法律適用的基本原則精選(九篇)

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第1篇：法律適用的基本原則范文

1、民法基本原則

1.1民法基本原則既是行為規(guī)范又是審判標(biāo)準。民法基本原則作為一個重要原則貫穿在整個民法立法及運作過程中，對民事活動有著重大的指導(dǎo)意義。民法原則既是行為規(guī)范也是審判標(biāo)準，具體說來主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.1.1民法原則的意義：民法原則具有根本性、本質(zhì)性的內(nèi)涵。民法基本原則蘊含著民法在調(diào)節(jié)社會生活中的實現(xiàn)目標(biāo)，以及在社會行為規(guī)范調(diào)解中展示出來的理想和目標(biāo)。民法基本原則集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律的重要特征，貫穿于整個民事立法。

1.1.2民事活動的基本準則：社會主體所進行的一系列民事活動都受民法基本原則的制約，因此民法基本原則是民事活動的基本準則，是民事活動的重要行為規(guī)范。

1.1.3民法基本原則也是審判標(biāo)準：當(dāng)民法中對某些問題或現(xiàn)象規(guī)范不清時，民法基本原則具有審判的功能，它作為連接法律規(guī)范條文與仲裁人員的中間樞紐，同樣具有作為審判標(biāo)準的功能。

1.2民法基本原則的價值體現(xiàn)。民法基本原則的價值體現(xiàn)主要是在民法基本原則的適用上，民法旨在維當(dāng)事人的合法權(quán)益，調(diào)節(jié)不同利益主體之間的權(quán)利平衡和人身、財產(chǎn)關(guān)系。因此要實現(xiàn)民法的價值就必須要運用民法切實做到能夠維護社會秩序的穩(wěn)定，規(guī)范社會主體的行為規(guī)范，而這又與民法的基本原則息息相關(guān)。民法是調(diào)節(jié)社會秩序和社會生活的基本法律，它一定程度上禁止了司法仲裁中的現(xiàn)象，反映了司法的能動性，給予了當(dāng)事人被保護的條件，當(dāng)法律現(xiàn)有條文無法維護當(dāng)事人權(quán)利的時候，民法基本原則便可以盡可能平衡雙方的利益關(guān)系。

2、民法基本原則適用中的基本問題

2.1基本原則的自身問題。當(dāng)前我國民法基本原則的建設(shè)雖然已有規(guī)定，但在建設(shè)上具有不完整性，無法構(gòu)成體系，在其功能的實現(xiàn)上還具有一定的局限性。另外，民法基本原則作為基本的準則行原則和行為規(guī)范應(yīng)該具有高度的概括性和代表性，但正因為其高度的概括性和代表性表現(xiàn)出來的抽象性，使得基本原則在實際生活中的運用顯得比較難以適應(yīng)，在適用性上受事件客觀環(huán)境的影響較大。

2.2民法基本原則適用過程中的沖突。法律原則具有不確定性的因素，而法律條文和規(guī)定的確定性又使得民法的基本原則之間存在著確定與不確定的沖突。模糊性和抽象性是民法基本原則的重要特征，而民法本身又具有確定性和具體性，它是對具體案件的規(guī)定和匡正，因此在民法基本原則適用于司法審判的過程中，往往因為兩者的確定性與不確定性的矛盾沖突使得法官在進行案件仲裁時面臨進退兩難的問題，阻礙其判斷的準確性。

第2篇：法律適用的基本原則范文

 

關(guān)鍵詞：刑事  訴訟 基本原則

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機關(guān)依法獨立行使職務(wù)原則；（二）專門機關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實為依據(jù)，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項基本原則的實現(xiàn)雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義 

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。

（二）刑事訴訟的基本原則指導(dǎo)各種訴訟活動的開展。由于刑事案件的復(fù)雜性和多樣性，使得司法實踐中，不是所有問題都胡找到對號入座的法律依據(jù)，這就要求司法機關(guān)和訴訟參與人正確貫徹刑事訴訟基本原則，用以彌補刑事訴訟立法的不蹭，保障刑事訴訟活動順利、有效地進行。

