刑法所有條例精選(九篇)

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第1篇：刑法所有條例范文

一

原刑法第187條規(guī)定：“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。這一規(guī)定太原則，在邏輯上也較含混，內(nèi)涵上未明確揭示玩忽職守罪的本質(zhì)屬性，執(zhí)行起來困難較多，不能適應(yīng)各種類型的玩忽職守行為。新刑法鑒于此，為了適應(yīng)罪刑法定原則的需要，增強(qiáng)了條文的可操作性，對(duì)原刑法的規(guī)定進(jìn)行了分解細(xì)化。首先是將玩忽職守的主體范圍限定在國家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其他國家工作人員和經(jīng)濟(jì)組織的人員的玩忽職守罪分別放人其他有關(guān)章節(jié)；其次是將—些發(fā)案較多、危害較大、行為特征比較鮮明、典型的玩忽職守行為從原玩忽職守罪的概括性規(guī)定中分離出來，單獨(dú)規(guī)定罪狀和處刑；第三是增設(shè)了國家機(jī)關(guān)工作人員的濫用職權(quán)罪；第四是新刑法第397條仍保留了原刑法中關(guān)于玩忽職守罪的概括性規(guī)定，但僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員，是為了適用未能列舉的玩忽職守行為，防止可能發(fā)生的遺漏。新刑法對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守行為的規(guī)定，在立法技術(shù)上采用了列舉式和概括式相結(jié)合的方式，規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)而周全，既注重了打擊的重點(diǎn)，又考慮到可能被遺漏的犯罪，是符合該罪的特點(diǎn)和我國國情的。但是，這種分解細(xì)化卻忽視了國家機(jī)關(guān)工作人員以外其他國家工作人員和經(jīng)濟(jì)組織人員犯玩忽職守罪的情形，而這一部份人員是直接與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)打交道的。多年的司法實(shí)踐證明，這些人是案件的多發(fā)群體，新刑法雖然對(duì)此有一些列舉式規(guī)定，但很不完備，未能突破傳統(tǒng)上對(duì)玩忽職守主體的認(rèn)識(shí)，因而造成了與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相脫節(jié)，主體范圍較原刑法相對(duì)縮小，客觀行為規(guī)定也不完善，如集體經(jīng)濟(jì)組織的人員，群眾自治組織的村長(zhǎng)、社長(zhǎng)、居委會(huì)主任等能否成為玩忽職守罪的主體？非公有制經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益因玩忽職守造成損失是否受法律保護(hù)？既使是新刑法列舉的行為，也十分有限，如破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中只列舉了第167條國有公司、企業(yè)事業(yè)單位工作人員合同被騙罪；第166條國有公司、企業(yè)事業(yè)單位工作人員背職經(jīng)營罪；第168條國有公司企業(yè)直接主管人員破產(chǎn)瀆職罪；第169條損害國有資產(chǎn)罪很小的一部分，按新刑法的規(guī)定，像大興安嶺火災(zāi)案、克拉瑪依劇院火災(zāi)案，渤海二號(hào)翻船案等給國家和人民利益造成巨大損失案件，按新刑法，均得不到恰當(dāng)?shù)奶幚?，因?yàn)樾滦谭ㄒ?guī)定法無明文規(guī)定不為罪。

二

長(zhǎng)期以來，人們習(xí)慣于用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的眼光去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重對(duì)上層建筑的保護(hù)，原刑法玩忽職守罪的主體是國家工作人員，這與當(dāng)時(shí)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下的所有制結(jié)構(gòu)單一是相適應(yīng)的。而今天，我們黨提出了建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義，建立社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，我們的立法、執(zhí)法都應(yīng)適應(yīng)這些新情況、新變化，不但應(yīng)保護(hù)國有經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也應(yīng)保護(hù)非國有經(jīng)濟(jì)，這樣才能達(dá)到以公有制為主體多種經(jīng)濟(jì)形式共同繁榮，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的目的，但是新刑法對(duì)原玩忽職守罪的分解卻未能完全適應(yīng)這種功能的轉(zhuǎn)變，主要表現(xiàn)為：

（一）與黨的方針、政策的不適應(yīng)

黨的十四大確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是要使國家調(diào)控與市場(chǎng)機(jī)制有機(jī)結(jié)合，建立起市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，為各種所有制形式的經(jīng)濟(jì)組織開辟公平競(jìng)爭(zhēng)的場(chǎng)地。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)的是公平原則。因此，立法上要突出對(duì)各種所有制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，顯然在新刑法中找不到對(duì)集體經(jīng)濟(jì)、非國有等經(jīng)濟(jì)的瀆職犯罪的規(guī)定。

（二）與憲法和法律、法規(guī)的不適應(yīng)

我國憲法第七條、條八條、第十一條、條十三條、第十八條明確規(guī)定國家法律要保護(hù)國有經(jīng)濟(jì)、城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)、個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)、三資企業(yè)的合法權(quán)益。國有經(jīng)濟(jì)和勞動(dòng)群眾集體經(jīng)濟(jì)，是進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是不斷提高人民物質(zhì)文化生活水平的源泉；城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充，三資企業(yè)隨著對(duì)外開放的深入，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)也起著重要的作用。因此不能把姓公姓私作為制定刑法的標(biāo)準(zhǔn)，而是要以黨的政策和憲法為指導(dǎo)，全面地保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)成份，過去傳統(tǒng)對(duì)玩忽職守主體的認(rèn)識(shí)已不適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）與新刑法立法思想的不適應(yīng)

新刑法的立法思想是以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，突出刑法的經(jīng)濟(jì)保護(hù)功能，適應(yīng)了我國所有制結(jié)構(gòu)的調(diào)整。當(dāng)今，我國的所有制結(jié)構(gòu)正在發(fā)生巨大的變化，資產(chǎn)重組、破產(chǎn)兼并、股份制改造正成為熱門話題。刑法必須對(duì)國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)、合營經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等各種性質(zhì)不同的所有制形式給予平等的保護(hù)，不能只強(qiáng)調(diào)公有制神圣不可侵權(quán)，而忽視對(duì)私有制的保護(hù)。

由于受封建等級(jí)觀念和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的影響，我國現(xiàn)行刑法和刑事司法活動(dòng)中的不平等問題依然存在，甚至在某些方面還相當(dāng)嚴(yán)重。修訂后的新刑法中，對(duì)—些不平等問題，在立法上作了調(diào)整：如懲治公司法的犯罪公布前，許多非公有制公司、企業(yè)的侵占；受賄、挪用資金問題得不到處理，造成了當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，引發(fā)了不少案件。新刑法既規(guī)定了國家工作人員的貪污罪、受賄罪和挪用公款罪，也規(guī)定了非國有公司、企業(yè)人員的侵占公司財(cái)物罪、商業(yè)賄賂罪和挪用資金罪。維護(hù)了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)了國家保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的需要，體現(xiàn)了法律的公平性和公正性；因此，制定全面保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)成份的玩忽職守罪的規(guī)定是可行和必要的。

（四）與司法實(shí)踐的不適應(yīng)

從97年刑法實(shí)施以來的司法實(shí)踐表明，國家機(jī)關(guān)工作人員犯玩忽職守罪的比例不高，這主要是基于國家機(jī)關(guān)工作人員本身素質(zhì)相對(duì)較高，涉足經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行為相對(duì)有限，政策法律水平相對(duì)較高；而除國家機(jī)關(guān)工作人員以外的國家工作人員和其他經(jīng)濟(jì)組織的人員由于長(zhǎng)期與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)打交道，業(yè)務(wù)素質(zhì)和政策法律水平比較薄弱，監(jiān)督機(jī)制也尚未完善，是案發(fā)的重災(zāi)區(qū)，隨著將非國有經(jīng)濟(jì)組織的人員納入法律規(guī)范的范圍，其發(fā)案率還將增大。然而，新刑法對(duì)這類人員玩忽職守犯罪的規(guī)定較少，較原刑法規(guī)定在這方面還有所削弱，是不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。

（五）與世界各國的規(guī)定不相適應(yīng)

世界各國對(duì)玩忽職守罪主體的規(guī)定為公職人員、公務(wù)員或者官署官員，有的還包括受委托從事經(jīng)濟(jì)、行政經(jīng)濟(jì)、工會(huì)或者任何其他社會(huì)活動(dòng)的人員，還有的包括其他與公共利益有關(guān)依法從事公眾服務(wù)的私人職業(yè)者，此外一些國家和地區(qū)還明確規(guī)定了公職人員、公務(wù)員的概念和范圍，主要有以下幾種：1．被任命、選舉或雇傭在國家或公共機(jī)關(guān)、企業(yè)、組織中擔(dān)任經(jīng)常性或臨時(shí)職務(wù)，或者從事經(jīng)常性或臨時(shí)性工作的人員（如在俄羅斯、阿爾巴尼亞、奧地利、意大利、美國）；2．經(jīng)常性和臨時(shí)性執(zhí)行行政代表人職能的人員（俄羅撕）；3．依法從事公務(wù)的人員。當(dāng)然各國根據(jù)本國政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況的不同，在公務(wù)員范圍的規(guī)定上又有所不同。由此可見各國對(duì)玩忽職守罪的主體界定不局限于在國家中擔(dān)任公務(wù)的人員，實(shí)際范圍是相當(dāng)廣泛的，只要肩負(fù)了國家職責(zé)、涉及到公眾利益的人員都劃人了玩忽職守罪的主體范圍。而新刑法對(duì)玩忽職守罪的主體只規(guī)定了國家機(jī)關(guān)工作人員和部分國家工作人員，只列舉了國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員等幾個(gè)主體，是不適應(yīng)我國國情的。

三

我國新刑法第二條，也把“保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)集體所有的財(cái)產(chǎn)、保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”作為我國刑法的重要任務(wù)之—，說明刑法的立法思想已經(jīng)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面轉(zhuǎn)變。新刑法在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定的商業(yè)賄賂罪、侵占公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)罪、挪用資金罪等，就是比照國家工作人員受賄罪、貪污罪、挪用公款罪而設(shè)立，使制裁貪污、賄賂、挪用等犯罪的規(guī)定貫穿于多種經(jīng)濟(jì)形式之中，對(duì)于維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)，經(jīng)濟(jì)秩序起了積極的作用，意義尤為深遠(yuǎn)。

