關(guān)于法律的知識大全精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于法律的知識大全范文

關(guān)鍵詞： 法教義學 法律秩序

法教義學是來自德國法學界的一個概念，在寬泛的意義上，可與狹義的法學、實定法學、法律學、法解釋學等術(shù)語在同一或近似的含義上使用。

它研究以規(guī)范現(xiàn)象之身份而出現(xiàn)的法，因?qū)ΜF(xiàn)行法秩序的合理性保持確信，故而總是以一國現(xiàn)行實在法秩序為工作的基礎及界限，并在此背景下開展體系化與解釋的工作。在實踐方面，它堅持認知主義的立場，主張現(xiàn)實問題的有解性，以實現(xiàn)更多具體細節(jié)上的正義為目標。

其實，"法教義學"并不神秘。不管我們知道不知道這個概念，其本身總是存在于法學思考、法學研究和法律實務之中的，而在在法治實踐中居功甚偉。但是，如果能從理論上了解一下法教義學是什么，那么對于認識法學的傳統(tǒng)和本義，乃至思考"中國法學向何處去"這一宏大問題的部分要點，是頗有裨益的。這也是法學方法論給我們帶來的益處之一。以下是不同學者對法教義學的觀點。

1、林來梵的觀點：

法律教義學、法教義學、教義學法學這三個概念基本上通用，或被稱之為 "狹義或本義的法學"（如拉倫茨）。"法教義學"的稱謂，乃因傳統(tǒng)法學源于中世紀注釋學派借用經(jīng)院神學解釋圣經(jīng)的技法解釋羅馬法大全而發(fā)展起來的，故而得名，迄今為大陸法系國家所沿用。

2、鄭永流的觀點：

在薩維尼集成的解釋理論基礎上的傳統(tǒng)法律方法，是狹義的認識論上的法律方法。其功用是去認識預設的法，特別是制定法，這是把法看成是一個預設的、封閉的、自主的知識體系，這個體系為一切案件準備好了答案這一法律觀的必然結(jié)論。孟德斯鳩甚至說，法官的判決不外是"法律的精確復寫"， 法官只需眼晴，他不過為"宣告及說出法律的嘴巴"。此狹義的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，具體方法也僅限于薩維尼總結(jié)的語義、邏輯、歷史（主觀）和體系解釋四準則，結(jié)果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。 在借助法律解釋方法解決了判斷的大前提的確定性問題之后（1813年巴伐利亞刑法的起草人大費爾巴哈連對刑法進行解釋也主張禁止），剩下的便只是進行演繹推理就行了。這正是傳統(tǒng)法律教義學所積極履行的職責，據(jù)此，狹義的法律方法也是傳統(tǒng)法律教義學力倡的方法。自十九世紀末以來，封閉的法律體系為一切案件準備好了一個唯一正確的答案這一傳統(tǒng)法律觀，由于法律自身的缺陷和法律功能的擴展，相繼遭到來自諸如心理學、社會學、法律現(xiàn)實主義、語言學、新修辭學、經(jīng)濟學、詮釋學、后現(xiàn)代主義等方向的思考的批判和補充而被基本放棄。

3、考夫曼的觀點：

教義學是"對自身能力未先予判斷的純粹理性的獨斷過程"，教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發(fā)，法律教義學者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判，但即使它在批判，如對法律規(guī)范進行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存體制。在法教義學的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當它把法哲學和法律理論的非教義學（超教義學）思維方式當作不必要、"純理論"、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來。

但不同于教義學，哲學至少必須嘗試對科學和體制的基本問題和基本前提，（像今人喜歡說的）進行深層次探討。易言之，哲學必須采取超越體制的立場。這種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學所指出的，"先見"或"前理解"是理解意義的先決條件

4、阿列克西的觀點：

《法律論證理論》分析了廣義和狹義的定義，傾向于折中：即通過分析探究這個所須滿足的5個條件，并以此5個條件組合成定義；以下則分析了其所具有的穩(wěn)定、進步、減負、技術(shù)、檢驗、啟發(fā)6個功能。

根據(jù)羅伯特?阿列克西的總結(jié)，法教義學（Juristiche Dogmatic）包括三個層面的內(nèi)涵：（1）對現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對法律之概念-體系的研究；（3）提出解決法律案件的建議?；蚩筛爬椋好枋?-經(jīng)驗的維度；邏輯--分析的維度；規(guī)范-- 實踐的維度。

以上學者的觀點是從不同的角度來闡述發(fā)教義學的，但是他們有共性。法教義學或法釋義學的功能如下：

1、體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系，了解法律內(nèi)部的價值體系，并在整體上把握具體規(guī)范的關(guān)系，便于講授、學習及傳播。

2、穩(wěn)定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。

3、減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可供檢驗，具說服力的解決方案，得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學上具有共識的法律見解，應提出更好的理由，承擔論證責任。

4、修正與更新功能：法釋義學所提出關(guān)于法律解釋及法律續(xù)造的原則，具有調(diào)節(jié)各個制度發(fā)展的作用，但不應拘泥于向來的見解。為適應社會變遷，應為深刻的批評創(chuàng)造條件，發(fā)現(xiàn)矛盾，解決沖突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進步。

法釋義學或法教義學為法學研究及法律實踐儲存多樣可供人選擇的法律見解或信息，開展新的思考方向，體現(xiàn)法學的任務。所應努力的是，必須排除片表面的論述，公開陷蔽的價值理念，不能滿足于當前法律政策與法律實踐的需求，必須對學說見解與司法實踐進行必要的批評與修正。法釋義學為法律實踐（法律解釋及法的續(xù)造）提供了法概念性手段，但 不是評價中立、純粹邏輯概念上的思考模式。法釋義學的概念、分類、原則都是與價值有關(guān)，具有實質(zhì)的目的，參與法規(guī)范的形成與發(fā)展。

參考資料：

[1]王澤鑒 .人格權(quán)法 ：北京大學出版社 ，2013年 ：11 .

[2]羅伯特?阿列克西著，舒國瀅譯 .法律論證理論 ：中國法制出版社 ，2002 ：311 .

第2篇：關(guān)于法律的知識大全范文

【關(guān)鍵詞】法官階層：英國法：羅馬法

羅馬法和英國法在世界法制史的發(fā)展歷程上都具有重要作用。區(qū)別于歐洲大陸其他國家，英國在十一世紀的羅馬法復興運動中似乎成為了一座孤島。其如今發(fā)展了出了以案例的學習、經(jīng)驗的累積為特色，同時區(qū)別于大陸法系注重法的成文化與邏輯推理的判例法。而他們之間的劃分是否就真的這樣涇渭分明，如今多數(shù)學者都肯定了羅馬法對英國法的影響。作為在判例法體系中扮演重要角色的法官階層，其萌生和專業(yè)化的過程對于羅馬法因素融入英國法起到了的巨大的作用。

在十三世紀前，普通法剛形成的兩個世紀里，其還能適應英國社會的發(fā)展，但隨著日后英國的商業(yè)日益興盛、紡織業(yè)逐步發(fā)展及社會關(guān)系進一步復雜化，普通法便不再能滿足各種層出不窮的社會需求，其適用的狹隘『生和救濟的有限性使得更加機動靈活的衡平法呼之欲出。

當普通法發(fā)展至布拉克頓時期，隨著判例制度的不斷形成，羅馬法對英國法的影響更多情況下表現(xiàn)為形式上的系統(tǒng)化和內(nèi)容上的空白填補。而隨著法律職業(yè)階層的形成，普通法營養(yǎng)汲取方式的確定，羅馬法因子滲入普通法的空隙似乎越來越小，若普通法沿著這條路繼續(xù)發(fā)展下去，羅馬法在今后的英國法中將無跡可尋。而事實卻是普通法的僵化催生了衡平法的誕生，羅馬法借由大法官之手在衡平法中獲得了新生。

一、普通法的僵化與衡平法的誕生

在由封建貴族掌握的大會議室于1258年制定的《牛津條例》中規(guī)定了大法官在得到?jīng)]有國王、豁議會大臣的同意之下，不得自主創(chuàng)制出任何的新令狀。盡管1285年的《威斯敏斯特II號法令》對令狀的創(chuàng)設有所放寬，但從中我們可以看出封建貴族、普通法法官與國王間關(guān)于司法權(quán)的斗爭。這種限制導致了普通法法官們放慢了創(chuàng)造新法律的腳步，使得不能受理的案件積多，出現(xiàn)實質(zhì)上的司法拒絕。而加之此時的令狀種類、形式日趨“石化”，以及法律職業(yè)階層以繁瑣復雜的訴訟程序?qū)ζ湓谠V訟中不可替代的地位的保護，普通法漸漸走進了僵局。

此時，普通法已不能解決社會的問題——訴訟案件得不到及時并且公正的判決，當事人的合法權(quán)利無法得到保護，于是，訴訟當事人開始直接向國王請求。國王不得不親自出面處理那些普通法法院無法受理的案件，他不必依據(jù)普通法的規(guī)則，只是本著“良心”判決。逐漸隨著請求的增多，國王把處理此類訴訟請求的任務派給御前大臣，也就是后來的衡平法官，即大法官。大法官判案與普通法法官不同，他們并不嚴格依尋普通法，而是根據(jù)教會法、羅馬法，以及自己對公平正義的理解。至此，由大法官們建立起了衡平法與羅馬法和教會法之間自然而然的關(guān)系。

梅因曾經(jīng)說過：“……羅馬法……常為下一代的衡平法官所借重，我們可以常常發(fā)現(xiàn)，從《羅馬法大全》中采摘的整段原文，被幾乎完全不加更改地收入了在他們的審判意見中，而這些來源是從不會注明的?！焙馄椒ǖ漠a(chǎn)生使得逐步僵化的英國法又“活了過來”，然而卻是羅馬人最早在司法實踐中應用衡平原則和方法。最高裁判官法就是典型的羅馬衡平法。這種最高裁判官法即是：當市民法無法調(diào)節(jié)當時政治經(jīng)濟高度發(fā)展，有眾多的外國人參加的社會關(guān)系時，羅馬裁判官便根據(jù)“公平”、“正義”的原則，通過司法實踐和頒布告示，制定了許多新的法律規(guī)范，作為市民法的補充。

二、衡平法院的產(chǎn)生及大法官的羅馬法背景

衡平法院即大法官法院（Court of Chancery）是大法官庭通過自身職能一步步轉(zhuǎn)變而來的。大法官庭原是英國王室政府的文秘機構(gòu)，首腦是大法官（Chancellor），其下有一批職業(yè)官員相輔佐，主要職責是起草、簽發(fā)、保管國王的法令、令狀、特許狀、條約協(xié)議、外交信函等政府機要文件。這些文件必須加蓋國璽（Great Seal）才能生效，而大法官正是國璽的保管人。隨著三大普通法法院的相繼成立，大法官法庭在保持原有政治職能的同時，司法管理職能日益突出，因為他掌管著進令狀——任何提交普通法法院的訴訟都必須從大法官簽發(fā)起始令狀開始（堆積于國王手中的案件過多，使其不勝其煩，于是將此項權(quán)利下放于大法官處）。除了具體制度，大法官法院所依據(jù)的良心原則也表明其深受羅馬法的影響，盡管其本身是神職人員的創(chuàng)造，但其與羅馬裁判官的善意概念非常相似。

在1396至1532年間，身居大法官之職的幾十名教士中許多人擁有民法博士學位。如：埃德蒙·斯塔福德（EdmundStafford）、約翰·肯普（John Kemp）和斯蒂林頓（Stilling'ton）。

從十五世紀開始，大多數(shù)的大法官接受過民法訓練，這些出身于傳教士、甚至羅馬法，并經(jīng)過了民法訓練的大法官，所審理的案件多為在普通法法庭求助無門，轉(zhuǎn)而尋求“正義之源”——國王的“剩余司法權(quán)”的案件。因為判案不再受普通法的束縛，所以在審判過程中，大法官們自身的法律知識、經(jīng)驗積累起到了決定性的作用。一旦當判例定型，通過判決所體現(xiàn)出的原則就成為具有普遍約束力的規(guī)則。這些判決中所包涵的羅馬法的精神、理念和原則也隨之變成了衡平法不可分割的一部分。

第3篇：關(guān)于法律的知識大全范文

在埃利?？磥?，法學是作為觀察的科學。這句話有兩層含義：首先，法學是科學，它的核心關(guān)注點是法律的基本原理而非法律適用的技藝；其次，法學研究的方法是觀察。歸納先于演繹，應用觀察法是科學的要求，法學必須堅持。埃利希畢生所從事的研究，就是用觀察的方法發(fā)現(xiàn)法律的基本原理。

那么，埃利希究竟發(fā)現(xiàn)了哪些關(guān)于法律的基本原理？埃利希終生筆耕不輟，著作等身，進行了很多頗具開創(chuàng)性的研究。在法哲學領(lǐng)域，他對自然法學派、歷史法學派的核心觀點進行了清理，并向?qū)嵶C法學派的國法中心主義發(fā)起了猛烈攻擊，提出“活法”論，創(chuàng)立了法社會學派。在法律史領(lǐng)域，他全力倡導科學的法律史研究，對羅馬法、英國法、中古共同法等進行了細致研究，建樹頗多。在司法理論領(lǐng)域，他倡導自由的法發(fā)現(xiàn)，是自由法運動的開創(chuàng)者之一 。凡對法律理論有所涉獵的人可能都知道這些。不過，我們所知的也就僅此而已，對其思想的系統(tǒng)研究尚付闕如，甚至對其著作都很少閱讀。由此可見，對埃利希的研究成果進行清理，將其原貌展現(xiàn)給世人還是很有必要的。

有鑒于此，本文即主要應用埃利希的“觀察”法考察其法律多元理論。筆者試圖以文獻梳理為基礎，盡量把埃利希論述法律多元的理論邏輯、基本命題、實質(zhì)涵義展示出來。所有這些都是以如下九個互相聯(lián)系的原理體現(xiàn)出來的。法律多元理論的基礎是社會理論，相關(guān)的有四個基本原理：（1）社會是由團體組成的，社會的基本細胞是團體。與個人協(xié)議組成國家的社會契約論不同，埃利希認為社會是由團體而非個人組成；（2）社會中的權(quán)力是多元的，每個社會團體均有存在于其上的權(quán)力；（3）國家是社會的機關(guān)而非凌駕于社會之上；（4）社會秩序是多元的，社會中存在著“一階秩序”和“二階秩序”。一階秩序是團體的內(nèi)在秩序，二階秩序是干預性秩序。把法律多元理論和社會理論聯(lián)系起來的則是埃利希獨特的法律本質(zhì)觀。與之相關(guān)的有兩個基本原理：（1）法律的本質(zhì)是秩序；（2）國家并非法律的壟斷者。法律多元可以分為實質(zhì)和表現(xiàn)形態(tài)兩個層面，與之相關(guān)的是兩個原理：（1）法律多元的實質(zhì)是一階規(guī)范和二階規(guī)范的并立；（2）法律多元的表現(xiàn)形態(tài)是多樣化，具體包括社會法、國法、法學家法、習慣法等幾種形態(tài)。 總括起來則形成如下第九個基本原理：一體社會中的秩序多元決定了法律多元，即一階秩序和二階秩序的并立決定了“活法”和“外來法”的并立。

文章最后，筆者會把埃利希的法律多元理論放在全球化的新時代背景下予以重新審視，意在架起思想與現(xiàn)實對話的橋梁。

一、秩序多元：國家主權(quán)被請下神壇

（一）社團國家觀

國家法中心主義最根本的觀念前提是國家主權(quán)至上，國家具有制定法律的自然權(quán)利。它認為國家主權(quán)的原初主體就是作為一個人格享有者的國家；國家的人格獨立于組成國家的個人；國家的意志高于組成國家的個人的意志。國家相對于個人的這種優(yōu)越性就構(gòu)成了公共權(quán)力或主權(quán)。以此為基礎建立起來的法律制度是一套主觀主義的體系，同時也是一套抽象的體系。

秉持以上信念的實用法學家們堅信以上理論所確定的就是永恒的原則，在此基礎之上，他們將國家法中心主義理論推向了極致。要想真正駁倒這種理論，就必須要對主權(quán)觀念做出清理。在進行此項工作時，埃利希無疑受到了當時社團國家理論的影響。

狄驥基于治權(quán)理論，用“公共服務”概念取代了“主權(quán)”概念。狄驥是沿著歷史路徑和理論路徑兩條路線展開對主權(quán)的抨擊的。狄驥指出，主權(quán)觀念是長期的歷史演進的產(chǎn)物；但是，導致它實際形成的那些具體條件卻使得它具有某種人為創(chuàng)造的以及不穩(wěn)定的特性。主權(quán)（sovereignty）概念起源于羅馬法中的“治權(quán)”（imperium）概念，到了中世紀封建時代，治權(quán)概念幾乎完全消失了，取而代之的是領(lǐng)主權(quán)。近代法律職業(yè)者在古羅馬治權(quán)概念的基礎上，結(jié)合領(lǐng)主權(quán)， 將主權(quán)重構(gòu)為一種為王權(quán)辯護的工具，其代表性人物有博丹等。博丹把主權(quán)定義為：“一國之中的絕對而又持久的權(quán)力?！辟Y產(chǎn)階級革命把君主的主權(quán)替換為了民族國家的主權(quán)，代表性理論人物有洛克、盧梭和孟德斯鳩等人。法國大革命時期的《人和公民權(quán)利宣言》和1791年憲法對國家主權(quán)做了原則性表述：“主權(quán)的全部來源從根本上將都在國家之中?！鳈?quán)是唯一的和不可分割、不可轉(zhuǎn)讓、不因時效而消滅的。它屬于國家。” 這一理論燃起了人們的激情，推翻了古老君主制的基礎，為現(xiàn)代世界的各種政體結(jié)構(gòu)提供了根基。但是，隨著社會歷史的發(fā)展，主權(quán)概念與某些重要社會事實不相容的本質(zhì)逐漸顯現(xiàn)出來。主權(quán)理論與社會和政治變遷的矛盾使得主權(quán)理論越來越顯得蒼白無效。

在以狄驥為代表的反主權(quán)論者看來，主權(quán)就由此變成了純粹的抽象擬制物，成了沒有根基的存在物?！斑@是一套抽象的體系；因為它所賴以為基的主觀權(quán)利概念顯然是一種形而上學的概念。而且，還是一種帝制主義或王權(quán)主義的制度。它暗示統(tǒng)治者可以獨攬組織為一個國家的民族所享有的‘治權(quán)’其具體的表現(xiàn)就是命令的權(quán)利?！?一方面，君權(quán)神授并不能作為主權(quán)權(quán)利的解釋；另一方面，人民主權(quán)也只是一種虛構(gòu)。國民意志僅僅是一種虛構(gòu)，實際存在的只是某些個人的意志；所謂國民的意志，即使是完全一致的，也只是某些個人意志的加總，也就是說，任何一個個人都沒有權(quán)利將自己的意志強加給反對者。因此，盧梭的社會契約論充其量只是一套披著華麗的語言外衣的詭辯。為此，統(tǒng)治階級并不享有任何主觀性的主權(quán)權(quán)利。它只擁有一種為了滿足組織公共服務的需要而必須的權(quán)力?！皣也辉偈且环N命令的主權(quán)權(quán)力。它是由一群個人組成的機構(gòu)，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公共需要。公共服務的概念是現(xiàn)代國家的基礎。” 當然，要真正駁倒國家主權(quán)，還需要駁倒個人的自然權(quán)利。與國家主權(quán)一樣，個人的主觀權(quán)利也不具有高于社會的優(yōu)越性。人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然而然地獲得某種天賦權(quán)利。作為個體的人所享有的自然權(quán)利僅僅是一種知性擬制物。權(quán)利的概念不應以個體抽象的人性為基礎，而應以社會生活的概念為基礎。 “因此，如果說人享有某些權(quán)利，這些權(quán)利只能來自他所生存于其中的社會環(huán)境，他不能反過來將自己的權(quán)利凌駕于社會之上?！?/p>

通過狄驥的批判，獨立的人格國家所享有的絕對而又至高無上的神秘主權(quán)變成了作為普通社會團體的社團國家所履行的公共服務 職責。國家不再是至高無上的命令者，而成了公共服務的提供者。

埃利希秉持的亦是這種社團國家理論。他認為，國家主權(quán)和個人的天賦權(quán)利這兩個概念已經(jīng)成了一種單純的抽象概念，無益于任何真正具有科學性的制度。為此，必須從社會歷史事實出發(fā)，把國家從天上拉回人間。通過歷史的和社會事實的考察，埃利希指出，國家并非享有自然權(quán)利的神圣先驗存在物，而是社會統(tǒng)一化進程的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)不過的社會統(tǒng)一化不斷蔓延的表現(xiàn)。 國家不過是一個特殊的社會團體，是通過立法和行政等公共服務在整個社會范圍內(nèi)貫徹統(tǒng)一性的社團?！皣沂紫仁且环N社會團體，在國家起作用的力量是社會之力；凡是來自國家的活動，即國家機關(guān)的活動，特別是立法活動，均是社會通過其為此而創(chuàng)建的團體即國家完成的工作。” 在此基礎之上，埃利希提出了他的第一個原理：國家是社會的機關(guān)，而非凌駕于社會之上。

（二）一體社會中的秩序多元

傳統(tǒng)社會理論將國家與社會作為對立的兩極。社會是由享有主觀權(quán)利（自然權(quán)利）的個人組成的，國家則是享有主權(quán)（自然權(quán)利）的獨立人格體；因其主權(quán)絕對性和優(yōu)越性，國家高立于社會之上。盤踞于社會之上的國家以其主權(quán)命令，統(tǒng)治整個社會。

以社團國家觀為基礎的埃利希的社會理論則與此不同。在他看來，社會是人類團體的組合物；各種類型的團體組成了社會（原理二）?！吧鐣吮舜舜嬖诼?lián)系的人類團體的總體。” “這些構(gòu)成社會的人類團體是各式各樣的。國家，民族，國際法上的國家共同體，地球上遠遠超越國家和民族界限的文明民族之政治、經(jīng)濟、思想、社交共同體，宗教共同體，單個的教會、教派和宗教組織，財團法人，階級，階層，一國的政黨，狹義和廣義的家庭，社會幫派、宗派，這個由盤根錯節(jié)的團體和相互交織的圈子形成的整個世界，由于它們之間的相互影響終歸是可以感知的，而組成了社會。” 這些各種各樣的人類團體可以分為兩類。一類是“原始（原生性的）團體”，一類是“后來的團體”。原始團體是最基本的社會秩序單位，人通常出生于原始團體，它的起源歸因于無意識的本能。原始團體主要有家庭和氏族。后來的團體是社會組織發(fā)展演化的結(jié)果，它是人類有意識的活動的結(jié)果，它分擔了原始團體的某些職能并部分地增加了新的職能。這些后來的團體有：公社、國家、宗教團體、社團、政黨、行業(yè)協(xié)會、職業(yè)協(xié)會等等。任何人幾乎毫無例外歸屬于某個原始團體，但并不一定屬于其他某個后來的團體。

國家只是人類團體的一種，“國家首先是一種社會團體”， 它的出現(xiàn)是社會不斷前進的統(tǒng)一化。社會中那些小團體是大團體的基石，是大團體的組成部分。在人類社會的較低發(fā)展階段，人類社會完全建立在原始團體及其結(jié)盟而形成的部落和民族之上，后來的團體尚未出現(xiàn)，國家也就無從談起?！盁o疑，國家的起源可以追溯至很遙遠的過去，但在氏族或者家族成員共同體中卻無法尋找到它?！彪S著社會的演化，團體間的溝通與依賴開始強化，社會的統(tǒng)一性開始出現(xiàn)，較大團體開始從統(tǒng)一性出發(fā)為較小團體施加規(guī)范。團體逐步擴大，最后形成了國家。雖然“一個獨立于社會的國家也并不是不可想象的”，但是“撇開這些例外不談，從大多數(shù)方面看，特別是在有關(guān)法的事項上，國家僅僅是一個社會機關(guān)?！?作為社會機關(guān)的國家，既不高于也不外在于社會。國家雖然非常大，也只是社會的組成部分，而不是凌駕于社會之上的發(fā)號施令的主導者。社會本身利用作為其機關(guān)的國家，以通過它來把自己的秩序施加于屬于它的團體。

