場(chǎng)改為現(xiàn)在的應(yīng)當(dāng)通知其法定人到場(chǎng)。公檢法機(jī)關(guān)都被納入了義務(wù)機(jī)關(guān)，從偵查階段就開始實(shí)行法律援助。對(duì)于法定人由于各種原因無法到場(chǎng)，那么應(yīng)該通知其所在的單位、學(xué)?；蚓幼〉叵嚓P(guān)的負(fù)責(zé)人作為代表到場(chǎng)以保證未成年人的各項(xiàng)合法權(quán)益得到有效保護(hù)。

注重對(duì)未成年犯的隱私保護(hù)

新刑法注重對(duì)于不滿18周歲的未成年犯的隱私的保護(hù)，對(duì)于他們的犯罪記錄以及審理情況都要進(jìn)行封存，不得對(duì)外部機(jī)構(gòu)泄漏，除非是法律機(jī)關(guān)審理需要對(duì)其進(jìn)行查詢，但是查詢過后所獲知的信息不得對(duì)外透露。當(dāng)犯罪分子在符合法律要求的規(guī)定時(shí)可以對(duì)其犯罪記錄進(jìn)行消除，這就是法律上說的前科消滅制度。這一制度可以使未成年犯順利地回歸社會(huì)，心理壓力得到減輕，使他們積極地改造，真正的體現(xiàn)了“教育為主，感化為輔”的方針。使未成年人犯罪得到了有效地遏制，也維護(hù)了社會(huì)的長(zhǎng)久穩(wěn)定。

未成年人刑案的暫緩制度

第3篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

中國電視法制節(jié)目發(fā)展很快。呈現(xiàn)出繁榮發(fā)展的大好形勢(shì)．從中央到地方，各級(jí)電視臺(tái)法制節(jié)目不斷涌現(xiàn)，其中以案說法類節(jié)目可以說是發(fā)展最好的法制節(jié)目。比如中央電視臺(tái)的《今日說法》、《經(jīng)濟(jì)與法》、孝感電視臺(tái)《天平在線》等。這類法制節(jié)目大多用故事化的手法對(duì)案件進(jìn)行鋪述．運(yùn)用冷靜的理性的思考，去尋找事件發(fā)生的癥結(jié)。有的是用主持人做引線．邊敘邊評(píng)；有的是集中在敘述完后集中請(qǐng)法律專家點(diǎn)評(píng)。無論哪種形式都是通過對(duì)案件的揭示達(dá)到普及法律知識(shí)，澄清模糊認(rèn)識(shí)，做出符合法律法規(guī)的評(píng)判的目的。故事化的法制節(jié)目在選題和表現(xiàn)上體現(xiàn)出敘事的情感化、人物個(gè)性化等特征。這里結(jié)合自己在湖北孝感電視臺(tái)《天平在線》欄目的采編經(jīng)歷對(duì)電視法制節(jié)目中的情與法談幾點(diǎn)看法。

首先．節(jié)目的采編記者要融入人物命運(yùn)，注重細(xì)節(jié)挖掘，釋法明義。法制節(jié)目中的講故事，不是把法律條文或者要傳播的法律知識(shí)進(jìn)行冷漠生硬地粘貼、解釋，而是把法律點(diǎn)融人事件的回溯、記錄或者當(dāng)事人千回百轉(zhuǎn)、跌宕起伏的命運(yùn)進(jìn)程的講述之中，使法律的精髓和意義在故事的講述中自然展現(xiàn)。這就需要法制節(jié)目的創(chuàng)作者在表現(xiàn)手法上下足功夫。做到被拍攝人物的命運(yùn)化，故事的情節(jié)化，情節(jié)的曲折化。其中應(yīng)當(dāng)十分注重細(xì)節(jié)的運(yùn)用，用鏡頭捕捉采訪對(duì)象低眉抬首間細(xì)微的神態(tài)．以便在行文中把有性格特征和情感命運(yùn)代表性的行為作為細(xì)節(jié)，作為展現(xiàn)故事性敘述的亮點(diǎn)。例如，2010年《天平在線》欄目播出了一期以騙子行騙為題材的片子《=‘‘警察”來了》，講述了一群二三十歲的年輕人，在“老板”孫子橋的帶領(lǐng)下，穿上類似警察的服裝，冒充執(zhí)法人員對(duì)廢舊回收這一特殊行業(yè)進(jìn)行詐騙的全過程。當(dāng)我一時(shí)間找不出他的個(gè)體特征時(shí)，孫子橋的一句話打開了我的思路：“這叫芝麻小事，人家理都不理，就是云夢(mèng)(地名)這一起人家管一下，人家哪管這樣的事．把這放在心上。”為什么他會(huì)說出這樣的話?他原來有什么樣的經(jīng)歷?他為什么要選擇回收站做行騙目標(biāo)?行騙中是什么原因讓他栽了跟頭?而后我們?cè)谔綄を_子們的心理軌跡時(shí)發(fā)現(xiàn)，在孫子橋看來，騙人正常，被騙也正常。在他的意識(shí)里，沒有是非對(duì)錯(cuò)，只有運(yùn)氣的好與壞。在云夢(mèng)看守所，面對(duì)記者的鏡頭．孫子橋一種不以為然的態(tài)度，對(duì)于自己的詐騙行為，他雖然沒有否認(rèn)但是卻百般狡辯，毫無愧疚之意。本片通過深入的采訪，管中窺豹，捕捉到了騙子孫子橋扭曲的價(jià)值觀，巧妙地在敘事中埋人了一條隱線，使節(jié)目?jī)叭挥殖闪蓑_子行騙的一段心理歷程。最后，還讓觀眾從法官的釋法明義中分清了招搖撞騙和詐騙的異同，達(dá)到了敘案普法的社會(huì)效果。

其次是要發(fā)揮人性化作用．體現(xiàn)大眾視角。我們正在建立以和諧為特征的現(xiàn)代法制制度．因而司法人性化價(jià)值取向正是從現(xiàn)代民主與文明中推演出來的一個(gè)必然的邏輯選擇和歷史選擇。隨著以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的提出，人性化就被社會(huì)各個(gè)階層廣泛應(yīng)用。這一概念應(yīng)用到作為社會(huì)重要層面的司法過程中便是人性化司法。在故事性的鋪?陳中。除了以曲折的人物命運(yùn)、情節(jié)化的講述，增加節(jié)目的魅力外，還要求節(jié)目制作者以及傳媒機(jī)構(gòu)本身具備人文精神。而人文精神的流露，應(yīng)在采訪案件當(dāng)事人和敘述案情上調(diào)整姿態(tài)，通過低角度、全方位的采訪、拍攝．使采訪對(duì)象能夠敞開心扉，吐露心聲。人文關(guān)懷應(yīng)是采訪者和被采訪者內(nèi)心情感的真實(shí)流露。2010年《迷途》這期節(jié)目中，17歲輟學(xué)在家的小剛經(jīng)常去網(wǎng)吧玩耍．因借給網(wǎng)友1000元錢討要未果。一時(shí)意氣，持刀相向，致幾人被砍傷。通過了解得知．被告人小剛讀小學(xué)時(shí)母親就因病去世，從小失去了母愛，隨后，父親也重新組織了家庭，小剛?cè)鄙俦匾募彝ソ逃２稍L中，我們觀察到小剛和父親關(guān)系淡漠，即使坐在一起也相對(duì)無言。于是我們想了很多辦法．多次到看守所進(jìn)行溝通，讓小剛了解，家人很關(guān)心他，只是沒有沒能很好地表達(dá)；法官也很關(guān)心他，為他指定了辯護(hù)律師，對(duì)這一方提出的減輕處罰的要求也充分給予了考慮。最終小剛放下心防說出了內(nèi)心的想法．打算好好改造，迎接新的生活。在節(jié)目的編排上我們沒有過多地渲染暴力沖突的場(chǎng)面。而把視角大多放在社會(huì)的幫扶和小剛的悔悟上。使這一未成年人刑事犯罪案件透出淡淡的溫情。節(jié)目最后還針對(duì)大眾對(duì)未成年的高度關(guān)注請(qǐng)出專家解讀當(dāng)前未成年犯罪現(xiàn)狀。從深層探討原因，提出了一些可行的辦法。達(dá)到了從個(gè)案到類案再到教育一片的目的。

第4篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

各國立法對(duì)親權(quán)的停止、恢復(fù)制度多有規(guī)定，而親權(quán)的消滅一般為學(xué)理上所歸納的制度，親權(quán)的停止制度與消滅不同，在前者，具備一定條件尚可恢復(fù)。