而新刑法對(duì)玩忽職守罪的修改中的不足之處是忽視了對(duì)國家公務(wù)以外的其他公務(wù)的保護(hù)，因此造成主體范圍過窄和客觀行為規(guī)定的不全面。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，所有制結(jié)構(gòu)的多樣化，有必要對(duì)“公務(wù)”進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)和界定?，F(xiàn)代漢語詞典對(duì)“公務(wù)”的解釋是：關(guān)于國家和集體的事務(wù)。由此可見，可將公務(wù)分為兩種類型：

（一）國家公務(wù)是代表國家執(zhí)行公務(wù)，維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益，反映統(tǒng)治階級(jí)意志的活動(dòng)，是上層建筑的重要組成部分，具體由以下人員來履行（1）國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國家機(jī)關(guān)包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)；（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依法從事公務(wù)的人員。如依照法律規(guī)定產(chǎn)生的村長(zhǎng)、居委會(huì)主任等。以上幾類人員正是新刑法第93條規(guī)定的國家工作人員。

（二）集體公務(wù)集體公務(wù)是履行許多集合起來的、有組織的整體的活動(dòng)，是維護(hù)有組織的整體利益，是與個(gè)人的利益相對(duì)應(yīng)。這種“整體利益”一方面是組織整體的需要，同時(shí)也是社會(huì)的需要，“整體利益”發(fā)展了，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)也繁榮了，國強(qiáng)民富也會(huì)成為可能。集體公務(wù)可由下列人員來履行：（1）依照公司法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司的有關(guān)人員。（2）上述公司以外，經(jīng)過國家工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的各種有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織的有關(guān)人員。包括集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、合作企業(yè)，以及三資企業(yè)、私營企業(yè)等。這里應(yīng)當(dāng)把私營企業(yè)與個(gè)體工商戶嚴(yán)加區(qū)別。按照（私營企業(yè)暫行條例）規(guī)定，私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有，雇工達(dá)一定人數(shù)的營利性的經(jīng)濟(jì)組織；而個(gè)體工商戶，按照（城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例）規(guī)定，是指?jìng)€(gè)體經(jīng)濟(jì)或者家庭經(jīng)營的，有一定數(shù)量的資金、一定經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式等的營利性的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，對(duì)于私營企業(yè)的企業(yè)主，由于財(cái)物屬于自己的，不能成為集體公務(wù)的主體，而私營企業(yè)的其他人員，則可以成為從事公務(wù)的主體。因此個(gè)體工商戶的從業(yè)人員和私營企業(yè)主不能成為集體公務(wù)的主體。（3）受委托從事公務(wù)的人員，指以上兩類單位和組織合法委托的，并從事一定國家或集體事務(wù)的人員。

將玩忽職守公務(wù)范圍的擴(kuò)大是客觀的、科學(xué)的，具有如下意義：（1）適應(yīng)了改革、開放的需要，使應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁的人不致逃脫法網(wǎng)，全方位的為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)；（2）增強(qiáng)了各類公務(wù)人員的法律意識(shí)，使其更加明確自己的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)防犯罪心理、約束行為，從而起到預(yù)防和減少犯罪的作用；（3）便于群眾的監(jiān)督；（4）符合新刑法按不同客體列罪的要求，在修改時(shí)，仍能保留新刑法現(xiàn)有體系；（5）充分揭示了玩忽職守罪主體的本質(zhì)特征，正是對(duì)私營企業(yè)、外資企業(yè)等非全民所有和勞動(dòng)群眾集體所有的公司、企業(yè)以及其他單位合法權(quán)益的保護(hù)措施，從而彌補(bǔ)了新刑法規(guī)定之不足。

綜上所述，筆者認(rèn)為，玩忽職守罪的主體應(yīng)包括依法從事國家公務(wù)和集體公務(wù)的兩類人員。

四

既然新刑法對(duì)原玩忽職守罪的規(guī)定存在以上缺陷，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)新刑法進(jìn)行必要修改，使之與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，增強(qiáng)刑法的經(jīng)濟(jì)保護(hù)功能，建議作如下規(guī)定：（1）在新刑法妨害公司、企業(yè)管理秩序罪一章中增設(shè)公司、企業(yè)人員玩忽職罪：（2）將新刑法第397條的主體修改為“國家工作人員”；（3）對(duì)以上兩罪的玩忽職守行為作明確的規(guī)定。

（一）公司、企業(yè)人員玩忽職守罪，是指公司、企業(yè)工作人員，不履行或不正確履行其職責(zé)，致使公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大擁失的行為。

這里的職責(zé)是指管理職責(zé)和經(jīng)營職責(zé)，有二層意思：第一，限定性職責(zé)，是指國家和公司、企業(yè)對(duì)其工作人員的職責(zé)給予明確的規(guī)定，使其對(duì)自己的職責(zé)義務(wù)有清醒的認(rèn)識(shí)，如（會(huì)計(jì)法）中關(guān)于會(huì)計(jì)人員的職責(zé)規(guī)定，（工礦產(chǎn)品購銷條例）對(duì)供銷人員職責(zé)的規(guī)定；第二，概括性職責(zé)，是指沒有專門明文規(guī)定，但根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，作為公司、企業(yè)工作人員們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)，如正確執(zhí)行黨和國家的政策。

1．本罪的主體是特殊主體。包括依公司法成立的股份有限公司和有限責(zé)任公司；合作企業(yè)以及三資企業(yè)中具有經(jīng)營和管理職責(zé)的人員，除私營企業(yè)主外的私營企業(yè)的從業(yè)人員，以及受上述公司、企業(yè)合法委托，并從事一定集中公務(wù)的人員。

2．本罪的客觀方面的特征。必須是公司、企業(yè)和其單位的人員不履行或不正確履行職責(zé)，造成公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

不履行職責(zé)是職務(wù)上的不作為，即對(duì)自己應(yīng)當(dāng)履行制有條件履行的職責(zé)，采取擅離職守的作法，該為不為。

不正確履行職責(zé)，表現(xiàn)為馬虎草率、弄虛作假、極端不負(fù)責(zé)任。

致使公私財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，是指造成重大經(jīng)濟(jì)損失，造成公民死亡或者多人重傷的，造成嚴(yán)重政治影響的等；公私財(cái)產(chǎn)，是指上述所列公司、企業(yè)和公民的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)所有制結(jié)構(gòu)不同，具有不同的性質(zhì)，如股份有限公司，由國家股、法人股、個(gè)人股等股份組成的其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具有公私性質(zhì)，集體所有制企業(yè)則是公有性質(zhì)，外商獨(dú)資和私營企業(yè)則具有私有性質(zhì)。

玩忽職守行為與重大損失之間，必須具有刑法上的因果關(guān)系。直接責(zé)任人，是承擔(dān)罪責(zé)的行為人，間接責(zé)任人不構(gòu)成玩忽職守罪。

3．本罪的主觀方面，只能是過失。新刑法已將濫用職權(quán)罪從玩忽職守罪中分離出來，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種形式。

4．本罪侵害的客體是國家對(duì)公司、企業(yè)的管理制度和公司、企業(yè)的規(guī)章制度。

5．在刑罰處罰上可以比照國家工作人員的玩忽職守罪從輕，可考慮二年以下有期徒刑、拘役，情節(jié)嚴(yán)重的處二年以上，五年以下有期徒刑。

（二）將新刑法第397條的主體修改為國家工作人員更能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和新刑法整體的布局，使其按客體歸類而更加具有系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性。現(xiàn)行規(guī)定與增設(shè)的公司、企業(yè)人員玩忽職守罪聯(lián)系起來，構(gòu)成了以列舉性規(guī)定為主、概括性規(guī)定為輔的較為完整的處理玩忽職守罪的法律體系。

修改后的新刑法第397條第一款可表述為：國家工作人員濫用職權(quán)不履行或者不正確履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