在團體多元并立的基礎上產(chǎn)生的是多元秩序。在這里，多元秩序是指團體一階秩序和二階秩序的并立。團體是內(nèi)部秩序的創(chuàng)造者，每個存在著的社會團體都有其內(nèi)在秩序。這種秩序可以被稱為“一階秩序”?！懊總€團體完全獨立地為自己創(chuàng)造這種秩序，而不受其他團體為此而存在的秩序之約束。” 在原始的階段，這種人類團體的內(nèi)在秩序就構(gòu)成了團體秩序的全部。后來，隨著社會統(tǒng)一性才出現(xiàn)，大團體開始為它之中的小團體施加統(tǒng)一性的秩序規(guī)范。比如，統(tǒng)一的法、宗教、倫理、習俗、禮儀等。最終，這一類規(guī)范在整個社會產(chǎn)生。這些規(guī)范就不再是小型團體的一種內(nèi)部秩序，而是整個社會的一種內(nèi)部秩序，它是作為外部秩序強加給各個團體的。這種由社會為小團體施加的統(tǒng)一性內(nèi)部秩序具有“支配—斗爭”的烙印，它“根本不具有直接在團體中創(chuàng)設某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創(chuàng)設的秩序帶進各個團體之中” 。這種秩序就是“二階秩序”。在現(xiàn)代社會，社會開始用國家作為其機關(guān)施加二階秩序，因此，國法是最重要的二階秩序。 一階秩序和二階秩序的二元并立是現(xiàn)代社會基本的秩序形態(tài)（原理三）。

是權(quán)力多元在支持著秩序多元。 只有在以權(quán)力為后盾的強制手段足夠有效時，真正的秩序才可能得到持久維持。為此，埃利希言到：“問題是，社會團體以什么手段促使屬于該團體的個人遵守其規(guī)范。” 強制并非法律規(guī)范的特有屬性，社會規(guī)范亦有其強制手段，它們也有權(quán)力強迫屬于團體的個人服從這種秩序。任何規(guī)范強制均基于以下事實：“個人實際上從來就不是一個孤立的個人；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至常常是不可能的。” 在此基礎上，是作為社會規(guī)范之后盾的社會權(quán)力的強制手段和作為法律規(guī)范之后盾的國家主權(quán)權(quán)力的強制手段的二元并立（原理四）。“國家并不是唯一的強制團體，在社會中還有無數(shù)的團體，它們實施強制比國家更加有力。” 社會規(guī)范是社會權(quán)力的外在表現(xiàn)，它存在著多種強制手段，比如家庭強制、企業(yè)主與工會的強制等。這些社會權(quán)力強制有效維護了團體的內(nèi)在秩序。與之相比，國家的刑罰強制意義微不足道，民事強制執(zhí)行作用亦極其有限。因此，國家主權(quán)權(quán)力強制的效力“基本上限于對人身、占有以及針對脫離社會之人的要求之保護?！?在其他事項上，就算國家不作為，社會也不會亂套?；趯嵭裕鐣?quán)力獲得了自身存在的正當性。它與國家權(quán)力雖有作用范圍的差異，但卻無位格上的高下之分；國家權(quán)力無權(quán)主張最后的優(yōu)位性。

綜上所述，埃利希用社團國家觀取代了人格國家觀，用公共服務職責替換了絕對性主權(quán)，將具有自然權(quán)利屬性的國家主權(quán)徹底請下了神壇。他把走下神壇的國家從社會之上納入了社會之中，從位格上講，國家主權(quán)再也無法對社會主張自己的優(yōu)越性，無法再以社會至高無上的排他性統(tǒng)治者的身份出現(xiàn)。多元秩序的現(xiàn)實性和社會權(quán)力的有效性更進一步削弱了國家主權(quán)的優(yōu)越性主張。對國家主權(quán)的攻擊起到了釜底抽薪的作用，為法律多元奠定了堅實的理論根基。

二、法本質(zhì)：秩序即法律

居于主流地位的實用法學認為法不過是法條的集合體，不管這些法條是來源于神、主權(quán)者還是民族意識。這種法被視為是由一個優(yōu)位者所規(guī)定的、對人們行為表達其意志的規(guī)則集合體。政治意志成了法律的本質(zhì)。這種法律觀又存在以下幾種形態(tài)：（1）將法律視為裁判規(guī)則。法律就是法官據(jù)以裁決具體個案的規(guī)則體系；（2）法律體系具有邏輯完美性。對出現(xiàn)的任何法律問題，現(xiàn)行法中總有一種答案，人們必須懂得去尋求；（3）法是一種強制秩序，法的本質(zhì)在于準予可強制的請求和課予可強制的義務；（4）習慣法是一種從屬的法；它在起源和效力上取決于立法者的授權(quán)、認可或批準。

埃利希是頭一個攻擊法不外是一堆法條或者法條的集合體這種主張的人。他認為，服務于法律適用的實用法概念并沒有把握住法的核心本質(zhì)。把法和國家聯(lián)系起來并將其本質(zhì)界定為國家意志是完全錯誤的?！胺ǖ谋举|(zhì)特征既不在于它來自國家，也不在于它充當法院或其他國家機關(guān)裁決的基礎，或者構(gòu)成此種判決之后的法律強制的基礎?！?/p>

在提及埃利希的法律本質(zhì)觀之前，需要先對埃利希的研究進路做個簡單的交代。受孔德社會學理論的影響，埃利希重視的是法律的功能而非形式。他認為，實用法學先在地將國法概念設定為法律的概念并據(jù)此甄別法律是不科學的，是法學的自閉。與之相反，法社會學作為法律科學要尋找的是關(guān)于法律的知識，而非固守自己的偏見。作為科學，它首先要發(fā)現(xiàn)“法律實際上什么”，而非“我們需要法律是什么”，在社會中實際存在的法律是埃利希要關(guān)注的對象。埃利希強調(diào)的是法律在秩序調(diào)整中的作用，而非政治組織對規(guī)則的制定和認可。他在界定法律時考慮的是實質(zhì)法律觀，堅持的是“內(nèi)在視角”。即考察規(guī)范是否可以被稱得上是“法律”，不是看其外在形式特征（比如法典形式），也不是看其創(chuàng)造者（比如主權(quán)者所頒布），而是看其在特定社會團體中的“效力”，即能在社會生活中得到實施、能發(fā)揮它的實際作用。為此，他對“法律規(guī)定” （Legal Proposition）和“法律規(guī)范”(Legal Norm)進行了區(qū)分。法律規(guī)定是法典或教科書中規(guī)定的法律條文；法律規(guī)范則是指在社會生活中實際發(fā)揮作用的戒律。法律規(guī)定要成為法律必須得得到有效實施。為此，埃利希拋棄了傳統(tǒng)實用法學的方法，這種方法是純粹的以司法適用為導向的演繹、推理，是從國家制定法實施的角度出發(fā)的；轉(zhuǎn)而采用法社會學方法，即歸納方法占主導的觀察、提煉、總結(jié)、分析等，它力圖通過事實的觀察和經(jīng)驗的積累洞察法的真理。

堅持以上方法，埃利希對國家法中心主義觀念進行了批判。首先，“國法的觀念經(jīng)不起歷史的檢驗?！?（1）在國家法還沒有出現(xiàn)之時，就存在著羅馬家庭秩序、中世紀莊園秩序和原始公社秩序；在國法出現(xiàn)之后，這些秩序仍在很大程度上獨立發(fā)揮作用?！胺墒繁砻鳎瑹o論立法還是司法一開始并非屬國家所專有?！保?）國法的出現(xiàn)相當晚。國法的出現(xiàn)晚于國家的出現(xiàn)?！爸挥挟斠粋€由中央所指揮并受到一種強大的軍事和警察權(quán)力所支撐的司法和行政建立起來時，國法才出現(xiàn)?！?如果要把國家保障作為法的本質(zhì)性要素的話，那么結(jié)論便是人類歷史的絕大多數(shù)時期無法，這很顯然是荒謬的。其次，“國法觀念在科學上是站不住腳的?！?（1）在社會中，存在著與國家無關(guān)的生活關(guān)系。不應進行人為的虛構(gòu)，認為一切法律規(guī)范，不管它怎么起源，也不管它憑什么可以維持存在，都與國家聯(lián)系起來。（2）絕大部分法律生活根本上就是遠離國家、國家機關(guān)和國法而進行著的。一堆雜亂的制定法不可能涵蓋多姿多彩的法律生活。在當今還存在著兩種完全獨立于國家的法體系，即教會法和國際法。不應當對獨立于國家而產(chǎn)生、獨立于國家而存在的法粗暴地視而不見。由此產(chǎn)生了第五個基本原理：國家并非法律的壟斷者。

那么，獨立于國家而產(chǎn)生、獨立于國家而存在的法存在于何處？答案是社會秩序之中。“要說明法的起源、發(fā)展和本質(zhì)，就必須首先探究團體的秩序。” “所有迄今為止想弄清楚法的本質(zhì)的嘗試均告失敗，原因就在于其不是以團體中的秩序而是以法條作為（研究的）出發(fā)點?！?/p>

法產(chǎn)生于社會團體，屬于社會規(guī)范的一種?！胺梢?guī)則僅僅是一種行為規(guī)則，在這一點上與所有其他的社會行為規(guī)則具有相同的性質(zhì)。” 關(guān)于社會規(guī)范，埃利希認為，“社會規(guī)范不過是人類團體中的秩序?！?社會規(guī)范是社會權(quán)力的產(chǎn)物，是團體而非個人或國家才是社會規(guī)范的創(chuàng)制者。社會規(guī)范是社會團體據(jù)以調(diào)整社會關(guān)系即團體中的支配、占有和處分關(guān)系的手段。社會行為規(guī)則塑造著社會關(guān)系，任何的人類關(guān)系，無論是暫時的還是持久的，都完全以團體中的行為規(guī)則來維系。穩(wěn)定的、持久的、普遍的關(guān)系錯綜復雜地結(jié)合在一起便形成了秩序。

秩序之所以具有規(guī)范屬性主要是基于以下兩個因素：（1）社會規(guī)范得到實際的遵守。秩序的形成本身就說明了這一點。國家的規(guī)范強制并非秩序形成的因素，社會有自己的強制手段，團體通過自己的強制手段迫使個人服從社會規(guī)范。社會規(guī)范的強制基于以下事實：個人實際上從來就不是一個“孤立的個人”；他登記、加入、融入和受制于一系列團體，因此，對他而言，脫離這些團體生存是難以忍受的，甚至是常常不可能的，為此，個人很害怕被拋棄、疏離和排斥。這一點在社會團體中正是所有社會規(guī)范的強制權(quán)力的來源。 （2）秩序得到團體以及團體內(nèi)個體的承認，具有了應然性?！胺梢?guī)則至少被人普遍地承認并加以遵守，它們才創(chuàng)造團體中的秩序?！?這種承認即“自律”，這表明秩序是以組成團體之個人的信念為基礎的。只有當規(guī)范的遵守是出于確信時，規(guī)范的遵守才是有價值、有意義的。

法是形成秩序的社會規(guī)范，但并非所有的社會規(guī)范都是法律。團體內(nèi)還存在其他的社會規(guī)范，比如倫理、習俗、宗教、禮儀和禮節(jié)等。法律規(guī)范有自己的特性，以下三個要素可以用來識別法律規(guī)范： （1）從調(diào)整事項上看，法律規(guī)范調(diào)整較為重要的、具有根本意義的事項。（2）從表達形式來看，法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達。（3）從團體成員的情感來看，法律規(guī)范所特有的一種情感是“必然之見” ，即人們把特定規(guī)范認定為法律。埃利希特別強調(diào)，自律與他律不應成為區(qū)分法律與其他社會規(guī)范的標準。在他看來，“所有的規(guī)范作為行為規(guī)則同時既是自律的，也是他律的。它們是他律的，因為它們總是起源于團體；它們是自律的，因為它們以組成團體之個人的信念為基礎?！?/p>

在上述論述的基礎上，埃利希提出了他的第六基本原理：“法不是一系列法條，而是社會秩序。”

三、法律多元

要理解埃利希的法律多元理論，就要區(qū)分法律多元和法律多樣性這兩個概念。在埃利希那里，法律多元涉及的是法律制度產(chǎn)生問題，即法律的實質(zhì)淵源問題。而法律多樣性涉及的是法條如何形成的問題，即法律的形式淵源問題。

（一）法律多元的實質(zhì)：一階規(guī)范和二階規(guī)范

在埃利?？磥恚啥嘣且粋€實際存在的社會現(xiàn)象，而非學者的主觀判斷。但這并不代表埃利希的法律多元是沒有前提的。恰恰相反，他的法律多元理論是以層級社會團體結(jié)構(gòu)的存在為支撐的。只有在這種社會結(jié)構(gòu)中，多元秩序才可能存在，法律多元也才可能有生存的空間。

從前面的論述我們可以看出，埃利希講的秩序多元并非一個靜態(tài)平面上的秩序多元，它是有層級的、帶有位格的秩序多元。可以用一個半球來表示這種秩序的格局。在秩序的最底層，是多個并立的小團體秩序，它們處在最低層次的秩序位階上；在它們的上面，則是多個并立的稍大型團體秩序；依次往上疊加，直到一個相對封閉社會的最高機關(guān)，它裹挾了整個社會秩序。在這個相對封閉的一體社會中，雖然從小到大的團體有N多個，從低到高的層級有N多層，但是所有存在的秩序只有兩類，即“一階秩序”和“二階秩序”。在埃利希那里，同一層級上多個秩序的并存只是“多個秩序”，并非他所關(guān)心的“多元秩序”。

因為法的本質(zhì)是秩序，所以，“一階秩序”和“二階秩序”的并立就決定了一階規(guī)范和二階規(guī)范的多元并存。這種多元并立就是埃利希法社會學理論中法律多元的實質(zhì)（第七個基本原理）。

所謂一階規(guī)范，就是指自團體結(jié)構(gòu)及其經(jīng)營方式產(chǎn)生的規(guī)范，它直接規(guī)制和調(diào)整團體秩序。它是社會團體內(nèi)部秩序的產(chǎn)物，是團體內(nèi)活生生發(fā)揮作用的規(guī)范。我們可以從以下幾個方面來認識一階規(guī)范：（1）它存在于所有的人類團體之中。小至家庭、村落、企業(yè)，大至政黨、協(xié)會、國家，不論規(guī)模大小、形態(tài)復雜程度，只要是人類團體，都存在一階秩序。（2）它是內(nèi)生性的。一階規(guī)范產(chǎn)生自團體內(nèi)部，而不是由外部施加的。（3）它的內(nèi)容由團體的結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式?jīng)Q定。它的產(chǎn)生、變化都由團體盤根錯節(jié)的關(guān)系和相互交織的圈子決定。（4）它是在團體內(nèi)部活生生發(fā)生作用的規(guī)范，其形式是多樣化的，既可能是成文的也可以是不成文的。所有直接為團體內(nèi)成員分配權(quán)利義務，確定成員在團體內(nèi)地位，劃定成員行為邊界的規(guī)范都是一階規(guī)范。占有權(quán)、所有權(quán)、物權(quán)和債的請求權(quán)等形成了團體的內(nèi)部秩序，它們直接調(diào)整著團體生活的方方面面。一階秩序形成了團體的內(nèi)生秩序（或內(nèi)在秩序）。

這種一階規(guī)范就是所謂的“活法”?！盎罘ā本褪侵冈谌粘Ｉ钪型ǔ楦魃鐣餐w（家庭、村落、企業(yè)、商會、協(xié)會、學校等）成員所認可、并在實際上支配成員之行動的規(guī)范，它包括生成和維持團體內(nèi)在秩序的習慣和慣例，這就是“活法”?！盎罘ú皇欠l中確定的法，而是支配生活本身的法?！?/p>

所謂二階規(guī)范，就是指來自于團體外部，不直接規(guī)制和調(diào)整團體秩序的外來規(guī)范。它僅僅是保護、維護和鞏固團體，但不塑造團體。訴訟規(guī)則、行政裁決規(guī)則、刑法等法律規(guī)則就屬于二階規(guī)范。二階規(guī)范具有以下特點：（1）它是在社會統(tǒng)一化進程中出現(xiàn)的。隨著社會統(tǒng)一性的增強，較大的團體逐步剝奪了作為其組成部分的較小團體的司法和法律創(chuàng)制權(quán)。（2）它是外來性的，它不是產(chǎn)生于社會團體本身，而是由外來者施加的。它是外來者對團體內(nèi)部秩序的干預，是強加的。（3）它的內(nèi)容不是來自于團體內(nèi)部秩序，而是來源于社會統(tǒng)一的需要。（4）它不以在小團體中創(chuàng)設某種秩序為目的，而僅僅是把社會所創(chuàng)設的秩序帶進各個團體之中。二階規(guī)范確保了社會的統(tǒng)一性及其需求的實現(xiàn)。

二階規(guī)范的作用范圍是由社會的統(tǒng)一化程度決定的。按照施加者和作用范圍的不同，我們可以把二階規(guī)范即“外來法”分為兩類：一類是國家法，一類是國家法以外的社會二階規(guī)范。國家法以外的社會二階規(guī)范的誕生早于國家法，在那個時期，社會統(tǒng)一性雖有所發(fā)展，但是國家還沒有出現(xiàn)。部落習俗、宗教禮儀、中世紀莊園法、教會法、地中海商人法等都屬于社會二階規(guī)范。在作為社會機關(guān)的國家出現(xiàn)以后，國法才開始作為社會二階規(guī)范出現(xiàn)。

要認識法律多元，僅僅看到一階規(guī)范和二階規(guī)范并立而存還不夠，它們之間還存在著更為復雜的關(guān)系。首先，在二者的關(guān)系當中，一階規(guī)范處于更重要、更核心的地位。一階規(guī)范是最原始、最基本、最重要的規(guī)范?！盎罘?gòu)成了人類社會法律秩序的基礎?！?它形塑了社會團體的內(nèi)部秩序，對于社會的存在來講，它是須臾不可缺少的。對此，埃利希言道：“人類團體的內(nèi)部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當代仍然是法的基本形式?！?至封建國家時代結(jié)束為止，法的中心仍然在于人類團體的內(nèi)部秩序，法律秩序的絕大部分還不是靠二階規(guī)范，而是依靠各種社會團體的內(nèi)部秩序。即使在當代，情形也沒有發(fā)生根本的變化?！凹词乖诮裉?，如同在原始時代一樣，人的命運在很大程度上依然由團體內(nèi)部秩序而非由法條所決定?！?其次，二階規(guī)范雖不處于基礎性地位，但同樣是不可或缺的。二階規(guī)范是隨著社會統(tǒng)一化的進行而出現(xiàn)的，是統(tǒng)一社會秩序維系所必需的。二階規(guī)范在維系社會的同時也可以促使各社會團體的功能得到正常發(fā)揮。特別是在國家誕生之后，社會便可以利用國家這一機關(guān)給二階規(guī)范以強有力的支持，二階規(guī)范的作用顯得越來越重要。最后，二者之間還存在轉(zhuǎn)化的情形，即二階規(guī)范可能轉(zhuǎn)化為一階規(guī)范。隨著二階規(guī)范的實施，其某些內(nèi)容可能會變成團體的內(nèi)部秩序。

值得注意的是，雖然埃利希竭力強調(diào)一階規(guī)范、內(nèi)在秩序的重要性，但他并不是在為自治提供理論辯護。 他也同樣承認國家制定法的重要作用，他言道：“迄今總是制定法在法律發(fā)展陷入僵局是能夠幫助其度過難關(guān)”，制定法“可能被看做是社會進步的最重要的杠桿。” 關(guān)于二者關(guān)系的論述是一種描述性的考察而非評價性的價值選擇判斷。他認為二者關(guān)系在事實上就是如此，至于這種關(guān)系是否就是好的、可欲的，就不需要改變，那還要探討。

我們可以從“法律之外的法”、“國家之外的法”、“法律之外的秩序”三個視角來理解“活法”，進而理解“活法”和“外來法”的二元并立（即一階規(guī)范和二階規(guī)范的二元并立）。（1）“法律之外的法”，這涉及到法的存在形式問題。此處的“法律”指的是“法典”，即國家制定法。埃利希的活法論首先意味著在國家制定法之外還有法存在。通過這一論斷，埃利希提醒我們，不能將法囚禁在法典之內(nèi)，而應當超越法律文本。在立法、法學文獻、司法判決之外，還存在很多在社會中發(fā)生活生生作用的社會規(guī)范。法律發(fā)展的重心不是國家法，而是社會規(guī)范。（2）“國家之外的法”，這涉及法律的創(chuàng)制者、實施者問題。埃利?；罘ㄕ撽P(guān)注的重點不在于國家法（或官方法）是怎樣被制定或?qū)嵤┑模谟诎l(fā)現(xiàn)不需要或者沒有國家支持的法律領(lǐng)域。埃利希認為國家并不壟斷法律事務，他重點考察了國家之外的規(guī)范是如何形成、實施的。（3）“法律之外的秩序”，這涉及法律的生成形態(tài)和它的內(nèi)容、實質(zhì)問題。埃利希重點關(guān)注的不是社會團體是如何自上而下施加規(guī)范的，而是定型化的行為是如何上升為團體的運作秩序的。他關(guān)注的不是“法條”，而是活生生的關(guān)系、秩序，秉持的是“秩序即規(guī)范”。以上三組對立就反映了“活法”與“外來法”二元并立的豐富內(nèi)涵。

（二）法律多元的表現(xiàn)形態(tài)

法律多元的實質(zhì)是“一階規(guī)范”（活法）和“二階規(guī)范”（外來法）的二元并立。而法律多元的表現(xiàn)形態(tài)則更加多樣化（第八個基本原理）?！爸鲝埛啥鄻有缘哪切┤酥皇菍ⅰ伞斫鉃榉蓷l文，而這些法律條文至少在當前各國各有千秋?！?法律條文的多樣性只是法律多元的外在表現(xiàn)形態(tài)。埃利希對四種法律的表現(xiàn)形態(tài)進行了論述，它們分別是：社會法、國法、法學家法、習慣法。

國法是一個廣為人識的概念，在此只需提醒幾點。首先，國法中也包括一階規(guī)范，它是國家作為社會的機關(guān)所確定的規(guī)范自身的秩序規(guī)范，包括國家憲法、國家機關(guān)法、純粹的國家裁判規(guī)范等。 其次，與社會法不同，它不具有自我實施性，而要依賴于國家官員的執(zhí)行?！皣覚C關(guān)既不是無所不能、也不是無所不在的”，國法應認識到自身的局限性。作為裁判規(guī)范，國法的實效微弱；作為干預規(guī)范，國法也收效甚微，還常常面臨對國法的抗拒。國法的作用主要在于禁止和保護，它是國家和平、國民和財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者、守護者。 有鑒于此，我們必須要認識到國家在法律發(fā)展中作用的有限性，國法中心論和國法優(yōu)越論是不足采的。