第3篇：法律適用的基本原則范文

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價值；效力

        目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第4篇：法律適用的基本原則范文

Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法基本原則公平競爭競爭秩序消費者利益最大化

Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization

法律基本原則”從語源學(xué)意義上說是現(xiàn)代學(xué)者的一個創(chuàng)造，在古代中國、古希臘和西方語言中，只有“原則”一詞而沒有“基本原則”之說；創(chuàng)造性地使用“基本原則”一詞，用“基本”修飾和限定“原則”，主要目的是為了盡可能地消除“原則”在內(nèi)涵和外延方面的模糊性和不確定性， 以滿足“原則”作為精神理念在實現(xiàn)法律制度內(nèi)部和諧與整體上統(tǒng)一的要求。一般認為，法律的基本原則是法律原則中處于最高位界的、屬于精神層次的理念和信仰，是法律的活的靈魂。反不正當(dāng)競爭法的基本原則是指由反不正當(dāng)競爭法的本質(zhì)屬性決定的，貫穿和滲透于該法律制度的整體，體現(xiàn)和反映人們創(chuàng)制法律的最原始的理念、信仰和追求，對反不正當(dāng)競爭的立法、執(zhí)法、司法和守法起著普遍指導(dǎo)作用的最根本的思想信念和行為準則；它必須符合精神性、法律性、抽象性、表征性和統(tǒng)率性的特點和要求。

1、法律基本原則的精神性。法律基本原則是一種人們從事特定法律行為時內(nèi)在穩(wěn)定的心理狀態(tài)和精神導(dǎo)向，是法律人在設(shè)計法律制度時所傾注的主觀價值追求，體現(xiàn)了一個特定法律部門或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具體的法律適用中具有至高無上的權(quán)威性和絕對的服從性。

2、法律基本原則的抽象性。法律基本原則不同于具體規(guī)則，它是從紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中歸納和演繹出來的一般的、具有抽象性的、可以普遍適用的規(guī)則，它是只作一般調(diào)整，不作個別調(diào)整的特殊行為規(guī)范。正如美國著名法學(xué)家弗里德曼所言：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換言之，是規(guī)則模式或模型?！?“原則起標(biāo)準作用，即是人用來衡量比它次根據(jù)規(guī)則的價值或效力的規(guī)則。原則還有一個指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體的規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。”[1]

3、法律基本原則的規(guī)范性。盡管法律基本原則具有很強的精神性和抽象性，但是它之所以能夠被人們所遵從，是因為也具備一般法律規(guī)范的特征，它對立法、執(zhí)法、司法和守法都有具有高度的統(tǒng)攝作用，對法律的產(chǎn)生和實現(xiàn)都有起著根本性的指導(dǎo)和規(guī)范作用。

4、法律基本原則的統(tǒng)率性。法律基本原則是具體法律制度和法律規(guī)范的淵源和基礎(chǔ)，其內(nèi)涵是從一個法律部門的所有制度及其調(diào)整的社會關(guān)系中抽象出來的，其外延要足以包含該部門法所涉及的一切社會行為。就反不正當(dāng)競爭法的基本原則而言，其內(nèi)涵必須能夠涵蓋反不正當(dāng)競爭法的基本立法態(tài)度，不正當(dāng)競爭的范圍界定、法律規(guī)制的方法和手段、爭執(zhí)解決的基本原則和標(biāo)準等，其外延縱向應(yīng)當(dāng)貫穿立法、執(zhí)法、司法和守法各個環(huán)節(jié)，橫向涉及反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的兩類社會關(guān)系，即競爭關(guān)系和競爭管理關(guān)系。[2]

首先，民法基本原則的簡單挪用在學(xué)術(shù)上仍有討論的余地。民法從其本質(zhì)上來說屬于自治法，是典型的私法，其精神支柱和價值追求全面反映了市場經(jīng)濟運行的基本要求，平等、自由、自愿、誠實信用、權(quán)利不得濫用等原則勿庸置疑是市場競爭的原則，但將其轉(zhuǎn)化成競爭法或者說是反不正當(dāng)競爭法的基本原則有一定的歷史意義，但不具有現(xiàn)實價值。如前文所述，反不正當(dāng)競爭法的立法和實踐經(jīng)歷了一個從民法的邊緣化向經(jīng)濟法的核心化轉(zhuǎn)變的過程，我國反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)行立法（民法的邊緣化）和修改要求（經(jīng)濟法的核心化）正是對這一歷史過程的具體回應(yīng)。目前，反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從完全的民法性質(zhì)轉(zhuǎn)變成具有公法性質(zhì)的經(jīng)濟法，帶有明顯的國家對私人權(quán)利進行限制和干預(yù)的色彩，民法的個人主義和自治要求已經(jīng)不是它的基本價值追求，相反從整體主義和社會本位出發(fā)，關(guān)注整個市場經(jīng)濟的良性運行和一切生產(chǎn)經(jīng)營活動的最終目的――消費者利益的經(jīng)濟法理念已經(jīng)對民法精神進行了修正和揚棄。世界上除了德國和日本還沿襲大民法傳統(tǒng)而對反不正當(dāng)競爭和反壟斷分別進行立法，在形式上適用不同的司法機制外，其他大多數(shù)國家和地區(qū)都采取統(tǒng)一立法，[13]在制度層面和法治理念上都表明了反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)濟法屬性。所以在立法修改意見的理論探討中依然采用民法屬性的有關(guān)理念，只是大民法傳統(tǒng)的一種歷史的懷舊感而已，已經(jīng)沒有必要過多地爭議。