第2篇：刑法所有條例范文

根據(jù)刑法第258條的規(guī)定，重婚是指有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。刑法界曾對(duì)重婚罪名中結(jié)婚的內(nèi)涵產(chǎn)生過爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是結(jié)婚除包括登記結(jié)婚外，是否還包括以夫妻名義與他人共同生活形成的事實(shí)婚姻。1994年12月14日最高人民法院在一個(gè)批復(fù)中明確規(guī)定“新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》（1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn)，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義共同生活形成事實(shí)婚姻關(guān)系；另一種是明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚或者以夫妻名義共同生活形成事實(shí)婚姻關(guān)系的。至此，刑法界在“結(jié)婚的內(nèi)涵問題上”基本達(dá)成共識(shí)，即認(rèn)為重婚包括以下二種類型：一種是有配偶而與他人登記結(jié)婚或者以夫妻名義共同生活形成事實(shí)婚姻的；另一種是明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚或者以規(guī)律名義共同生活形成事實(shí)婚姻關(guān)系的；理論界對(duì)重婚罪名的探討多集中在對(duì)結(jié)婚概念的理解上，卻忽略了對(duì)重婚罪名中“有配偶”這個(gè)概念的研究探討，其實(shí)對(duì)有配偶“這個(gè)概念理解得清晰、準(zhǔn)確與否直接關(guān)系到對(duì)重婚罪名的認(rèn)定，因此，有必要對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行法律上的界定。當(dāng)然，曾經(jīng)也有學(xué)者對(duì)“有配偶”做過解釋，如有人認(rèn)為“有配偶是指男子有妻、女子有夫，而且這種夫妻關(guān)系還處在存續(xù)期間。①有人認(rèn)為”有配偶“是指男女夫妻關(guān)系未經(jīng)正式法律程序解除而尚在存續(xù)期間。②以上解釋都僅僅停留在字面上，而且其解釋中男子有妻、女子有夫，夫妻關(guān)系這些詞本身就是一些非常模糊的概念，可以說這些解釋不僅在理論在難于讓人認(rèn)同，而且在審判實(shí)踐中也不易掌握。實(shí)際上我國在不同時(shí)期對(duì)婚姻問題實(shí)行過不同的政策，“有配偶”作為一個(gè)法律概念并非靜態(tài)的，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念。筆者認(rèn)為，“有配偶”從法律意義上說應(yīng)該是指有效婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有效婚姻關(guān)系包括因登記結(jié)婚而形成的婚姻關(guān)系和法律上認(rèn)可的事實(shí)婚姻關(guān)系?！坝信渑肌钡膭?dòng)態(tài)性主要是指不同時(shí)期事實(shí)婚姻的效力的變化。事實(shí)婚姻是婚姻法上的一個(gè)概念，是指沒有配偶的男女，不進(jìn)行結(jié)婚登記，即以夫妻名義共同生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的婚姻。③對(duì)于事實(shí)上形成的婚姻關(guān)系法律采取有條件的予以承認(rèn)的政策。④最高人民法院1989年11月頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱意見）規(guī)定：（1）1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方起訴離婚，如起訴時(shí)雙方均符合結(jié)婚法定條件的，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系，如起訴時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系；（2）1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行以后到1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》之日止，沒有配偶的男女，未辦結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向另一方起訴“離婚”，如同居時(shí)雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為非法同居關(guān)系；（3）新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行之日起，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關(guān)系對(duì)待。從以上規(guī)定可知，我國只對(duì)二種情況下的事實(shí)婚姻予以承認(rèn)，賦予其法律效力，承認(rèn)其合法、有效。有效婚姻關(guān)系具體包括登記結(jié)婚和第（1）、（2）二種情況下的事實(shí)婚姻關(guān)系。重婚行為應(yīng)理解為對(duì)這些有效婚姻關(guān)系的侵犯。人民法院在認(rèn)定重婚罪時(shí)，應(yīng)首先確定哪一個(gè)婚姻關(guān)系為有效婚姻關(guān)系，然后在此基礎(chǔ)上結(jié)合重婚罪的構(gòu)成要件確定被告是否構(gòu)成重婚罪。對(duì)重婚罪名做以上理解有助于準(zhǔn)確、及時(shí)地認(rèn)定并審理重婚案件。當(dāng)然，由于歷史和社會(huì)環(huán)境等原因，也不能一概將侵犯有效婚姻關(guān)系的重婚行為認(rèn)定為重婚罪，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定，對(duì)以下重婚行為可不按重婚罪論處：（1）己婚者被拐賣后被迫與他人登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活的；（2）已婚者因自然災(zāi)害被迫外流，為謀生而與他人登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活的；（3）因婚后一貫受虐待或?yàn)閿[脫強(qiáng)迫、包辦婚姻，被迫逃往外地后為生存而又與他人登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活的。

二、重婚案件審理中的幾個(gè)問題

我國刑事訴訟建立了以公訴為主，自訴為輔的追訴機(jī)制。⑤危害國家、集體和人民利益以及侵犯社會(huì)公益的的刑事案件由人民檢察院代表國家進(jìn)行追訴，而侵犯公民個(gè)人合法權(quán)益、情節(jié)簡(jiǎn)單輕微的犯罪案件的追訴權(quán)則由被害人行使。重婚案件就其本質(zhì)而言應(yīng)屬于公訴范疇，因?yàn)橹鼗榘讣粌H侵犯了公民個(gè)人的合法權(quán)益，它破壞了公民之間的合法婚姻關(guān)系，給合法婚姻關(guān)系的一方及其子女造成傷害，而且侵犯了我國婚姻法所保護(hù)的一夫一妻的婚姻制度，⑥嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)道德風(fēng)尚，影響社會(huì)主義精神文明建設(shè)，故對(duì)重婚案件的審理應(yīng)區(qū)別于一般的自訴案件，以下筆者擬就重婚案件審理程序中應(yīng)注意的幾個(gè)問題加以探討，以引起司法界對(duì)重婚案件〈包括與重婚案件性質(zhì)相似的自訴案件〉審理的重視。

（一）重婚案件的管轄問題

1、重婚案件的審判管轄問題。

審判管轄包括級(jí)別管轄、地區(qū)管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應(yīng)由基層人民法院管轄，重婚案件的審判管轄問題主要是指重婚案件的地區(qū)管轄，即同級(jí)人民法院在審判第一審刑事案件的分工。我國刑事訴訟法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋(以下簡(jiǎn)稱解釋)第二條規(guī)定“犯罪地是指犯罪行為地?！?就重婚案件而言，地區(qū)管轄的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表現(xiàn)在以下二個(gè)方面(1)被告人，也即重婚行為人通常有二人，一人不可能單獨(dú)重婚；(2)被告人的居住地與犯罪行為地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行為地有可能為多處，即多處重婚。地區(qū)管轄的分歧主要是在對(duì)“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一，有的法院認(rèn)為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的，故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜；有的法院認(rèn)為被告人居住地應(yīng)指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原戶籍所在地，故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜；對(duì)管轄權(quán)理解的差異易導(dǎo)致同級(jí)人民法院互相推諉管轄責(zé)任，既不利于被害人行使自訴權(quán)，又不利于人民法院及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案情，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，基于重婚案件的特殊性，“更為適宜”應(yīng)理解為更為有利于被害人起訴，在重婚案件中，被告人居住地應(yīng)包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權(quán)，對(duì)被害人選擇其中之一提起自訴的，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理，而不應(yīng)互相推諉。對(duì)被告人多處重婚，被害人向多處有管轄權(quán)的法院提起自訴的，應(yīng)由最初受理的人民法院管轄，其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院，若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導(dǎo)致管轄權(quán)的互相推諉，若從被害人的角度出發(fā)來理解“更為適宜”，及時(shí)受理重婚案件，則不僅便于重婚案件被害人及時(shí)行使自訴權(quán)，而且可以避免管轄權(quán)的推諉，提高人民法院的工作效率，還有可能防止和制止因重婚糾紛導(dǎo)致的一些不法行為及犯罪行為。

2、重婚案件的職能管轄問題。

重婚案件的職能管轄問題主要是指重婚案件應(yīng)由哪一職能部門(公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院)受理。刑事訴訟法將重婚案件歸屬于人民法院直接受理的自訴案件，有被害人起訴的重婚案件理應(yīng)由人民法院受理，但對(duì)法律上規(guī)定的一些不按重婚論處的重婚行為，被害人就其向人民法院提起自訴的，人民法院一般不做自訴案件受理。需要處理的，可建議有關(guān)機(jī)關(guān)給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分或行政處罰，若涉及離婚的，可告知被害人向民事審判庭提起民事訴訟。對(duì)被害人不起訴的重婚案件則應(yīng)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1983年7月26日規(guī)定來確定其職能管轄，即對(duì)于被害人不控告，而由人民群眾、社會(huì)團(tuán)體、或有關(guān)單位提出控告的重婚案件，由人民檢察院審查決定應(yīng)否對(duì)案件提起公訴。

（二）重婚案件中證明責(zé)任的分擔(dān)問題。

根據(jù)第170條、第171條的規(guī)定，在自訴案件中，自訴人負(fù)有證明責(zé)任。⑦“人民法院對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；對(duì)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！敝鼗榘讣m屬于自訴案件，但若完全適用自訴案件證明責(zé)任的分擔(dān)將不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，也不利于保障我國一夫一妻的婚姻制度。因?yàn)殡S著改革開放的發(fā)展，人口流動(dòng)也越來越頻繁，夫妻一方遠(yuǎn)離另一方外出的人員數(shù)量也大為增加，這種夫妻二地分居后一方與他人重婚的現(xiàn)象并不少見。據(jù)報(bào)載：“包二奶”是當(dāng)前廣東省婦女投訴的熱點(diǎn)。“包二奶”(筆者按：實(shí)際上是重婚行為)呈增多和公開之勢(shì)。有的包了“二奶”又包“三奶”乃至“四奶”(筆者按：實(shí)際上是多次重婚行為)，甚至有的妻妾同室，公然向法律挑戰(zhàn)。⑧由于重婚一方往往與其配偶(即被害人)分居二地，且對(duì)其配偶通常采取隱瞞和警惕的態(tài)度，所以在實(shí)踐中被害人掌握的大多為證據(jù)線索(如知情人員、某婚姻登記機(jī)關(guān)等)，再加上自訴案件中被害人并沒有調(diào)查取證權(quán)，要掌握重婚行為人重婚的確實(shí)、充分的證據(jù)甚為艱難，若人民法院對(duì)缺乏確實(shí)、充分證據(jù)的被害人的起訴都作說服其撤回自訴或者裁定駁回處理顯然將不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，而且難于懲戒和遏制呈蔓延之勢(shì)的“包奶”行為，甚至可能助長(zhǎng)其發(fā)展態(tài)勢(shì)并引發(fā)一系列的社會(huì)問題(如引發(fā)其它刑事犯罪，諸如為搶妻之恨和奪夫之仇而釀成毆斗、傷害、仇殺等)。因此，筆者認(rèn)為對(duì)重婚案件不能完全適用自訴案件證明責(zé)任的分擔(dān)，人民法院應(yīng)承擔(dān)一定的證明責(zé)任。人民法院受理重婚案件后，如果被害方提不出確實(shí)、充分證據(jù)但能提供相應(yīng)證據(jù)線索的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查取證，而不宜輕易作裁定駁回或勸其撤訴的處理。

（三）重婚案件的可分性問題。

自訴案件具有可分性的特點(diǎn)。⑨最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋(以下簡(jiǎn)稱解釋)第193條規(guī)定“自訴人明知有其它共同侵害人，但只對(duì)部分侵害人提起自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對(duì)其他侵害人放棄告訴權(quán)利。共同被害人中只有部分人告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他被害人參加訴訟。被通知人接到通知后表示不參加訴訟或者不出庭的，即視為放棄告訴權(quán)利?！边@條規(guī)定可以說是自訴案件可分性的具體體現(xiàn)。自訴案件的可分性實(shí)際上是民事訴訟中處分原則在自訴案件中的貫徹和運(yùn)用，即賦予自訴人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，這是由自訴案件的自身屬性決定的，作為具有公訴屬性的重婚案件是否具有可分性，是否適用有關(guān)自訴案件可分性的規(guī)定呢？探討這個(gè)問題之前有必要先探討重婚案件中是否存在共同被害人和共同侵害人的問題。