社會法屬于前文已經(jīng)提到的社會規(guī)范，它是成為法律的社會規(guī)范。社會法中也有成文法，教會法就是其典型代表。教會法擁有完全獨立于國家的立法和司法體系。在歷史上，教會法曾經(jīng)盛極一時，就是在當今也具有相當大的影響力。商法則是既有成文法也有不成文法，它的某些秩序已經(jīng)制度化、法典化，但同樣還有很多沒有制度化的秩序。更多的社會法則是沒有法條化、制度化的團體內(nèi)在秩序，法條（哪怕是不成文的）并非其唯一的表現(xiàn)形態(tài)。它們存在于具體的支配關(guān)系、契約關(guān)系、生活關(guān)系、商業(yè)、習慣、禮俗和慣例中。它們不僅調(diào)整國法以外的關(guān)系，而且也處處涉足國法的領(lǐng)域，從而為社會團體秩序奠定了根基。社會法之所以能成為法律，關(guān)鍵在于它有足夠的手段促使該團體的個人遵守其規(guī)范。 社會法的規(guī)范強制手段與國家法雖然不同，但同樣甚至是更有效。在團體中，個人并非孤立的個體，他生活在錯綜復雜的關(guān)系之中。團體結(jié)構(gòu)對個人的制約、個人生活對團體的依賴使得任何悖逆行為代價沉重，這就是社會法強制權(quán)力的來源。今天被法學家視為一切法律秩序之基礎的刑罰和強制執(zhí)行僅僅意味著對付被團體驅(qū)逐之人的極端手段，并且往往以社會法的強制為基礎。社會法屬于一階規(guī)范。

法學家法是經(jīng)過法學過濾形成的法。法學家法是法學家勞動的產(chǎn)物，這里的法學家包括法官、法學著作者和教師、立法者、被國家委托此任的官員。 所以，法官法就包括法官的法學家法、法學著作者和教師的法學家法、制定法中的法學家法等。埃利希認為科學僅僅能夠知道實然存在，不能夠?qū)δ硞€應然作出安排；因此，科學不創(chuàng)制規(guī)范，而僅僅研究、闡釋和傳授規(guī)范。 所以，法學家雖然在法條形成過程中起著重要作用，但是，他們并不創(chuàng)造法律，而只是在法的事實要素之上發(fā)現(xiàn)法律。隨著法條的形成，法學家法進入了法典?！秶ù笕返某煞质欠煽茖W、法學家法和國法，而現(xiàn)代歐洲法典的成分則是共同法、本土法和自然法。以自然法學、共同法學、歷史法學為代表的法學家曾在法律發(fā)展過程中起到過重要作用。隨著法典化時代的到來，法學只許根據(jù)法典來繼續(xù)作業(yè)，在喪失了創(chuàng)造力之后，法學家法開始衰落。立法者試圖通過權(quán)力使法學達到終結(jié)，從而維持法典體系的完美性。但這一點不可能實現(xiàn)，隨著時間的推移和實踐的發(fā)展，超越法典進行法學續(xù)造的需求又被提出來了。法學再次面對其永久的使命：使法律能夠服務于生活的需要。

習慣法是形成了法條的社會法。從就其本質(zhì)而言，習慣法屬于社會法，它是從社會內(nèi)在秩序中產(chǎn)生的；從法條形成過程講，它又是法學家法，是法學家過濾的產(chǎn)物；從適用上講，它又從屬于國法，形式上與國法相連，實質(zhì)內(nèi)容則來自于社會內(nèi)在秩序。

四、結(jié)語：全球化背景下的重新審視

埃利希的法律多元理論是通過考察歸納法得出來的，其結(jié)論依賴于作為考察對象的社會母體。時至今日，隨著全球化的到來，社會生活環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化。所以，本文最后不再以“以古苛今”的方式對埃利希的具體結(jié)論進行意義無多的所謂“點評”，而是要遵循其一再倡導的“考察”法對全球化時代法律多元面臨的新問題做出探討。

法律多元已經(jīng)跨出了國門，向國際法律多元發(fā)展。埃利希的法律多元是一體社會內(nèi)的法律多元。有國家作為社會機關(guān)的一體社會已經(jīng)完成了統(tǒng)一化，其結(jié)構(gòu)是閉鎖的。法律多元的實質(zhì)是大的社會統(tǒng)一體內(nèi)“一階規(guī)范”（一體社會內(nèi)各社會團體的“活法”）和“二階規(guī)范”（國家的干預性規(guī)范）并存。從本質(zhì)上講，這種多元是基于功能分工的多元，所服務的是一體社會的正常運轉(zhuǎn)。而今天，我們所面對的則是國際社會中的法律多元。在國際社會之上并無機關(guān)， 各國家也不同于一體社會中的社會團體。一方面，地球尚未在聯(lián)合國的框架下整合成一個結(jié)構(gòu)閉鎖的大社會共同體。另一方面，各國既非生活方式相近的臨近社會團體，也非功能互補的社會團體，而是種族、文化存在差異的國家實體。這種國際社會中的法律多元實質(zhì)上是不同類型文化規(guī)范的復數(shù)對立， 是法律的多樣性而非法律的多元性。一體社會中“一階規(guī)范”和“二階規(guī)范”是功能互補的，而國際社會中的多個規(guī)范則是彼此沖突的，這種沖突從根本上來講是種族生存方式的沖突。在一體社會中，二階規(guī)范統(tǒng)轄一階規(guī)范是基于社會統(tǒng)一體功能發(fā)揮的需要；而在國際社會中，宣稱一國規(guī)范優(yōu)于另一國規(guī)范則是對他種文化的壓制。在埃利希的理論邏輯里，只有社會機關(guān)出現(xiàn)，并為社會整體統(tǒng)一化進程制定干涉性二階規(guī)范的時候，法律多元才可能真正出現(xiàn)。所以，如何妥善對待不同的法律文化樣式，透徹研究多樣化的法律文明及其溝通融匯，關(guān)注國際社會從“法律多樣”向“法律多元”的轉(zhuǎn)變，應成為我們新時代法社會學關(guān)注的對象。

就法律的多樣性而言，情形則更為復雜。在這里主要提及軟法（Soft Law）問題?！霸谧顚挿旱囊饬x上講，‘軟法’是指那些雖采用某些規(guī)范性懲戒但并不以具有法律效力的規(guī)則或正式的懲罰手段為依據(jù)的調(diào)控手段和治理機制?！?軟法概念最早興起于公國際法領(lǐng)域，隨后擴展到其他法律領(lǐng)域。 它反映出了兩方面的趨勢：一是法律制定者的急劇多元化，一是法律制度的私化、民間化。在國際公法上，一些超越國家的國際性組織制定的某些規(guī)范就有軟法的性質(zhì)，比如歐盟的建議、意見等就具有制度性軟法的性質(zhì)。 在國際民間社會，很多跨國性組織也在制定軟法性規(guī)范。比如純私人性的跨國公司制定的行為守則，準公共機構(gòu)行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)、協(xié)會規(guī)則，各種標準制定者制定的各種技術(shù)性標準等等，也都具有軟法的性質(zhì)。所謂的“新商人法（New Lex Mercatoria）” 也可以被視為是由全球商人團體所產(chǎn)生的軟法。國際商會（International Chamber of Com-merce，ICC ）和國際商事仲裁制定的各種商事通則和標準合同也可以被視為軟法。在這些軟法當中，有些屬于“二階規(guī)范”，比如歐盟產(chǎn)生的軟法，絕大多數(shù)則屬于“一階規(guī)范”，它們更多地是團體的內(nèi)生秩序。要正常發(fā)揮其功能，前者面臨的是在增強其效力的同時加強與國家法的磨合。而對于后者而言，更多地則需要探索可對其進行有效干預的“二階規(guī)范”。一個反應的是統(tǒng)一化在加強，一個反應的是自主性在增強，而這看似相矛盾的兩個趨勢其實都是在趨向埃利希意義上的法律多元。不同的是這一次運動的舞臺是整個地球，這可比奧地利的布科維納省大多了。

注釋:

參考文獻：

[1] James E. Herget， "The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism"， 73 Virginia Law Review，1987， p.408.

[2] “治權(quán)”是古羅馬皇帝所享有的命令的權(quán)利，開始時是由人民授權(quán)，后來演變成了皇帝的天賦權(quán)利?！盎实鄣臎Q定具有法律效力”是一句法律諺語，它源自這樣一個事實：皇帝享有完全的治權(quán)，有權(quán)利將自己的意志強加于他人?！邦I(lǐng)主權(quán)”是一種宗主權(quán)，它與土地所有權(quán)緊密相關(guān)，來源于占有土地這一事實。

[3] 具體可參閱：法國1791年憲法，第3章，第1條。

[4] [法]狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈等譯，11頁，沈陽，遼海出版社、春風文藝出版社，1999。

[5] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，13頁。

[6] [奧]埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，39頁，北京，中國大百科全書出版社，2009。

[7] 狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，12頁。

[8] 公共服務就是指那些政府有義務實施的行為。這些行為與社會團結(jié)的實現(xiàn)和促進密不可分。

[9] 埃利希：《法社會學原理》，165頁。

[10] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。

[11] 埃利希：《法社會學原理》，162~163頁。

[12] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。

[13] 埃利希：《法社會學原理》，28頁。

[14] 埃利希：《法社會學原理》，45頁。

[15] 埃利希：《法社會學原理》，143頁。

[16] 埃利希：《法社會學原理》，163頁。

[17] 埃利希：《法社會學原理》，31頁。

[18] 埃利希：《法社會學原理》，162頁。

[19] 當然，國法中也有大量的一階秩序規(guī)范。這些一階秩序規(guī)范規(guī)范的是作為社會團體的國家的秩序，它包括憲法、國家機關(guān)組織法等。

[20] 埃利希此處講的權(quán)力是秩序性強制力，指的是由團體結(jié)構(gòu)和運行方式所帶來的團體對其成員命運的決定，與通常意義上的以暴力為基礎的物質(zhì)性權(quán)力和以法律為基礎的規(guī)范性權(quán)力是不同的。

[21] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。

[22] 埃利希：《法社會學原理》，64~65頁。

[23] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。

[24] 埃利希：《法社會學原理》，73頁。

[25] 埃利希：《法社會學原理》，25頁。

[26] 有學者翻譯成“法律命題”，我認為是不夠準確的?？蓞⒖碵日]六本佳平：《法社會學》，有斐閣，1986年。轉(zhuǎn)引自何勤華：《20世紀日本法學》，116～117頁，北京，中國政法大學出版社，2004。

[27] 埃利希：《法社會學原理》，171頁。

[28] 埃利希：《法社會學原理》，152頁。

[29] 埃利希：《法社會學原理》，175頁。埃利希此處指的科學是指追求知識與事實相符。

[30] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。

[31] 埃利希：《法社會學原理》，41頁。

[32] 埃利希：《法社會學原理》，42頁。

[33] 埃利希：《法社會學原理》，63頁。

[34] 埃利希：《法社會學原理》，66頁。

[35] 埃利希：《法社會學原理》，44頁。

[36] 必須注意的是，在埃利?？磥?，不同規(guī)范之間的區(qū)分具有任意性，任何明晰的界限都是由人附加的，而不是概念的自我規(guī)定。在不同規(guī)范類別中還存在著亞種的規(guī)范，它們構(gòu)成了一個規(guī)范類屬到另一個類屬的過渡。法社會學關(guān)心的與其說是區(qū)分不同的規(guī)范，還不如說是發(fā)現(xiàn)它們的共同特點。

[37] 埃利希：《法社會學原理》，177頁。

[38] 埃利希：《法社會學原理》，178頁。

[39] 埃利希：《法社會學原理》，574頁。

[40] 埃利希：《法社會學原理》，545頁。

[41] [奧 ]埃利希：《法社會學方法——關(guān)于“活法”的研究》，張菁譯，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》，2006（3），12頁。

[42] 埃利希：《法社會學原理》，40頁。

[43] 埃利希：《法社會學原理》，38頁。

[44] David Nelken， Eugen Ehrich， Living Law， and Plural Legalities， 9 Theoretical Inquiries in Law， 2008， p.443.

[45] 埃利希：《法社會學原理》，199頁。

[46] Eugen Ehrlich， The Sociology of Law， 36 Harvard Law Review， 1922， p.129.

[47] 埃利希：《法社會學原理》，164頁。

[48] 埃利希：《法社會學原理》，414~418頁。

[49] 埃利希：《法社會學原理》，64頁。

[50] 埃利希：《法社會學原理》，190頁。

[51] 埃利希：《法社會學原理》，191頁。

[52] 埃利希：《法社會學原理》，476頁。

[53] 需要指出的是，盡管有聯(lián)合國的存在，但它并不同于作為社會機關(guān)的國家。

[54] 關(guān)于法律多元的文化意涵，可參看[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，北京，中國政法大學出版社，1997。

[55] Anna di Robilant， Genealogies of Soft Law， 54 American Journal of Comparative Law， 2006， p.499.

第4篇：關(guān)于法律的知識大全范文

如果家中出現(xiàn)煤氣泄漏時，一定不要開燈檢查或打電話，應立即打開門窗通風，同時立即關(guān)閉氣閥。若煤氣瓶發(fā)生著火現(xiàn)象，應立即用濕毛巾蓋滅，然后把氣瓶倒置于冷水當中等等。一起來看看消防安全公開課最新觀后感心得體會范文5篇大全，歡迎查閱！

消防安全公開課最新觀后感心得體會1

今天老師帶領(lǐng)我們看了一個關(guān)于消防知識的影片,使我受到了很大的震動.

火災是非?？膳碌?近十幾年來火災吞噬了上萬人的生命,經(jīng)濟損失達5.2億元.要知道水火無情,可是大多數(shù)火災卻是人為的原因造成的.很多原因造成火災,如蠟燭,蚊香,用電不當都可以引發(fā)火災.前幾天發(fā)生在上海商學院幾位女生因火災失去了年輕寶貴的生命.她們就是用違規(guī)電器造成電線短路造成的.在生活中我們要時刻注意不要玩明火,還要監(jiān)督周圍的人.在片中我看到一個實例,在某個周末,小王在實驗室里做實驗,老師叮囑他要注意安全,然后就走了.由于這個實驗很簡單,小王一下就完成了.他離開公司的時候忘了關(guān)酒精燈,結(jié)果酒精燈點燃了化學品,化學品引發(fā)了整個大樓著火.還好是周末,沒有人員傷亡.小王也為此付出了沉重的代價,他面臨著法律的懲罰.僅僅是因為一時小的疏忽而釀成了大禍.

我們每個人都要學習消防知識,深知烈火無情,生命是寶貴的.一個小小的錯誤可能會失去生命,要養(yǎng)成防火的好習慣，如檢查家里的用電安全。.我們不僅要學習預防火災的知識,還要學會火災后如何應對逃生的知識.,例如出門旅行住酒店,看電影等,要先知道安全通道在哪里.。在影片中我還學到了火災自救的知識，要及時逃生，不要有半點猶豫。要用濕毛巾捂住嘴。我知道在日本每個學校的學生都會經(jīng)常做消防演習,在這里我想向?qū)W校提建議,能否也給全校師生每年年定期做消防演習,防患于未然..

消防安全公開課最新觀后感心得體會2

觀看了《消防知識教育》這個電視節(jié)目，我知道了2000年全國18萬人因火災而死亡，4404人因火災而受傷，全國為此損失了15.2億元，每天在身邊有527起火災事故。

有一次，一個學校組織同學們?nèi)ソ加?，正玩著，有幾個同學看見對面的小山溝著火了，他們立刻去救火。但是他們越撲，火就越大。最后刮起了一陣大風，火立刻趁勢向他們燒去，小山溝里一片火海，8個同學被燒死，一個同學被燒成重傷。

之后，我想:小學生應該先自救，然后再想著去救火。未成年人保護-法上和火災救援的20條規(guī)定里都有不讓小學生等未成年人救火的法則。

還有一個案例，說的是有一位21歲女子因家里著火從高樓跳下，摔死了?？戳诉@個案例，我想:“她為什么要跳-樓呢?沒有別的辦法嗎?”這時老師在講臺上說:“既然你們這么小都能想辦法，難道她不會想嗎?可能是因為她太晚的發(fā)現(xiàn)家里著火了，沒時間用別的方法逃生，所以只能選擇用跳-樓的方法，心存一線生存希望，沒想到摔死了。

火災多無情!我們要阻止火災的發(fā)生。每天晚上睡覺時都要檢查一下所有帶電儀器;大人們最好不要抽煙,要抽也要在抽完后把煙頭扔進煙灰缸，不要亂扔等。大家都要樹立消防觀念，掌握更多的消防知識，從思想上重視防火，從行為上注意防火患于未然，營造安全的生活、工作、學習環(huán)境。

消防安全公開課最新觀后感心得體會3

“火善用之則為福，不善用之則為禍。”

現(xiàn)在正處秋季，風高物燥是火災的高發(fā)季節(jié)。為了進一步加強學生的消防安全意識，今天下午我們?nèi)熒^看了一場觸目驚心的消防安全教育宣傳片。這是一部潛移默化中增強消防安全意識和消防法制觀念的教育片。

該視頻選擇具有典型意義的火災案例，以紀實的風格，直觀形象地宣傳了火災的危害及怎樣預防火災，遇到火險時如何滅火，人身安全及自救逃生等基本消防知識。通過觀看視頻，不僅使全體師生在安全消防意識上受到了啟迪，同時也提高了對火災等緊急突發(fā)災害的自救逃生技能及應對緊急突發(fā)事件的能力，增強了學生的自我保護的能力。

視頻中的一場場火災，燒毀了家園，燒掉了財物，令人陷入了絕望的深淵，迫向死的邊沿，甚至吞噬了生命。大火過后，留下了滿目瘡痍。這種慘痛的教訓告訴人們，如此無情的殘酷的火災為什么會發(fā)生?由于人們?nèi)狈ο乐R，消防知識淡薄，消防設備殘舊不完善等等造成了一幕幕人間慘劇，所以我們要時刻把安全放在首位，約束自身行為，創(chuàng)造良好的消防安全環(huán)境。

火災離我們是很遠的，多少血的教訓告訴我們:“一切非自然災害都是可以預防的”。是啊，只要我們平時注意對各類事故的防范，那我們就可以有效地避免各類災害的發(fā)生，火災就會離我們很遙遠。我會用自己的實際行動，來做好消防安全工作!

消防安全公開課最新觀后感心得體會4

今天學校組織我們觀看了在學校、公共場所發(fā)生的三場火災事故電教片，結(jié)合具體的火災事例，讓我們感受到火災的嚴重危害，給我留下了深刻的印象，難忘的記憶，同時意識到消防安全的重要性。

火與我們的生活息息相關(guān)，然而它也是最容易傷害我們的事物之一。通過我們身邊曾經(jīng)發(fā)生過的火災事故和我們聽到過的火災事例，讓我們知道了火災給人們生活、生產(chǎn)所帶來的巨大危害。每年我國因各類火災造成的生命財產(chǎn)損失不下十幾億。由此可見，火災的破壞力有多大了，同時讓我們明白，懂得正確的消防知識在生活中是多么的重要。

作為一名中學生，我從來沒有親眼看到過火災事故，對火災中如何自救的知識懂得也比較少，但從今天的影片中，通過活生生的案例，讓我深刻地感受到火災的可怕，也讓我學到了不少關(guān)于火災自救及避免火災的知識，填補了我對火災預防及自救知識的一些空白。例如，發(fā)生火災逃離時，打開門窗之前，必須先摸摸門窗是否發(fā)熱?如果發(fā)熱就不能打開。如果不發(fā)熱，就選擇一條切實可行逃生路線，迅速用毛巾捂住口鼻沖出去。如果被困房間內(nèi)，應用布等物品堵住房間的門逢，并澆上水，減少煙霧的進入或躲進沒有燃燒物的衛(wèi)生間，呼救并等待救援人員。如果住在高層，沒有保護措施的情況下，千萬不要盲目跳樓，可利用疏散樓梯，陽臺、排水管等逃生，或把床單、被套撕成條狀連成繩索，緊拴在窗框、鐵欄桿等固定物上，順繩滑下，或下到未著火的樓層脫離險境。電梯危險，也不要乘座電梯，同時，應用濕毛巾或濕布捂住口鼻。因為火災當中，因燒傷死亡的人不多，大部分死亡的人都是由于濃煙而窒息死亡的。如果家中出現(xiàn)煤氣泄漏時，一定不要開燈檢查或打電話，應立即打開門窗通風，同時立即關(guān)閉氣閥。若煤氣瓶發(fā)生著火現(xiàn)象，應立即用濕毛巾蓋滅，然后把氣瓶倒置于冷水當中等等。

總之，要做到“防”“救”結(jié)合，才能減輕火災帶來的傷害。特別要記住也是最關(guān)鍵的是一定要沉著冷靜，千萬不要驚慌。只有保持理智，才可能求生有望。

另外，影片中的消防隊員奮勇直上，英勇獻身的精神也深深地打動了我。他們?nèi)找贡３志?，隨時做好救火的準備，甚至連回家的時間也沒有，只為了保護一方安危。我向這些勇敢而無私的消防員們致敬!你們辛苦了。

最后，我會在日常生活中多注意防火細節(jié)，多向家人宣傳消防安全知識，讓大家都做好防火措施，讓火不再可怕!讓火災的悲劇不再上演。

消防安全公開課最新觀后感心得體會5

今天，我們觀看了一個《消防知識教育》視頻。節(jié)目一開始先播放了一段火災發(fā)生的場景，燃燒的熊熊大火把樓房少的面目全非，還有人在大火喪了命。視頻中報道了近幾年來得火災發(fā)生次數(shù)和傷亡人數(shù)。這些慘痛的教訓，大多都是人們的疏忽或小孩玩火造成的。同學們個個看的認真，聽得仔細。

有一次火災，是幾個學生在樹林里烤土豆，老師進行了阻止，但是當老師離開后他們又重新點燃了火，沒想到因此引發(fā)了森林大火，造成了巨大的損失。

又講了遇到火災如何自救的知識，報警時都要說清什么，著火了的第一刻都要做些什么。還有著火時，不得呼救否則會吸入毒氣。還講了很多知識，不過主要還是讓大家要防止火災的發(fā)生。

通過這些教育使我們深刻認識到防火的重要性，人人都要有防止火災發(fā)生的意識。

第5篇：關(guān)于法律的知識大全范文

余輝，斯賓諾莎認為自然法是一切事物據(jù)以成立的自然規(guī)律和法則本身，等等。伴隨著社會的不斷發(fā)展，人類的世界觀從最初的自然主義世界觀到中世紀的神學世界觀，再到近代的理性主義世界觀，最后到現(xiàn)代和當代的實證主義世界觀，與此相對應，自然法也經(jīng)歷了古代自然法、中世紀神學自然法、近代古典自然法以及現(xiàn)代和當代實證自然法的發(fā)展過程，在這個過程中，神學一直與自然法有著千絲萬縷的聯(lián)系，神學曾經(jīng)左右著自然法的發(fā)展，自然法與神學一直是合流之后逐漸分離，分流之后又是新的合流，事實上自然法與神學一直難以割舍，也根本無法完全分離，在西方自然法的演變過程中，神學思想一直如影隨形，神靈理念無處不在。

一、西方自然法演進中的神靈因素

在西方自然法中法和宗教神學蹂合在一起難以分離，不僅如此，從神學的角度研究法現(xiàn)象，早已形成了系統(tǒng)的理論體系，涌現(xiàn)出了許多著名的杰出人物。從古代社會到現(xiàn)代社會自然法的發(fā)展大體經(jīng)過了四個階段:首先是古希臘和古羅馬時期，體現(xiàn)神學世界觀的自然法思想開始萌芽，其次是西方的中世紀時期，以基督教教義為中心的神學自然法達到鼎盛并在社會中占統(tǒng)治地位，第三是西方封建社會末的文藝復興時期，體現(xiàn)人類理性自然法的世俗法迅速發(fā)展而神學法逐漸衰落，最后是二戰(zhàn)之后，神學自然法得到復興，即復興的神學自然法。