第5篇：法律適用的基本原則范文

通常而言，我國民法各項基本原則之間相互協(xié)調(diào)，但在司法實踐過程中，部分原則之間也存在著相互沖突的情況。本文針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，試圖探索同我國實際生活及法律傳統(tǒng)相符的協(xié)調(diào)方法，以解決民法基本原則之間相互沖突的問題。

【關(guān)鍵詞】

民法基本原則；沖突；協(xié)調(diào)

作為效力，民法基本原則貫穿于民法的始終，并對民事主體各項民事活動提供指導(dǎo)。隨著社會的逐步變遷，民法基本原則也隨之逐步產(chǎn)生變化，這些變化可能體現(xiàn)在某一原則存廢的變化方面，也可能體現(xiàn)在不同階段同一原則的不同內(nèi)涵方面。對于現(xiàn)代民法而言，各基本原則之間相互協(xié)調(diào)，共同指導(dǎo)著司法、民事立法等活動的有效實施，但在司法實踐過程中往往會出現(xiàn)某些基本原則之間相互沖突的情況，因此，本文重點針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，通過對相關(guān)問題進行研究，試圖尋找一條同我國國情相適應(yīng)的協(xié)調(diào)方法。

1 民法基本原則之間的沖突

1.1 私法自治原則和公序良俗原則之間的沖突

1.1.1 從功能角度看二者的沖突

公序良俗原則是私法受公法干預(yù)，市民社會受國家干預(yù)的基本工具及手段。因此，公序良俗原則體現(xiàn)了私人活動自由空間的范圍，也是國家強權(quán)為社會及人民修筑的柵欄，由于個人利益和整個社會利益必然存在沖突，而此原則恰恰昭示了此沖突的平衡點。因此，公序良俗原則反映了國家干預(yù)的不斷深入，而私法自治原則體現(xiàn)的民法基本價值是自由，該原則要求最大程度的確保主體的自由性，抵制公權(quán)的過度進行干預(yù)，因此，從功能角度而言，此兩者存在著顯著的沖突。

1.1.2 從司法適用性看二者的沖突

在如今這個追求實質(zhì)正義的時代，私法自治原則已廣受認同。公序良俗原則是民法基本原則之一，具有平衡個案公正性、填補司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中應(yīng)用廣泛。在司法實踐過程中，裁判者需要根據(jù)公序良俗原則為依據(jù)，對某一法律行為所具有的效力進行判斷。雖多數(shù)法律概念均具有不確定性，但至少有文義作為裁判者解釋的依據(jù)，但是，對于公序良俗而言，其連可能的文義也沒有，此原則只是為法官指出了大概的方向，要求他們朝著此方向進行裁判，但究竟在此方向上走多遠，仍需法官自己判斷。公序良俗原則不僅內(nèi)涵方面缺乏明確的界定，在具體事項方面也很難一一進行列舉，由于此原則為了適應(yīng)社會變化而具有極大的彈性，因此，此原則成為裁判者裁量任何內(nèi)容都能裝進去的黑洞，這使得其成為一把雙刃劍，一方面，賦予了裁判者裁量過程中極大的自由權(quán)，解決了民法靈活性等問題；另一方面，也為裁判者肆意踐踏人民自由權(quán)提供了方便，這就導(dǎo)致民法所保障的個人自由權(quán)在司法方面受公權(quán)的銷蝕而不復(fù)存在。因此，在司法適用方面，公序良俗與私法自治原則之間產(chǎn)生沖突在所難免。