重婚行為實(shí)際上是對(duì)有效婚姻關(guān)系的侵犯，在重婚案件中只存在一個(gè)有效的婚姻關(guān)系。根據(jù)1994年12月14日最高人民法院在一個(gè)批復(fù)中的規(guī)定，1994年新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行前，第一次形成的事實(shí)婚姻關(guān)系或登記結(jié)婚的均為有效婚姻關(guān)系，其后的登記結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的都是對(duì)有效婚姻關(guān)系的侵犯。1994年新的婚姻登記管理?xiàng)l例施行后，事實(shí)婚姻關(guān)系不再具有法律上的效力，法律僅承認(rèn)登記婚姻為唯一有效的婚姻。在被告人(指有配偶一方)僅有一次重婚行為時(shí)，被害人是唯一的，即有效婚姻關(guān)系的另一方，此種情況下不存在共同被害人的問題。那么在被告人(指有配偶一方)有多次重婚行為時(shí)是否存在共同被害人呢？有人認(rèn)為在被告人有多次重婚行為時(shí)有多個(gè)受害者，因此存在共同被害人。筆者認(rèn)為上此種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。被告人(有配偶一方)多次重婚雖然有若干個(gè)婚姻關(guān)系的存在，但其中只有一個(gè)婚姻關(guān)系是受法律保護(hù)的，其它的婚姻關(guān)系(包括登記婚姻和以夫妻名義共同生活形成的事實(shí)婚姻)都是對(duì)有效婚姻關(guān)系的侵犯。在多次重婚行為中，雖然后來的婚姻關(guān)系或多或少都會(huì)對(duì)前一婚姻關(guān)系中的一方造成傷害，但這種傷害并不具有法律意義，或說并不構(gòu)成法律上的侵害，法律上的侵害是指對(duì)合法權(quán)益的侵犯，法律上只保護(hù)受侵害的合法權(quán)益，而不保護(hù)非法權(quán)益，在多次重婚案件中，雖然可能有多個(gè)受害者，但只有有效婚姻關(guān)系的一方才是法律意義上的被害人，才具有法律上的訴訟主體地位。故在多次重婚案件中并不存在共同被害人，在被害人問題上也就不存在可分性的問題。除有效婚姻關(guān)系的一方有權(quán)提起自訴外，其它婚姻關(guān)系的“受害方”均不享有對(duì)重婚案件的訴權(quán)，且有可能被追究重婚罪的刑事責(zé)任。

重婚行為必須由二人或二人以上才能實(shí)施，那么是否可以說在重婚案件中就一定存在共同侵害人呢？刑法理論上的共同犯罪(侵害)是指二人以上共同故意犯罪(侵害)。其構(gòu)成要件是(1)犯罪(侵害)主體必須是二人以上；(2)客觀方面必須是具有共同的犯罪(侵害)行為；(3)主觀方面必須具有共同的犯罪(侵害)故意。在重婚案件中，若有配偶的一方與他人登記結(jié)婚或與他人以夫妻名義同居生活，但他方并不知其有配偶時(shí)，他方的行為雖然給有效婚姻關(guān)系的一方造成傷害，但其并不構(gòu)成法律意義上的共同侵害，因?yàn)槠淝啡惫餐趾Φ闹饔^要件。在這種情況下，雖然有二人或二人以上實(shí)施了重婚行為，但法律意義上的侵害者只有一人，不存在被害人的選擇起訴的問題。若第三人明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，重婚行為的雙方均符合共同侵害的構(gòu)成要件，為共同侵害人。在此情況下，自訴人能否選擇起訴呢？有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許。⑩其理由是重婚屬于自訴案件，故可適用自訴程序中有關(guān)規(guī)定，被害人可以選擇共同侵害人之一進(jìn)行起訴。筆者認(rèn)為這一理由并不能成立。因?yàn)?1)重婚案件雖歸屬于自訴案件，但由于其本身具有公訴屬性，屬公訴性質(zhì)的案件，因此不能完全適用自訴程序中的有關(guān)規(guī)定；(2)相婚人（指明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的人）與有配偶的人的重婚行為是一種共同犯罪行為，刑法理論上稱為必要共犯。在重婚案件中，二者共同實(shí)施的行為具有相同的社會(huì)危害性，在主觀上具有共同的犯罪故意，可以說相婚者和有配偶的人在主、客觀方面具有一致性，若允許自訴人選擇起訴，自訴人可能基于自身利益或其它考慮作出選擇，如欲與配偶和好故只起訴相婚者，或?qū)ε渑际滞春?、同情受害者而只要求追究其配偶的刑事?zé)任等。這種選擇首先對(duì)被起訴的一方來說是不公平的，相婚者和有配偶的人實(shí)施了同一行為，而且情節(jié)、性質(zhì)相同，緣何厚此薄彼，起訴一方而不起訴另一方，而且同樣的犯罪不受同等追究違背“法律面前人人平等原則”，法律的公正性令人懷疑；其次，在有配偶的一方多處重婚的情況下，若賦予自訴人選擇起訴權(quán)，其配偶可能通過各種途徑與自訴人達(dá)成妥協(xié)，導(dǎo)致自訴人放棄控告，從而給有配偶的重婚人以規(guī)避法律的機(jī)會(huì)，使其逍遙法外，而且這些人可能繼續(xù)恣意妄為，在社會(huì)上造成極壞的影響。因此，對(duì)重婚案件的共同被告人不宜適用自訴程序中的可分性規(guī)定，即不應(yīng)允許自訴人選擇起訴，對(duì)共同侵害人應(yīng)同等追究，以維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。若自訴人只控告有重婚行為的一方，人民法院應(yīng)對(duì)其進(jìn)行法制宣傳和教育，動(dòng)員其對(duì)有重婚行為的另一方一并起訴，若自訴人堅(jiān)持只起訴一方的，人民法院可以一并追加另一方為共同被告，若有配偶一方多次重婚且情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)反響強(qiáng)烈但自訴人不對(duì)其起訴而起訴另一方的，人民法院經(jīng)勸說無效后可駁回其自訴并建議人民檢察院對(duì)案件審查決定是否提起公訴。

立法上將重婚案件歸屬于自訴案件主要是考慮到其具有自訴案件的一些特點(diǎn)，如情節(jié)簡(jiǎn)單、處罰較輕（二年以下有期徒刑或者拘役）、可以適用簡(jiǎn)易程序等，且將其歸屬于自訴案件有利于提高司法效率、節(jié)約司法資源。但由于重婚案件（包括與重婚案件性質(zhì)相似的其它自訴案件）的公訴屬性決定其不宜完全適用自訴程序（如不宜適用調(diào)解、和解和撤訴的規(guī)定等），因此，在審判實(shí)踐中應(yīng)注意將此類案件的審理與一般自訴案件的審理加以區(qū)別。

參考文獻(xiàn)

（1）　余劍主編：《侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，法律出版社1999年版，第255頁。

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（8）　載于《大眾文摘報(bào)》，2000年11月6日第3版

第3篇：刑法所有條例范文

關(guān)鍵詞 刑事推定 特定明知 推定

中圖分類號(hào)：D925. 2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

本文的討論范圍是刑事推定在犯罪主觀方面認(rèn)定中的作用，也有學(xué)者提出對(duì)客觀行為的性質(zhì)的推定 ，但是，對(duì)客觀行為的推定不具有一般意義，現(xiàn)行刑事法中只有“巨額財(cái)產(chǎn)”屬于對(duì)客觀行為性質(zhì)即來源非法性的推定。

犯罪構(gòu)成的主觀要件是可以被證明的，而且證明的常規(guī)手段就是運(yùn)用推理和推論，他們解決了刑事司法實(shí)踐中大部分的案件。 犯罪主觀方面屬于人的意識(shí)范疇的內(nèi)容，利用外部客觀情況很難予以證明，而犯罪嫌疑人為了逃避罪責(zé)，對(duì)主觀惡意不予承認(rèn)，這樣對(duì)認(rèn)定犯罪事實(shí)，打擊犯罪分子很不利。

在司法實(shí)踐過程中，司法工作人員為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的，簡(jiǎn)化證明犯罪人主觀方面的過程，在符合一定客觀的情況下，直接認(rèn)定犯罪嫌疑人具有相關(guān)的主觀惡性，即予以定罪處罰。英國《官員保密法》（1911年）第2條規(guī)定：“依本條提出的指控，不需證明被告做出了某種特定的意圖危害國家安全或利益的行為。即使沒有證明被告有此種行為，如果有下列行為發(fā)生，則可以推定該等行為具有危害國家安全或利益的性質(zhì)，可以定罪，但有相反證據(jù)的除外。根據(jù)案件的情景、被告的行為、或業(yè)經(jīng)證明的被告的周知品性，表明被告具有危害意圖；有與禁止區(qū)域相關(guān)及在該區(qū)域使用的草圖、模型、文章、筆記、文件或信息或內(nèi)的任何事項(xiàng)； 下面針對(duì)可根據(jù)客觀行為進(jìn)行推定的典型的主觀構(gòu)成要件進(jìn)行論述。

一、對(duì)“特定明知”的推定

在我國刑法上，明知的內(nèi)容有二：一是作為犯罪故意的一般構(gòu)成因素，對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的必然性或者可能性的明知，即一般明知。二是特定明知，特定明知是相對(duì)于一般明知而言的，一般規(guī)定在刑法分則中，特定明知要求某些犯罪在一般明知內(nèi)容之外還必須對(duì)某種特殊事實(shí)有所認(rèn)識(shí)。一般明知在犯罪構(gòu)成要件中是一般性的構(gòu)成要件，除非法律明文規(guī)定不需要證明犯罪人主觀罪過的要求，所有的犯罪成立必須有主觀的罪過，本文所要探討的推定明知是特定明知的認(rèn)定問題。