(一)古代樸素自然法神靈化法的萌芽

早在西方文明起源的古希臘和古羅馬時期，神學對法的影響已經(jīng)開始顯現(xiàn)。在古希臘宗教和法是合一的，法本身就是神靈的旨意，司法程序往往也包含著諸多的宗教祭祀成分，進入古羅馬盡管世俗法開始興盛起來，但是受到古希臘文明的起源性影響，古羅馬法學仍然保留著濃厚的神靈色彩，古羅馬的很多法制度都來源于基督教的教義，基督教中的信仰內(nèi)容和形式極大地影響了羅馬法的立法精神。公元4世紀君士坦丁皇帝飯依基督教，基督教一躍成為羅馬帝國的官方宗教，羅馬帝國的上層人士紛紛加入基督教成為基督教信徒，基督教的力量迅速擴大起來。在古羅馬雖然世俗法已基本獨立，但世俗法的制定還是要絕對體現(xiàn)和服從上帝的意志，因此在西方社會的早期，在宗教神學廣泛影響下，神靈化的法思想已經(jīng)開始萌芽。

在西方法的發(fā)展過程中，以神靈來保證正義或法的觀念很古老而且一直存在。在理想主義思想家柏拉圖的法思想中的神靈意識就十分明顯:首先柏拉圖的正義觀和理想國本身就不是對當時雅典現(xiàn)實的科學分析，而是一種社會構(gòu)想，是對假定的神話般黃金時代的一種史詩般懷舊情節(jié)，在柏拉圖看來黃金時代所有的事物都是在神的保護下才處于一種和諧狀態(tài)，柏拉圖《共和國》中的正義原則和《法律》中無所不包的法都源于靈魂。另外柏拉圖秉承古希臘的傳統(tǒng)文化觀念，認為人定法是人根據(jù)神的旨意制定的，包括統(tǒng)治者在內(nèi)的人類都要服從神的權(quán)威，法治意味著法律的權(quán)威高于統(tǒng)治者的權(quán)威。

現(xiàn)實主義思想家亞里士多德也認為:只有以正義的方式制定的法才具有終極性的最高權(quán)威，在眾神之間才存在永恒正義，他主張法之治，是因為法是神抵的體現(xiàn)，亞氏把法的統(tǒng)治和神的統(tǒng)治等同起來，說:誰說應該由法實行其統(tǒng)治，這就猶如說，惟獨神抵和理智可以行使統(tǒng)治，至于誰說應該讓個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素，常人既不能完全消除獸性，雖最好的賢良也未免有熱忱這就往往在執(zhí)政時引起偏向，法恰恰正是免除一切影響的神抵和理智的體現(xiàn)。

理性主義自然法思想家西塞羅將法分為人定法與自然法。他認為自然法的本質(zhì)是唯一正確的理性，是永恒不變的和普遍適用的，神是自然法的制定者和解釋者，唯有上帝才具有正確的理性，人是上帝創(chuàng)造的有理性的動物，因而必須應該而且能夠根據(jù)上帝的正確理性行動，人服從于神也就是服從于自然，宇宙中只有一位全能的上帝，一種理性的法，一個巨大的共同體，西塞羅認為:理性的確存在它來自宇宙的大自然，它督促人們正確行為而不枉為，理性并非由于形成文字才第一次成為法，而是理性存在就成為法，它是與神的心靈同時出現(xiàn)的，因此真正且首要的法就是至高無上的神(朱庇特)的正確理性，相反那些違背神的正確理性，為各民族制定了邪惡和不公正的法并因此破壞了他們的諾言和協(xié)議的人所實施的根本就不是法。西塞羅還認為:在羅馬必須將一些廟殿給所有這些具有神圣靈魂的善者和勇者，目的在于讓那些具有這些品質(zhì)的人相信眾神確立在他們的靈魂之中。古希臘和古羅馬被譽為西方文明起源時代奠定了西方法文明的基石和根基，從古希臘的柏拉圖到亞里士多德再到古羅馬的西塞羅，在這個法發(fā)展的黃金時代，法的發(fā)展深受神靈的深刻影響，宗教神靈和法并行不悖且相輔相成，二者互相補充共同維系著城邦的公平正義。

(二)中世紀神學主義自然法完整的神學法體系

從公元476年西羅馬帝國滅亡到17世紀中葉英國資產(chǎn)階級革命長達1 200多年的時期被稱為是黑暗的西方中世紀，這一時期隨著基督教勢力的擴張，宗教權(quán)力極度膨脹甚至超越了世俗權(quán)力而成為整個歐洲社會的真正統(tǒng)治著。由于宗教獨大過于擠壓法的社會空間，形成了宗教對政治和法的非理性的全面統(tǒng)治，神學法律思想成為這一時期西方文明的靈魂，以宗教教義為基礎的宗教法是法的主要形式。

1.神學法體系的建立。奧古斯丁是教父神學體系的開創(chuàng)者和代表人物，他將柏拉圖的哲學思想和基督教教義結(jié)合起來，從原罪說出發(fā)創(chuàng)造了包含上帝之城和世俗之城的基督教政治體系，并且在這兩城的基礎上提出了分別體現(xiàn)神之正義的永恒法和體現(xiàn)人之正義的世俗法，他的永恒法概念主導了整個中世紀關(guān)于自然法的定位。在奧古斯丁神學法體系中，首先永恒法是最高神的理性，是永恒的真理和一種正義的秩序，永恒法適用于世界上所有的人，包括大自然的萬有之物都受到永恒法的支配，而且這種永恒法不能被任何人改變和違背，永恒法用來規(guī)制人類的內(nèi)心和信仰，可以凈化人們的內(nèi)心世界;其次世俗法是人類制定的法律，它是世俗國家制定的強制約束人類行為的必要工具，世俗法規(guī)定人與人中間的一種服從關(guān)系，世俗法必須是正義的，這種正義來自于永恒法，如果人法不是從永恒法得來的，就是不公正和不合理的，在奧古斯丁那里世俗法是對上帝意志的回歸，上帝的永恒法居高臨下統(tǒng)治一切。

在奧古斯丁看來世俗法應努力滿足永恒法的要求，如果世俗法的某些規(guī)定明顯同上帝之法相悖，那么這些規(guī)定就應該被擯棄，他認為法的基礎必須是上帝的意志，法和正義的關(guān)系不是人與人的關(guān)系，而是人與神的關(guān)系。奧古斯丁認為:如果人不侍奉上帝，怎么可能體現(xiàn)正義?既然他不侍奉上帝，靈魂便沒有合法的支配肉體，理性也沒有合法地支配感情，一個人脫離上帝，侍奉魔鬼，難當是正義嗎?

2.神學法體系的完善。阿奎那是經(jīng)院哲學的代表人物和神學自然法的集大成者，他綜合了奧古斯丁的神學和亞里士多德的哲學，建立了一個包含神恩和自然秩序的大全體系，使理性的人通過神啟可以理解作為永恒法一部分的自然法。阿奎那在他的《神學大全》中將法區(qū)分為永恒法、自然法、神法和人法四種。首先，永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是神用來統(tǒng)治整個宇宙的根本大法，是宇宙萬物的一種善德秩序，一切其它的法都來自于永恒法;其次，自然法是作為理性動物的人對永恒法的參與和分享，自然法的一些基本原則是神啟迪人類的一些不言自明的道理;再次，人定法是世俗國家制定的法律，是專門用于人的法律，人定法的規(guī)定源于自然法，是從自然法中通過演繹得來的，因此只有正義的法才是真正的人定法;最后，神法主要是指《圣經(jīng)》，人的終極幸福是認識上帝，而這種終極的圓滿幸福是人類自身無法實現(xiàn)的，只有借助于神才能克服這個障礙，人類的理性是有限的，人類在作出判斷的時候常常會被自己的所迷惑，神法直接源于上帝的啟示，具有永恒的正確性，可以成為人類行為的參照。

在阿奎那看來永恒法最高，神法次之，自然法再次，人法最低，這四種法構(gòu)成一個和諧的整體，共同規(guī)制人的內(nèi)在信仰和外在行為，他認為永恒法乃是上帝制定的計劃，是指導宇宙中一切運動和活動的神的理性和智慧，所以隸屬于神轄范圍的天地萬物，都受永恒法的支配和調(diào)整。

西方中世紀神學自然法，從奧古斯丁建立神學法體系到阿奎那完善神學法體系，雖然二位在神學法體系構(gòu)建上的側(cè)重點有所不同，但最終的落腳點都集中在了上帝的意志，在他們所建立的神學法體系中一切都籠罩著上帝的光芒，神恩主宰著一切，教權(quán)高于主權(quán)，法思想緊緊依附于神學思想之上。這一時期教會法發(fā)展到了鼎盛時期，成為通行于歐洲各國的普遍法，《圣經(jīng)》更是具有至高無上的法效力，教會法不僅干預和影響了教會內(nèi)部教士和僧侶的生活，而且滲透到世俗生活的方方面面，教會通過各種神圣的宗教儀式和教義，確立了教會法在西方社會至高無上的地位，教會勢力的發(fā)展直接影響了當時法學研究的方向和法的實施，因此中世紀法學基本是神學的附庸，法就是教會法，法和宗教教義幾乎完全同一。

(三)近性自然法法與神學逐步分離

11世紀以后隨著法學教育和研究的發(fā)展，復興羅馬法運動打破了歐洲多年的沉寂，后來出現(xiàn)的職業(yè)法學家們通過對羅馬法進行系統(tǒng)研究和注釋，逐步形成了一個獨立的世俗法學家階層，他們代表新興市民階級和階層的利益，與代表神學或教會的法學家相對立。13世紀文藝復興運動的興起直接推動了宗教改革運動的產(chǎn)生，這一運動提出了符合資產(chǎn)階級需要的新教教義學說，這種新的神學體系以唯信得救論和預定論為核心內(nèi)容。唯信得救論認為人們只有通過閱讀圣經(jīng)和信仰上帝才能夠真正得救;預定論認為上帝的恩賜只給予作為上帝信徒的這部分人，這些人可以依據(jù)上帝的啟示，即神啟得到真正的真理和智慧，認識上帝進而本性變善，最終得到救贖，這使得《圣經(jīng)》成為教徒信仰的唯一依據(jù)和權(quán)威，從而徹底推翻了教會長期鼓吹的善功救贖論和教皇最高權(quán)威論。宗教改革之后一些國家的國家機構(gòu)逐步從神壇走向了世俗，一種新的世俗政治制度在西歐興起，政治制度的世俗化直接推動了法律制度的世俗化，在之后相當長的歷史時期內(nèi)，法與宗教漸行漸遠，法與神學相分離逐步走上彼此獨立的道路。

國家主義自然法思想家霍布斯認為法是依靠世俗權(quán)力即主權(quán)者的命令來保證實施的。問題是人們憑什么要服從主權(quán)者的命令，主權(quán)者的權(quán)威是從哪里來的?如果失去了對上帝的信仰，主權(quán)者的權(quán)力將會被剝?nèi)ニ姓x性和道德性價值，最終使得法也失去合法性基礎，所以在霍布斯的國家主權(quán)學說中，沒有賦予這些命令或法以內(nèi)在的和具有理性性質(zhì)的義務地位，權(quán)力與權(quán)力基礎之間始終存在著一種緊張關(guān)系，要緩解這種張力只能接受服從上帝存在的理論。正如英國當代法學家韋恩莫里森所評價的那樣，霍布斯無法公開表明宇宙只有孤零零的人類，他仍然不得不表示對上帝的信仰，如果將信仰因素從霍布斯學說中完全刪除，那么秩序就只能建立在主權(quán)者主觀意志之上了。

自由主義自然法學家洛克認為自然法是一種理性的要求，是理性指導所有愿意服從它的人類。他試圖從自然狀態(tài)的自然法即理性來為人的自然權(quán)利進行論證和辯護，但是他還是把理性和公道的原則看成是上帝為人做的安排，他認為理性和公道的規(guī)則正是上帝為人類的相互安全所設置的人類行為的標準和尺度。所以誰玩忽或破壞了保障人類不受損害和暴力的約束，誰就對人類是危險的。所以洛克也認為創(chuàng)世主即上帝的存在，認為類是全能和無限智慧的創(chuàng)世主的創(chuàng)造物，是唯一的最高主宰者上帝的仆人。

激進民主主義自然法學家盧梭是主權(quán)在民論思想的積極倡導者，他一直主張要在公意基礎上建立一個既保證公民自由權(quán)利又不摧毀社會秩序的自由平等的社會。要實現(xiàn)這種理想，一個重要條件就是要由立法者制定出合乎公意的法，然而盧梭心目中對立法者的要求和條件十分嚴格幾乎到了苛刻的程度，他認為為了能夠發(fā)現(xiàn)適合于各個民族的最好的社會規(guī)則，就需要一個能夠洞察人類全部感情而又不受任何情感所支配的最高智慧，他與我們的人性沒有任何關(guān)系，但又認識人性的深處，他與自然幸福無關(guān)，然而他又很愿意關(guān)懷普通人的幸福，在現(xiàn)實中這樣的立法者是不可能存在的，實際上盧梭所說的這樣的立法者實際上就是神，因此盧梭自己也說:簡直需要一個神明，才能為人類制定良好的法，那么這種神明的立法者如何才能找到，盧梭認為只有尋求上天的干預，并將他們的智慧歸于神明，并由此通過神的權(quán)威說服那些不為人類審慎所觸動的人們。由此可以看出在盧梭關(guān)于法和權(quán)利的構(gòu)建中仍然有明顯的神靈的痕跡。

黑格爾以絕對理念為基礎構(gòu)建了二元論的哲學體系，他認為自然法先于人定法，應有法高于實定法，將人的理性、公平、正義、自由、平等和博愛等資產(chǎn)階級的理想觀念統(tǒng)統(tǒng)注入自然法的概念之中，他認為國家是由倫理實體和倫理理念構(gòu)成的，具有合理性是合理的。既然這樣，對普通公民而言如何才能獲得保證并確信國家肯定是實際上合理的?黑格爾認為要使普通公民確信國家是實際上合理的，確信自己在遵守法秩序的同時沒有受到欺騙，即要使普通公民對整個國家和國家法的合理性充滿信心，最主要的就是培養(yǎng)公民的宗教觀念和以合伙式的愛國心為基礎的政治情緒，這也就是說宗教和愛國主義才是真正的國家和國家法的基礎。就宗教神學而言黑格爾在《哲學全書》中說，憲法的保障在于整個民族的精神，即在于一種差別化和結(jié)構(gòu)化的確定方式，在這種方式下人們具有對國家理性的自覺，宗教就是這種相信國家絕對真實性的意識。從黑格爾的法思想中同樣看到神靈因素對法建構(gòu)的重要性。

西方在資產(chǎn)階級工業(yè)革命后步入了資本主義發(fā)展道路，經(jīng)過資產(chǎn)階級革命的洗禮掌握政權(quán)的資產(chǎn)階級建立起法治國家，雖然資產(chǎn)階級政權(quán)都以政教分離作為處理宗教和國家法的基本原則，表面上法脫離了宗教教義的控制回歸世俗，但宗教的印跡在法中一直存在。在近代法發(fā)展中從霍布斯到洛克，從盧梭到黑格爾，雖然大多數(shù)思想家不像中世紀的思想家那樣過度強調(diào)自然法與神靈的同一性，但他們的法觀點中的神靈因素也是顯而易見的?？傮w上西方近代法仍然沒有完全擺脫與神靈的密切關(guān)系，甚至有些近代法學家本身就是虔誠的基督徒，他們通常對近代法中滲透著的神靈因素有著更深的理解和分析。就是在法治相當發(fā)達的現(xiàn)代西方社會，帶有宗教意義和色彩的法儀式仍然是司法活動中很重要的方面和組成部分，以宗教信仰為根基的法信仰早已滲透到西方法的靈魂和傳統(tǒng)之中，成為法的權(quán)威性和神圣性的不竭源泉。

(四)現(xiàn)代和當代實證自然法法與宗教神學的重新合流

20世紀后半葉，在壟斷資本主義發(fā)展階段，實證主義自然法興起，特別是從二戰(zhàn)結(jié)束至60年代，對德國納粹戰(zhàn)犯的審判使得人們開始重新思考法的價值和規(guī)范之間真實而具體的關(guān)系，這種反思使人們認識到法只有形式而忽視價值實際上會造成災難性后果，在此基礎上帶來了自然法的全面復興，神圣的靈光重新籠罩在了西方資產(chǎn)階級民主政治和法之上，法與宗教神靈重新合流。

新托馬斯主義的代表馬里旦重拾中世紀天主教對法的定義，接受法的上帝至上性，認為自然法在本質(zhì)上應當歸結(jié)為上帝的意志。馬里旦將法分為永恒法、自然法和實在法三類:永恒法是指上帝用來支配宇宙萬物的法，是最高的法;自然法是人類對永恒法的參與;實在法是在特定的社會中通行的一套規(guī)則，它依賴自然法而取得效力，馬里旦認為自然法含有本體論和認識論的兩種要素:本體論上自然法根源于人的本性，是從人的本性中產(chǎn)生的有關(guān)人類的合適而正當?shù)男袨橐?guī)則或理想秩序，對于人來說這種規(guī)則就是服從自己的本性，最終認識上帝，參與上帝的生活;認識論上自然法是一種不成文法，因為人們對自然法的認識是不完備的，人們只有依靠道德良知和社會經(jīng)驗的發(fā)展一點一點來認識自然法，并且只有依靠神的啟示作為指引，自然法才能真正被發(fā)現(xiàn)。他認為法律必須是一種理性的秩序，自然法是一種神圣理性的秩序和對上帝永恒法的參與，馬里旦的自然法包含了人的因素，但究其本質(zhì)自然法最終還是要靠神的指引來發(fā)現(xiàn)，認識自然法最終還是為了共享上帝的榮光，他對自然法的理解仍然充滿了宗教情懷，是以上帝意志為根本的。

實證相對主義法思想家拉德布魯赫以哲學上的二元論為出發(fā)點，在理解力和理性、感情和靈魂感召力兩方面說明法的本質(zhì)。二戰(zhàn)后不久拉氏拋棄了自己堅持多年的法律就是法律這一相對主義法立場，將注意力轉(zhuǎn)向以正義和人的尊嚴為內(nèi)容的人類終極價值的自然法，提倡自然法是超實定法的法，他認為:如果實定法從一開始就否認正義的理念，那么這種法就完全背棄了法的本質(zhì)，因此必須否認其效力。法應當服從正義，如果法本身不正義的話，它就已經(jīng)成為了非法的法。這種對法的價值的強調(diào)實質(zhì)上就是自然法思想的本質(zhì)內(nèi)涵，他確認的事實和實在的公正信念，揭示了法律真實主義，并在部分否認法律的價值絕對性的基礎上，運用實證主義的分析方法為自然法上的永恒正義注入了全新的活力，他還從新的角度對正義的本質(zhì)進行了探討，認為正義理念是人類本身生來就具備的，但由于社會和歷史發(fā)展的階段和條件的局限，又不必然時時處處都能存在，但人們可以渴望和要求它、宣揚和實踐它，并且鍥而不舍地創(chuàng)造一切條件最大限度和最終去實現(xiàn)它，體現(xiàn)的永恒正義理念及作為實在法思想基礎的自然法在哪里?只能在上帝那里。

在復興自然法的大背景下，馬里旦將中世紀阿奎那神學自然法思想加以改造，將神學與西方代議制結(jié)合起來，以人民代替君主，將人權(quán)等概念建立在堅實的自然法之上，在一定程度上解決了二戰(zhàn)以后的信仰危機，逐步形成了新托馬斯主義。拉氏在痛苦經(jīng)歷了納粹法西斯統(tǒng)治和二戰(zhàn)給德國和世界帶來的災難后，從新的角度對正義的本質(zhì)進行探討，對自然法思想的內(nèi)涵有了更深刻的認識，認為正義理念是人類本身就具備的，雖然由于受社會歷史發(fā)展階段和條件限制，正義理念不會時時處處存在，但人們可以渴望和要求它，宣揚和實踐它。至此神學與資產(chǎn)階級政治制度在新的條件下再次結(jié)合，神靈對西方法的影響再次得以顯現(xiàn)。

二、自然法神靈向度的哲理分析

自然法中無處不在的神靈因素，自然法思想中一直若隱若現(xiàn)的神靈思想，絕對不是偶然而是具有客觀必然性，認識對象的雙重化是前提，認識方法上的泛神化是條件，二元認識體系是方法論基礎，所有這些共同構(gòu)成自然法中神靈因素的哲理基礎。

(一)認識對象的雙重化是前提

在人類的認識過程中有一種將被認識對象雙重化的普遍傾向，就是人們在認識事物時總是不滿足于自己感覺所接觸到的以及理性所理解的事物，而是不斷渴望深入到事物本質(zhì)中去，尋求事物背后是什么。由于人們尚不能在已有的經(jīng)驗世界中對上述問題做出回答，因而便虛幻地推測在經(jīng)驗世界之外存在著一個人所感覺不到的領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域中存在著人類所希望尋找的事物背后的原因和根據(jù)，即人們體驗到的一切塵世間事物的原型，或者說是不依感官和理性為轉(zhuǎn)移而存在的隱秘的自在之物，這種雙重化的認識定式反映了人們由于缺乏對人的經(jīng)驗世界中感覺和理性認識的信任，以至于人們不滿意于自我創(chuàng)造和自我安排的世界，而寄希望于超然的神話般的理想世界。

認識論上對認識對象雙重化的思維模式，反映在對法現(xiàn)象的認識上，就是自然法學說中一直認為在國家實在法的背景之后，有一種關(guān)于人類行為自然秩序的自然法。同哲學中的自然哲學一樣，自然法學說堅持認為實在法并不是由人類立法者自由創(chuàng)造的，而僅僅是并且只能是自然法的復制品，只有這樣實在法才具有效力和價值，這類似于形而上學自然哲學中的今世和來世、經(jīng)驗和超然的二元論，這一方面是對不符合理想的現(xiàn)實原型的無望，另一方面是對虛幻理想王國的無盡渴求，這種理想王國不可能在現(xiàn)實世界而只能在神的世界中，一種被削弱了的自我感覺竟允許人類精神功能墮落成一種僅僅是依賴性的，根本不是創(chuàng)造性的復寫，同時它又容許這一在認識過程中只能不充分地復制的精神，用自己的手段去構(gòu)造整個的先驗世界，集體人類精神蔑視其理性和感官時，以其主觀想象來補償自己。

(二)認識方法上的泛神化是條件

在原始社會由于人們尚處于蒙昧狀態(tài)，在自然力威懾下人們無所適從，原始人對自然的認識缺乏自我意識，把每一種東西都看成神，這就是廣泛存在的泛神論世界觀。當人們借助心靈用自己的雙手來創(chuàng)造時，他們并不相信自己的創(chuàng)造力，而把其創(chuàng)造物推崇為超自然的產(chǎn)物，對他們來說這些產(chǎn)物并不是人為的和任意的而是神在人那里通過人所創(chuàng)造的東西，原始社會中人們對社會生活的秩序和習慣也抱有同樣的看法，他們并不把作為構(gòu)成一定社會共同體的個別規(guī)范和一般規(guī)范視為法，也不視習慣規(guī)則是酋長和祭司的命令，而把規(guī)范和習慣看成是神的意志的直接表示，直接將習慣規(guī)則理解為某種自然的或神圣的東西，國家中的法律也被認為是本民族的神靈通過被像神一樣崇敬的首領(lǐng)作為中介而創(chuàng)造出來的，后世有權(quán)制定實在法的統(tǒng)治者被推崇為神圣的首領(lǐng)的后裔。