1.2 私法自治原則和誠信原則之間的沖突

1.2.1 從功能角度來看二者的沖突

私法自治原則與誠信原則在某種范圍內(nèi)是相互協(xié)調(diào)的。前者，要求主體能夠根據(jù)自身意志的自由性進行相互關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，因此，這種自由包括一方自主設(shè)定某一義務(wù)，則應(yīng)向?qū)Ψ铰男写肆x務(wù)；后者除了要求當(dāng)事人遵守諾言以外，還對對方的合理期待進行了保護。因此，從嚴守契約此角度而言，前者與后者之間是協(xié)調(diào)的。但是，誠信原則本質(zhì)功能即對雙方意思自治進行補充或限制，由于人們在追求自身權(quán)益最大化的同時，常會做出不正當(dāng)?shù)男袨?，這不僅擾亂了正常的經(jīng)濟活動，更導(dǎo)致當(dāng)事人之間及其與社會之間利益的失衡。因此，誠信原則強調(diào)了主體除了誠實以外，還不能存在欺詐行為，應(yīng)履行使對方信賴的義務(wù)，不損害他人權(quán)利的同時，也不能損害公共利益。由此可見，誠信原則在功能方面對私法自治原則的范圍進行了限制，二者存在著一定的沖突。

1.2.2 從司法適用角度看二者的沖突

由于誠信原則內(nèi)涵的模糊性，缺乏法律所確定的內(nèi)涵與外延，因而使得其在適用范圍方面幾乎沒有任何限制。在司法實踐過程中，裁判者使用誠信原則對法律行為效力進行判斷時，必須采用自由裁量權(quán)，先對道德價值進行判斷，因此，這期間很抵制裁判者個人情感等非理性因素的加入。因此，誠信原則也可能被裁判者所濫用，變成剝奪主體自由權(quán)的借口，甚至成為破壞法律的一把利器。因此，從司法適用角度來看，這兩個原則之間產(chǎn)生沖突也在所難免。

1.3 私法自治原則和平等原則之間的沖突

私法自治原則所涵蓋的法律價值自由同平等原則所蘊涵的平等價值密切相關(guān)，后者為前者提供了保障，前者是后者的目標(biāo)。但是，平等和自由在某種范圍內(nèi)仍具有沖突。平等原則對于保障民法當(dāng)事人的人格尊嚴、自由、精神權(quán)利具有絕對意義，但對于實現(xiàn)社會經(jīng)濟權(quán)利方面仍具有一定的局限性。在現(xiàn)代民法上，平等原則主要蘊含了兩個層面的平等性，即強勢層面與弱勢層面的平等，而弱勢平等要求根據(jù)一定標(biāo)準對主體進行分類，以獲取平等份額，這對于相同類別的主體而言才意味著真正的公平。因此，這就意味著同一情況下的平等對待，不同情況下的差別對待。法律應(yīng)加強弱勢群體的保護，如今，勞動法等法律的出臺不僅轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)合同觀念，更在某種程度上否定了私法自治觀念，限制了契約自由的適用范圍。因此，私法自治原則與平等原則在某種領(lǐng)域中也具有沖突。

1.4 私法自治原則和公平原則之間的沖突

公平原則蘊涵的民法價值即公平性與正義性，私法自治原則蘊涵的民法價值即自由乃公平的基礎(chǔ)，由此可見，私法自治原則是公平原則價值的基本要求。但是，任何自由均具有相對性，自由不能危害他人的利益，也不能違公平。公平為自由提供了指導(dǎo)，也進行了約束和限制。如今，為了追求實質(zhì)性的公平與正義，各國除了在立法方面對私法自治原則進行了規(guī)制，還在司法實踐過程中以立法彈性條款對私法自治原則進行制約。由此可見，私法自治原則和公平原則也存在著一定的沖突。

2 民法基本原則之間沖突的有效協(xié)調(diào)