國外也有一些立法例和判例對(duì)被告人的主觀“特定明知”進(jìn)行客觀推定。例如，美國《刑法典》（1962）第25條規(guī)定：“凡在自己的營業(yè)過程中散布或持有物品的，推定其為明知或輕率?！庇?956年《性犯罪法》第30條規(guī)定了以為生的人在具有以下情況下具有對(duì)的故意：“（1）全部或部分地以為生的故意行為構(gòu)成犯罪。（2）在下列情形下，可以推定為以為生。但有相反證據(jù)的除外：（1）依靠組織維持生活；（2）經(jīng)常性的處于組織之中；（3）通過幫助、教唆、強(qiáng)迫的方式，控制、指使、支配他人。” 我國香港地區(qū)在2002年對(duì)《危險(xiǎn)藥物條例》（注：香港所稱“危險(xiǎn)藥物”就是指）進(jìn)行了修訂，其中有兩條有關(guān)推定的條款。第45條制造危險(xiǎn)藥物的推定：“任何人經(jīng)證明曾制造危險(xiǎn)藥物或曾作出準(zhǔn)備制造危險(xiǎn)藥物的作為，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質(zhì)。”第47條管有及知悉危險(xiǎn)藥物的推定：（1）任何人經(jīng)證明實(shí)質(zhì)管有：（a）任何容載或支承危險(xiǎn)藥物的物件；（b）任何容載危險(xiǎn)藥物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屜、保險(xiǎn)箱、夾萬（注：指保險(xiǎn)柜）或其他類似的盛器的鑰匙，則直至相反證明成立為止，須被推定為管有該藥物。（2）任何人經(jīng)證明或被刑事推定管有危險(xiǎn)藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質(zhì)。（3）本條規(guī)定的刑事推定，不得藉證明被告人從未實(shí)質(zhì)管有該危險(xiǎn)藥物而被。 總之，對(duì)犯罪嫌疑人主觀明知的認(rèn)定上，世界各國和地區(qū)大都確立了依據(jù)客觀情況進(jìn)行推定的認(rèn)定方式，這些國家和地區(qū)的立法和司法實(shí)踐都可以為我國關(guān)于刑事推定的完善提供借鑒。

二、對(duì)“非法占有目的”的刑事推定

“非法占有目的”是指故意犯罪中，行為人通過實(shí)現(xiàn)行為的直接危害結(jié)果后，所進(jìn)一步追求的某種非法利益或結(jié)果，作為罪責(zé)要素特定的非法占有目的一般規(guī)定在刑法分則中?！胺欠ㄕ加心康摹边@一主觀要件的證明在司法實(shí)踐中加大了控方的證明難度，有時(shí)候會(huì)導(dǎo)致有些明顯具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪案件，因?yàn)檫@一要素的不具備司法機(jī)關(guān)只能做出不構(gòu)成犯罪、不或宣告其無罪的結(jié)果。這就導(dǎo)致了明知一些行為構(gòu)成嚴(yán)重犯罪而由于這一要件無法證明而放縱犯罪分子，因此，各個(gè)國家和地區(qū)都從立法到司法各個(gè)過程入手，試圖解決這一困境，刑事推定不失為一種重要的解決方案。

英國《抑制腐敗法》（1916）第三條中的關(guān)于具有腐敗中的非法占有目的的推定規(guī)定：“在依據(jù)《1916年腐敗防阻法》或《1889年公共機(jī)構(gòu)反腐敗行為法》而提起的訴訟中，受雇于國王、政府機(jī)構(gòu)或公共機(jī)構(gòu)的人員，接受他人或其人為持有或謀求獲取王室、政府或公共機(jī)構(gòu)的合同而送的金錢、禮物或其他報(bào)酬，則推定受賄成立，但有相反證據(jù)的除外。”

三、對(duì)非法持有型犯罪中主觀故意的推定

持有型犯罪是指刑法規(guī)定以行為人支配、控制特定物品或者財(cái)產(chǎn)的不法狀態(tài)為構(gòu)成要素的犯罪。持有型犯罪之故意的內(nèi)容具有一定的限定性，即只要求對(duì)持有行為本身的故意或者明知，只要持有人對(duì)持有的特定物品或財(cái)產(chǎn)的本身性狀有認(rèn)知即可，而不要求持有人對(duì)特定物品或財(cái)產(chǎn)的來源或去向有認(rèn)知，即使控方不知道特定物品的來源或去向或者無法證明來源和去向，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有持有的故意并構(gòu)成持有型犯罪。

英國《1994年刑事審判與公共秩序法》規(guī)定：當(dāng)警察要求被告人對(duì)在其身體上或者被逮捕的地點(diǎn)發(fā)現(xiàn)的可疑物品、材料或痕跡做出解釋，而被告人沒有這樣做，那么，“法官和陪審團(tuán)在裁決被告人是否犯有指控的罪行時(shí)，可以從被告人沒有或拒絕提供解釋中作出適當(dāng)?shù)耐普??！边@里所說“適當(dāng)?shù)耐普摗保褪峭贫ㄆ涿髦徊楂@的可疑物品、材料究竟是什么東西或可疑的痕跡是如何形成的。按照上述規(guī)定，在英國，警察在犯罪嫌疑人的身邊或住處查獲了可疑物品、材料或痕跡后，根據(jù)這些基礎(chǔ)事實(shí)，有權(quán)要求犯罪嫌疑人對(duì)此做出解釋（舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移），在當(dāng)事人不愿或不能做出合理解釋的情況下，即可推定其對(duì)持有物品的性質(zhì)已有概括的認(rèn)識(shí)。就案件來說，就是推定其明知持有物是。在各個(gè)國家和地區(qū)的立法中也有關(guān)于刑事推定的痕跡的存在，英國法律規(guī)定，除非提出合理解釋，否則可推定占有最近被盜竊的贓物的占有人為盜竊者。若犯罪事實(shí)發(fā)生后幾分鐘內(nèi)，該贓物的占有人在距離犯罪地點(diǎn)不到幾百碼的地方被發(fā)現(xiàn)，陪審團(tuán)將不可避免地推定其為盜竊者。法國《海關(guān)法》第392條第（1）款規(guī)定，一個(gè)人隨身攜帶物品進(jìn)入法國，未向海關(guān)申報(bào)，將刑事推定其依法對(duì)此“承擔(dān)法律責(zé)任”。

對(duì)于行為人的主觀方面的認(rèn)定如何讓正確的適用形式推定才能在打擊犯罪和維護(hù)人權(quán)之間得以平衡，也是值得我們每一個(gè)司法工作者思考的問題，在不違犯罪刑法定和無罪推定原則的前提下，有條件、高規(guī)格的適用刑事推定是未來案件事實(shí)認(rèn)定方法里除完全依照證據(jù)證明以外的一種重要補(bǔ)充方法。

（作者：淮安市人民檢察院，研究方向：刑事訴訟法）

注釋：

賀平凡.論刑事推定規(guī)則.政治與法律.2003年第2期.

吳丹紅.犯罪主觀要件的證明——程序法和實(shí)體法的一個(gè)連接.中國刑事法雜志.2010年第2期.

第4篇：刑法所有條例范文

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的淵源”。法的淵源是一個(gè)內(nèi)涵十分豐富的概念，不同的學(xué)者往往從不同的角度對(duì)法的淵源進(jìn)行解讀，概而言之，這些觀點(diǎn)分別從法的存在形式、法的原動(dòng)力、法的原因、法的制定機(jī)關(guān)、法前規(guī)范以及法的事實(shí)的角度來解釋法的淵源的內(nèi)涵。 究其實(shí)質(zhì)，這些學(xué)者對(duì)法的淵源含義的探討主要可以歸入四個(gè)層次：“第一，從人類之觀念及行為模式，探討社會(huì)規(guī)范(宗教、道德、習(xí)俗及法令等)之來源。第二，在各種社會(huì)規(guī)范之中，選擇可作為實(shí)證法規(guī)范之認(rèn)知基礎(chǔ)。

 

第三，在構(gòu)成某種法律領(lǐng)域中，各項(xiàng)實(shí)證法律規(guī)范(法律、命令及規(guī)章等)之總稱。第四，對(duì)法律秩序之維持，經(jīng)由價(jià)值判斷而獲致之準(zhǔn)則(理性、正義、平安及安定等)。” 在上述四個(gè)層次中，第一個(gè)層次和第四個(gè)層次為法律社會(huì)學(xué)與法哲學(xué)所探討的內(nèi)容;第三個(gè)層次則為狹義的法源;第二個(gè)層次為廣義的法源，這一層次法的淵源為學(xué)界通說。

 

法源有作為整體的法的法源和部門法的法源之分。我們通常所說的法源一般是指作為整體的法的法源，即所有部門法所共同具有的法的淵源，這是法源的普遍性;部門法的法源即指每一個(gè)部門法所對(duì)應(yīng)的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，這是法源的特殊性。從部門法之法源與部門法之法典的關(guān)系來看，雖然部門法之淵源不以部門法之法典為限，但部門法典往往成為部門法之法源最重要的構(gòu)成部分。

 

行政規(guī)范和行政行為的分散性決定了行政法難以實(shí)現(xiàn)法典化的統(tǒng)合，因此制定一部統(tǒng)一的行政法典是不切實(shí)際的，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，與其它部門法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和復(fù)雜性，而這一特點(diǎn)也凸顯了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法學(xué)院佩茨尼克從法的淵源適用的角度對(duì)法的淵源作了如下分類：必須的法的淵源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源和可以的法的淵源。[1]必須的法的淵源是指法律適用者必須要引用或提及的法的淵源，這種法的淵源是具有強(qiáng)約束力的;應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源是指法律適用者在某種情形下應(yīng)該引用或提及的法的淵源，這種法的淵源具有弱的約束力，對(duì)法律適用者具有指導(dǎo)性;可以的法的淵源是指允許法律適用者引用法的淵源，這種法律淵源既沒有強(qiáng)意義上的約束力也沒有弱意義上的約束力，其對(duì)法律適用者的作用表現(xiàn)為被允許的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)為行政行為提供法律依據(jù)