隨著自然知識的增長人們逐漸意識到自然是一個和諧的整體，當人們認識到自然界中事物循環(huán)變化以及各種事物之間的聯(lián)系時，便把事物從先前的神話中分離出來，將人能看見和能感知的世間相互關(guān)聯(lián)的事物從神靈統(tǒng)治的世界中分離出來組成一個經(jīng)驗世界，而將人所不能感知到的神圣的東西置于一個超自然的世界中，這樣整個世界就變成了由神主宰的代表著絕對真理的先驗世界和一個由人的經(jīng)驗所能感知的經(jīng)驗世界，認識方法上的二元體系最終形成，這種二元體系體現(xiàn)在法方面，表現(xiàn)為實在法日益顯示出是由立法者創(chuàng)造的，可依時間和地點不同而不斷變化的規(guī)則體系，即實在法乃人為的產(chǎn)物，而在現(xiàn)行的社會秩序之外，人們又依據(jù)以前神話傳說，形成了一種凌駕于實在法之上的代表著絕對正義的自然法，法律神圣性的原始理念已發(fā)展成為自然法和實在法的二元論，形而上學的法二元論中的實在法與代表永恒正義的神法，同神話學說中的宗教二元論中的今世與來世之間建立了一種直接的關(guān)系。這時天上與人間，上帝與世上有了相應的對應體。

(三)二元認識體系是方法論基礎

人們對認識對象的雙重化傾向與對認識對象的泛神化結(jié)合，共同構(gòu)成一個完整的二元體系，這種二元認識體系在柏拉圖理念學說中反映十分突出。在柏拉圖哲學中世界被劃分為由現(xiàn)實世界和理念世界組成的兩個不同的范圍，在現(xiàn)實世界中的每個東西，在理念世界中都有它的原型，現(xiàn)實世界中存在的事物乃是存在于理念世界中原型的不完善的復本，在現(xiàn)實與理念之間，人們感官所認識的不完善世界與另一個不能被人們感官所了解的完善的理念世界之間存在著自然與超自然、經(jīng)驗與先驗、現(xiàn)世和來世的二元劃分。

這種二元哲理體系反映在對自然法的認識中，就是自然法不是人類意志行為所創(chuàng)造的而是上帝或神所創(chuàng)造的，是神圣的上帝的意志，人類必然通過仔細考察自然、人性以及人們之間的關(guān)系，通過精神作用去認識和發(fā)現(xiàn)自然法規(guī)則。實在法是立法者利用其權(quán)威將與自然法相一致的人的行為規(guī)則以合乎正義的理由制定和創(chuàng)造的一種法律，自然法所確定的人的權(quán)利和義務表達的是上帝的意志，是天賦的和與生俱來的，這些內(nèi)容根源于自然理性或上帝的意旨因而具有神圣性，在不完善的實在法之上存在著完美無缺并體現(xiàn)絕對正義的自然法，實在法只有符合自然法才能證明它的正當性。

三、結(jié)語

第6篇：關(guān)于法律的知識大全范文

關(guān)鍵詞:公共借閱權(quán);權(quán)利主體;權(quán)利客體;權(quán)利窮竭

中圖分類號:D923.41文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0023-03

目前,各國都在相繼制定公共借閱權(quán)制度,歐盟有很多國家已經(jīng)頒布了相關(guān)法律法規(guī)?，F(xiàn)在,全球至少有34個國家在其法律體系中承認PLR(Public Lending Right,公共借閱權(quán)),其中進一步制訂PLR實施大綱并加以履行的約有19個國家。[1]

在這種保護作者權(quán)益的國際趨勢下,我國政府是否也應該考慮這個問題,以便做到未雨綢繆?目前,學術(shù)界關(guān)于相關(guān)問題的討論較少,意見也存在分歧。反對者認為公共借閱權(quán)制度在一定程度上限制了文獻的大規(guī)模流通,勢必影響知識傳播,挫傷讀者積極性,也給公共知識傳播機構(gòu)增加困難和麻煩,因此,公共借閱權(quán)制度在我國得到認可還有待時日。贊成者認為公共借閱權(quán)制度的實施,有力地保護了本國文化的發(fā)展,無論從保護知識產(chǎn)權(quán)還是繁榮文化事業(yè)來講,實行公共借閱權(quán)利大于弊。加之世界上為數(shù)眾多的國家規(guī)定了公共借閱權(quán)制度,我們與國際接軌也是大勢所趨。還有學者雖然同意對圖書館外借活動給作者經(jīng)濟利益的受損予以一定的經(jīng)濟補償,但堅決反對以立法形式賦予作者這一新的財產(chǎn)權(quán)。[2]

可見,關(guān)于公共借閱權(quán)相關(guān)法律問題,我國學者至今沒有統(tǒng)一的認識,還有進一步研究的意義。

一、關(guān)于“公共借閱權(quán)”的定義

(一)國外對“公共借閱權(quán)”的定義

對于“公共借閱權(quán)”的定義,德國似乎并沒有作出明確規(guī)定,但應當向作者支付適當?shù)膱蟪陞s是明確的。1965年9月9日頒布的《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》(歷經(jīng)多次修改,目前最新版本為2003年9月10日修改后版本)第27條第2款規(guī)定:若作品原件或者復制件在向公眾開放的機構(gòu)(書店、音像制品或者其他原件或者復制件的收藏機構(gòu))出借的,應當向作者支付適當?shù)膱蟪辍５聡鴮W者曼弗里特•雷炳德也談到“在文化經(jīng)濟的框架下,借閱機構(gòu)也屬于文化產(chǎn)品的使用者。這些機構(gòu)可以被設置成以營利為目的的機構(gòu)(音像社)或者公共使用為目的的機構(gòu)(人民圖書館、科學類與教會類圖書館、版本圖書館)。對于圖書館的借閱行為,這些機構(gòu)需向作者及其出版商支付適當?shù)膱蟪??！盵3]

日本對“公共借閱權(quán)”雖然也沒有明確的規(guī)定,但還是在其《著作權(quán)法》中可以找出一些蛛絲馬跡。在1984年修訂的日本《著作權(quán)法》中增加的“出借專有權(quán)”,專指著作者擁有將其著作物的復制品通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利?！耙罁?jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項的精神,公共圖書館、視聽教育設施等提供公共服務的機構(gòu),在進行電影膠片、錄像帶、視盤等影像著作物復制品的外借時,不需要得到著作權(quán)者的許可,但必須向權(quán)利所有者支付一定的補償金?！辈浑y看出,第38條即是日本對“公共借閱權(quán)”的隱含規(guī)定。只不過,由于當時日本創(chuàng)設這一權(quán)利的時日較短,所以該條款不適用于書籍或雜志。

歐盟最高立法機構(gòu)即歐共體理事會在1992年11月19日討論通過了EC92/100指令即《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的出租權(quán)、出借權(quán)及某些鄰接權(quán)的指令》。指令中對“公共借閱權(quán)”作出了相關(guān)規(guī)定,根據(jù)《指令》第2條的規(guī)定,出借權(quán)是指權(quán)利人允許或者禁止有關(guān)機構(gòu)出借其權(quán)利客體的權(quán)利,出借必須是非為直接或間接經(jīng)濟利益而將出借權(quán)客體在一定期限內(nèi)交付他人使用的行為。這里的“有關(guān)機構(gòu)”指的是旨在對公眾開放的機構(gòu),如圖書館、檔案館等。

(二)我國對“公共借閱權(quán)”的定義

雖然我國一直沒有建立“公共借閱權(quán)”制度,但在1992年出版的《中國知識產(chǎn)權(quán)法律事務大全》一書中對“公共借閱權(quán)”做了定義?！肮步栝啓?quán)是指圖書館向公眾借出作者作品復制本以及向公眾出租唱片或允許公眾錄制其唱片的權(quán)利,公眾借閱作品復制品須向出借方支付費用,其費用除一部分作為對作者的報酬外,主要用來作為對本國作者進行社會資助的基金?！碑斎?這與國外的相關(guān)定義有很多相似之處。另外,很多文章也對“公共借閱權(quán)”進行了不同的討論和定義,如:“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品,并向出借方支付一定費用的權(quán)利?！盵4]“所謂公共借閱權(quán),是指作者享有從圖書館出借的自己的圖書中,按出借總次數(shù)而獲取版稅的權(quán)利?！盵5]筆者認為,“公共借閱權(quán)”可以定義為:權(quán)利人享有按其有版權(quán)的作品原件或復制件,通過對公眾開放的機構(gòu)被外借的次數(shù)收取版稅的權(quán)利。

這個定義包含了以下幾層意思:權(quán)利主體是指權(quán)利人,既包括了版權(quán)人也包括了鄰接權(quán)人;權(quán)利客體指作品原件或復制件,只要是擁有版權(quán)的作品,無論是語言作品、音樂作品、還是藝術(shù)作品等等,又或是原件還是復制件,都屬于其權(quán)利客體,涉及范圍廣;有關(guān)機構(gòu)是指對公眾開放的機構(gòu),無論是圖書館還是檔案館,只要向公眾外借圖書,都應向權(quán)利人支付報酬。

二、“公共借閱權(quán)”有關(guān)法律問題的分析

(一)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體

1.國外對其權(quán)利主體的規(guī)定。德國《著作權(quán)實施保障法》中規(guī)定了其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。曼弗里特•雷炳德就認為“對于圖書館的借閱行為,這些以公共使用為目的的機構(gòu)(人民圖書館、科學類與教會類圖書館、版本圖書館等),需向作者及其出版商支付適當?shù)膱蟪??！边@里的權(quán)利主體也是指版權(quán)人及鄰接權(quán)人。按日本《著作權(quán)法》的規(guī)定,出借專有權(quán)的權(quán)利主體包括三方面:①著作者擁有將其著作物的復制品通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②演奏家擁有將其演奏錄音商業(yè)唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;③唱盤的制作者擁有將經(jīng)過復制的商用唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權(quán)利;②和③是由著作權(quán)派生的著作鄰接權(quán)。[6]同時依據(jù)日本《著作權(quán)法》第38條第4項的精神,因此,其權(quán)利主體也是版權(quán)人及鄰接權(quán)人?！禘C92/100指令》中對出借權(quán)的主體做了詳細的列舉,包括作品的創(chuàng)作者和傳播者。該指令第2條(1)規(guī)定,歐盟的出借權(quán)的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人,即無論是作者、表演者還是音像和電影制作者都有權(quán)得到PLR制度的保護?？梢?和《德國著作權(quán)法》所規(guī)定的一樣,其主體包括版權(quán)人之外還有鄰接權(quán)人。此出借權(quán)是版權(quán)人和鄰接權(quán)人一項排他性的專有權(quán)。可以許可和禁止圖書館出借其作品。

2.我國對其權(quán)利主體的定位還比較模糊?！癙ublic lending right”被我國學者翻譯成“公共借閱權(quán)”,聽起來似乎此權(quán)利的主體是指公眾,但常常會被誤認為是公眾享有借閱圖書的權(quán)利。實際上,“l(fā)ending”是指“出借”,而“借閱”即“借入”應該翻譯成“borrow”,也就是說,“Public lending right”的真正含義應該指“公共出借權(quán)”,即權(quán)利人向公眾出借的權(quán)利。這時的權(quán)利主體就是享有圖書版權(quán)的權(quán)利人,雖然公共圖書館代為他們行使其公共出借權(quán),但是他們作為權(quán)利人享有獲得報酬的權(quán)利。有學者將此權(quán)利定義為“作者按其有版權(quán)的每本圖書在圖書館被借閱的次數(shù)收取版稅的權(quán)利?！睂Υ斯P者認為,權(quán)利人不僅是作者還包括鄰接權(quán)人,可以是出版商、制片人等。因為,通過德國《著作權(quán)法》第27條的立法精神及EC92/100的相關(guān)規(guī)定(權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人),“公共借閱權(quán)”的權(quán)利主體是版權(quán)人和鄰接權(quán)人。當然也有人認為“公共借閱權(quán)是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品并向出借方支付一定費用的權(quán)利。公共借閱權(quán)是行使圖書館教育職能的基礎,其權(quán)利應該歸屬于圖書館?！币蚨选肮步栝啓?quán)”的權(quán)利主體歸于圖書館,可見這是對 “公共借閱權(quán)”的誤解。從歐盟EC92/100指令、德國《著作權(quán)法》等對“公共借閱權(quán)”的規(guī)定,都不難看出,其權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。因而,我國在規(guī)定其權(quán)利主體時,可以考慮與國外相一致,即權(quán)利主體是版權(quán)人及鄰接權(quán)人。

(二)關(guān)于“公共借閱權(quán)”的權(quán)利客體

1.國外對其權(quán)利客體的規(guī)定。在曼弗里特•雷炳德所寫的《著作權(quán)法》一書中提到,“除了出借圖書的行為應當支付相應的報酬外,那些出借樂譜、藝術(shù)物品(比如圖畫、攝影、雕塑)、所有類型的錄音帶、音像制品(光盤、游戲盤、錄像電影等等)以及計算機程序的行為都屬于應當支付報酬的行為。由于出借物所涉及的作品類型極廣(語言作品、音樂作品、藝術(shù)作品、攝影作品、電影作品等等),因而幾乎把所有的著作權(quán)集體管理組織的管轄權(quán)都牽扯進來?！蹦壳?德國存在11家著作權(quán)集體管理組織。例如音樂表演與機械復制權(quán)協(xié)會(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會( GVL)等?？梢?德國規(guī)定的出借權(quán)客體非常廣泛。日本在1984年修訂的《著作權(quán)法》中雖然增加了“出借專有權(quán)”,但是根據(jù)日本《著作權(quán)法》“附則”第4條第2項特別規(guī)定,“在目前階段,出借專有權(quán)不適用于書籍或雜志”。再加上出借專有權(quán)原本就排除了電影著作物,所以,日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》所規(guī)定的出借專有權(quán)實際上主要針對的是錄音制品、商業(yè)唱片及類似的著作物復制品?！禘C92/100指令》第2條(3)規(guī)定,歐盟的出借客體幾乎涉及了所有作品類型,包括圖書、錄音制品、錄像制品、和電影作品的原件和復制件,只有建筑作品和實有藝術(shù)作品的實物被排除在外,但它們的設計圖紙、圖片、模型仍受出借權(quán)保護。

2.我國應如何規(guī)定其權(quán)利客體?由于我國還未建立“公共借閱權(quán)”制度,根據(jù)上文我國學術(shù)界對“公共借閱權(quán)”所下的不同定義,不難看出權(quán)利客體的范圍還不明確。應該說,出租權(quán)和出借權(quán)是極其相似的,有關(guān)機構(gòu)的公共借閱行為實質(zhì)上是將享有著作權(quán)的作品無償提供給公眾的一種出租行為,只不過這種出租行為是非營利的。而《EC92/100指令》中也是將出租權(quán)和出借權(quán)放在一起的,認為出租行為和出借行為都是版權(quán)法意義上的使用行為,盡管公共借閱是免費的,而作品出租是以營利為目的,但兩者造成的后果是一致的。[7]我國著作權(quán)法規(guī)定出租權(quán)是電影作品、計算機軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權(quán)利?？梢钥闯?出租權(quán)的客體包括電影作品、計算機軟件和錄音錄像制品。那么是否我們可以將我國對出租權(quán)客體的規(guī)定引用到出借權(quán)中呢?或者其客體范圍應與《EC92/100指令》的規(guī)定相一致,幾乎包括所有類型的作品。

(三)“權(quán)利窮竭”原則不適用于公共借閱權(quán)

《EC92/100指令》中強調(diào),無論是出租權(quán)還是出借權(quán),都不因有關(guān)的客體原件或復制件的出讓或其他發(fā)行行為而受到影響。[8]也就是說,即使客體原件或復印件已經(jīng)被提供給公眾或投入交易,但是權(quán)利人并沒有喪失控制該原件或復印件的權(quán)利。購買者不能像購買的其他商品一樣,對該原件或復印件進行自由處分而不用征求權(quán)利人的同意。換言之,權(quán)利耗盡原則不適用于該兩項權(quán)利。依據(jù)我國“權(quán)利窮竭”理論,也叫“發(fā)行權(quán)一次用盡”理論,他人在獲得了作品合法的復制件以后,可以進一步銷售、轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)賣,或者以其他方式處置,著作權(quán)人不得干預。[9]因此,有學者認為:“權(quán)利窮竭原則強調(diào)了公眾對知識產(chǎn)品的占有權(quán),著作權(quán)人權(quán)利的行使不能沒有限制,如果允許著作權(quán)人在作品復件銷售后仍控制其流通,勢必對作品復件所有人的權(quán)利造成傷害。而且也不利于知識產(chǎn)品的自由流通,有悖于知識產(chǎn)品的特有社會屬性。因此,圖書館對合法收藏的作品可以非經(jīng)授權(quán)地出借、出租無需考慮法律的追究?！盵10]然而,在我國2001年10月修訂后的著作權(quán)法中規(guī)定了單獨的出租權(quán),將出租權(quán)確定為著作權(quán)的一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)法第10條第6款中對發(fā)行權(quán)的定義是:“發(fā)行權(quán),即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利?！泵鞔_規(guī)定了行使發(fā)行權(quán)的方式只有兩種――出售或贈與,從而將出租或者其他的方式排除在外。就是說出租權(quán)和出借權(quán)并不會因作品的發(fā)行權(quán)窮竭而喪失,即不適用“權(quán)利窮竭”原則。國內(nèi)也有學者建議將公共借閱權(quán)作為版權(quán)人的新的專有權(quán),從理論和實踐兩方面解決與發(fā)行權(quán)“權(quán)利窮竭”的矛盾?！鞍l(fā)行權(quán)窮竭原則的目的在于防止作者對有形商品形式流通的控制,而出租或出借行為并未導致作品作為商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,而是構(gòu)成了對作品內(nèi)容的使用,這種使用方式與復制、翻譯、改編相似。”所以,公共借閱權(quán)應成為版權(quán)人的與發(fā)行權(quán)并列的單獨權(quán)利,而不適用于發(fā)行權(quán)窮竭原則。

三、對我國“公共借閱權(quán)”制度的立法建議

(一)我國應建立“公共借閱權(quán)”制度

國內(nèi)在此問題上爭議雖然頗多,但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和對知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高,贊成者似乎占了上風,相關(guān)的學術(shù)研究也很詳細。本文認為,我國應該建立“公共借閱權(quán)”制度,并且由國家來支付這筆補償金。

首先,我國近幾年經(jīng)濟實力不斷增強,國民經(jīng)濟繼續(xù)保持快速穩(wěn)定的發(fā)展,已經(jīng)具備建立公共借閱權(quán)的條件。加之知識產(chǎn)權(quán)的蓬勃發(fā)展,使得公共借閱權(quán)制度的建立成為趨勢。“據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示,我國公共圖書館1998年書刊外借總冊次為1.7億冊次,若按每冊次0.5元的標準支付版權(quán)使用費,國家每年為此付出的費用尚不足1億元,這對國家財政來講是完全可以承受的?！?/p>

其次,我國近幾年書價上漲很快,很多媒體都在報道這一事實。更多的讀者會選擇去公共圖書館借閱圖書,而放棄購買圖書;另一方面,隨著我國圖書館事業(yè)的發(fā)展,公共圖書館會越來越多,必定導致文獻借閱量的增大,這些肯定會對權(quán)利人造成一定的經(jīng)濟損失。即使我國經(jīng)濟不算發(fā)達,人均收入水平不高,也不能剝奪著作權(quán)人獲得報酬的權(quán)利。

第三,國家為了社會公眾利益,建立公共圖書館免費供人們閱讀,符合大部分人的利益。但從知識產(chǎn)權(quán)立法的初衷出發(fā)、鼓勵人們智慧財富創(chuàng)造的角度看,制定“公共借閱權(quán)”制度,既能保證大多數(shù)人的利益也能夠保證少數(shù)人的利益。公共圖書館可以繼續(xù)對外免費開放,但是國家也應該對此付出代價,即對相關(guān)權(quán)利人進行一定的經(jīng)濟補償,起到國家宏觀調(diào)控的作用。

(二)我國實現(xiàn)“公共借閱權(quán)”制度的法律對策

各國對PLR的立法模式各不相同,其主要類型有三種:第一種是單獨立法;第二種是將PLR納入到《圖書館法》中;第三種是將PLR直接納入版權(quán)法。在此,建議將“公共借閱權(quán)”制度納入到我國《著作權(quán)法》中。因為到目前為止,我國還未頒布《圖書館法》;對“公共借閱權(quán)”進行單獨立法似乎也沒有必要;而“公共借閱權(quán)”屬于著作權(quán)中的一種,因此由《著作權(quán)法》來進行保護是再合適不過了。可以依據(jù)德國《著作權(quán)實施保障法》來對我國公共借閱權(quán)的具體實施方式進行規(guī)定。

1.由政府承擔支付義務。我國公共圖書館是公益性質(zhì)的,如果向使用者即讀者收取費用,勢必會影響到讀者借閱的積極性,不利于文化的傳播,與國家建立公共圖書館的初衷相違背;但如果由圖書館來支付這筆補償金,肯定會使本來就屬于公益性質(zhì)的圖書館不堪重負。因此,按照“誰設置,誰投入”的原則我國應該由政府來承擔支付義務。其實在經(jīng)濟達到一定程度后的國家,如德國,圖書館外借補償金是由聯(lián)邦及各州政府承擔。由聯(lián)邦及各州政府與著作權(quán)管理機構(gòu)達成一致意見,締結(jié)有關(guān)圖書館補償金問題的契約。設想可以由國家財政部門撥?？畹疆?shù)卣?由當?shù)卣罁?jù)協(xié)議將補償金支付給相關(guān)團體或機構(gòu)。這樣既可以減少公共圖書館的財政壓力,使其提供更好的圖書和服務質(zhì)量;還可以保證讀者仍能免費外借或閱覽圖書,使文化知識得到廣泛傳播。

2.建立補償金的管理機構(gòu)。這一點可以借鑒德國的有關(guān)做法?！兜聡鳈?quán)法》第27條第3款規(guī)定:第1款與第2款規(guī)定的各項報酬請求權(quán)只能通過著作權(quán)集體管理組織來行使。如音樂表演與機械復制權(quán)協(xié)會(GEMA)、文字著作權(quán)協(xié)會(WORT)、鄰接權(quán)利用協(xié)會(GVL)等。德國著作權(quán)集體管理組織通過與利用者之間簽訂特定的使用合同,監(jiān)督利用者對作品的使用行為,利用者按照所簽訂的合同支付給管理組織特定的補償金。而管理組織按照與權(quán)利人達成的分配方案對補償金進行分配,“它們僅僅從中扣除相應的花費,并不留存任何盈利。”德國《著作權(quán)實施保障法》就著作權(quán)集體管理組織的各項義務作出了規(guī)定:以集體的形式就報酬的問題進行談判、實現(xiàn)談判成果并且將收取來的報酬進行適當?shù)胤峙?。在我?建議通過中國版權(quán)協(xié)會這種社會團體進行管理,協(xié)會可以專門設立各省市委員會來具體負責。首先由協(xié)會發(fā)出通知,之后與權(quán)利人、政府簽訂三方協(xié)議,規(guī)定各自的權(quán)利義務及分配方案。