一、親權(quán)之停止

親權(quán)的停止，又稱為親權(quán)的喪失或剝奪，是指父母濫用親權(quán)，使子女人身或財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重?fù)p害，法院依法宣告停止其親權(quán)，并于該事由消失時(shí)依法宣告恢復(fù)其親權(quán)的制度。

在各國親屬法上，均明確規(guī)定親權(quán)停止之事由，瑞士民法第311條第一款規(guī)定，如其他保護(hù)措施無效或在此措施之初即顯得很不得力，則監(jiān)護(hù)監(jiān)督官廳在下述情況下，可剝奪親權(quán)：1當(dāng)父母因無經(jīng)驗(yàn)、患病、痼疾、外出或有類似原因無力行使親權(quán)時(shí)；2當(dāng)父母不認(rèn)真關(guān)心子女或嚴(yán)重違反對(duì)子女應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)。因此，在瑞士法上，剝奪親權(quán)的事由包括親權(quán)行使不能及父母有過失兩種情況。而在德國法，則根據(jù)親權(quán)內(nèi)容的不同分別規(guī)定其事由，依德國民法第1666條第一款、第二款，第1669條以及第1684條之規(guī)定，父母濫用子女身上照護(hù)權(quán)，忽視子女或有不名譽(yù)或不道德之行為，而危害子女之精神或身體之幸福，為剝奪子女身上照護(hù)權(quán)之原因；侵害子女受給養(yǎng)之權(quán)利或?qū)斫o養(yǎng)有受嚴(yán)重威脅之虞、不遵守監(jiān)護(hù)法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)管理上之命令，為剝奪財(cái)產(chǎn)管理權(quán)之原因。在日本民法上，當(dāng)父或母濫用親權(quán)或品行惡劣顯著時(shí)，可宣告其親權(quán)喪失，當(dāng)父母管理失當(dāng)而危及子女財(cái)產(chǎn)時(shí)，則可宣告其財(cái)產(chǎn)管理權(quán)喪失。[15]在我國臺(tái)灣地區(qū)，則概括性的以父母濫用對(duì)子女之權(quán)利作為法院宣告停止全部或一部親權(quán)之事由。[16]可見，各國民法對(duì)親權(quán)停止事由的規(guī)定存在著一定差異，如瑞士以親權(quán)行使不能作為親權(quán)停止事由，而德國、臺(tái)灣等國家或地區(qū)則以之作為親權(quán)移轉(zhuǎn)之原因。并且，就各國民法所規(guī)定的事由來看，其自身并非全無商榷之處。如瑞士民法以不認(rèn)真關(guān)心子女作為嚴(yán)重違反對(duì)子女應(yīng)盡的義務(wù)外另一獨(dú)立事由，日本民法以品行惡劣作為濫用親權(quán)外另一獨(dú)立原因，事實(shí)上不論父或母品行惡劣，如母、父因盜竊而被判刑，均足以使親子共同生活發(fā)生破綻，皆為親權(quán)之濫用，其獨(dú)立是否具有合理性，還有進(jìn)一步考慮的余地。但是，在父母有犯罪行為、嚴(yán)重危害子女利益等事由時(shí)應(yīng)剝奪其親權(quán)，這在各國法制上并無不同。

停止親權(quán)之規(guī)定，必須由法院或有關(guān)官署做出，對(duì)此，各國之規(guī)定并不存在差異，但是，各國立法對(duì)于上述機(jī)構(gòu)是否可以職權(quán)主動(dòng)宣告停止親權(quán)卻有很大不同。有規(guī)定法院可依職權(quán)主動(dòng)宣告者，如德國、瑞士；有規(guī)定只有經(jīng)申請(qǐng)方可由法院做出宣告者，如日本、韓國、法國、以及我國臺(tái)灣地區(qū)。在日本，親權(quán)喪失宣告之請(qǐng)求，應(yīng)由子女的親屬或檢察官提出。而根據(jù)臺(tái)灣民法第1090條之規(guī)定，濫用親權(quán)父母的最近親屬或親屬會(huì)議可請(qǐng)求法院宣告停止親權(quán)之一部或全部。

對(duì)于親權(quán)停止之范圍，依不同的標(biāo)準(zhǔn)可分為絕對(duì)停止與相對(duì)停止、全部停止與部分停止，雙方停止與一方停止等形態(tài)。絕對(duì)停止與相對(duì)停止是依停止所涉對(duì)象不同所作分類。所謂絕對(duì)停止，是指親權(quán)對(duì)于一切未成年子女均停止，而所謂相對(duì)停止，即僅對(duì)于未成年子女中之一人或數(shù)人停止，而對(duì)于其他未成年子女并不停止。全部停止與部分停止是依所停止的親權(quán)的內(nèi)容所作的分類。部分停止可為身上照護(hù)權(quán)之停止，在前者，又可分為事實(shí)上照護(hù)權(quán)之停止與權(quán)同意權(quán)之停止，后者亦同。[17]因此，對(duì)于停止親權(quán)所生效力而言，如果宣告一部停止的，僅生一部停止之效力。如日本民法第835條之規(guī)定，因行使親權(quán)的父或母管理失當(dāng)而危及子女財(cái)產(chǎn)時(shí)，可宣告喪失管理權(quán)。如果一方親權(quán)被停止的，由他方行使，如他方也被停止的，應(yīng)為子女設(shè)置監(jiān)護(hù)人。如果為絕對(duì)停止的，對(duì)于將來出生之子女，亦生效力。瑞士民法第311條第三款規(guī)定，剝奪親權(quán)，如無明確相反規(guī)定的，包括此后出生的子女亦具有法律效力。再如澳門民法第1769條第三款規(guī)定，涉及全部子女之禁止，其效力延伸至在禁止宣告后出生之子女，但裁判另有所定者除外。如果是相對(duì)停止的，僅對(duì)于該有關(guān)子女發(fā)生效力。由于親權(quán)喪失對(duì)于父母子女之間的直系血親關(guān)系并無任何影響，父母仍有負(fù)擔(dān)子女教養(yǎng)費(fèi)用之義務(wù)。[18]同時(shí)可相互成為繼承人。

二、親權(quán)的恢復(fù)

親權(quán)的恢復(fù)，是指當(dāng)親權(quán)停止的原因消除時(shí)，親權(quán)人的親權(quán)可以恢復(fù)。此制度有利于親權(quán)人改正過錯(cuò)，也有利于子女的撫養(yǎng)與教育。如日本民法第836條規(guī)定，前兩條所定原因（宣告喪失親權(quán)與管理權(quán)原因）消滅時(shí)，家庭法院因本人或其親屬的請(qǐng)求，可以撤銷失權(quán)宣告。再如我國澳門民法第1770條規(guī)定，法院宣告之行使親權(quán)之禁止，在導(dǎo)致禁止原因終止時(shí)須予終止。終止禁止之請(qǐng)求，須隨時(shí)由檢察院提出，亦得由父母在宣告禁止之判決確定時(shí)起一年后，或在不接納終止請(qǐng)求之判決確定時(shí)起一年后提出。

三、親權(quán)的消滅

親權(quán)的消滅，可分為絕對(duì)消滅與相對(duì)消滅。親權(quán)的絕對(duì)消滅是指親權(quán)已無存在之必要。構(gòu)成親權(quán)絕對(duì)消滅的事由包括：1子女死亡；2子女成年；3子女依法獲得完全民事行為能力。親權(quán)的相對(duì)消滅是指因?yàn)橛H權(quán)人本身的原因不能行使親權(quán)的，而使親權(quán)歸于消滅。構(gòu)成親權(quán)相對(duì)消滅的事由包括：1親權(quán)人死亡。父母雙方死亡，親權(quán)消滅，但此時(shí)應(yīng)為未成年子女設(shè)置監(jiān)護(hù)人。2父母均不能行使親權(quán)。如父母均被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，父母均被宣告失蹤等，此時(shí)亦應(yīng)為未成年子女設(shè)置監(jiān)護(hù)人。3收養(yǎng)關(guān)系終了。此時(shí)養(yǎng)父母親權(quán)關(guān)系消滅，生父母親權(quán)恢復(fù)。

（五）、親權(quán)制度的立法建構(gòu)