 

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實(shí)質(zhì)合法性。

 

行政行為形式合法性的實(shí)質(zhì)是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據(jù)的檢索過程實(shí)質(zhì)上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關(guān)的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。

 

行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實(shí)質(zhì)合法性是相統(tǒng)一的，實(shí)現(xiàn)了形式合法性也就實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合法性。

 

但在特定情況下形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性可能會(huì)發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時(shí)協(xié)調(diào)形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優(yōu)先;特定情形下實(shí)質(zhì)合法性優(yōu)先。從行政法法源的角度來看，行政行為實(shí)質(zhì)合法性的標(biāo)準(zhǔn)需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實(shí)質(zhì)淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進(jìn)行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價(jià)值，公平正義是判斷行政行為實(shí)質(zhì)合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

 

(二)為法官“找法”設(shè)定路徑

 

大陸法系的判斷從邏輯結(jié)構(gòu)上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個(gè)案事實(shí)為小前提，判決結(jié)果則是三段論的結(jié)論。對(duì)于一個(gè)具體案件的裁判而言，小前提(個(gè)案事實(shí))是通過當(dāng)事人舉證和法院查證來完成的，而大前提(法律依據(jù))則是通過法官對(duì)法律依據(jù)的查找來實(shí)現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過程即為法官“找法”的過程。

 

法官找法是一個(gè)復(fù)雜的過程。對(duì)于一個(gè)具體的個(gè)案而言，與個(gè)案事實(shí)相關(guān)聯(lián)的法律是復(fù)數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍?從法的淵源的角度來看，法的淵源即設(shè)定了法官找法的范圍?！胺ㄔ矗词瞧渲泻畏N形式的法才能成為法院審判標(biāo)準(zhǔn)的問題?！盵3](p11)從司法認(rèn)知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍;從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應(yīng)以法的淵源所劃定的范圍為限。

 

從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對(duì)于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進(jìn)入第二序位找法。對(duì)于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時(shí)法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實(shí)質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是司法權(quán)的基本原則，這一原則包含兩層含義：對(duì)于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行裁判;而對(duì)于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。

 

從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標(biāo)準(zhǔn)的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù);“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個(gè)層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時(shí)法官應(yīng)從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。

 

需要明確的是，在嚴(yán)格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實(shí)質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

 

三、行政法法源的效力等級(jí)

 

我國《立法法》對(duì)行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國行政法法源的效力等級(jí)遵循下列原則：

 

(一)上位法優(yōu)于下位法

 

第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

 

(二)特別法優(yōu)于一般法

 

特別法是指對(duì)特定主體、特定事項(xiàng)有效，或在特定區(qū)域、特定時(shí)間有效的法。一般法是指對(duì)一般主體、一般事項(xiàng)、一般時(shí)間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對(duì)象而言，對(duì)特定主體和特定事項(xiàng)有效的法優(yōu)先于對(duì)一般主體和一般事項(xiàng)有效的法;就適用時(shí)間和適用空間而言，在特定時(shí)間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對(duì)一般時(shí)間和一般空間有效的法。

 

特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對(duì)于同一機(jī)關(guān)制定的法才當(dāng)然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對(duì)于不同機(jī)關(guān)制定的法則并非當(dāng)然適用。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

《立法法》同時(shí)對(duì)自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對(duì)于所對(duì)應(yīng)的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

 

(三)新法優(yōu)于舊法

 

法的制定存在一個(gè)長(zhǎng)期連續(xù)的過程，當(dāng)法對(duì)同一對(duì)象發(fā)生法律效力時(shí)，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個(gè)前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對(duì)于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

 

四、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

 

(一)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

 

法律位階理論由奧地利法學(xué)家梅爾克首先提出，他認(rèn)為，法律是一個(gè)有等級(jí)秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規(guī)范法學(xué)派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范有著一個(gè)內(nèi)在的等級(jí)體系，高級(jí)規(guī)范決定著低級(jí)規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級(jí)規(guī)范的效力來源于高級(jí)規(guī)范，高級(jí)規(guī)范是低級(jí)規(guī)范存在的理由。

 

梅爾克—?jiǎng)P爾森位階理論的要義存在于兩個(gè)方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個(gè)別化。就第一個(gè)要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來的原則就是“效力優(yōu)先原則”;就第二個(gè)要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整就愈加具體和細(xì)致，因此法的適用應(yīng)選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則。”

 

德國法學(xué)家毛雷爾對(duì)效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進(jìn)行了深入闡述，他認(rèn)為適用優(yōu)先相對(duì)獨(dú)立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實(shí)踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。

 

因此，如果具有相應(yīng)的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務(wù)和必要適用憲法”。[4](p73)他同時(shí)指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來自于各個(gè)規(guī)范均更為具體、更可實(shí)施的法律的約束力。如果決定機(jī)關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會(huì)損害這種規(guī)定”。[5](p73)

 

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進(jìn)行了深入研究。臺(tái)灣學(xué)者陳清秀對(duì)這一對(duì)概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律(低位階法規(guī)范)抵觸憲法規(guī)定者無效。后者是指適用法律機(jī)關(guān)(如行政機(jī)關(guān)或行政法院)適用法規(guī)范審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當(dāng)之低位階法規(guī)范可資適用?！?/p>

 

[6](p142)他進(jìn)而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭(zhēng)法律問題已有相關(guān)低位階法規(guī)范(如法律)加以規(guī)范時(shí)，法官即應(yīng)適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權(quán)利規(guī)定，否則即有違立法者負(fù)有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細(xì)致化與現(xiàn)實(shí)化的合憲性義務(wù)?！盵7](p142)(二)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機(jī)理

 

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實(shí)質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎(chǔ)的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式;適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當(dāng)然無效。

 

位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對(duì)號(hào)入座”，從而形成一個(gè)結(jié)構(gòu)完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它們作出行政行為或司法裁判時(shí)都需要從處于法律位階相對(duì)底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用;若無法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應(yīng)的法律依據(jù)為止，這一過程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

 

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會(huì)立法與行政立法相結(jié)合是現(xiàn)代國家的立法發(fā)展趨勢(shì)，無論是議會(huì)立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時(shí)必須以同一領(lǐng)域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。

 

但由于受到立法者認(rèn)知能力和立法技術(shù)的限制，所立之法完全、絕對(duì)地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對(duì)下位法之立法提供指引，另一方面對(duì)改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結(jié)果——如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對(duì)所立之下位法予以改變或撤銷。

 

相對(duì)于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對(duì)已經(jīng)制定的法的執(zhí)行——行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為;行政訴訟則是對(duì)已經(jīng)作出的行政行為進(jìn)行合法性審查。無論是行政執(zhí)法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個(gè)案事實(shí)的結(jié)果。

 

這個(gè)三段論推理過程的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對(duì)于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因?yàn)橐韵挛环榉梢罁?jù)作出的行政行為更加具有針對(duì)性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。

 

從兩個(gè)原則的功能來看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位——效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應(yīng)適用下位法而應(yīng)適用與之相對(duì)應(yīng)的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時(shí)，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

 

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競(jìng)合”情形。法規(guī)競(jìng)合是指不同位階或同一位階的法律對(duì)同一事項(xiàng)都作出規(guī)定。由于一個(gè)國家的立法是由多層次、多領(lǐng)域的立法所組成的復(fù)雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個(gè)法律或處于同一位階的多個(gè)法律對(duì)同一事項(xiàng)同時(shí)作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對(duì)于不同位階的法規(guī)競(jìng)合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體;對(duì)于同一位階的法規(guī)競(jìng)合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側(cè)面對(duì)同一事項(xiàng)所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行管理的需要。

 

法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會(huì)顯得無所適從，因?yàn)樗麄儫o法明確究竟應(yīng)以哪一個(gè)法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當(dāng)出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一般只能選擇競(jìng)合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合，執(zhí)法主體就需要對(duì)競(jìng)合的法規(guī)進(jìn)行選擇適用。

 

適用優(yōu)先規(guī)則有不同的表現(xiàn)形式。對(duì)于同一位階的法規(guī)競(jìng)合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”;對(duì)于不同位階的法規(guī)競(jìng)合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特別法先于一般法”和“新法先于舊法”與法之效力等級(jí)中的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”的內(nèi)在機(jī)理具有一致性，因此我們需要重點(diǎn)把握的是“下位法先于上位法”的規(guī)則?！跋挛环ㄏ扔谏衔环ā笔且韵挛环ㄅc上位法不抵觸為前提的，即只有在下位法與上位法不抵觸的情況下，下位法才可以優(yōu)先適用;如果下位法與上位法相抵觸，則下位法不應(yīng)當(dāng)適用而應(yīng)先行適用上位法。此時(shí)依照法律位階理念，與上位法相抵觸的下位法應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷。

第5篇：刑法所有條例范文

論文摘要:大學(xué)生誠信制度的實(shí)施需要諸多條件支撐。制定出科學(xué)的大學(xué)生誠信制度是制度實(shí)施的前提條件;健全配套機(jī)制是大學(xué)生誠信制度實(shí)施的必要條件;大學(xué)生誠信制度深入人心是其能夠順利實(shí)施的根本條件。所有條件必須綜合運(yùn)用,才能達(dá)到實(shí)施大學(xué)生誠信制度的最理想效果。

長(zhǎng)期以來大學(xué)生誠信教育作為我國高等學(xué)校思想政治教育工作的重點(diǎn),收效甚微,這與高校誠信教育缺乏制度化不無關(guān)系,因此,實(shí)施大學(xué)生誠信制度已經(jīng)成為解決大學(xué)生誠信危機(jī)的必然選擇。