3.明確補償金的分配標準。由協(xié)會設立在各省市的委員會對當?shù)貓D書館圖書外借次數(shù)進行統(tǒng)計。每年分若干次對各圖書館進行不定期的抽樣調(diào)查,統(tǒng)計調(diào)查數(shù)據(jù),向當?shù)卣蠄?經(jīng)核準后,由當?shù)卣畵芸畹轿?。從政府部門獲得的補償金按比例進行合理分配。其中大部分應支付給權(quán)利人,包括版權(quán)人和鄰接權(quán)人;剩余少部分應用于協(xié)會的內(nèi)部管理、運作經(jīng)費。具體分配比例可以協(xié)商決定。各類圖書每冊的補償金應按照頁數(shù)、質(zhì)量、學術(shù)價值等的不同,分為不同的補償金等級。不同等級對應不同的補償金額,由圖書館及協(xié)會委員會共同確定圖書等級,之后根據(jù)該等級圖書外借次數(shù)的多少,計算出相應的補償金額。

參考文獻:

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第7篇：關(guān)于法律的知識大全范文

關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；發(fā)展；研究

改革開放以來，我國中小企業(yè)特別是民營企業(yè)以及微型小型企業(yè)已經(jīng)成長成為國家發(fā)展的主導力量。促進這些中小企業(yè)的發(fā)展，對我國國民經(jīng)濟有著重要的意義。

一、理論依據(jù)

（一）市場實效的理論

市場實效，一是不能提供公共的服務還有公共的產(chǎn)品，這樣就不能形成市場價格，不能通過市場機制引導社會資源配置公共產(chǎn)品的供應；二是存在的外部性。因為具有外部性產(chǎn)品的市場價格是不完全的扭曲的市場價格，不能通過市場間隔信號實現(xiàn)社會資源的有效配置來從事具有外部性的活動，其結(jié)果就是市場實效；三是自然壟斷。因為資源具有稀缺性，市場如果被一個或數(shù)個賣者壟斷就會形成天然壟斷，就不能體現(xiàn)充分競爭；四是信息不對稱；五是風險和不確定性。所以政府應對經(jīng)濟進行一定的宏觀控制，來補充不足的市場調(diào)節(jié)。

（二）企業(yè)二元體系結(jié)構(gòu)的理論

隨著社會進步、技術(shù)發(fā)展，新的大公司不斷出現(xiàn)，但在大公司存在的同時，還存在著大量的、分散的中小企業(yè)，中小企業(yè)的存在有其必然性。

（三）企業(yè)最佳規(guī)模的理論

產(chǎn)業(yè)組織理論中一個永遠的主題是：一個產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)規(guī)模和數(shù)量相關(guān)于規(guī)模報酬程度，企業(yè)利用規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的程度是決定企業(yè)規(guī)模大小的十分重要的因素。規(guī)模經(jīng)濟理論主要是從企業(yè)規(guī)模與企業(yè)效率、企業(yè)優(yōu)勢的相互關(guān)系入手來研究中小企業(yè)的。這樣說來中小企業(yè)是可以達到最佳規(guī)模的。

（四）中小企業(yè)的利用理論

要保護中小企業(yè)就要維護自由競爭，中小企業(yè)在輔助大企業(yè)、吸收大量的勞動力、使物價維持不變、擴大產(chǎn)品出口、平衡國際收入與支出等方面發(fā)揮著很好的作用。

上面的每一個理論都從不同的方面反應了政府有必要支持中小企業(yè)的發(fā)展。中小企業(yè)的發(fā)展是很多因素綜合作用的結(jié)果，有政治因素，像是政府的政策法規(guī)，貨幣政策，政府對社會公平的重視；有社會文化因素，像是國民的冒險精神以及創(chuàng)業(yè)意識，消費觀念的轉(zhuǎn)變；有自然因素，像是自然資源的區(qū)位分布以及分散程度對于中小企業(yè)發(fā)展的影響。不過不同國家和地區(qū)在歷史發(fā)展的不同時期，經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，影響中小企業(yè)發(fā)展的因素是變化的，應該在具體評估各種因素重要性的基礎上，做到政策的有的放矢。

二、我國政府和社會多方面的支持

中小企業(yè)的發(fā)展在活躍市場經(jīng)濟、吸納社會就業(yè)、推動企業(yè)創(chuàng)新、增加政府稅收等方面是重要的，是促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的。但因為自身規(guī)模小、實力弱、抗風險能力低等劣勢使得中小企業(yè)的發(fā)展需要自身努力和政府以及社會多方面的支持，政府應當將支持中小企業(yè)發(fā)展作為十分重要的經(jīng)濟政策和社會政策。

促進中小企業(yè)發(fā)展的金融扶持政策。

1.加大信貸支持力度。一是利率的風險定價機制。因為中小企業(yè)貸款風險較大，銀行可以根據(jù)風險程度確定利率的浮動，使利率水平足以覆蓋中小企業(yè)貸款風險；二是獨立核算機制。適應中小企業(yè)貸款實行差異化審批流程和標準，不良貸款比率差異化考核方式的要求，根據(jù)一定方式對中小企業(yè)貸款業(yè)務進行利潤和成本的核算；三是貸款要經(jīng)過嚴格的審批機制。研究探索中小企業(yè)貸款和運作流程的標準化，通過對基層的合理授權(quán)，簡化中小企業(yè)貸款業(yè)務的審批層級和程序；四是激勵約束機制。將中小企業(yè)人員的收入水平，職級晉升等個人利益和他們的業(yè)務成績相聯(lián)系，這樣就可以調(diào)動他們的的積極性了；五是人員要進行專業(yè)化的培訓機制。對從業(yè)人員工進行專業(yè)化的培訓，提高專業(yè)人員的素質(zhì)；六是違約信息通報機制。將各種惡意違約客戶的信息收集起來，然后在本地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)內(nèi)部進行定期通報。

2.發(fā)展更多的為新型金融服務的機構(gòu)。

3.建立更多層次的資本市場。使得中小企業(yè)上市融資渠道得到增加，股權(quán)投資基金加快發(fā)展，債券市場向中小企業(yè)打開了方便之門。

4.國家向中小企業(yè)的提供的信用擔保政策。政策性擔保體系、商業(yè)性擔保機構(gòu)、互擔保機構(gòu)、融資性擔保機構(gòu)管理。

5.國家向中小企業(yè)的提供專項的支持資金。國家財政每年預算安排扶持中小企業(yè)發(fā)展的資金，主要由國務院各職能部門負責組織申領(lǐng)撥付，另外，國家還沒有多項貼息貸款項目。

三、國外政府部門對中小企業(yè)的發(fā)展的支持

1.對中小企業(yè)在國內(nèi)的的地位和作用要加以重視。大多數(shù)的發(fā)達國家確立中小企業(yè)的重要地位的方式是頒布法律法規(guī)來保障它們的權(quán)益。

2.從各個方面各個領(lǐng)域促進中小企業(yè)發(fā)展。大多數(shù)發(fā)達國家從各個方面對中小企業(yè)提供幫助和支持，如創(chuàng)業(yè)輔導、技術(shù)人才、財稅金融、國際化經(jīng)驗等。

3.中小企業(yè)的政策還要與其他經(jīng)濟社會的政策相互協(xié)調(diào)配合。大多數(shù)發(fā)達國家都很重視中小企業(yè)政策與其他經(jīng)濟、社會政策的協(xié)調(diào)配合，如區(qū)域政策、產(chǎn)業(yè)政策、社會政策、競爭政策等，從各中小企業(yè)的目標和階段的不同問題，制定不同特點的政策體系。

4.建立許多有效的管理和服務體系。大多數(shù)發(fā)達國家的中小企業(yè)管理機構(gòu)可以分成綜合管理型和分散管理型，例如英國日本等國屬于設立專門機構(gòu)對中小企業(yè)進行統(tǒng)籌管理，職責相對集中的綜合管理型。德國意大利等國屬于管理職責分屬不同部門，管理權(quán)限明確，部門間有良好的溝通協(xié)調(diào)機制的分散管理型。

5.特別注重扶持微型企業(yè)。由于微型企業(yè)處于一個弱勢地位，大多數(shù)發(fā)達國家的扶持政策上重點偏向微型企業(yè)。

6.更加重視政策的實施效果。中小企業(yè)政策重在實施，發(fā)達國家建立起了比較完善的事前參與、過程監(jiān)督和事后評估機制來提高政策實施的效果，為了提高政策的科學性和可操作性在政策制定階段，充分聽取中小企業(yè)的意見，在政策實施的階段，建立政策監(jiān)督和評估制度來保證政策的落實取得實效。

四、建議

（一）完善稅收政策

從我國中小企業(yè)在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位以及現(xiàn)行稅制的實際情況來看，我國中小企業(yè)稅收政策今后的改進，完善方向應著眼于支持和鼓勵企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新與改造，加大自我投資力度，吸納更多的社會勞動力。在操作中必須遵循公平的原則，消除對中小企業(yè)的變相歧視，并在不違背市場經(jīng)濟原則的基礎上，對中小企業(yè)有所傾斜，以確保中小企業(yè)在我國的發(fā)展時期發(fā)揮其特有的經(jīng)濟作用。

1.對于增值稅制度要更進一步完善。一是實現(xiàn)增值稅轉(zhuǎn)型。增值稅從生產(chǎn)型向消費型轉(zhuǎn)變；二是提高小規(guī)模納稅人起征點。鑒于現(xiàn)在的物價水平，居民生活保障最低標準等經(jīng)濟指標數(shù)值與過去相比發(fā)生了很大變化，適時的提高增值稅起征點，對那些經(jīng)營規(guī)模很小，銷售額很低的經(jīng)營者不再征收增值稅。同時，在國家專門針對下崗工人再就業(yè)工作起征點調(diào)整的基礎上，充分考慮我國幅員遼闊，沿海內(nèi)陸經(jīng)濟發(fā)展，生活水平差距懸殊等因素，允許各地因地制宜的對起征點進一步調(diào)整，并以法律的形式把調(diào)整的方式、程序固定下來，以體現(xiàn)對社會弱勢群體的關(guān)心，鼓勵失業(yè)人員自主就業(yè)，維護社會穩(wěn)定；三是降低小規(guī)模納稅人的征收率?？紤]到中小企業(yè)的實際經(jīng)營狀況，小規(guī)模納稅人的合理征收率還有下降的空間；四是對于小規(guī)模納稅人專用發(fā)票的開具要適當放寬限制。降低一般納稅人的進入門檻，消除對小規(guī)模納稅人的非公平待遇，促使相當部分尚屬小規(guī)模納稅人的中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營得以健康發(fā)展。

2.對于所得稅制度也要更進一步完善。一是在兩稅合一的基礎上，統(tǒng)一稅基，統(tǒng)一扣除標準，統(tǒng)一優(yōu)惠政策，統(tǒng)一征管程序，實現(xiàn)由按經(jīng)濟性質(zhì)向按產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠為主轉(zhuǎn)變。投資來源、投資區(qū)域給予優(yōu)惠，增加促進中小企業(yè)全面發(fā)展的所得稅的稅收優(yōu)惠，縮小直接減免優(yōu)惠范圍，采用加速折舊和投資抵免等多種間接優(yōu)惠；二是加大稅收優(yōu)惠力度。在稅收優(yōu)惠上要借鑒國外對于中小企業(yè)稅收優(yōu)惠的經(jīng)驗，創(chuàng)新優(yōu)惠方法與手段，改變我國目前優(yōu)惠手段和措施單調(diào)的缺點。

3.建立稅收優(yōu)惠評估與監(jiān)督體系。盡快建立稅收優(yōu)惠實施評估與監(jiān)督體系，提高政策實施的規(guī)范化和透明度，盡早實現(xiàn)稅收優(yōu)惠納入稅收支出預算表管理，杜絕假冒享受優(yōu)惠政策事件的發(fā)生，以提高優(yōu)惠政策實施的效率。

（二）完善財政支持政策

1.運用財政資金構(gòu)建中小企業(yè)服務體系。通過財政資金建立中小企業(yè)服務體系，改直接補貼為間接資助。提高企業(yè)的自身素質(zhì)和外部發(fā)展的軟環(huán)境，既可以克服現(xiàn)階段補助資金管理分配方面的不足，又可以使絕大多數(shù)企業(yè)從中受惠，可以通過建立中小企業(yè)服務中心或者行業(yè)協(xié)會的方式，為中小企業(yè)開展免費和低收費的公益。

2.解決中小企業(yè)融資難的問題。除了中小企業(yè)、金融機構(gòu)要進行機制變革外，政府財政上的支持也十分重要。一是要建立和健全中小企業(yè)信用擔保體系；二是要開展貼息貸款項目；三是要設立中小企業(yè)發(fā)展基金。

3.推動中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。我國小企業(yè)雖然數(shù)量眾多，但是除了少部分科技型企業(yè)外，絕大多數(shù)中小企業(yè)從事的都是低技術(shù)含量或低層次的生產(chǎn)服務，這種狀況嚴重的影響了我國整體產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的改善、產(chǎn)品水平的提高，延緩了國內(nèi)經(jīng)濟融入國際市場的速度，因此積極通過政府發(fā)揮調(diào)控職能，推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新來帶動我國中小企業(yè)整體產(chǎn)業(yè)水平提高是一件非常緊迫的工作。

4.鼓勵中小企業(yè)參與政府采購。中小企業(yè)由于資金不夠雄厚以及經(jīng)驗等方面的原因難以取得國內(nèi)市場的份額，在開拓國際市場方面也有較大的難度，因此要對中小企業(yè)提供支持和政策傾斜，鼓勵所有符合條件的企業(yè)參與采購市場競爭，以提高本地區(qū)中小企業(yè)的競爭力，推動地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展。

5.加快中小企業(yè)的社保建設。全國絕大多數(shù)中小企業(yè)尤其是個體，私營企業(yè)尚未進入社會保障網(wǎng)絡，因此，盡快加強中小企業(yè)的社保制度建設是促進中小企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要工作之一，可先從從事國家支持行業(yè)的中小企業(yè)和高新技術(shù)中小企業(yè)開始，然后再逐步推廣，在方法上可以把享受補貼待遇與促進企業(yè)財務規(guī)范化結(jié)合起來，確保中小企業(yè)能夠真正意義上的良性可持續(xù)發(fā)展。

五、綜述

我國中小企業(yè)的發(fā)展面對的是國際上的新環(huán)境和國內(nèi)的新條件。

從國際上的新環(huán)境來看，經(jīng)濟全球化、區(qū)域經(jīng)濟一體化是大的趨勢。國際金融危機使得全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)濟體系變革，必須依靠科技創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，新興經(jīng)濟體不斷崛起，國際上的環(huán)境對于我國中小企業(yè)發(fā)展的來說是把雙刃劍，但是機遇還是大于挑戰(zhàn)的。世界經(jīng)濟處于復蘇階段，新興經(jīng)濟市場也開始增加。對于中小企業(yè)來說，有利于擴大出口。新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)的興起，對于中小企業(yè)來說，有利于實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，在全球分工中起到更加優(yōu)越的作用。國際上企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)重組的步伐越來越快，對中小企業(yè)來說，要實現(xiàn)“走出去”，獲得國際認可和贏得市場需求的發(fā)展?jié)摿涂臻g還是比較大的。

同時，國際上經(jīng)濟不穩(wěn)定因素也漸漸增多，比如歐美的債務危機、中東北非的政治動蕩、日本的自然災害等。國際大宗商品價格上漲、國際通貨膨脹壓力變得很大、主要經(jīng)濟體的寬松貨幣政策導致全球流動性泛濫、貿(mào)易和投資保護主義變多、技術(shù)壁壘和“反傾銷，反補貼”愈加猖獗，激烈的國際市場競爭，使我國中小企業(yè)開展國際化經(jīng)營變得更加艱巨。

從國內(nèi)的新條件來看，我國現(xiàn)在是在一個從中等收入國家向高收入國家看齊的重要時期，市場需求潛力較大，勞動者素質(zhì)有待提高，基礎設施建設還不夠完善。要提高市場的配套能力規(guī)模經(jīng)濟，還要提高勞動力生產(chǎn)效率，中小企業(yè)需要面臨的困難和挑戰(zhàn)十分艱巨。我國工業(yè)化程度不高，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)需進一步優(yōu)化升級，要擴大內(nèi)需。

中小企業(yè)要提高應對市場變化的能力，大力發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)，迎合建設創(chuàng)新性國家的政策。具體要從營造創(chuàng)新環(huán)境、具備創(chuàng)新意識、增加科研投入、迎合市場需求、具備一定的市場適應能力出發(fā)，以“互利共贏”，“走出去”為奮斗的方向。另一方面，中小企業(yè)的發(fā)展也面臨著生產(chǎn)要素和資源環(huán)境等問題，如勞動力供求結(jié)構(gòu)問題、勞動力成本問題、勞動關(guān)系問題、勞資爭議問題、土地、廠房、商鋪、住宅價格問題、能源原材料價格問題、通脹壓力問題、節(jié)能減排和環(huán)境保護問題、貨幣政策匯率調(diào)整問題等等。

新的環(huán)境新的條件對中小企業(yè)的發(fā)展提出了新的要求。我國中小企業(yè)發(fā)展必須從粗放模式向集約模式轉(zhuǎn)變；從利用資源的優(yōu)勢、環(huán)境的優(yōu)勢、成本的優(yōu)勢向利用創(chuàng)新的優(yōu)勢、環(huán)保優(yōu)勢、效益的優(yōu)勢轉(zhuǎn)變；從以加工制造業(yè)為主向以服務業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)為主轉(zhuǎn)變；從出口低端產(chǎn)品向出口中高端產(chǎn)品轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變單一的貿(mào)易往來的方式，形成貿(mào)易與投資結(jié)合的貿(mào)易往來方式。

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第8篇：關(guān)于法律的知識大全范文

［關(guān)鍵詞］制度變遷，市場機制，公民社會，政府管制限度

環(huán)境污染，不論是在先發(fā)展國家，還是在后發(fā)展國家，都是經(jīng)濟發(fā)展過程中不可回避的嚴峻事實。不過，與先發(fā)展國家比較，后發(fā)展國家的環(huán)境污染顯得更為突出和嚴重。針對環(huán)境這一公共物品，政府如何在環(huán)境管制和對環(huán)境污染管理中發(fā)揮有效作用值得引起人們的高度重視，但同時，也離不開市場機制的經(jīng)濟功能與公民社會自組織的參與監(jiān)督。排污許可證制度是實行環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的一項基本制度，而水污染物排放許可證制度是整個排放許可證制度的一部分，也是整個排放許可證制度最先實施的一項制度。水污染物排放許可證制度，自1985年在上海率先實施，然后國家環(huán)境保護局在1987年作為一項新的環(huán)境管理制度開始在部分城市試行，到1990年已取得了一些經(jīng)驗，后逐漸在全國推廣。從時間上看，水污染物排放許可證制度從試點、推廣到現(xiàn)在已快十五年了?？紤]到沿海地區(qū)尤其是農(nóng)村地區(qū)水污染物排放的普遍性以及其對人們生存狀態(tài)的嚴重危害性，因此，有必要對此類問題進行調(diào)查和研究，以便發(fā)現(xiàn)問題尋找有關(guān)對策，并從理論上加以闡述與分析。通過描述水污染物排放許可證制度的現(xiàn)實，探討排放許可證制度的演變過程，分析政府在水污染物排放管理中所起作用及其限度，呼喚市場機制的經(jīng)濟功能和公民社會的參與監(jiān)督。[3]

一、排放許可證制度安排、現(xiàn)實困境與制度變遷

改革開放以后，我國實施以經(jīng)濟建設為中心的發(fā)展戰(zhàn)略，因此，工業(yè)生產(chǎn)是發(fā)展經(jīng)濟的唯一選擇。在農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在充分利用廉價的勞動力、充沛的資源與寬松的管理環(huán)境（包括稅收、土地與服務費用方面的優(yōu)惠等）過程中得以起步與壯大，城市也以發(fā)展重工業(yè)與化學工業(yè)為主，但經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果是自然環(huán)境的破壞與人們生活質(zhì)量的下降。農(nóng)村地區(qū)水污染特別嚴重，而城市地區(qū)受水污染困擾的同時，也面臨著噪音污染、大氣污染等，環(huán)境污染已經(jīng)影響著城鄉(xiāng)居民的身體健康與生存質(zhì)量。這樣，八十年代中葉以后，由于水污染、固體污染、大氣污染、噪聲污染和放射性污染等生產(chǎn)性污染大量出現(xiàn)，國家環(huán)境保護局為了扭轉(zhuǎn)環(huán)境惡化的趨勢，在國家有關(guān)法律法規(guī)的基礎上，先后制訂了八項管理制度，其中排污許可證制度是一項具有法律效力的政府環(huán)境管理制度。由于排污的種類較多，本文限定在水污染物排放許可證制度上。

水污染物排放許可證制度是當?shù)丨h(huán)境保護部門根據(jù)排污單位申報登記經(jīng)審核批準，發(fā)放排放許可證，并對排污單位進行監(jiān)督管理的一項制度。1985年，排污許可證制度（主要是水污染物排放許可證制度，下同）首先在上海、徐州、常州、金華等地試點，后來逐漸推廣，作為一項基本制度存在。

排污許可證制度在實踐過程中逐漸得到完善。這一制度建立在三個基礎之上。第一個基礎是手段，通過濃度控制與總量控制的辦法來測定排污總量；第二個基礎是配套制度，排污申報登記制度和限期治理制度對排放許可證制度有直接的影響；第三個基礎是側(cè)重點的選擇，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束。

（一）在手段基礎上，排放許可證制度由單一的濃度控制向濃度控制與總量控制兩者并存的測量方法轉(zhuǎn)變

開始，排放許可證制度以濃度控制為主。國家環(huán)境保護總局根據(jù)國家水環(huán)境質(zhì)量標準和國家經(jīng)濟、技術(shù)條件，制定國家污染物排放標準，省級政府可以制定地方水污染物排放標準。濃度控制的優(yōu)點是比較簡單、管理方便，可以根據(jù)它的排放濃度來決定它對水質(zhì)的影響程度。一般而言，排放濃度越大，對水質(zhì)的破壞程度越大。因此，只要監(jiān)測出排放濃度，就能計算出受污水質(zhì)的損害程度。不過，這種控制方式的不足之處在于：一是沒有將污染源削減與水體環(huán)境目標相聯(lián)系。實際上，污染源由于它們在地區(qū)上、時間上和排放去向及方式的差異，使其對水體環(huán)境污染的影響是不相同的。如季節(jié)因素影響。水質(zhì)對濃度的稀釋常受季節(jié)的制約，汛期時稀釋快，一般情況下，稀釋慢；二是濃度控制所確定的污染源治理方案不具有經(jīng)濟優(yōu)勢。在濃度控制的管理戰(zhàn)略下，污染源治理方案是工廠達標排放的點源單獨處理方案，沒有考慮到污染單位的經(jīng)濟技術(shù)條件、生產(chǎn)規(guī)模和廠群之間的聯(lián)系；三是濃度控制管理方式缺少針對性和靈活性，沒有經(jīng)濟刺激作用。所有環(huán)境保護工作都圍繞“達標”來進行，沒有考慮到局部與整體、重點與非重點的區(qū)別。[4]由于濃度控制方法存在著上述缺陷，而且在實際管理中兩個問題較突出：一是污染源達標，但水體繼續(xù)惡化；二是按排放標準進行污染源削減，所需投資大，污染單位無力承擔。因此，總量控制方法就提到了議事日程。國家環(huán)境保護總局于1988年頒發(fā)《水污染物排放許可證管理暫行辦法》，提出“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制?！?989年全國有60多個城市實行了以總量控制為基礎的環(huán)境保護制度。1991年又在總量控制的基礎上，相繼推出了行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制為基礎的不同形式的排放許可證制度。這樣，濃度控制與總量控制并存的格局基本形成。具體的分布特點是：在區(qū)域上，農(nóng)村地區(qū)以濃度控制為主，城市地區(qū)以總量控制為主；在排污單位大小上，小型排污單位以濃度控制為主，大型排污單位以總量控制為主；在污染源重點非重點上，非重點污染源實行濃度控制，重點污染源實行總量控制。