一、建立完善的親權(quán)制度的必要性

我國現(xiàn)行法上并無親權(quán)的概念，但法律上父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)教育或管教保護(hù)的規(guī)定實(shí)際上卻為親權(quán)的內(nèi)容?！痘橐龇ā返?6至21條，第29、30條，《未成年人保護(hù)法》、《收養(yǎng)法》的有關(guān)條文以及《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等若干個(gè)司法解釋均為關(guān)于父母未成年子女間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，這些規(guī)定共同構(gòu)成了我國目前親權(quán)制度的全貌。從這個(gè)意義上可以說，我國已初步建立了實(shí)質(zhì)意義的親權(quán)制度。毋庸置疑，上述規(guī)定對(duì)保護(hù)未成年子女利益、促進(jìn)親子關(guān)系穩(wěn)健發(fā)展發(fā)揮了重要作用。并且這些規(guī)定所體現(xiàn)的兩性平等、保護(hù)未成年子女利益等價(jià)值與理念在親權(quán)法的立法完善中仍應(yīng)得到堅(jiān)持。但是，我們也不難發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定過于概括抽象，權(quán)利義務(wù)要求極不明確、欠缺可操作性，同時(shí)，區(qū)區(qū)數(shù)個(gè)條文，尚不足以涵蓋親權(quán)制度的全部?jī)?nèi)容，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)調(diào)整日益復(fù)雜的親子關(guān)系的需要。

近二十年來，隨著改革開放的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅促使我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻的變化，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)的倫理道德、生活模式乃至家庭關(guān)系造成了強(qiáng)烈震撼與巨大沖擊。在親子關(guān)系上，這種沖擊體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，親子關(guān)系的種類復(fù)雜化。在我國目前，親子關(guān)系包括自然血親的父母子女關(guān)系與擬制血親的父母子女關(guān)系，前者又包括婚生父母子女關(guān)系與非婚生父母子女關(guān)系，后者一般指養(yǎng)父母子女關(guān)系，此外，依大多數(shù)學(xué)者之見解，還包括形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母與繼子女關(guān)系。并且，隨著人工生育技術(shù)的發(fā)展，又出現(xiàn)了人工生育的父母子女關(guān)系，親子關(guān)系的種類已呈現(xiàn)出多樣化的態(tài)勢(shì)。在建國以來相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，由于整個(gè)國家處于一相對(duì)封閉的環(huán)境中，婚外性行為受到嚴(yán)厲約束，此時(shí)，父母子女關(guān)系主要限于婚生父母子女關(guān)系與養(yǎng)父母子女關(guān)系。改革開放后，隨著人們婚戀觀念發(fā)生巨大變化，兩性關(guān)系的自由度增高，離婚率、再婚率提高，婚外性行為大量增加，繼子女、非婚生子女勢(shì)必相應(yīng)增加，這也導(dǎo)致了各種類型的親子關(guān)系的數(shù)量比例較以前發(fā)生了很大變化。[19]第二，親子關(guān)系的內(nèi)容復(fù)雜化。隨著人們生活水平的提高，家庭財(cái)富增多，親子之間以財(cái)產(chǎn)為媒介而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系變得空前復(fù)雜起來。如子女接受他人饋贈(zèng)、購買彩票中獎(jiǎng)、甚至拾遺等現(xiàn)象增多，子女依其勞力從事職業(yè)獲得報(bào)酬也成為尋常事。對(duì)于這些財(cái)產(chǎn)，作為與子女最親近的人的父母究竟能施加何種影響？可以無償?shù)恼加?，抑或只能?duì)其加以管理，這些都是在婚姻法創(chuàng)制之時(shí)未凸現(xiàn)的課題。并且由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的沖擊、計(jì)劃生育政策的實(shí)行，親子之間的人身關(guān)系也驟然復(fù)雜起來。如近些年來，虐待、殘害、遺棄女嬰、隨意懲罰子女現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。再如，隨著計(jì)劃生育政策的實(shí)施，獨(dú)生子女日益增多，在父母離婚時(shí)，一方面雙方爭(zhēng)奪獨(dú)生子女隨其生活的現(xiàn)象增多；另一方面，某些父母價(jià)值觀念發(fā)生了變化，為使今后本人再婚更容易或生活更舒適，視子女為包袱，出現(xiàn)了離婚時(shí)雙方互相推諉不要子女隨其生活，或有撫養(yǎng)能力和條件的父母一方堅(jiān)決不要子女隨其生活等推卸撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)子女責(zé)任的情況。對(duì)于這些問題，我國婚姻法尚無明文規(guī)定。但是如何加以解決？

由此可見，一方面，親子關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)狀況提出了諸多亟需解決的課題，另一方面，我國現(xiàn)行調(diào)整親子關(guān)系的法律規(guī)范具有概括性、非全面性等明顯弊端，因此完善現(xiàn)有規(guī)范，構(gòu)建完備的親權(quán)制度，以保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益以及父母在親子關(guān)系中的合法權(quán)益已迫在眉睫。

二、親權(quán)制度立法的基本原則

在我國親權(quán)制度的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下兩個(gè)原則：

（一）保護(hù)未成年子女合法權(quán)益的原則。

從古至今，親權(quán)制度的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)由一種父性的統(tǒng)治權(quán)力至父母共同行使的權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體的過程。在羅馬法中，對(duì)父母子女關(guān)系的調(diào)整委諸家父權(quán)制度，家父是那些在羅馬家庭中不再有活著的直系尊親屬的人，家父權(quán)則是家父對(duì)家子的占有支配權(quán)，家父對(duì)家子在人身方面有極大的權(quán)力，對(duì)于家子所犯過錯(cuò)，家父有權(quán)以任何方式加以處罰，包括監(jiān)禁、身體刑、甚至死刑。家父權(quán)是維護(hù)親的利益的制度。此即所謂的家本位或親本位的親子法時(shí)期。隨著時(shí)代的發(fā)展與進(jìn)步，親權(quán)的觀念發(fā)生了很大變化，把子女養(yǎng)成社會(huì)健全的人被認(rèn)為是父母的天職，是對(duì)社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)。時(shí)至今日，親權(quán)中專制支配的內(nèi)容已經(jīng)被摒棄，親權(quán)已演進(jìn)成為專為保護(hù)未成年子女利益而設(shè)的制度。現(xiàn)代親權(quán)制度以教養(yǎng)保護(hù)未成年子女為內(nèi)容，不僅是父母享有的權(quán)利，而且是父母對(duì)未成年子女的不可推卸的義務(wù)。保障未成年子女的利益的立法精神已滲透到各國親權(quán)法的各項(xiàng)具體制度中。如將符合子女的利益、有利于子女健康成長(zhǎng)規(guī)定為親權(quán)行使的原則；以子女最大利益為標(biāo)準(zhǔn)，決定親權(quán)于父母離婚后究竟由雙方共同行使，抑或由一方行使；當(dāng)父母有濫用親權(quán)嚴(yán)重?fù)p害子女利益的行為時(shí)，即應(yīng)全部或一部、絕對(duì)或相對(duì)的剝奪其親權(quán)等。保護(hù)未成年子女合法權(quán)益之原則，已在我國現(xiàn)行立法上得到貫徹，在今后的立法中仍應(yīng)堅(jiān)持，保護(hù)未成年子女利益應(yīng)作為設(shè)計(jì)我國親權(quán)制度的出發(fā)點(diǎn)與目的。