一、科學(xué)的大學(xué)生誠信制度是其能夠?qū)嵤┑那疤釛l件

大學(xué)生誠信制度是被社會(huì)所接受并針對(duì)大學(xué)生誠信或失信行為的規(guī)則、規(guī)章、行為模式,其主旨是對(duì)大學(xué)生誠信制度的地位、性質(zhì)、具體條文等的規(guī)定以及該制度的主客體在工作中所應(yīng)遵循的程序性規(guī)范。大學(xué)生誠信教育是一項(xiàng)涉及大學(xué)生思想道德的非常精細(xì)的系統(tǒng)性工作,具有相當(dāng)大的靈活性,強(qiáng)調(diào)的是因材施教,很難將其制度化即上升為一種普遍的行為模式,所以,很有必要通過制度的規(guī)定,使大學(xué)生明確自己的職責(zé),對(duì)其在誠信理念和行為方式等方面進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

目前,關(guān)于大學(xué)生誠信建設(shè)的專門制度是屈指可數(shù)的。關(guān)于大學(xué)生的誠信規(guī)范,散見于各高校根據(jù)我國思想政治教育諸多法律、法規(guī)和《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》第五條“誠實(shí)守信,嚴(yán)于律己”的要求制定的非制度化的行為規(guī)范,并不能歸屬于大學(xué)生誠信制度,操作起來缺乏標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)威。所以,當(dāng)務(wù)之急是制定出科學(xué)合理的大學(xué)生誠信制度。所謂科學(xué)合理,一是指這種誠信制度要有針對(duì)性、可操作性,不能泛化。大學(xué)生誠信品質(zhì)的培養(yǎng),需要很強(qiáng)的外在約束、規(guī)范以及良好的社會(huì)環(huán)境,它的形成離不開社會(huì)誠信,但大學(xué)生誠信制度仍有自身的特性。要針對(duì)當(dāng)前大學(xué)生誠信危機(jī)表現(xiàn)最為突出的方面制定,例如大學(xué)生學(xué)術(shù)誠信、就業(yè)誠信、貸款誠信、戀愛誠信、網(wǎng)絡(luò)誠信等,不能模糊不清。二是制定大學(xué)生誠信制度要具有開放性、有效性。我國社會(huì)和教育都處于轉(zhuǎn)型期,變量較多,所以,制定制度要從實(shí)際出發(fā),通過理論研究和創(chuàng)新,使已有的誠信制度不斷得到揚(yáng)棄,使沒有的制度得到創(chuàng)立,使制度具有開放性和有效性。三是要體現(xiàn)學(xué)校育人重于懲罰的特色,實(shí)現(xiàn)制度的人文性。就制度本身來講,制度除了具有反面的“堵塞”作用之外,還有正面的“疏導(dǎo)”作用,所以,大學(xué)生誠信制度的實(shí)施要以教育激勵(lì)為主,懲罰為輔?？傊?制定出科學(xué)合理的大學(xué)生誠信制度是不可能一蹴而就的,這必然是一個(gè)常新的課題。

二、健全機(jī)制是大學(xué)生誠信制度能夠?qū)嵤┑谋匾獥l件

首先,配備負(fù)責(zé)大學(xué)生誠信制度實(shí)施的部門和人員。政府應(yīng)組建一個(gè)專門的國家信用局或誠信管理委員會(huì),這個(gè)機(jī)構(gòu)的工作一是負(fù)責(zé)社會(huì)誠信制度和體系的整體建設(shè),二是協(xié)調(diào)各有關(guān)部門的關(guān)系,相互溝通信用狀況信息。在這個(gè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)下,高校相應(yīng)地成立負(fù)責(zé)大學(xué)生誠信建設(shè)的專門機(jī)構(gòu)是很必要的。當(dāng)然,建立一系列機(jī)構(gòu)只是指出了實(shí)施大學(xué)生誠信制度的部分主體,或者可以認(rèn)為是實(shí)施該制度的中心主體,在這個(gè)主體的帶領(lǐng)下,需要教職工、家庭、社會(huì)各界的共同努力才能實(shí)現(xiàn)大學(xué)生誠信制度的目的。這必然是一個(gè)工作聯(lián)動(dòng)機(jī)制:首先是學(xué)校內(nèi)部聯(lián)動(dòng),在學(xué)校黨委領(lǐng)導(dǎo)下,黨政團(tuán)學(xué)齊抓共管,專兼職教師攜手并進(jìn),各自明確所負(fù)責(zé)任;其次是學(xué)校和社會(huì)之間的聯(lián)動(dòng),主要通過專門誠信機(jī)構(gòu)之間的交流合作共建制度,收集、反饋學(xué)生信息,分析、研討對(duì)策;最后是學(xué)校和家庭的聯(lián)動(dòng),馬克思指出:“孩子的發(fā)展能力取決于父母的發(fā)展”[1](p498),突出表現(xiàn)了家庭在大學(xué)生誠信制度實(shí)施中的重要地位,這其實(shí)就是“三位一體”的合力機(jī)制在大學(xué)生誠信制度實(shí)施過程中的應(yīng)用。

其次,構(gòu)建大學(xué)生誠信制度實(shí)施的保障機(jī)制。一方面,實(shí)施制度和制度本身不可能盡善盡美,制度執(zhí)行的主體主要是由特定機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)行的,他們的利益需求與主觀考慮并非完全同制度最初期望相一致。所以,需要對(duì)大學(xué)生誠信制度的執(zhí)行進(jìn)行保障。另一方面,大學(xué)生誠信行為的養(yǎng)成需要保障機(jī)制。行為的改進(jìn)要符合規(guī)律性、具有漸進(jìn)性,任何一個(gè)時(shí)期放松保障都會(huì)導(dǎo)致前功盡棄。所以,對(duì)缺乏經(jīng)濟(jì)和社會(huì)能力、僅僅以個(gè)人信用為擔(dān)保的大學(xué)生誠信行為必須加強(qiáng)保障,以大學(xué)生行為的動(dòng)機(jī)和需要為立足點(diǎn),以行為規(guī)律為指導(dǎo),將大學(xué)生的失信行為消滅在萌芽狀態(tài),起到教育和預(yù)防作用,這樣就避免了不必要的損失和不良影響。

再次,完善大學(xué)生誠信制度實(shí)施的環(huán)境機(jī)制。環(huán)境是大學(xué)生誠信制度實(shí)施的客觀基礎(chǔ)和基本依據(jù),也在一定程度上制約這一制度的實(shí)施。這里的環(huán)境包括一切外在的條件和因素的總和,可以分為大環(huán)境和小環(huán)境,大環(huán)境指影響大學(xué)生誠信制度實(shí)施的社會(huì)環(huán)境,小環(huán)境指影響大學(xué)生誠信制度實(shí)施的學(xué)校內(nèi)部環(huán)境。關(guān)于社會(huì)大環(huán)境誠信機(jī)制的建設(shè),一是要盡快制定與公開信用信息服務(wù)有關(guān)的法律法規(guī),如政府信息公開法、個(gè)人誠信管理?xiàng)l例、企業(yè)誠信促進(jìn)條例等。二是要修改完善與建立社會(huì)信用制度體系有關(guān)的法律法規(guī),如合同法、商業(yè)銀行法、企業(yè)破產(chǎn)法、擔(dān)保法、檔案法、保密法、統(tǒng)計(jì)法、民法通則、公司法、刑法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等。三是要強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。要認(rèn)真執(zhí)行合同法,進(jìn)一步完善擔(dān)保法,健全各種債權(quán)擔(dān)保法律制度,完善公司法中的有限責(zé)任制度,堅(jiān)決打擊利用有限責(zé)任的方式從事欺詐或逃廢債務(wù)的行為。還需要在破產(chǎn)法中強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人的保護(hù),建立破產(chǎn)自然人的限制免責(zé)制度、對(duì)詐欺破產(chǎn)和“虛假破產(chǎn)”的懲戒機(jī)制。此外,還要建立不良信用的登記與公示制度,使有不良記錄的企業(yè)和個(gè)人聲譽(yù)掃地,從而增強(qiáng)全社會(huì)的信用觀念,建立和維護(hù)良好的社會(huì)信用。[2]

對(duì)于學(xué)校內(nèi)部誠信環(huán)境建設(shè),一是要大力推進(jìn)校園文化建設(shè),營造良好的校園環(huán)境。校園文化是一個(gè)學(xué)校的師生群體在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的行為風(fēng)尚,是師生思想、道德、紀(jì)律、作風(fēng)、精神的綜合反映和外在表現(xiàn),它同化著學(xué)生的精神風(fēng)貌和態(tài)度情趣,影響著學(xué)生的思想觀念、行為規(guī)范和價(jià)值取向。組織形式多樣的以誠信為主題的校園文化活動(dòng),開展豐富多彩、積極向上的娛樂活動(dòng),把德育與智育、體育、美育有機(jī)結(jié)合起來,寓誠信教育于知識(shí)性、趣味性的活動(dòng)之中,可吸引學(xué)生,激發(fā)學(xué)生的活力,充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性。二是在學(xué)校內(nèi)部推行誠信榜樣示范和失信討論批判的活動(dòng)。通過守信和失信正反兩個(gè)反面的事例對(duì)比,讓學(xué)生在事實(shí)面前切身體會(huì)到守信光榮、失信可恥。

三、大學(xué)生誠信制度深入人心是它能夠?qū)嵤┑母緱l件

首先,誠信地制定和執(zhí)行大學(xué)生誠信,是其深入人心的根本。從延伸的意義上說,誠信制度的制定和執(zhí)行都是由人來操作的,制定和執(zhí)行制度的人誠與不誠,會(huì)使誠信制度帶上誠信與否的色彩。制度的制定和執(zhí)行是否誠信,具體表現(xiàn)為制度能否取信于民。[3]如果能很好地審查我們已有的各個(gè)層面的制度,使之很好地反映誠信教育的意愿和包括大學(xué)生在內(nèi)社會(huì)各界的共同利益,在其制定和執(zhí)行上完完全全地反映他們的心愿,必將很好地改善大學(xué)生誠信現(xiàn)狀,使大學(xué)生誠信道德建設(shè)收到事半功倍之效。如果不重視制度的誠信,而把誠信制度建設(shè)僅僅寄托在宣傳教育上,我們將不得不在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)繼續(xù)品嘗社會(huì)誠信缺失所釀成的苦酒。