2.1 以立法程序協(xié)調(diào)民法基本原則之間的沖突

2.1.1 立法選擇

立法是民法基本原則之間沖突的初始協(xié)調(diào)階段，在此階段中應(yīng)先對民法基本原則進行確定，而后在各原則間構(gòu)建一個相互聯(lián)系的有機結(jié)構(gòu)體系。在確定民法基本原則時，應(yīng)根據(jù)民法特點進行選擇。民法主要負責(zé)對平等主體間人身及財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，因此，民法基本原則確定時應(yīng)充分體現(xiàn)其特殊個性。我國民法是成文法系，因此，民法基本原則需要法律明文進行認可，有不少學(xué)者認為，我國民法基本原則中有些同民法特點并不相符，必須在未來立法過程中進行修改，如將等價有償原則確立為民法基本原則之一，但也有人認為，該原則只屬于調(diào)整有償財產(chǎn)關(guān)系的原則，并不滿足所有的財產(chǎn)關(guān)系，不應(yīng)將其作為貫穿整個民法的基本原則。也有學(xué)者認為，誠信及公序良俗原則對于限制權(quán)利濫用已經(jīng)足夠，沒必要將權(quán)利不得濫用原則作為民法基本原則。在未來民法中，應(yīng)將私法自治、平等、誠信及公序良俗等原則列為民法基本原則，且在構(gòu)建民法基本原則體系時應(yīng)注意：各原則間為并列關(guān)系，而非派生關(guān)系，若存在派生關(guān)系，則不能稱為民法基本原則。

2.1.2 立法規(guī)范化

雖然現(xiàn)行民法對私法自治、公平、等價有償、誠信及公序良俗等原則均進行了明確規(guī)定，但有些規(guī)定用語有欠規(guī)范，因此很大程度上增大了民法基本原則之間沖突的產(chǎn)生頻率及協(xié)調(diào)難度。因此，立法過程中必須對民法基本原則的配套制度進行設(shè)定，以確?；驹瓌t的可操作性。例如，公序良俗原則由于內(nèi)涵及外延的不確定性，因而實施過程中需要依靠裁判者進行自由裁量。為減少裁判者司法實踐過程中利用公序良俗原則濫用權(quán)利，除提高裁判者職業(yè)道德素質(zhì)及加強程序制度保證以外，還可借鑒國外經(jīng)驗，確立體系化判例類型，在立法過程中對違反公序良俗原則的類型進行確立，以增強此原則的可行性，減少民法基本原則之間的沖突頻率。

2.2 司法實踐過程中民法基本原則之間沖突的相互協(xié)調(diào)

近些年來，不少法學(xué)家借鑒羅伯特的研究結(jié)果，提出了個案中法益衡量法以解決民法基本原則之間的沖突，即在特定案件中，尋找某個優(yōu)先條件，在兩原則之間進行有條件優(yōu)先關(guān)系的建立，當(dāng)在優(yōu)先條件下，某原則優(yōu)先，則另一原則必須退讓。若優(yōu)先條件下某原則具有法律效力，則此條件即成為該適用原則具有法律效力的基本構(gòu)成要素。例如，將遺產(chǎn)贈給情人的行為根據(jù)民法私法自治原則而言是可行的，但根據(jù)公序良俗原則應(yīng)被禁止。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，其中一原則應(yīng)退讓，但此種退讓并非表明該原則是無效的，只能說在此案件情況下，同其發(fā)生沖突的另一原則較此原則更優(yōu)先。因此，在解決沖突時，法官應(yīng)通過權(quán)衡利益，尋找這一優(yōu)先條件。由于民法基本原則結(jié)構(gòu)的模糊性、內(nèi)容的抽象性及價值判斷的主觀性，如何確保法官權(quán)衡利益的合理性是個關(guān)鍵。因此，在衡量利益時，可以“證成模型”為基礎(chǔ)，即法益衡量應(yīng)以說理證成為基礎(chǔ)，當(dāng)衡量所導(dǎo)出的優(yōu)先陳述可被理性證立時，才能確認其合理性。

2.3 以程序規(guī)則協(xié)調(diào)民法基本原則之間的沖突

由于我國民法裁判過程中，裁判者必須忠實成文法，因此，他們不得不創(chuàng)造性地對民事糾紛進行解決。因此，一旦司法實踐過程中發(fā)現(xiàn)成文法中的缺陷，或基本原則間產(chǎn)生了沖突，就不允許法官解釋這些不足之處，而此類問題只能依靠立法者進行權(quán)威解釋，因此，我國法系特點決定了法律規(guī)則體系的封閉性與僵硬性。民法基本原則的確立有效克服了成文法程序規(guī)則體系的封閉性與僵硬性，使得民法更加開放與靈活。但僅僅在民法典中進行基本原則的設(shè)立，而沒有司法程序制度的約束和保證還是遠遠不夠的。司法實踐過程中，很難對法官自由裁量權(quán)運用的合理性進行判斷，因此，劉克毅先生指出，僅僅依靠實體法，以立法形式對法律原則進行類型化和具體化，以新規(guī)則對舊規(guī)則進行修正，或司法實踐過程中以法益衡量方式解決民法基本原則的適用性問題，都不是最為科學(xué)與合理的解決方式。劉克毅認為，我國應(yīng)充分借鑒普通司法程序制度，重構(gòu)我國司法程序制度，通過提供合理的制度通道，使當(dāng)事人及社會各界參與到裁判過程中來，從而對裁判者的裁量權(quán)進行制約，增強裁判者所作判決的正當(dāng)性及其說服力。