（二）、男女平等原則。

男女平等一直是人類孜孜以求的目標(biāo)。在戰(zhàn)后的民主化浪潮推動(dòng)下，男女平等原則相繼在各國、法典上確立，如戰(zhàn)后日本在其民法典中增設(shè)第一條之二，兩性實(shí)質(zhì)平等被確立為解釋民法的基準(zhǔn)之一。男女平等原則主要在親屬法領(lǐng)域發(fā)揮作用。兩性平等在親權(quán)法中的要求就是：既然未成年子女是父母共同的子女，那么父母雙方對(duì)子女應(yīng)該享有完全對(duì)等的親權(quán)。德國舊民法第1627條及1634條僅以父為親權(quán)人，1957年6月《有關(guān)民法上的男女平等法》頒行后，德國民法第1626條以下均改為父母共同親權(quán)。第1627條規(guī)定父母意見不一致時(shí)，應(yīng)努力協(xié)調(diào)，但是第1628條又規(guī)定，協(xié)議不一致時(shí)，由父決定，仍違背男女平等原則。1979年7月29日該條被判為違憲，由此真正體現(xiàn)男女平等色彩的完全共同親權(quán)原則終于在德國法上確立。在法國，原民法規(guī)定親權(quán)由父單獨(dú)行使，1942年之法律明訂親權(quán)屬于父及母。在日本舊民法，其第877條規(guī)定，子女應(yīng)服從父之親權(quán)，但父不知、死亡、去家或不能行使親權(quán)時(shí)，始由在家之母行使之。而日本民法新親屬編第818條則改為未到成年的子女，服從父母的親權(quán)。父母于婚姻中，親權(quán)由父母共同行使。但是，父母一方不能行使親權(quán)時(shí)，則由他方行使。由此可見，在親權(quán)法中實(shí)行男女平等的原則是戰(zhàn)后以來各國法制進(jìn)步的成果，也是今后相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)親權(quán)法的發(fā)展方向。當(dāng)然，男女平等原則之貫徹并非在每個(gè)國家都盡如人意。如我國臺(tái)灣地區(qū)民法第1089條規(guī)定，父母對(duì)于權(quán)利之行使意思不一致時(shí)，由父行使之，也就是說，在行使親權(quán)中，父有最終決定權(quán)。顯然，此規(guī)定不符合男女平等原則。再如，日本民法第819條第三款規(guī)定，父母于子女出生前離婚時(shí)，由母行使親權(quán)，但是子女出生后，可以以父母的協(xié)議，確定父為親權(quán)人。既然確立父為親權(quán)人，還談何“父母協(xié)議”？[20]顯然有失公正。這兩個(gè)例子說明了男女平等原則之實(shí)行依然是任重道遠(yuǎn)。在我國，無論是1950年還是1980年婚姻法，都明確的將男女平等規(guī)定為其基本原則之一，而在有關(guān)規(guī)定父母子女關(guān)系的法律條文中也盡量貫徹男女平等的精神。因此，在親權(quán)制度的建構(gòu)中，仍應(yīng)一如既往的堅(jiān)持該項(xiàng)原則并進(jìn)一步深化，在親權(quán)人的決定、意見不一致時(shí)的決定權(quán)等問題上體現(xiàn)男女平等原則。

三、親權(quán)制度的立法構(gòu)建

（一）在名稱上采納親權(quán)的概念

親權(quán)概念的采納是建立親權(quán)制度的邏輯起點(diǎn)。沒有一個(gè)具有高度概括性的概念，就無法以之為中心形成完備的制度體系。前已有述，我國現(xiàn)行法上雖由親權(quán)的實(shí)際內(nèi)容，但并無親權(quán)的概念。此種現(xiàn)象并非我國所獨(dú)有。1968年蘇俄婚姻與家庭法典對(duì)父母未成年子女關(guān)系同樣設(shè)有規(guī)定，而且也較為完善，卻仍然沒有使用親權(quán)這一名稱。這種現(xiàn)象的發(fā)生與曾在社會(huì)主義國家范圍內(nèi)流行的親屬法為獨(dú)立部門法的理論有莫大關(guān)系。在大陸法系各國，親屬法作為民法的有機(jī)組成部分而被鑲嵌在民法典中，各國均在其民法典親屬編設(shè)專章或?qū)９?jié)規(guī)范親權(quán)制度，如日本民法在其第四編親屬中專設(shè)第四章親權(quán)；德國民法在其第四編家庭法第二章專設(shè)父母照顧權(quán)一節(jié)，再如瑞士民法在其第八章子女關(guān)系的效力中專設(shè)第三節(jié)親權(quán)。大陸法系國家的這種親屬法歸屬于民法的狀態(tài)被社會(huì)主義國家認(rèn)為是婚姻家庭關(guān)系商品化、契約化的產(chǎn)物。在社會(huì)主義國家，理論界在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)堅(jiān)持認(rèn)為民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，社會(huì)主義婚姻家庭關(guān)系不是商品關(guān)系，應(yīng)委諸親屬法調(diào)整，親屬法應(yīng)作為區(qū)別于民法的獨(dú)立部門法而存在，因此，調(diào)整未被抹上絲毫銅銹色彩的社會(huì)主義婚姻家庭關(guān)系的親屬法是不應(yīng)承認(rèn)資本主義國家民法上親權(quán)這一重要的私法概念的。時(shí)至今日，這些理論早已被摒棄，而民法為私法、親屬法應(yīng)回歸民法的認(rèn)識(shí)幾成定律，因此，采納親權(quán)這一私法概念已無任何障礙。采納親權(quán)這一范疇，將會(huì)使我國現(xiàn)行法中有關(guān)親權(quán)的內(nèi)容有所依歸，并為其進(jìn)一步修正完善從而建立起適應(yīng)我國社會(huì)發(fā)展需要親權(quán)制度提供了契機(jī)。

（二）在體例上明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。

在大陸法系各國，親權(quán)與監(jiān)護(hù)一直作為兩種獨(dú)立的制度而存在。瑞士民法在第二部分親屬第八章子女關(guān)系的效力中設(shè)置親權(quán)一節(jié)，而在第二部分規(guī)定監(jiān)護(hù)。德國民法在家庭法編親屬一章中設(shè)父母照顧權(quán)一節(jié)，在第三章第一節(jié)中設(shè)監(jiān)護(hù)。日本民法在第四編親屬編中第四章中規(guī)定親權(quán)，第五章規(guī)定監(jiān)護(hù)。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第四編親屬中的三章規(guī)定父母子女，第四章規(guī)定監(jiān)護(hù)。而新近頒布的越南民法典依然區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。上述親權(quán)與監(jiān)護(hù)分別立法的狀況并非毫無緣由，這正是親權(quán)與監(jiān)護(hù)作為兩種不同制度存在差異性的表現(xiàn)。在大陸法系，僅就未成年子女保護(hù)而言，監(jiān)護(hù)一直被視為親權(quán)的補(bǔ)充與延續(xù)。如果未成年子女有父母且父母能行使親權(quán)，則其處于親權(quán)的保護(hù)之下，反之，如果未成年子女父母死亡或雖存在但不能行使親權(quán)，則為其設(shè)置監(jiān)護(hù)人。

除了主體上的差異外，親權(quán)與監(jiān)護(hù)還具有以下區(qū)別：第一，親權(quán)以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，基于父母子女特定身份關(guān)系而產(chǎn)生。監(jiān)護(hù)則不強(qiáng)求以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間理性的因素多于情感的因素。第二，親權(quán)具有權(quán)利義務(wù)雙重性，而法律對(duì)監(jiān)護(hù)相當(dāng)程度上只有義務(wù)的規(guī)定，無實(shí)質(zhì)的權(quán)利規(guī)定，因此監(jiān)護(hù)純粹是一種職責(zé)與義務(wù)。第三，立法對(duì)親權(quán)采放任主義，而監(jiān)護(hù)人執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)則受到種種限制。如對(duì)于監(jiān)護(hù)，往往設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)護(hù)人執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)須受監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督，而對(duì)親權(quán)之行使一般不設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。再如監(jiān)護(hù)人就任時(shí)應(yīng)造具被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)目錄，應(yīng)定期報(bào)告財(cái)產(chǎn)狀況，而親權(quán)人一般無此義務(wù)。第四，由于親權(quán)人對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)，親權(quán)人不得因行使親權(quán)而索要報(bào)酬，而監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人并無撫養(yǎng)義務(wù)，監(jiān)護(hù)人對(duì)其執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。第五，親權(quán)人對(duì)其子女財(cái)產(chǎn)有使用收益權(quán)，并且為子女利益可處分其財(cái)產(chǎn)。而在監(jiān)護(hù)中，除父母以及同居之祖父母外，其他監(jiān)護(hù)人除非為被監(jiān)護(hù)人之利益，不得使用或處分其財(cái)產(chǎn)，[21]且不享有被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)收益權(quán)。親權(quán)與監(jiān)護(hù)的上述差異，決定在立法例上應(yīng)將作為不同制度的親權(quán)與監(jiān)護(hù)進(jìn)行區(qū)分，分別規(guī)范。我國現(xiàn)行法上已確立了監(jiān)護(hù)制度，但此制度與大陸法系各國所規(guī)定的對(duì)不在親權(quán)下的未成年人以及禁治產(chǎn)人監(jiān)督保護(hù)的監(jiān)護(hù)制度并不相同。民法通則擴(kuò)大了監(jiān)護(hù)概念，將親權(quán)強(qiáng)行納入未成年人監(jiān)護(hù)，父母對(duì)未成年人的管教保護(hù)亦為監(jiān)護(hù)。此種合并立法無視監(jiān)護(hù)與親權(quán)之差異，缺乏理論支撐與科學(xué)性，并不妥當(dāng)。退一步講，即使以監(jiān)護(hù)吸收親權(quán)，但父母對(duì)未成年子女之監(jiān)護(hù)與父母以外的人對(duì)未成年子女之監(jiān)護(hù)也不得不有所區(qū)別。但這卻會(huì)使監(jiān)護(hù)制度人為地復(fù)雜起來。因此，在我國親屬法的修正中，還是應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系之通例，對(duì)親權(quán)與監(jiān)護(hù)分別立法，以使這兩種歷經(jīng)上千年演化各已形成一套系統(tǒng)嚴(yán)謹(jǐn)體系的制度各自發(fā)揮其功能。