污染物排放總量控制方式是根據(jù)環(huán)境目標的預期目的，事前測算出本環(huán)境目標所允許的污染物最大排放量，再將污染物指標分配到各個區(qū)域并進行分散管理的一套管理辦法。行業(yè)總量控制、目標總量控制和容量總量控制是總量控制的具體表現(xiàn)方式。1、行業(yè)總量控制。針對各地不同的工業(yè)行業(yè)，環(huán)境保護部門有選擇地對重點行業(yè)污染物進行控制。如浙江平陽縣，它的主要產(chǎn)業(yè)是制革行業(yè)，因此，環(huán)境污染控制以制革行業(yè)為主兼顧其他行業(yè)；2、目標總量控制。國家環(huán)境保護總量根據(jù)1995年的排放總量作為基數(shù)，每年設定比上年遞減的排放量目標?？偭靠刂频霓k法，首先在各省區(qū)市申報基礎上，核定省區(qū)市排放量基數(shù)。經(jīng)全國綜合平衡，編制全國污染物排放總量控制計劃，把“九五”期間主要污染物排放量分解到各省區(qū)市，作為國家控制計劃指標，然后由各省區(qū)市把省級控制計劃指標分解下達，逐級實施總量控制計劃管理。實行污染物總量控制是強化水環(huán)境管理的有效措施。為了保證水體質(zhì)量，必須嚴格控制排放污染負荷量（即污染物總量），使其不超過自然環(huán)境的凈化能力；3、容量總量控制。根據(jù)河流水質(zhì)承受污染的最大容量來決定排污單位的排污量。

在實際環(huán)境管理中，目標總量控制是最主要的手段。但目標總量的制定可能與以下三個問題有關(guān)：第一，排污總量如何確定。如果按照每一個排污單位總量相加，就牽及到每一個排污單位排污總量如何測定的問題。在實際過程中，自動化的監(jiān)測儀器還沒有成批的使用，僅憑人工監(jiān)測有它一定的偶然性。第二，水體納污容量如何確定。排污總量與水體納污容量有密切的關(guān)聯(lián)，在測定排污總量之前，首先應該確定水體納污容量。第三，排污總量該由哪級政府部門確定。主要在上級環(huán)境保護部門和當?shù)丨h(huán)境保護部門中選擇確定。由上級環(huán)境保護部門決定，主要考慮的是整個行政區(qū)域的排污總量，這樣，在分配當?shù)嘏盼劭偭繒r可能會有高低之分，也會出現(xiàn)與事實不符的狀態(tài)。如果由當?shù)丨h(huán)保部門自行確定，在現(xiàn)行的平行管理體制（一級政府直接管理當?shù)丨h(huán)保部門的體制）下難免會出現(xiàn)地方保護主義的弊病。

水污染物排放許可證制度是建立在濃度符合標準與確定污染物目標總量控制和排污總量削減基礎上的。這一制度的關(guān)鍵是確定污染物排放總量，分配污染物總量削減指標。另外，水污染物總量控制還應涉及到流域、區(qū)域水量水質(zhì)、總用水量和排水量等諸多因素。

（二）在配套制度上，排放許可證制度與排污申報登記制度、限期治理制度緊密相聯(lián)

從水污染物排放許可證制度的變遷情況表明，國家首先實施的是排污申報登記制度，這在《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》中有明確的規(guī)定，其次才開始推行排放許可證制度?？梢哉f，排污申報登記制度是排放許可證制度的前提和基礎。眾所周知，排污申報登記制度不同于工商行政管理部門企業(yè)登記制度，因此，它的效力受到嚴重削弱。由于企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是由工商行政管理部門辦理的，因此，為了有效控制污染企業(yè)的“出生”，在實行“三同時”制度的基礎上對某些污染領(lǐng)域采取一定的措施。國家環(huán)境保護總局、國家工商行政管理局《關(guān)于加強飲食娛樂服務企業(yè)環(huán)境管理的通知》（1995年）指出：“新建、改建（含翻建）、擴建、轉(zhuǎn)產(chǎn)的飲食、娛樂、服務企業(yè)，有涉及污染項目的，應按環(huán)境保護法及有關(guān)行政法規(guī)，向當?shù)丨h(huán)境保護行政主管部門辦理環(huán)境影響申報登記或?qū)徟掷m(xù)?！ど绦姓芾聿块T在審核企業(yè)登記申請和對企業(yè)的監(jiān)督管理工作中，可以要求企業(yè)就污染及防治情況作出說明，發(fā)現(xiàn)有可能存在污染或已存在污染的，要及時向環(huán)境保護行政主管部門通報情況?！泵鞔_提出工商行政管理部門應與環(huán)境保護部門合作，共同預防環(huán)境污染。但這些規(guī)定都建立在與工商行政管理部門合作順利的基礎上。溫州市鹿城區(qū)采取與工商行政管理、消防、勞動、防疫等部門聯(lián)合審批的辦法，行使自己的環(huán)境污染評估權(quán)，效果良好。問題是，若工商行政管理部門不執(zhí)行這一方面的規(guī)定，可能出現(xiàn)辦理營業(yè)執(zhí)照或年檢時環(huán)境保護部門無力干預的狀況。而排放許可證的年審，不象工商執(zhí)照年審那樣有強制力。有的地方也嘗試著另外的辦法。從2000年10月始，杭州市環(huán)境保護局與市計委、經(jīng)委、建委、規(guī)劃、土管、工商等17家部門實行聯(lián)合投資項目審批一條龍服務。杭州市將投資項目審批的政府部門安排在同一地點辦工，也把環(huán)保部門納入，這對環(huán)保部門的事前管理是有效果的，也便于處理好與其他職能部門，尤其與工商行政管理部門的關(guān)系。當然，所有的制度都有可能會發(fā)生變化，最好的辦法是，把相關(guān)職能部門共同處理環(huán)保事務的有關(guān)規(guī)定，不僅僅體現(xiàn)在部門規(guī)章中，而且應在法律法規(guī)中加以明確。

不少排污單位在申報登記之前已經(jīng)在生產(chǎn)，這在浙江溫州、嘉興的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)最為明顯。當然，如果排污單位超濃度或超總量排放，就面臨著罰款和限期治理的處罰。國務院的《水污染防治法實施細則》（2000年）規(guī)定，縣級以上地方政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排放許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排放許可證。在這里，已經(jīng)將排放許可證制度與限期治理制度相聯(lián)結(jié)。只有符合達標排放的排污單位，才能領(lǐng)取到正式排放許可證，而沒有達標的排污單位處于限期治理階段，只能領(lǐng)取臨時排放許可證。

（三）在側(cè)重點的選擇上，飲用水源的強管制與一般水源的軟約束

一般來說，一旦涉及到當?shù)仫嬘盟吹奈廴締栴}，各地都會采取強管制的方式，在城市地區(qū)，重點保護的是飲用水源。上海市政府對黃浦江上游水源保護十分重視，對水源保護區(qū)的198家重點企業(yè)全部實施了排放許可證制度。針對飲用水源污染問題，有的地區(qū)還出臺了局部性水域的地方性法規(guī)。如1990年上海市通過了《黃浦江上游水源保護條例》。1993年2月杭州市政府《杭州市苕溪水域污染防治管理規(guī)定》，1996年杭州市人大常委會通過，浙江省人大常委會批準通過《杭州市苕溪水域水污染防治管理條例》，規(guī)定：“污染物排放管理實行污染物排放總量控制制度。……環(huán)境保護部門根據(jù)苕溪水域地面水環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放總量控制限值對排污單位核發(fā)排污控制證，排污控制證由杭州市環(huán)境保護部門統(tǒng)一制定?！瓕ω熈钕奁谥卫淼模谙奁谥卫砥陂g必須嚴格按照排污控制證規(guī)定的要求排污；對責令停產(chǎn)治理的，在治理期間不得排污；對責令關(guān)閉的，應停止生產(chǎn)，吊銷排污控制證?！痹谶@里充分反映出對水源保護區(qū)實行的是強制性的管制，對排污單位的進入作出了禁止性限制，而對一般水源的管理，實行的是誘導性的管制，大都以收繳排污費和實施污水處理為主，屬于軟約束。這兩種許可證在實際上是有嚴格區(qū)別的。前者管理力度強，涉及到居民的生活用水和社會的穩(wěn)定，行政措施到位率高。而后者則沒有這種要求，往往使管理流于形式。

在討論排放許可證制度時，切不可忘記現(xiàn)實生活的殘酷無情。在對浙江省有關(guān)市縣調(diào)查后，人們發(fā)現(xiàn)許可證制度事實上處于“名存實亡”的境地。

一是嚴格按規(guī)章制度發(fā)放許可證的市縣比例不高。在調(diào)查的八個市縣中，就有五個沒有按規(guī)范操作，見表一。

浙江省按規(guī)范發(fā)放許可證的有關(guān)市縣分類（表一）

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|按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣|溫州、杭州、寧波|

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|不按規(guī)范發(fā)放許可證的市縣|金華、嘉興、海寧、瑞安、平陽[5]|

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二是發(fā)放許可證的數(shù)字與實際排污企業(yè)數(shù)差別太大。溫州市（不包括區(qū)，只統(tǒng)計市本級）96年開始發(fā)放污染物許可證，97年到99年的統(tǒng)計數(shù)字包括正式許可證和臨時許可證，共316個。據(jù)有關(guān)領(lǐng)導直觀的估計，領(lǐng)取許可證的排污單位僅占排污單位總數(shù)的20%左右。那就意味著許多排污單位根本就沒有到環(huán)保局領(lǐng)取許可證，但仍照樣經(jīng)營與生產(chǎn)。

三是有的市縣根本就沒有真正落實過這項制度。瑞安市從96年開始實施許可證制度，但只發(fā)放不超過40份的臨時許可證，從97年到2000年間基本上沒有發(fā)放過許可證。

當然，得出許可證制度“名存實亡”結(jié)論的更為充足的一個理由，那就是，現(xiàn)行的排放許可證制度不是真正意義上的排放許可證制度。排放許可證制度在實施過程中出現(xiàn)了制度變遷，使原先設計的制度安排發(fā)生重大的變化。

行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)審查依法賦予行政相對人從事一般法律所禁止的權(quán)利和資格的行為。按照行政法的基本原理，結(jié)合排放許可證制度的實際狀況，人們可以得出以下六個方面的判斷：

1、許可應該是依申請事先批準，而不是事后核查?，F(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種事后同意，沒有事先的批準。排污單位在水污染物排放之前根本就沒有向環(huán)境保護部門提出申請，而只是在事中或事后才由環(huán)境保護部門消極被動地去監(jiān)督，這在農(nóng)村地區(qū)水污染物排放管理中尤為明顯。

2、許可是一種賦予權(quán)利的活動，應該賦予相應的權(quán)利。但現(xiàn)行的許可制度沒有做到這一點，排污單位沒有合法的排污權(quán)。在實際過程中，國家只是默認這種權(quán)利而已。

3、許可應該是賦予的特殊性權(quán)利，因此，發(fā)放的許可證應該受到嚴格的數(shù)量限制。目前，環(huán)保部門所發(fā)放的排污許可證不受數(shù)量限制。

4、許可應該建立在審查手段確定這一前提下，而不能建立在不確定的結(jié)果基礎上。從上述得知，排放許可證制度基本步驟有四：一是排污單位申報；二是當?shù)丨h(huán)境保護部門審核批準；三是發(fā)放排放許可證；四是監(jiān)督管理。其中第二個步驟審核批準的依據(jù)是什么，這很重要。排放許可證制度剛推行時，審核的依據(jù)是濃度控制，后改為總量控制。（農(nóng)村地區(qū)仍是濃度控制）。但現(xiàn)在的問題是，在農(nóng)村無法做到總量控制，只能根據(jù)濃度控制，即使在城市地區(qū)，其總量控制也難以確定每個排污單位到底排放了多少污水。因為現(xiàn)行的監(jiān)測手段做不到這一點。這樣，發(fā)放的許可證實際上是建立在審查手段不確定的基礎上進行的。

5、許可是一種審批行為，因此，它會產(chǎn)生批準或不批準兩種結(jié)果。作為行政許可，它以“禁止義務”的存在為前提。義務分兩種：作為義務與不作為義務。禁止義務屬于不作為義務。行政許可不是對一般義務的免除，而是對禁止義務的免除。如果沒有禁止義務，也就無所謂行政許可。排放許可證應該以禁止一般單位排污為前提，如果只存在批準，不存在不批準，事實上就與政府確立許可證制度的本義相違背。

6、許可是一種要式行政行為，一般要求許可證有統(tǒng)一的格式，而排放許可證格式不統(tǒng)一。盡管國家環(huán)保局規(guī)定水污染排放許可證要有統(tǒng)一的格式，國家環(huán)保局也提供過統(tǒng)一的排放許可證的書面格式，但沒有要求統(tǒng)一印制，結(jié)果，各地按照自己的理解制作許可證格式。盡管許可證所反映的具體內(nèi)容大同小異，但名稱上就存在著不同。有的是許可證，有的是注冊證，如浙江金華和嘉興。

考慮到排放許可證制度在實施過程中的困難，無法真正按照許可證的要求來推行，所以，有關(guān)市縣（如金華、嘉興，包括下屬縣）在放棄排放許可證制度的同時，就發(fā)明了另外一種制度形式，那就是注冊證制度。

注冊證制度的基本內(nèi)容如下：1、注冊證制度規(guī)定，排污單位排污不需要由環(huán)保部門批準或許可，排污單位只是向環(huán)保部門注冊，然后就表示排污單位的合法存在。這種注冊實際上就是行政確認，而不是許可。許可是環(huán)保部門對排污單位申請的事先批準，而確認是事后同意。當然，其排污費、超標超量排放費仍要按規(guī)定交納。2、由于環(huán)保部門對排污單位排放污水總量難以核定，因此，采取排污單位自報或環(huán)保部門根據(jù)排污單位用水量或用電量來折算出一個概率值。對于濃度控制的排污單位，濃度的比例由排污單位自測或環(huán)保部門抽檢所獲得的數(shù)據(jù)確定。3、根據(jù)排污單位申請或備案，環(huán)保部門就發(fā)給注冊證，不受數(shù)量上的限制。也就是說，任何排污單位都可以拿到注冊證。

通過以上的分析，結(jié)合許可證理論的規(guī)范與許可證實踐的操作，我們認為，現(xiàn)行的許可證制度僅僅是一種注冊證制度，沒有達到由環(huán)保部門行使真正管理權(quán)力的狀態(tài)。現(xiàn)行的注冊證制度是水污染物排放管理最初步的管理，尚需依托相關(guān)的管理內(nèi)容與規(guī)范，才能進入到真正的許可證制度。即制度變遷將呈現(xiàn)的趨勢是：第一步，排污企業(yè)先注冊，環(huán)保部門備案后就發(fā)給注冊證；第二步，排污企業(yè)先申請，環(huán)保部門核實審查，再由環(huán)保部門批準同意或不同意核發(fā)許可證?？梢钥隙?，這種許可證制度，一方面不完全具備規(guī)范性許可證制度的本質(zhì)特征，但同時又具有許可證制度特殊的具體形式。這樣，現(xiàn)階段的許可證制度實際上屬于過渡性的制度安排，具有承上啟下的特殊價值和意義。

二、制度需求與制度供給：政府管制失靈

如何處理環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系，世界各國有不同的做法。象日本和匈牙利實行的是“目的一元論”，這些國家的環(huán)境法律規(guī)定，環(huán)境保護法的唯一目的是保護人群健康。因此，一旦經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護總原則相抵觸時，人們除了選擇環(huán)境保護外別無選擇。不過，世界上大多數(shù)國家實行的“目的二元論”，即既保護人體健康，又促進經(jīng)濟發(fā)展。[6]

中國是后發(fā)展的社會主義國家，必然把保護人體健康與經(jīng)濟發(fā)展有機結(jié)合起來。但不管怎樣，政府對于已經(jīng)產(chǎn)生污染的企業(yè)管理來說，事實上仍走上了一條“先污染”的道路，沿襲著“后治理”的舊模式。

我國經(jīng)濟發(fā)展以粗放的外延發(fā)展為其特征，通過高投入、高消耗和高污染實現(xiàn)經(jīng)濟的較高增長。因此，對于環(huán)境公共物品的自然保持只有一個底線，就是不以嚴重影響人們的基本生活和降低生活質(zhì)量為界。各地在發(fā)展經(jīng)濟過程中，不論是損耗資源型的產(chǎn)品，還是損耗環(huán)境型的產(chǎn)品，只要能取得一定的經(jīng)濟效率就能得到政府的鼓勵與百姓的歡迎。

制度變遷的需求產(chǎn)生于內(nèi)在變量與外在變量的雙重作用。排放許可證制度的內(nèi)在變量指制度本身安排及其存在的合理性程度，外在變量是經(jīng)濟發(fā)展過程中，人們所面臨的社會生存與社會發(fā)展的壓力。據(jù)上所述，排放許可證制度在內(nèi)在變量方面已經(jīng)存在著制度安排設計上和技術(shù)上的漏洞，外在變量上更與制度原設定的目標大相徑庭。當然，任何制度都會出現(xiàn)不足，這是正?，F(xiàn)象?！鞍阎贫雀阏_是一個困難的、耗時的和引發(fā)矛盾的過程。這個過程既需要能在文化上被認同的規(guī)則，又需要有關(guān)于時間變量和空間變量的可靠信息。[7]”水污染物排放許可證制度在現(xiàn)實生活中所遇到的尷尬，主要原因在于制度需求不足，制度供給困難，內(nèi)在變量與外在變量發(fā)生變異，最終導致政府管制失靈。

（一）制度安排的需求不足。對排放許可證的需求不僅對排污單位來說沒有強烈的依賴性，而且對政府環(huán)境保護部門來說也嫌底氣不足。

1、排污單位需求不足。環(huán)境是公共物品，任何人都可以享受，但沒有人愿意承擔治理成本。正如布坎南所言，每一個理性人，都是以獲取經(jīng)濟利益最大化為其宗旨和目標的。這樣，針對水污染物排放問題，就排污單位本身而言，最好的處理辦法是只管排放而不管治理，只要獲取所得，不支付任何成本，這是最佳的選擇。不過，如果聽任排污單位自以為是，為所欲為，那么，人類就無法再繼續(xù)生存和發(fā)展，公有地的悲劇必將發(fā)生。[8]這時候，作為公共事物的管理者-政府被迫對環(huán)境污染進行管制，約束人們的生產(chǎn)與經(jīng)營活動，保護環(huán)境。既然政府加入了對環(huán)境的管制，排污單位就被迫交納相應的排污費和超標超量排污費，但排污單位的環(huán)境保護意識卻沒有相應提高，認為交納排污費和超標超量排污費后，排污單位就已經(jīng)履行了保護環(huán)境的義務，有的還對環(huán)保部門污染物申報登記工作不配合。1996年1月1日，湖北省環(huán)境保護局向鐵道部第四勘測設計院等16家企業(yè)事業(yè)單位發(fā)出排污申報登記通知書及排污申報登記表。3月1日又發(fā)出催報通知。各排污單位均逾期未報。湖北省環(huán)境保護局于1996年6月18日分別對各排污單位作出行政處罰決定，認定其行為已構(gòu)成“拒絕申報”，并分別對其罰款3000元。[9]

對治污設備的興建也持消極態(tài)度。這與企業(yè)發(fā)展預期與貼現(xiàn)率高低有關(guān)。大中型企業(yè)與小型企業(yè)對預期與貼現(xiàn)率態(tài)度是有差別的。大中型企業(yè)對企業(yè)發(fā)展有較高的預期，因此，重點放在企業(yè)長遠的發(fā)展利益上，不僅僅著眼于追求近期的貼現(xiàn)率。小型企業(yè)則有所不同，它對未來的預期收益評價較低，對自身的生產(chǎn)與經(jīng)營狀態(tài)沒有長期的發(fā)展計劃，囿于近期利益，因此，對近期的預期收益評價較高，這導致小型企業(yè)關(guān)心的僅僅是近期的貼現(xiàn)率，其直接后果便是這類企業(yè)行為的短期化。顯而易見，大中型企業(yè)對興建治污設備行動積極，小型企業(yè)持觀望拖拉的消極態(tài)度。而且，治污設備的投入也是一筆較大的開支。據(jù)市場調(diào)查，自動監(jiān)測設施，即便最低的國內(nèi)產(chǎn)品也需要花費每臺4萬元，而且性能不穩(wěn)定。國外的產(chǎn)品價格更高，每臺10-20萬元不等。比較而言，大中型企業(yè)對高性能的治污設備需求可能會迫切得多，對投入舍得花錢，財力上也能夠承擔；對小型企業(yè)來說，沒有企業(yè)存在的穩(wěn)定性需求，談不上長遠利益的考慮，而且購買價格不菲的設備，畢竟是一筆不小的成本開支，費用承擔上較困難，這樣，小型企業(yè)對自動監(jiān)測設備的內(nèi)在需求不足。

當然，低層次的排污單位對許可證臨時應景式的需求還是存在的。如有的排污企業(yè)（在浙江省瑞安市）在從事國際貿(mào)易時，為了使外商感覺到它是合法企業(yè)，做貿(mào)易伙伴較安全可靠，出于這樣的動機，才主動地向環(huán)境保護部門“索要”許可證。有的排污企業(yè)由于是“五小”企業(yè)[10]，工商行政管理部門登記時需要環(huán)境保護部門的證明，企業(yè)才被迫來向環(huán)境保護部門申報。象這些需要許可證的，并不是治理本身的需要，而僅僅是在國際貿(mào)易與工商行政管理部門企業(yè)登記與年檢壓力下被迫領(lǐng)取的，是一種非自愿的行為。

2、社會公眾的需求不足。眾所周知，新辦企業(yè)的產(chǎn)生在本區(qū)域內(nèi)肯定會形成一定的資金流、物資流、人力流與就業(yè)流。隨著生產(chǎn)、銷售服務的規(guī)模化，運輸業(yè)發(fā)達，帶動了第三產(chǎn)業(yè)如飲食業(yè)、賓館業(yè)的發(fā)展，有的地方還出現(xiàn)交易市場，如浙江溫州皮革市場、紹興柯橋中國輕紡市場、嘉興皮衣市場等。很明顯，當?shù)嘏盼燮髽I(yè)在增加就業(yè)與提高經(jīng)濟收入方面對本地居民有較大的吸引力，因此，社會公眾對環(huán)境保護方面的需求相對顯得不足。盡管《環(huán)境保護法》中規(guī)定，一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。不過，社會公眾對環(huán)境污染的容忍程度與環(huán)境污染對生活造成的損害程度有密切關(guān)聯(lián)。也就是說，對生活與生產(chǎn)損害程度較低，沒有產(chǎn)生直觀的副作用，社會公眾對環(huán)境污染的包容在容忍程度范圍內(nèi)。正像美國學者所言，人們?nèi)绻黄葹楂@取生活必需品而不停地奔忙的話，人們可能無暇或無意顧及污染問題?？墒?，在生活逐漸富裕的社會里，教育水平、生活條件和個人利益直接損害程度都會有助于引起人們對環(huán)境污染問題的關(guān)注。[11]一旦無法容忍或直接損害了個體利益，有關(guān)居民首先就會與排污企業(yè)交涉，如果交涉無效，就會考慮投訴，向環(huán)境保護部門或新聞媒介或通過區(qū)長熱線、市長熱線等投訴，反映社會公眾對環(huán)境污染的不滿，有的提出制止污染或索賠要求。