3 結(jié)束語

總而言之，要想對民法基本原則之間的沖突進行有效地協(xié)調(diào)，必須充分借鑒國內(nèi)外各專家的研究結(jié)果，充分考慮我國的基本國情，探索各種同我國法律及社會實際相適應(yīng)的協(xié)調(diào)方法，多管齊下，無論是立法環(huán)節(jié)還是在司法過程中，都必須加快實體及程序法律的改革。同時，要結(jié)合相關(guān)配套制度的改革，加強民法基本原則的理論研究與實踐檢驗，尋求更加科學(xué)的協(xié)調(diào)機制，方可解決民法基本原則的沖突問題。

【參考文獻】

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[3]張琪，關(guān)?？?論民法基本原則在司法審判中的應(yīng)用——以“公序良俗原則”為例[J].云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2011，（04）.

[4]陳味象.略談關(guān)于民法基本原則的幾個問題——從民法基本原則之立法表達的角度[J].法制與社會，2011，（23）.

第6篇：法律適用的基本原則范文

關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實施。其原則有:

(一)國家原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

(三)國際條約優(yōu)先原則

我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學(xué)者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:(1)方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對準據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。

正確認識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關(guān)系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖姟返倪@一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對某種法律關(guān)系只規(guī)定一個固定聯(lián)結(jié)點去指引準據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預(yù)見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。我國《民法通則》對涉外民事關(guān)系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經(jīng)驗，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問題都加以明文規(guī)定。涉外民事關(guān)系是一種超越一國范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點的特殊的社會關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實踐中已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實踐中的一個難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個補充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。我國沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國外先進的經(jīng)驗，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。

最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權(quán)過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。:

通過以上對最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補充性原則。

三、最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點:

(一)范圍廣

除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。

(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結(jié)

第7篇：法律適用的基本原則范文

關(guān)鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內(nèi)涵，重構(gòu)

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟體制對于民事司法救濟程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認識角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質(zhì)，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經(jīng)濟體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟體制的確立和個人權(quán)利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？

第二，人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴張，無論調(diào)解是否成功已滲

透法院的意志。如果調(diào)解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機構(gòu)、程序，實際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。

第三，法院調(diào)解原則

調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調(diào)解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規(guī)定為“自愿合法進行調(diào)解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規(guī)定

民事訴訟法17條的規(guī)定實質(zhì)是民族自治地方變通補充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補充規(guī)定是民族自治地方的一項自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。

（二）對基本原則內(nèi)容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗，強調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)姶蟮姆ㄔ杭右灾萍s以實現(xiàn)訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當(dāng)控制。

誠實信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請求回避，是要負責(zé)任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的，

毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

第8篇：法律適用的基本原則范文

 

關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則　沖突法　補充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實施。其原則有:

(一)國家主權(quán)原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權(quán)獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

    (三)國際條約優(yōu)先原則

    我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

    鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

第9篇：法律適用的基本原則范文

【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學(xué)者將其謂之"帝王條款"，奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。文章誠信原則外延的界定和內(nèi)涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質(zhì)疑，并對問題作出解答。

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺?！墩f文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調(diào)本人行為與社會其他人（團體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們在界定該原則時，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對其作擴大解釋。

基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學(xué)出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.

[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學(xué)術(shù)交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 蘇亦工.《誠信原則與中華倫理背景》載《法律科學(xué)》,1998年,第3期.

[4] 陳瑾昆.《民法通義債編·總論》,北平朝陽學(xué)院1933 年版, 第202頁.

[5] 霍恩等著.《德國民商法導(dǎo)論》,中國大百科全書出版社1996 年版, 第148、150 頁.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學(xué)出版社,1990年出版,第233頁.

[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.

[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學(xué)出版社1992版,第9頁.

[11] 彭萬林.《民法學(xué)》, 中國政法大學(xué)出版社1999版. 第51-54頁.