在我國現(xiàn)行法上，監(jiān)護(hù)被認(rèn)為是主體制度的一部分而被規(guī)定在民事主體一章，但是，在大陸法系各國，監(jiān)護(hù)均是作為民法典親屬編上的制度。將監(jiān)護(hù)納入親屬編的原因在于，監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)人的身份關(guān)系，雖非親屬法所調(diào)整的親屬身份關(guān)系，但由于未成年子女之監(jiān)護(hù)為親權(quán)之補(bǔ)充延長(zhǎng)，而禁治產(chǎn)人之監(jiān)護(hù)人又盡先以受監(jiān)護(hù)人之配偶、父母、祖父母等親屬充任，與親屬制度有密切聯(lián)系，因此，為立法及使用上之便利計(jì)，大陸法系各國均將監(jiān)護(hù)置于親屬法，如德國、瑞士、日本民法以及我國臺(tái)灣地區(qū)民法均采納此種方式?；谕瑯拥睦碛?，我們認(rèn)為，我國的監(jiān)護(hù)制度也應(yīng)該由作為未來民法典親屬編的親屬法做出規(guī)定，即我國親屬法不僅應(yīng)規(guī)定親權(quán)，而且也應(yīng)規(guī)定監(jiān)護(hù)。

（三）具體規(guī)定親權(quán)的內(nèi)容。

親權(quán)的內(nèi)容是親權(quán)制度的核心，在立法上概括性的規(guī)定親權(quán)人的撫養(yǎng)教育或管教保護(hù)等權(quán)利義務(wù)固然重要，但是在此種立法方式下，由于權(quán)利義務(wù)要求不明確，適用難度較大。為了增強(qiáng)操作性，在立法上應(yīng)具體明確的規(guī)定親權(quán)的內(nèi)容，在大陸法系各國，其親屬法上親權(quán)的具體內(nèi)容雖然存在差異，但在親屬法中詳細(xì)的列舉親權(quán)人得行使的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)卻是一致的做法，因此，在我國親權(quán)法中，在人身照護(hù)方面，應(yīng)詳細(xì)的規(guī)定教養(yǎng)保護(hù)權(quán)、居所指定權(quán)、子女交還請(qǐng)求權(quán)、懲戒權(quán)、同意權(quán)等權(quán)利，以確實(shí)執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于保護(hù)成年人“在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時(shí)，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規(guī)定。在財(cái)產(chǎn)照護(hù)方面，基于未成年子女獨(dú)立的人格，首先應(yīng)承認(rèn)子女可私有財(cái)產(chǎn)，得成為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體。此點(diǎn)在我國的現(xiàn)行法上已有依據(jù)，《民法通則》第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償。雖然這一規(guī)定只是在未成年人對(duì)外產(chǎn)生責(zé)任時(shí)才承認(rèn)了未成年子女獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但為進(jìn)一步承認(rèn)子女的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)提供了立法基礎(chǔ)。其次，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)父母對(duì)未成年子女財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)與使用權(quán)，并且還應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定，父母為子女利益可處分其財(cái)產(chǎn)?？紤]到我國臺(tái)灣地區(qū)民法僅規(guī)定父母非為子女利益不得處分其財(cái)產(chǎn)，而未規(guī)定父母違反此義務(wù)處分子女財(cái)產(chǎn)時(shí)的法律效果，造成理論上與實(shí)務(wù)上對(duì)處理此一問題的意見截然相反的事實(shí)，應(yīng)明確規(guī)定父母非為子女利益而實(shí)施的處分行為的效力，以兼顧未成年子女利益的保護(hù)與交易安全的維護(hù)。

（四）明確規(guī)范父母離婚后親權(quán)行使的事項(xiàng)。

無論如何，離婚對(duì)于雙方當(dāng)事人來說都是人生歷程中的一次失敗紀(jì)錄，但是子女不應(yīng)成為為父母“死亡婚姻”的殉葬品，在夫妻離婚時(shí)如何妥善處理子女的養(yǎng)育問題，盡量減少對(duì)子女的傷害，使他們能健康成長(zhǎng)，是極為重要的社會(huì)問題。毫無疑問，在處理離婚時(shí)子女養(yǎng)育問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)以子女最優(yōu)利益模式作為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于離婚后親權(quán)的行使原則，我國應(yīng)采取單方行使兼雙方行使的立法例。即在符合未成年子女最大利益的前提下，決定離婚后未成年子女的親權(quán)由雙方共同行使抑或由一方行使。此外，立法上應(yīng)明確規(guī)定未與子女同居的父母一方得行使的各種權(quán)利，特別是探視權(quán)，以及對(duì)探視權(quán)的各種保護(hù)措施。探視權(quán)的行使同樣應(yīng)符合子女的利益，如有濫用，即應(yīng)進(jìn)行限制或剝奪。

第5篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

到了柴皇城家，在如何對(duì)付殷天賜仗勢(shì)欺人、強(qiáng)占民宅這件事上，“小旋風(fēng)”與“黑旋風(fēng)”發(fā)生了意見分歧――

貴族出身的柴進(jìn)主張通過司法途徑解決：“放著明明的條例，和他打官司?！奔词乖诟咛浦莺鸵筇熨n理論不得，還可以告到京師去，知州高廉算什么大官？“京師也有大似他的”。

江湖莽夫李逵則不相信宋朝的“條例”能夠主持正義，提出用他的“斧頭”討回公道：“條例，條例，若還依得，天下不亂了！我只是前打后商量。那廝若還去告，和那鳥官一發(fā)都砍了！”

正當(dāng)他們爭(zhēng)論“條例”管用還是“斧頭”管用時(shí)，柴皇城卻因傷重不治，一命嗚呼。偏偏這時(shí)殷天賜又帶了二三十條閑漢，騎著高頭大馬，上門搞“拆遷”來了：“我只限你三日，便要出屋！三日外不搬，先把你這廝枷號(hào)起，先吃我一百訊棍！”躲在門縫后張看的李逵見殷天賜招呼左右打人，忍不住“拽開房門，大吼一聲，直搶到馬邊，早把殷天賜揪下馬來”，再下三五記老拳，就將他打死了。

這場(chǎng)由侵占財(cái)產(chǎn)權(quán)引發(fā)的民事沖突，至此全面惡化、升級(jí)，成了人命官司。殺了人的李逵連夜逃回梁山，柴進(jìn)則被捉到衙門，先打得“皮開肉綻，鮮血迸流”，再關(guān)進(jìn)大牢受苦，等待判罪。最后，還是梁山好漢發(fā)兵破了高唐州，救出已被折磨得奄奄一息的柴大官人。

《水滸傳》的作者這么推演情節(jié)，很容易給讀者造成一種印象：宋朝的司法系統(tǒng)已經(jīng)完全潰壞，不但主持不了公道，而且成了助紂為虐的工具。因此，柴進(jìn)主張的司法途徑不可能走得通，最終還得靠體制外的暴力解決問題。

然而，小說畢竟是小說，不是歷史。宋代的司法制度如果真像《水滸傳》講述的那般不堪，這個(gè)王朝便不可能維持三百余年，而且三百余年間大規(guī)模的民變不多。北宋初期最大的王小波民變，并未蔓延出川地；北宋后期最大規(guī)模的方臘民變，也才占領(lǐng)六個(gè)州（北宋有三百多個(gè)州級(jí)行政區(qū)）；南宋最大規(guī)模的鐘相、楊幺民變，也只限于洞庭湖一帶；至于其他的民變，均可說是小打小鬧、旋起旋滅，《水滸傳》渲染的“梁山聚義”，也不過是一小股民變而已。宋朝是歷史上唯一一個(gè)不是亡于內(nèi)亂的正統(tǒng)王朝――兩宋均亡于惡劣的地緣政治與軍事失敗。非亡于內(nèi)亂，庶幾可說明宋王朝的內(nèi)部系統(tǒng)一直尚能保持正常的運(yùn)作，沒有發(fā)生崩潰。