不管怎樣，從總體上說，不論是排污企業(yè)，還是生活在污染源區(qū)域的居民，都對排放許可證制度缺乏足夠的認識，也對排放許可證制度的有效性感到懷疑。

3、政府需求不足。政府與制度存在著一定的依存度。政府需要制度來維護秩序，而制度又需要政府加以完善與落實。但在實際工作中，政府與制度間并不是系統(tǒng)平衡的，有時政府可能會出于主觀上的原因，對制度建設本身顯示出需求不足。在環(huán)境保護領(lǐng)域，相當多的一級政府或環(huán)境保護部門對環(huán)境保護制度缺乏需求，具體表現(xiàn)在兩方面：

一是沒有直接自身利益需求。剛一開始發(fā)放排放許可證時規(guī)定可以收取一定的成本費，一般每本收取20到30元不等。成本費中應該既包括印刷的成本費又內(nèi)含發(fā)放的勞務費，而現(xiàn)行規(guī)定不能收取此類成本費。這樣，不僅許可證印制的成本要由環(huán)境部門內(nèi)部承擔，而且連勞務費也無法獲取，對環(huán)境保護部門來說，失去了發(fā)放許可證的利益沖動。

二是怕影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和官員升遷。改革開放以來，中國政府始終將經(jīng)濟建設作為其中心工作，只有到“九五”時期才將可持續(xù)性發(fā)展作為政府工作目標的一部分，不過與經(jīng)濟建設相比較，還是處于主流與支流的關(guān)系。以發(fā)展經(jīng)濟為中心的制度安排，憑借其較大的影響力左右著政府收入與分配狀態(tài)，直接關(guān)系到資源的有機配置效率。對地方政府來說，這種以經(jīng)濟效率為中心的制度安排創(chuàng)造的機會大大超過因創(chuàng)造這些機會而支付的單純經(jīng)濟成本，則被認為提供了凈利益，而不考慮環(huán)境成本，或忽視環(huán)境成本。相反，由于保護自然環(huán)境，而沒有出現(xiàn)經(jīng)濟的有效發(fā)展則被認為是引起了凈損失，在經(jīng)濟發(fā)展中往往處于劣勢。在評價政府管理行為時，眾多政府較多地注重當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展速度、國民生產(chǎn)總值和居民生活水平程度。據(jù)統(tǒng)計，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在溫州市工業(yè)經(jīng)濟中占有較重要的地位。1997年全市鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)總產(chǎn)值達819.23億元，占全市工業(yè)總產(chǎn)值（1242.40億元）的65.94%.[12]這對溫州市政府來說處于兩難境地：一方面財政稅收來源高度依賴鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，就無法保證政府管理所需龐大開支的財力支持，另一方面鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)往往又是污染大戶，影響當?shù)厮?、氣資源環(huán)境。如果一旦關(guān)停大量污染企業(yè)，對當?shù)囟愂諘休^大沖擊，而且對當?shù)亟?jīng)濟持續(xù)發(fā)展與社會穩(wěn)定也會有負面影響，這是地方政府所不愿看到的結(jié)局。從這方面觀之，地方政府對環(huán)境污染所采取的被動消極態(tài)度不足為怪。

其實，在一級政府與環(huán)境保護職能部門之間，對環(huán)境保護的態(tài)度不可相提并論，兩者之間是有差別的。環(huán)境保護部門出于職能動機的推動往往會采取一些措施治理污染，但一進入一級政府層面，阻力就會逐漸增大。根據(jù)《環(huán)境保護法》和《水污染防治法》的規(guī)定，關(guān)停并轉(zhuǎn)的權(quán)力在一級政府，而不在環(huán)保部門。對造成環(huán)境嚴重污染的企事業(yè)單位，能夠采取限期治理措施。由于限期治理是一種具有強制性的行政措施，而且還有相應的法律后果，因此，對排污單位影響較大的，法律規(guī)定了較具體的報批程序：中央或省級政府直接管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由中央或省級政府決定；市、縣或市、縣以下政府管轄的企事業(yè)單位的限期治理，由市、縣政府決定；對經(jīng)限期治理逾期未完成治理任務的企事業(yè)單位，責令停業(yè)、關(guān)閉，由作出限期治理決定的人民政府決定。一般來說，環(huán)境保護部門對治理污染有強烈的職責意識，但一級政府可能會過多考慮地方經(jīng)濟發(fā)展和政府官員升遷的因素。[13]因為，在中國政治權(quán)力安排過程中，越來越反映出一種趨勢，那就是地方政府官員的提升與當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展是成正比例關(guān)系的，地方經(jīng)濟發(fā)展了，地方官員升遷和進京做官的機會就會增大。這是中國地方政府從傳統(tǒng)的“服從中央型”向現(xiàn)代“政績顯示型”轉(zhuǎn)化的一個很重要的標志。

而且，環(huán)境保護部門在一級政府組成部門中的排名相對較后，其行政地位不高。在中央政府中，國家環(huán)境保護總局屬于國務院的直屬部門，不少地方政府環(huán)保局在地方政府職能部門的排名序列中也較后。溫州市政府有45個局級機構(gòu)，市環(huán)境保護局列15位。一級政府對環(huán)保不夠重視以及環(huán)境保護部門地位較低由此可見一斑。鑒于一級政府掌握著限期治理和關(guān)停并轉(zhuǎn)的批準決定權(quán)，所以水污染嚴重而得不到有效治理，或治理后又回潮的，其責任更多的應該在一級政府上。也就是說，政府需求不足的主體首先應該是一級政府，其次才是環(huán)境保護部門。

（二）制度安排的供給不足

制度變遷的供給依賴于制度設計的“成本”以及尋找可選擇目標的知識基礎。設計制度的政府，盡管環(huán)境保護意識觀念在逐漸增強，但在制度安排上仍缺乏周全的思考，甚至正是由于這種制度安排上的某些缺陷，使整個制度出現(xiàn)較多的弊病，無法在實際執(zhí)行中產(chǎn)生出高效率。

1、法律規(guī)范供給不足。我國由于地域遼闊，各地自然條件、經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)與環(huán)境污染程度存在著較大差別，國家環(huán)境保護法律法規(guī)不能一刀切，只能對一些原則性的問題作出規(guī)定，不可能涉及到非常具體的細節(jié)?，F(xiàn)較突出的問題是，能夠?qū)Ω黜椌唧w制度安排產(chǎn)生較大影響的基本制度沒有從法律法規(guī)上得到保障?！董h(huán)境保護法》與《水污染防治法》都沒有具體規(guī)定許可證制度。1989年的《環(huán)境保護法》規(guī)定“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須依照國務院環(huán)境保護行政主管部門的規(guī)定申報登記?！边@可以理解為是排放許可證的低級形式。[14]1990年12月《國務院關(guān)于進一步加強環(huán)境保護工作的決定》提出各級環(huán)境保護部門要逐步推行污染物排放總量控制和排放許可證制度。由國家環(huán)境保護總局的《工業(yè)污染源監(jiān)測管理辦法》（1991年）中規(guī)定：“對企業(yè)發(fā)放或更換‘排污許可證’時，對其所申報的污染物排放設施和處理設施必須經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門環(huán)境監(jiān)測站的核查監(jiān)測合格，否則，不予發(fā)放或更換?！眹鴦赵河?989年批準并由國家環(huán)境保護總局的《水污染防治法實施細則》明確規(guī)定，排污許可證制度的管理辦法由國務院環(huán)境保護部門另行制定。這是對《水污染防治法》的一個重要補充。顯然，國家法律法規(guī)對水污染物排放許可證制度的規(guī)定幾乎是空白，但作為行政規(guī)章的規(guī)定還是有的。國家環(huán)境保護局總《水污染物排放許可證管理暫行辦法》（1988年）規(guī)定：“在污染物排放濃度控制管理的基礎上，通過排污申報登記，發(fā)放水污染物《排放許可證》，逐步實施污染物排放總量控制。”并在該辦法中第一次把“排放許可證制度”單獨作為一章來規(guī)定，1990年國家環(huán)境保護總局《關(guān)于下發(fā)排放水污染物許可證和申報登記表的通知》提出排污單位在排污申報登記的基礎上，向當?shù)丨h(huán)保部門申請排污許可證。1993年國家環(huán)境保護總局發(fā)出《關(guān)于進一步做好建設項目環(huán)境保護管理工作的幾點意見》，要求開發(fā)區(qū)污染物排放要實行總量控制與集中治理。在總量控制的原則指導下，對開發(fā)區(qū)內(nèi)新建項目污染物排放實行合理分配，并積極推行排放許可證制度。直到2000年3月，國務院在《水污染防治法實施細則》上才有新規(guī)定：“向水體排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，必須向所在地的縣級以上地方人民政府環(huán)境保護部門提交《排污申報登記》?！h級以上地方人民政府環(huán)境保護部門根據(jù)總量控制實施方案，審核本行政區(qū)域內(nèi)向該水體排污的單位的重點污染物排放量，對不超過排放總量控制指標的，發(fā)給排污許可證；對超過排放總量控制指標的，限期治理，限期治理期間，發(fā)給臨時排污許可證。具體辦法由國務院環(huán)境保護部門制定?！辈贿^對于水污染物排放許可證的規(guī)定，不像《固體污染防治法》、《大氣污染防治法》等中明確規(guī)定實行許可證制度。[15]這樣，就產(chǎn)生兩大問題，一是行政法規(guī)沒有法律的權(quán)威性，在執(zhí)行中可能會遇到困難；二是對許可證制度的規(guī)定缺乏操作性，沒有具體的步驟與措施。國家立法主要針對的大型企業(yè)，對小型企業(yè)的操作性與有效性顯得差一些。而且，對地方環(huán)境保護部門來說，僅有國家和政府的法律法規(guī)不行，應該有地方性法規(guī)來保證它的實施，以加強水污染物排放許可證制度的力度。目前，省一級有關(guān)許可證制度的地方性法規(guī)沒有出臺。

2、配套的技術(shù)規(guī)范供給不足。環(huán)境保護法律規(guī)范需要通過制定相應配套的技術(shù)規(guī)范來實現(xiàn)。如環(huán)境保護制度的建設項目“三同時”審批，就涉及到大量的技術(shù)規(guī)范；環(huán)境噪聲污染源防治與規(guī)劃布局空間距離有密切關(guān)系；水污染物排放去向與受納水體不同，對技術(shù)標準要求有別[16].目前，國家環(huán)境保護部門單一性的技術(shù)規(guī)范已經(jīng)大量存在，但相配套性的技術(shù)規(guī)范有機銜接的較少。環(huán)境保護制度這方面技術(shù)規(guī)范供給的不足，容易產(chǎn)生執(zhí)法上的隨意性和制度本身的不嚴密，使環(huán)境保護制度缺乏操作性，易使基層環(huán)境保護部門在實踐中無從著手。

3、排污收費標準供給不足。由于現(xiàn)行收費標準大大低于治理設備運行費用，遠離經(jīng)濟價值規(guī)律，失去經(jīng)濟手段的懲罰作用，不利于對污染的有效控制。

4、政策規(guī)范供給不足。為了有效抑制污染惡化，一方面需要政府采取嚴厲的管制辦法限期治理污染嚴重的企業(yè)，另一方面應制訂配套政策規(guī)范，大力發(fā)展質(zhì)量效益型、科技先導型、資源節(jié)約型的環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)或企業(yè)，實現(xiàn)環(huán)境資源與人力資源、財力資源的優(yōu)化組合與高效利用。目前，政府對環(huán)保產(chǎn)業(yè)或環(huán)保產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)支持與扶植不夠，又無法做到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和工業(yè)布局，反映出政策規(guī)范供應的嚴重不足。

三、對策措施：政府管制、市場機制與公民社會有機一體

對水污染物排放管理問題，政府應該健全法律規(guī)范，制定切實可行的措施，同時，又要適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，通過經(jīng)濟收益與成本之間的核算，用市場機制的辦法完善排放許可證制度，同時，要加強公民環(huán)境保護意識的教育，通過有效手段調(diào)動社會公民參與環(huán)境保護的積極性。當然，僅僅憑政府管制與市場機制單一因子無法徹底解決環(huán)境污染問題，只有使政府管制、市場機制與公民社會三者的有機合作，才能從源頭、源流和終端三者上真正解決水污染物排放問題。

（一）健全法律規(guī)范

為了提高水污染物排放許可證的權(quán)威性，加強制度的嚴肅性，應由國務院頒布《排放許可證制度條例》，對有關(guān)重大制度作出具體的安排。地方尤其是省級政府或省級人大也應制定相應的《排放許可證制度條例》，以規(guī)范本區(qū)域內(nèi)排放許可證制度的具體執(zhí)行與落實。

（二）制訂嚴密而符合實際的政策措施，充分發(fā)揮市場機制

1、針對大中型企業(yè)與小型企業(yè)的實際情況，制定相關(guān)的差別政策。對大中型排污企業(yè)，政府可采取提供低息貸款或無息貸款等措施支持它購置自動監(jiān)測設備，盡量購買性能穩(wěn)定、監(jiān)測準確的設備。對小型排污企業(yè)，政府可采用區(qū)域排污集中處理的辦法，如平陽水頭鎮(zhèn)興建的大型污水處理中心，集體分攤相應成本。同時，考慮到小型企業(yè)的排污量和濃度的測算存在著不穩(wěn)定的情況，環(huán)保部門可以模擬體育比賽常用的興奮劑檢測手段-“飛行檢測”進行監(jiān)測，以體現(xiàn)公平性與公正性，一旦查實有關(guān)排污企業(yè)有超標超量排放的，應加重處罰。

2、提高排污收費標準。環(huán)境管制的一個重要內(nèi)容是對環(huán)境污染的控制。按照誰污染誰負責承擔成本的原則，這些污染者應該支付由它們的污染而產(chǎn)生的額外處理成本。對排污單位一定要在經(jīng)濟上采取嚴厲的給付政策，提高排污收費，尤其要提高超標超量排污的收費，使環(huán)境污染成本逐漸做到內(nèi)部化，使排污終端制度安排有所成效。[17]

3、實行有償且限額發(fā)放排污許可證。對自然環(huán)境而言，污染單位越多，對環(huán)境的破壞作用越大。政府既然在排污的終端規(guī)定了相關(guān)的收費制度，那么在排污的始端也應該作出限制進入的安排，以保護環(huán)境不受過多污染單位的侵擾。這種限制進入制度安排可以體現(xiàn)在水污染物排放許可證的有償且限額發(fā)放上。政府可以通過競拍的制度安排，使排污許可證從一開始就內(nèi)含價值，獲取排放許可證的排污單位應支付相應的成本代價，而且獲取時也不是無限獲取，應該有限發(fā)放。這方面可以參照城市出租車運營投放數(shù)量限制辦法，用競拍方式來決定其價格。

4、探索排放許可證的交易制度。既然排放許可證是一種排污權(quán)，那么，它也就是一種產(chǎn)權(quán)，就可以按照市場法則進行轉(zhuǎn)讓或拍賣，政府只能在制定交易規(guī)則上加強管理，沒必要在排污權(quán)的交易價格上進行干預。排污權(quán)的“成交價格必定界乎高成本與低成本之間，這樣的價格必定能被雙方都接受，而且雙方都通過排污權(quán)的交易獲利。所以排污權(quán)的交易不必由政府從中撮合?！盵18]目前，北京環(huán)境與發(fā)展研究會同美國環(huán)境保護基金（EnvironmentalDefenseFund，USA）合作，在遼寧省本溪市和江蘇省南通市開展排污權(quán)交易的試驗。杭州市也有意向進行這方面的試點。由于排放許可證發(fā)放時沒有收取資源使用費，這樣，許可證交易后所得的歸屬問題就成為人們爭論的話題。這實際上涉及到資源初始分配權(quán)的問題。一種觀點認為，排污單位獲取排放許可證后，就獲得了它的所有權(quán)，因此，交易后所得應該歸屬出讓方；另一種觀點認為，排放許可證發(fā)放是資源配置權(quán)的發(fā)放，通過發(fā)放活動，使排污單位優(yōu)先擁有了資源，但排污單位擁有的僅僅是資源的使用權(quán)，不是資源的所有權(quán)。鑒于排污單位在領(lǐng)取排污許可證時沒有付出任何初始的成本，因此，交易后所得應該歸排放許可證發(fā)放的政府所有，交易后所得也是國有資產(chǎn)的一部分。浙江金華某縣級市于2000年下半年進行了這方面的試點，一化學工業(yè)公司欲購買一化工企業(yè)的排放許可證，其價格是每噸排污量為5萬元，共6噸，計30萬元。由于環(huán)境保護局領(lǐng)導班子調(diào)整，再加上交易后所得歸屬棘手，一下子難作決斷，這一交易行為只得作罷。可見，市場力量與社會力量已經(jīng)在迫使政府管理部門盡快從解放思想、實事求是精神出發(fā)，探索出一條適合中國國情的排放許可證交易之路，妥善處理好許可證交易所得的歸屬問題，從而產(chǎn)生既能確保國有資產(chǎn)的保值和增值，增加國家對環(huán)境保護的投入資金，又能使許可證轉(zhuǎn)讓方有利可圖，啟動市場的逐利動力，促使市場發(fā)展活力的效果。

（二）確立公民參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度

美國著名經(jīng)濟學家劉易斯認為“如果沒有一個明智的政府的積極促進，任何一個國家都不可能有經(jīng)濟進步，……另一方面，也有許多政府給經(jīng)濟生活帶來災難的例子，以致于要寫滿幾頁警惕政府參與經(jīng)濟生活的話也是很容易的?！盵19]這一段話告訴人們，政府在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用盡管有其積極作用，但其在一定條件下也會產(chǎn)生副作用。實際上，政府在環(huán)境保護過程中的作用也是特定的，不是無限的。市場機制只能發(fā)揮經(jīng)濟本身的作用，無法解決人們觀念的調(diào)整與彌補排污許可證制度本身的缺陷，再加上環(huán)境資源公共物品與行為外部性兩大特點，市場價格只能反映局部性私人成本，不能充分反映全部整體性成本，這樣，導致經(jīng)濟行為失去制約，產(chǎn)生市場失靈。

為了矯正兩者的不足，需要充分發(fā)揮公民社會能動性的參與特點，加強對環(huán)境污染單位個人和群體的監(jiān)督，利用公民社會的自主力量，確立起公民社會參與環(huán)境保護的監(jiān)督制度，彌補政府管制與市場機制的不足。

這方面的監(jiān)督制度隨著創(chuàng)建國家環(huán)境保護模范城市活動的開展已經(jīng)在部分城市中逐漸形成。如浙江富陽和杭州先后于2000年、2001年開展環(huán)境違法行為公眾有獎舉報制度。根據(jù)杭州市環(huán)保局2月12日的有獎舉報通告（第一號），市民對環(huán)境違法行為舉報踴躍。據(jù)最新統(tǒng)計，環(huán)保有獎舉報中心已接到舉報電話279件，屬“工業(yè)企業(yè)水污染有獎舉報”范圍的有23件，已查明18家單位為污水超標排放，處罰金額總計約37萬元，已有10位舉報人領(lǐng)取了1000元的獎金。[20]考慮到政府管理人員少和管理手段的局限，無法及時了解排污單位的違法信息，同時，公民關(guān)心公共事務需要時間、精力甚至包括金錢上的投入和開支，因此，推行有獎舉報制度有利于解決政府管理不力與公民參與不夠之間的矛盾。通過這一制度進一步促使公民關(guān)心環(huán)境保護，關(guān)心社會，提高公民自治與自律的能力，彌補政府治理不足，推動政府積極主動地做好環(huán)境保護工作。

總之，通過水污染物排放許可證制度的考察，我們認識到環(huán)境保護制度是一項政府管制制度，它可以在適度的范圍內(nèi)獲取最大效果，但這種效果是有限度的?？梢哉f，不僅是環(huán)境保護制度本身存在著缺陷，而且政府管制本身也有失靈的地方，甚至這種失靈比市場失靈的后果更嚴重和更可怕。這就需要借助市場機制本身的力量來彌補政府管制的不足。事實已經(jīng)有力地證明，市場力量與政府力量最終仍無法從根本上解決環(huán)境污染問題，只有憑借社會力量，即通過公眾群體的努力，才能使環(huán)境保護真正發(fā)揮出社會自主的力量。環(huán)境保護是每一個社會成員應盡的職責，同樣也是應盡的義務。每一個社會成員都有權(quán)監(jiān)督污染單位的排污行為，督促政府采取措施使排污單位做到污染成本內(nèi)部化。

通過政府、市場與社會的多方努力，并且實施以市場機制為基礎的政策措施，才能使環(huán)境保護制度真正趨向成熟。

注釋：

[1]本課題是北京天則經(jīng)濟研究所資助的“政府體制改革”研究項目子課題的研究成果，在此特表謝意。感謝茅于軾、鄭易生、時和興等先生對本文的初稿提出了非常有價值的意見。

[2]徐家良，浙江大學政治學與行政管理系副教授，北京大學政治學博士候選人。Email：xujial@

[3]本報告對調(diào)查地所進行的僅僅局限于制度實施有效性的分析，并不包含對調(diào)查地環(huán)境保護工作的優(yōu)劣評價問題。

[4]祝興祥等編著：《中國的排污許可證制度》，中國環(huán)境科學出版社1991年版，第3－5頁。

[5]這里暫且將與發(fā)放許可證不同名稱的發(fā)放注冊證的金華、嘉興列入不規(guī)范分類中。規(guī)范是指能夠按照有關(guān)規(guī)定每年正常發(fā)放許可證的，包括臨時許可證，若有一年沒有發(fā)放，就算不規(guī)范。

[6]王燦發(fā)編著：《環(huán)境保護四法一條例詮釋》，中國人民公安大學出版社1993年版。

[7][美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，上海三聯(lián)書店2000年版，第30頁。

[8][美]V·奧斯特羅姆、D·菲尼、H·皮希特：《制度分析與發(fā)展的反思》，商務印書館1992年版，第83頁。

[9]國家環(huán)境保護局政策法規(guī)司編：《中國環(huán)境保護法規(guī)全書》，化學工業(yè)出版社1997年版，第303頁。

[10]“五小”指小制革、小電鍍（小煉焦）、小造紙、小印染、小化工。

[11][美]詹姆斯。E.安德森：《公共決策》，華夏出版社1990年，第78頁。

[12]溫州市1999年軟科學研究項目：《溫州市環(huán)境污染與生態(tài)破壞經(jīng)濟損失研究》專題之二“環(huán)境污染經(jīng)濟損失研究”，溫州市環(huán)境保護設計科學研究院（1999年12月）。

[13]瑞安市1999年限期治理時，準備關(guān)閉三個電鍍企業(yè)，但上報到瑞安市政府法制局后遲遲不見回應，最后不了了之。

[14]國務院環(huán)境保護委員會秘書處、中國人民大學人口環(huán)境與發(fā)展研究室編：《中國環(huán)境資源政策法規(guī)大全》，中信出版社1996年版，第1089頁。

[15]《固體廢物污染環(huán)境防治法》（1995年）規(guī)定，“確有必要進口列入前款規(guī)定目錄中的固體廢物用作原料的，必須經(jīng)國務院環(huán)境保護行政主管部門會同國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查許可，方可進口。”“從事收集、貯存、處置危險廢物經(jīng)營活動的單位，必須向縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門申請領(lǐng)取經(jīng)營許可證，具體管理辦法由國務院規(guī)定?！?/p>

[16]金華市環(huán)境保護科學研究所：“金華江流域水環(huán)境季節(jié)容量的研究”（總量控制研究課題鑒定、排污許可證試點工作驗收材料之四），1990年5月。

[17]茅于軾：“造路用地和排污付費”，《中國21世紀城市交通可持續(xù)發(fā)展》，瓊斯基金會、天則經(jīng)濟研究所，1999年9月。

[18]茅于軾：“排污權(quán)交易”，北京天則經(jīng)濟研究所網(wǎng)站，1998年7月15日。