司法系統(tǒng)是維持社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的最重要機(jī)制。那么宋朝的司法系統(tǒng)能不能夠保護(hù)臣民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)？或者說，當(dāng)宋代臣民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯，司法系統(tǒng)是不是可以提供有效的救濟(jì)呢？從法律條文上看，宋人當(dāng)然并未在立法上標(biāo)明“私有產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”，但趙宋立國，即標(biāo)榜“不抑兼并”“田制不立”，在政治上放棄了對(duì)土地產(chǎn)權(quán)的干涉，并在法律上嚴(yán)禁官私侵占人民的私有財(cái)產(chǎn)。因此，說宋人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)，是毫無疑義的。

但在實(shí)際效果上又如何呢？我們只能通過事例來判斷個(gè)大概。宋真宗時(shí)，京師也發(fā)生一起地方豪強(qiáng)強(qiáng)占民宅的案子。當(dāng)時(shí)有一個(gè)叫做崔白的惡霸，“家京城，素?zé)o賴，凌脅群小，取財(cái)以致富”。這崔白看中了鄰居梁文尉的住宅，要求梁文尉斷賣給他――看來他還不敢像小說人物殷天賜那樣強(qiáng)搶，只是想強(qiáng)買。但梁文尉硬是不賣，因此經(jīng)常受到崔白的“詬辱”――看來崔白也不敢像殷天賜那樣動(dòng)手打人。

后來梁文尉不幸去世，留下遺孀張氏與兩個(gè)未成年的兒子，孤兒寡母，相依為命。崔白發(fā)現(xiàn)這正是拿下梁宅的天賜良機(jī)，便指使手下到梁家騷擾：“日夕遣人投瓦石以駭之”。張氏不勝其煩，家中又沒了可依靠的男人，只好搬家，將梁宅典賣給崔白。

張氏叫價(jià)一百三十萬錢，即1300貫，以對(duì)大米的購買力折算，相當(dāng)于今天七八十萬元人民幣。但崔白倚勢(shì)欺人，只出了九十萬錢（900貫），便強(qiáng)行將宅子盤買下來。張氏賣了房子之后，可能覺得不服氣，又跑到開封府崔白強(qiáng)買人宅。崔白“遂增錢三十萬”，同意再補(bǔ)償張氏三十萬錢，即300貫。

但崔白事后又咽不下這口氣――從來只有他占別人的便宜，沒有別人可以在他這里虎口奪食，又將張氏告上開封府，稱張氏在交易完成后，擅自增錢。又指使自己的仆人作證，還向開封府的法官行了賄。另外，“權(quán)大理少卿”閻允恭（相當(dāng)于最高法院副院長(zhǎng)）也是崔白的老朋友，閻允恭便交待開封府判官韓允幫幫忙。所以這場(chǎng)官司打下來，張氏輸定了，被判“妄增屋課”“杖之”，被打了板子。

崔白從這場(chǎng)官司中得到實(shí)際的利益沒有？好像沒有。相反，他還得多掏一筆錢去賄賂法官。他之所以要控告張氏，想來應(yīng)該是為了出一口惡氣，滅滅對(duì)方的威風(fēng)，同時(shí)展示自己的勢(shì)力――看以后還有誰敢與他作對(duì)。

贏了官司后，崔白自鳴得意，在市井間到處吹噓自己的威風(fēng)：“大理寺少卿是俺哥們，開封府法官是俺朋友，你們不是想告我嗎？去告啊，告??！”這話很快傳到皇城司那里。宋朝的皇城司是一個(gè)準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)刺探京城臣民的不法情事，也掌握著一部分司法權(quán)，但審訊的對(duì)象只限皇室人員及間諜，職能有點(diǎn)像明代的錦衣衛(wèi)，但權(quán)勢(shì)遠(yuǎn)不如錦衣衛(wèi)?；食撬緦⒙牭降男畔?bào)告了皇帝。宋真宗立即詔令御史臺(tái)立案調(diào)查崔白。

御史臺(tái)組成的特別法庭很快就“鞫問得實(shí)”，并判涉案的閻允恭、韓允“除名”（開除公職）；崔白“決杖，配崖州牢城”（杖刑后發(fā)配崖州牢城服役）；崔白的兒子也因?yàn)樽鲪憾喽?，被判“決杖，配江州本城”。

從這個(gè)案子里，我們可以發(fā)現(xiàn)，宋朝社會(huì)確實(shí)會(huì)發(fā)生強(qiáng)占民宅的事情，但爭(zhēng)端一般都是通過訴訟的方式解決，不管是受到欺負(fù)的張氏，還是想欺負(fù)人的崔白，都是找法院，而不是訴諸暴力。當(dāng)然法院也可能發(fā)生腐敗，比如法官被有錢有勢(shì)的一方收買，但整個(gè)司法系統(tǒng)還是存在著自我糾錯(cuò)的機(jī)制?？赡苓€有看官會(huì)說，崔白只是市井惡霸，土豪而已，朝中無人；殷天賜則是知州高廉的妻舅，而高廉又是當(dāng)朝太尉高俅的叔伯兄弟，勢(shì)力遠(yuǎn)非市井惡霸崔白可比，所以法律能懲罰崔白，卻未必可以對(duì)付殷天賜。那么我們?cè)賮砜戳硪粋€(gè)時(shí)距“水滸時(shí)代”不遠(yuǎn)的案子――

宋哲宗紹圣年間，向太后的娘家向氏想在自家祖墳上修建一間慈云寺。當(dāng)時(shí)正好是《水滸傳》中的那個(gè)大奸臣蔡京當(dāng)戶部尚書，他欲巴結(jié)皇親，便圈了一大塊地獻(xiàn)給向氏，下令“四鄰田廬”趕快拆遷，讓給向氏修建佛寺。被拆遷的人家不服，到開封府蔡京。開封府法官范正平（他是范仲淹之孫）作出判決：“所拓皆民業(yè)，不可奪?！币馑际?，被劃入拆遷范圍的田廬，均是居民產(chǎn)業(yè)，他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，不可侵奪。

不過，被拆遷戶對(duì)范正平的判決還是覺得不滿意，“又撾鼓上訴”，告到登聞鼓院。登聞鼓院是宋朝的直訴法院，主要接受“民告官”的訴訟。直訴法院的設(shè)置，可讓平民在普通法院得不到救濟(jì)時(shí)，還有機(jī)會(huì)通過司法系統(tǒng)討回公道。那么登聞鼓院怎么判這個(gè)拆遷案呢――不但維護(hù)了被拆遷戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還懲罰了侵犯平民財(cái)產(chǎn)權(quán)的蔡京，“京坐罰金二十斤”。

就我對(duì)宋代歷史的了解，大體來說，宋朝的“條例”（法律）還是能夠保護(hù)臣民的合法產(chǎn)權(quán)的?！端疂G傳》借李逵之口宣告“條例，條例，若還依得，天下不亂了”，顯然是夸大了宋朝司法的黑暗面，以此給暴力解決的“梁山邏輯”提供合理性。

第6篇：保護(hù)未成年的法律條文范文

摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識(shí)，對(duì)行政救濟(jì)中司法審查制度的研究也一度成為熱點(diǎn)。但這些研究中大多數(shù)只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實(shí)施主體：法官。提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計(jì)也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的要求，以及針對(duì)這些要求，有效提高法官素質(zhì)的途徑。

世界貿(mào)易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿(mào)易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對(duì)行政行為的監(jiān)督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進(jìn)展的一個(gè)重要原因就是我國政府接受并實(shí)行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對(duì)于與WTO一整套多邊貿(mào)易規(guī)則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當(dāng)明顯；從理論層面上看，大多數(shù)對(duì)入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實(shí)施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計(jì)也只能是空中樓閣。中國要建立適應(yīng)WTO規(guī)則的司法審查制度，法官素質(zhì)終將是最后的決定因素。

一、我國司法審查制度的缺憾

眾所周知，WTO擁有強(qiáng)有力的爭(zhēng)端解決機(jī)制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對(duì)各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構(gòu)建與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制相適應(yīng)的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標(biāo)，但與WTO的規(guī)定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現(xiàn)有的各級(jí)行政主體在立法、管理事項(xiàng)的劃分與執(zhí)法等各個(gè)方面還遠(yuǎn)未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，我國的司法審查制度對(duì)行政行為的司法審查缺漏更大。司法機(jī)關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠(yuǎn)。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴(yán)重。

二、我國法官素質(zhì)之現(xiàn)狀

入世是機(jī)遇，更是挑戰(zhàn)，將對(duì)司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對(duì)法官的素質(zhì)提出了更高的要求。一個(gè)具有良好職業(yè)道德和較高執(zhí)法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設(shè)，無論是國家司法體制建設(shè)還是學(xué)術(shù)界的研究，都主要集中在強(qiáng)化立法、完善法律規(guī)范體系上。對(duì)于法官素質(zhì)的教育、選拔體制、考核制度等改革進(jìn)展緩慢。加上許多歷史的原因，導(dǎo)致我國法官隊(duì)伍雖不乏精英，但總體數(shù)量龐大，素質(zhì)不高。

筆者認(rèn)為我國法官素質(zhì)的問題主要存在于三個(gè)層面：

(一)法官素質(zhì)的職業(yè)定位缺失

關(guān)于法官職業(yè)的定位，筆者記得美國學(xué)者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯?！边@一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對(duì)于法治的重要性。事實(shí)上，法官必須是一個(gè)專門化的特殊的法律職業(yè)群體，不只是一個(gè)普通的執(zhí)法人員或公務(wù)員。對(duì)法官素質(zhì)的要求要比人民警察、公務(wù)員高很多，沒有經(jīng)過長(zhǎng)期的法律學(xué)習(xí)和實(shí)踐，就是再高級(jí)的公務(wù)員也是不能勝任做法官的。正如17世紀(jì)英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會(huì)關(guān)于國王可以親審案件的觀點(diǎn)時(shí)說過一段名言：“法律是一門藝術(shù)，它需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判?！遍L(zhǎng)期以來，包括我國大多數(shù)法官在內(nèi)的廣大人民群眾，并沒有對(duì)法官職業(yè)作這種崇高的定位，人們對(duì)法官的定位可以說與公務(wù)員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行管理。我國法官素質(zhì)上要提高，首先在思想上要擺脫全社會(huì)老觀念，就法官這一職業(yè)重新定位。包括全社會(huì)對(duì)法官職業(yè)的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現(xiàn)在提高法官職業(yè)準(zhǔn)入的門檻上。

(二)法官素質(zhì)的知識(shí)結(jié)構(gòu)性缺陷

我國法官在知識(shí)結(jié)構(gòu)上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運(yùn)作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質(zhì)上的結(jié)構(gòu)性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經(jīng)驗(yàn)型人才多，知識(shí)型人才少；單一型人才多，復(fù)合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運(yùn)作的，只能是如今稀缺的知識(shí)型、復(fù)合型法官。

(三)法官素質(zhì)的個(gè)體結(jié)構(gòu)性缺憾

我國法官結(jié)構(gòu)上的這種缺憾，可以概括為個(gè)人參差不齊、地區(qū)差異巨大。集中體現(xiàn)在法官素質(zhì)“兩極”分化嚴(yán)重。第一個(gè)“兩極”分化發(fā)生在中高級(jí)以上法院和基層法院間。第二個(gè)“兩極”分化體現(xiàn)在區(qū)域之間。這“兩極”分化導(dǎo)致了法律人才在全國各地區(qū)分布的嚴(yán)重失衡，嚴(yán)重制約了我國法官整體素質(zhì)的提高，也不利于入世后實(shí)施相對(duì)完善的司法審查制度。

三、入世后我國司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的要求

WTO法律規(guī)則中，并沒有對(duì)法官素質(zhì)直接提出要求，但人世后我國法官便肩負(fù)了掌握WTO各類協(xié)議、法律條文，保護(hù)正當(dāng)貿(mào)易關(guān)系，通過世貿(mào)組織多邊爭(zhēng)端解決機(jī)制來維護(hù)本國合法權(quán)益的職責(zé)和義務(wù)。無疑，這就是對(duì)我國法官更高、更深層次的素質(zhì)要求，提高法官素質(zhì)在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時(shí)間和措施使法官素質(zhì)達(dá)到相應(yīng)的水平，將直接決定包括司法審查制度在內(nèi)的各項(xiàng)司法制度改革能否落到實(shí)處，能否順利與世貿(mào)規(guī)則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關(guān)協(xié)議、條文，認(rèn)為要審理入世后的世貿(mào)糾紛案件，法官至少應(yīng)具備以下素質(zhì)：

(一)入世背景下完善我國司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的普遍性要求

1、人品道德素質(zhì)：即正直和良好的司法品性。我國臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬先生曾經(jīng)對(duì)法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨(dú)立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識(shí)為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為重要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！笨梢?，法官的品格道德是實(shí)現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵，是運(yùn)行法律制度的基礎(chǔ)。

2、法律職業(yè)能力：即作為一名法律工作者應(yīng)當(dāng)具備的法學(xué)知識(shí)。法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)成為法律的專家，這不僅是職業(yè)本身所提出的要求，而且也是建立法治社會(huì)的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學(xué)理論功底。就像一名好的醫(yī)生，不僅能夠作出正確的診斷，對(duì)癥下藥，而且能夠?qū)ζ洳±砗退幚碜鞒隹茖W(xué)的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應(yīng)該對(duì)所適用的法律的立法意圖、理論基礎(chǔ)有深刻的領(lǐng)悟，并能對(duì)自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對(duì)個(gè)別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，注重對(duì)于規(guī)范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認(rèn)法條背后的共同規(guī)則和指導(dǎo)原理。

(二)入世背景下完善我國司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的特殊性要求

1、明確司法審查主體對(duì)法官素質(zhì)的要求

WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨(dú)立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個(gè)：法院、行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對(duì)此學(xué)術(shù)界已有很多討論，筆者持以下觀點(diǎn)：(1)WTO中對(duì)司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規(guī)定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨(dú)立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設(shè)。目前我國行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴(kuò)張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域。如果再在體制上允許行政機(jī)關(guān)建立獨(dú)立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達(dá)不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機(jī)構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對(duì)行政行為的司法審查格局上來。(3)從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院?，F(xiàn)實(shí)中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強(qiáng)烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，對(duì)我國行政行為的司法審查才能落實(shí)到實(shí)處。

2、拓寬司法審查范圍對(duì)法官素質(zhì)的要求

在我國司法審查的范圍上，學(xué)術(shù)界大多數(shù)的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質(zhì)何時(shí)能達(dá)到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對(duì)于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學(xué)者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因?yàn)槎啻尾环ㄐ袨椴贿^弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了?！?/p>

(1)納入部分抽象行政行為：對(duì)立法學(xué)知識(shí)的要求。WTO規(guī)則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權(quán)力的非政府團(tuán)體在作出影響貿(mào)易的抽象行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查，即對(duì)行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，司法審查的范圍僅限于法律規(guī)定的具體行政行為，主要是侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的行為；司法審查的內(nèi)容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當(dāng)性。WTO規(guī)則關(guān)于對(duì)行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規(guī)定必然對(duì)我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰(zhàn)。

對(duì)法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統(tǒng)的“合法性審查”外，還要對(duì)很多行政行為進(jìn)行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運(yùn)用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質(zhì)要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學(xué)理論底蘊(yùn)和豐富的WTO法律知識(shí)，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。

(2)納入部分終局裁決行為：對(duì)法官專業(yè)底蘊(yùn)的要求。其一，對(duì)特定專業(yè)知識(shí)的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)中諸多規(guī)定使得法院取得了對(duì)終局行政決定予以司法審查的權(quán)力，這必然對(duì)現(xiàn)行我國行政主體行政行為的終局權(quán)威性提出了挑戰(zhàn)。而在更深一層次，法院將要接管終裁權(quán)的這些行政行為，以往都是因?yàn)槠渖婕暗膶I(yè)技術(shù)問題較多，以當(dāng)時(shí)法院的條件、審理水平、法官專業(yè)素質(zhì)難以公正合理地裁決。而且當(dāng)今世界是知識(shí)爆炸、知識(shí)主宰全球經(jīng)濟(jì)的的時(shí)代，知識(shí)更新的速度驚人，越來越多的案件與先進(jìn)的科技緊密結(jié)合，了解了相關(guān)的專業(yè)科學(xué)知識(shí)，才能很好地把握案件糾紛的實(shí)質(zhì)?，F(xiàn)在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應(yīng)的水平。而其中法官就必須要具備各類專業(yè)知識(shí)，提高相應(yīng)素質(zhì)，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對(duì)WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和商事裁判經(jīng)驗(yàn)的要求。隨著中國人世，意味著中國經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)大循環(huán)，包括行政救濟(jì)訴訟在內(nèi)的眾多國際間、區(qū)際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規(guī)則，WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和一定的商事裁判經(jīng)驗(yàn)，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個(gè)非常龐大、復(fù)雜的體統(tǒng)，對(duì)其中一些問題，即使是很多學(xué)者都是一知半解，無法運(yùn)籌帷幄。在實(shí)行法官職權(quán)主義的中國，案件審理過程中的每一個(gè)結(jié)論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權(quán)也是通過法官的具體審判行為實(shí)現(xiàn)的，這一方面給予了法官較大的職權(quán)，一方面又對(duì)其專業(yè)素質(zhì)、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和一定的商事裁判經(jīng)驗(yàn)，是與WTO接軌后中國司法審查制度對(duì)法官的必然要求。

四、提高法官素質(zhì)、完善我國司法審查制度的途徑

我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質(zhì)能否提高到一定水平，能否對(duì)新納入的案件公正裁判。然提高法官素質(zhì)是一個(gè)龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，這不但需要全社會(huì)建立一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、在觀念上對(duì)法官職業(yè)重新定位，還必將觸動(dòng)很多方面的利益關(guān)系，最后形成嶄新的、高素質(zhì)的法官階層，這必將是一個(gè)漫長(zhǎng)、艱苦的、解決矛盾產(chǎn)生矛盾的過程。我們能做的，就是規(guī)范、加速這個(gè)過程。要針對(duì)世貿(mào)規(guī)則的要求，從三個(gè)方面大力推進(jìn)改革，建立健全一個(gè)法官素質(zhì)保障機(jī)制，才能有朝一日實(shí)現(xiàn)我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。

(一)從源頭上保證法官素質(zhì)，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強(qiáng)化WTO法律制度在考試中的份額

關(guān)于法官的從業(yè)資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察官、律師實(shí)行統(tǒng)一的司法考試，并統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨(dú)考試，即法官單獨(dú)實(shí)行從業(yè)資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業(yè)資格考試。我國從2002年開始，對(duì)法律職業(yè)人才進(jìn)行全國統(tǒng)一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標(biāo)準(zhǔn)，但另一方面卻模糊了對(duì)法官這一精英階層的特定素質(zhì)要求。

正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨(dú)具成為超凡?！肮P者認(rèn)為用一個(gè)統(tǒng)一司法考試就決定了三種司法職業(yè)資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業(yè)的“才華獨(dú)具與超凡”。我國在統(tǒng)一司法考試之后，還要為法官設(shè)立更高的職業(yè)門檻，從源頭上對(duì)法官素質(zhì)提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設(shè)立法官資格考試。這個(gè)體制將通過考試對(duì)候選法官作綜合的考察評(píng)價(jià)，對(duì)已經(jīng)通過司法考試的法律人才再進(jìn)行精英化的篩選。為了強(qiáng)化與國際接軌，在考試內(nèi)容中還要強(qiáng)化考查WTO的法律制度內(nèi)容，引導(dǎo)法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業(yè)能力、專業(yè)底蘊(yùn)等素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，才能進(jìn)入法官這一崇高的職業(yè)階層。

(二)從根基上保證法官素質(zhì)，必須建立獨(dú)立的司法系統(tǒng)財(cái)政體制，必須不斷推進(jìn)法官獨(dú)立進(jìn)程

一個(gè)經(jīng)典的法官獨(dú)立的提法來自《聯(lián)邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認(rèn)為：司法獨(dú)立就是法官獨(dú)立。一針見血地指出了法官獨(dú)立在司法獨(dú)立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個(gè)人的獨(dú)立，有的只是法院作為一個(gè)系統(tǒng)獨(dú)立于外部的干預(yù)。法院內(nèi)部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨(dú)立，那么司法獨(dú)立也就是無本之木，無水之源了。

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，要談司法的公正，要爭(zhēng)取法官的獨(dú)立，最基本的也是法官經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的獨(dú)立。通俗地講，就是法官的工資、獎(jiǎng)金及其他與法官生活相關(guān)利益的分配權(quán)利不應(yīng)掌握在與司法機(jī)構(gòu)有直接利益關(guān)系的主體手中。在西方分權(quán)的政治體制中司法權(quán)與行政權(quán)是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級(jí)政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經(jīng)濟(jì)上還要靠“政府大哥”撫養(yǎng)，獨(dú)立根本無從談起。離開了法官經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，就沒有了法官的獨(dú)立，法院也無形中喪失了人事獨(dú)立和審判獨(dú)立，整個(gè)司法獨(dú)立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。

要改變這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有兩種可行性方案。其一是由國家財(cái)政列出司法專項(xiàng)撥款，且隨著國民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)逐年提高，并進(jìn)行立法保護(hù)法官的經(jīng)濟(jì)地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級(jí)政府負(fù)責(zé)基層和中級(jí)人民法院的物質(zhì)配給，這還會(huì)產(chǎn)生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩(wěn)定?？傊?，獨(dú)立的司法系統(tǒng)財(cái)政體制，實(shí)現(xiàn)法官應(yīng)有的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)地位，是審判公正、廉潔和法官高素質(zhì)的基本保障，是對(duì)人世后中國司法審查主體應(yīng)有之地位的呼喚。

(三)從過程上保證法官素質(zhì)，必須建立法官的繼續(xù)教育機(jī)制和考核機(jī)制，不斷提高法官專業(yè)素養(yǎng)

與世貿(mào)規(guī)則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規(guī)的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學(xué)功底和w11[)法律知識(shí)，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對(duì)案件中涉及的技術(shù)性問題和專業(yè)知識(shí)，法官也不可避免地要提高相應(yīng)的知識(shí)水平。顯而易見，提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。

關(guān)于法官的繼續(xù)教育機(jī)制，《法官法》第24條規(guī)定：“對(duì)法官應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地進(jìn)行理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓(xùn)工作。但是這些舉措基本上局限于學(xué)歷教育。我國真正的法官教育機(jī)制從未真正形成，法官的理論素養(yǎng)和業(yè)務(wù)技能難以得到普遍提升。把握其中某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以起到規(guī)范、加速這個(gè)過程的作用，早日形成一個(gè)嶄新的、高素質(zhì)的法官階層。筆者認(rèn)為，法官的繼續(xù)教育機(jī)制和法官考核機(jī)制就是這個(gè)過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

我國的法官繼續(xù)教育機(jī)制重點(diǎn)在于提高法官理論素養(yǎng)和提高法官的業(yè)務(wù)技能。具體應(yīng)該在以下三個(gè)方面投入：一是必須對(duì)法官進(jìn)行法律專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)。這些內(nèi)容必須包括審判基礎(chǔ)理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規(guī)定，確保法官在辦案時(shí)準(zhǔn)確地適用法律。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)中高級(jí)法官從事理論研究，鼓勵(lì)他fin大專院校開設(shè)講座和課程，造就一批學(xué)者型的法官。美國的一些州法院和聯(lián)邦巡回上訴法院就規(guī)定，凡在大學(xué)開設(shè)講座或開設(shè)課程的法官，可以獲得相應(yīng)的學(xué)分，從而沖抵應(yīng)當(dāng)接受的繼續(xù)教育。作為一項(xiàng)制度，我國的法院系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設(shè)了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓(xùn)。二是進(jìn)行相關(guān)專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)?，F(xiàn)在越來越多的案件與先進(jìn)的科技緊密相連，如果不能掌握相關(guān)的專業(yè)知識(shí)便難以把握案件糾紛的實(shí)質(zhì)。三是加強(qiáng)國內(nèi)外的司法交流。因?yàn)榉芍贫扰c司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進(jìn)行各種形式的內(nèi)外交流，可以吸收和借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)法官素質(zhì)的提高。

關(guān)于法官考核機(jī)制，是對(duì)法官素質(zhì)作客觀的考察和評(píng)價(jià)，以此作為法官進(jìn)行獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)以及調(diào)整職務(wù)、級(jí)別的制度。我國的法官考核機(jī)制已經(jīng)初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規(guī)定了“考核”。不過就實(shí)際運(yùn)作來看，現(xiàn)實(shí)所實(shí)行的考核，尤其是對(duì)法律知識(shí)的考核往往流于形式，具體表現(xiàn)在：一是內(nèi)容過于簡(jiǎn)單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內(nèi)部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規(guī)定：“對(duì)法官的考核，由所在人民法院組織實(shí)施?！?/p>