第6篇：刑法所有條例范文

關(guān)鍵詞:注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任行政責(zé)任民事責(zé)任法律責(zé)任誠信體系自律法人治理

近年來，上市公司的涉案事件頻頻曝光，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。一時(shí)間，對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任問題討論越來越熱烈。本文就注冊(cè)會(huì)計(jì)師在我國的發(fā)展情況;注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任內(nèi)容;目前的主要癥結(jié);我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)的法律責(zé)任的規(guī)范和發(fā)展進(jìn)行闡述和探討。

一、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要內(nèi)容

我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的主要內(nèi)容包括行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任，這些規(guī)定散見于《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《會(huì)司法》、《證券法》和《刑法》等法律規(guī)定和最高人民法院相關(guān)的司法解釋中。具體內(nèi)容如下:

1.注冊(cè)會(huì)計(jì)師的行政責(zé)任?！稌?huì)司法》第二百一十九條規(guī)定，“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該企業(yè)停業(yè)，吊銷直接負(fù)責(zé)人員的資格證書。承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報(bào)告，責(zé)令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上三倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人的資格證書”?！蹲?cè)會(huì)計(jì)師法》第三十九條規(guī)定，“會(huì)計(jì)師事務(wù)所違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級(jí)以上人民政府給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并可以由省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務(wù)或者予以撒消。注冊(cè)會(huì)計(jì)師違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級(jí)以上人民政府給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，可以由省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門暫停其執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)或者吊銷注冊(cè)會(huì)計(jì)師證書”。《證券法》第一百八十九條規(guī)定，“為股票的發(fā)行或上市出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，違反本法第三十九條規(guī)定買賣股票的，責(zé)令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。本法第一百八十九條規(guī)定，“社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在證券交易活動(dòng)中做出虛假陳述或信息誤導(dǎo)的責(zé)令改正，處以三萬元以上二十萬元以下的罰款”。本法第二百零二條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書”。

2.注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任。為了明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任，最高人民法院下達(dá)了四個(gè)司法解釋，即法函199656號(hào)、法釋199710號(hào)、法釋199813號(hào)和最近出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》。前三個(gè)司法解釋文件是針對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)資賠償責(zé)任而下達(dá)的，對(duì)如何確定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的賠償金額進(jìn)行了說明，這三個(gè)文件是針對(duì)所有注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的。而《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》是對(duì)《證券法》中上市會(huì)司虛假陳述責(zé)任承擔(dān)規(guī)定的落實(shí)，但規(guī)定了對(duì)虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)及其派出結(jié)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任必然受到這個(gè)司法解釋的約束。

3.注冊(cè)會(huì)計(jì)師的刑事責(zé)任。《刑法》第二百二十九條規(guī)定“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)等中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以下有期徒刑或者構(gòu)役，并處罰金;前款規(guī)定人員如索要他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;第一款人員如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)的，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”?！蹲?cè)會(huì)計(jì)師法》第三十九條，《會(huì)司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師的違法行為如構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。2004年出臺(tái)的《最高人民檢察院、會(huì)安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，對(duì)《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織的人員故意提供虛假證明文件規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應(yīng)予追訴:給國家、公眾或者其他投資者造成的直接損失數(shù)額在50萬元以上的;雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的;造成惡劣影響的。該追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)《刑法》第二百九十條第三款中介機(jī)構(gòu)出具證明文件重大失實(shí)案也規(guī)定了追訴標(biāo)準(zhǔn)，即中介機(jī)構(gòu)的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)的，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴:(1)給國家、會(huì)眾或者其他投資者造成的直接損失數(shù)額在100萬元以上的;(2)造成惡劣影響的。這些法規(guī)明確規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師的刑事責(zé)任追究程度。

二、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任范圍的正確認(rèn)識(shí)和界定

注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)的過程中會(huì)受到當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、本身的閱歷、業(yè)務(wù)水平、自身的道德標(biāo)準(zhǔn)的影響，盡管注冊(cè)會(huì)計(jì)師由于違反法律規(guī)定的行為而承擔(dān)法律后果，但是在探討注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任時(shí)應(yīng)對(duì)主觀或故意還是客觀或過失應(yīng)該有一個(gè)正確認(rèn)識(shí)和界定，同時(shí)還要分清審計(jì)責(zé)任和會(huì)計(jì)責(zé)任的界定。具體內(nèi)容如下:

1.分清過失和欺作。過失是因?yàn)樵谝欢l件下，缺少合理的執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎。而欺作是以欺作和坑害他人為目的的故意行為，也稱為注冊(cè)會(huì)計(jì)師舞弊。不良動(dòng)機(jī)是欺作的重要特征，也是欺作和過失的重要區(qū)別。注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于過失和欺作均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但承擔(dān)的責(zé)任的類型和程度不同，受到的懲罰輕重不一。客戶在指控注冊(cè)會(huì)計(jì)師給自己造成損失時(shí)，應(yīng)能夠證明出具的審計(jì)報(bào)告與自己的損失有直接的關(guān)系。這個(gè)證明可以由專家鑒定委員會(huì)(一般由會(huì)計(jì)人員、審計(jì)人員及司法等方面的專家組成)作出，對(duì)于過失有無，過失和欺作作出可信的界定，以利于有關(guān)部門作出公正的判決。

2.分清過失和重大過失。普通過失和重大過失同為過失，但程度不同。普通過失通常是指沒有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹(jǐn)慎。重大過失是指連起碼的職業(yè)的謹(jǐn)慎都沒有保持，注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒有按專業(yè)準(zhǔn)則的主要要求執(zhí)行業(yè)務(wù)。正確的界定有利于量化注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任。

3.分清審計(jì)責(zé)任和會(huì)計(jì)責(zé)任。審計(jì)責(zé)任和會(huì)計(jì)責(zé)任是不同的概念。注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)責(zé)任是會(huì)計(jì)責(zé)任的延伸，而很多人卻常常忽視被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)責(zé)任，只重視審計(jì)責(zé)任。甚至將企業(yè)的興衰成敗都規(guī)

咎于注冊(cè)會(huì)計(jì)師。這種現(xiàn)象助長(zhǎng)了企業(yè)管理當(dāng)局的僥幸心理。事實(shí)上，注冊(cè)會(huì)計(jì)師受審計(jì)手段和成本的限制，又缺乏行政和監(jiān)督權(quán)，只能憑經(jīng)濟(jì)鑒定來驗(yàn)證企業(yè)編制的會(huì)計(jì)報(bào)表是否符合會(huì)計(jì)上要求的合法性和一貫性原則，是否正確完整，不可能作出100%的保證，也不可能對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的遺漏和差錯(cuò)負(fù)全部責(zé)任。通常，注冊(cè)會(huì)計(jì)師認(rèn)真執(zhí)行了審計(jì)程序后，在出具審計(jì)意見時(shí)會(huì)使用“在所有重大方面”、“合理確信”等謹(jǐn)慎用語。但審計(jì)報(bào)告的使用者以為審計(jì)意見書就是保證書，也就是注冊(cè)會(huì)計(jì)師作出了書面的承諾，就應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)加深了雙方溝通的難度，使注冊(cè)會(huì)計(jì)師陷入窘境。

三、我國現(xiàn)行規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的背景環(huán)境及相關(guān)法律的完善

我國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)是一個(gè)年輕的行業(yè)，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任相關(guān)的法律前文已經(jīng)闡述。筆者就我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的背景環(huán)境及現(xiàn)行規(guī)范注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任相關(guān)法律的完善談一些個(gè)人的看法。

1.注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的背景環(huán)境。眾所周知，我國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)與西方發(fā)達(dá)國家相比，起步晚，起點(diǎn)低。在我國改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，注冊(cè)會(huì)計(jì)師所從事的審計(jì)事業(yè)也在不斷進(jìn)步和發(fā)展，其間產(chǎn)生了相應(yīng)的改革成本和規(guī)范成本，這不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師本身所能控制的，而是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法律規(guī)范、政府干預(yù)和市場(chǎng)規(guī)范程度等因素的變化而產(chǎn)生的。尤其是在獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則頒布之前，社會(huì)公眾葉上市公司的財(cái)務(wù)狀況比較關(guān)心，政府的監(jiān)管部門卻沒有這方面的需要。所以，一旦發(fā)生會(huì)計(jì)報(bào)表的錯(cuò)報(bào)和漏報(bào)，社會(huì)公眾怨恨的矛頭就一致指向注冊(cè)會(huì)計(jì)師。這一方面反應(yīng)了社會(huì)公眾葉審計(jì)行業(yè)的不了解，另一方面也反映了社會(huì)公眾葉審計(jì)作用的理解存在誤差，認(rèn)為審計(jì)工作可以揭示公司內(nèi)部的所有錯(cuò)誤和舞弊，事實(shí)上審計(jì)工作達(dá)不到這樣的要求，也不具備這樣的作用。因此，討論注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任時(shí)脫離當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和注冊(cè)會(huì)計(jì)師的影響力是不公平，也是不負(fù)責(zé)任的。企業(yè)經(jīng)營失敗時(shí)，由于對(duì)法律責(zé)任的分擔(dān)問題缺乏明確細(xì)致的規(guī)定，人們往往不向企業(yè)管理當(dāng)局討說法，而是向似乎具有實(shí)際賠償能力的注冊(cè)會(huì)計(jì)師轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，要他們買單。這也慫恩了企業(yè)管理當(dāng)局極力粉飾財(cái)務(wù)報(bào)告，推卻責(zé)任的不良企圖。

2、不同的法律規(guī)定之間存在矛盾。《公司法》、《刑法》和《股票發(fā)行和交易管理的暫行條例》等法規(guī)中強(qiáng)調(diào)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作成果與應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系，然而《證券法》和《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》強(qiáng)調(diào)工作程序和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任之間的因果關(guān)系。按《證券法》和《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》中的規(guī)定，只要注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求就不一定要承擔(dān)法律責(zé)任。而其他的法律則按工作的實(shí)際結(jié)果來判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師是否要承擔(dān)責(zé)任。這些矛盾往往會(huì)導(dǎo)致司法判決不一。

3.《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》未能得到充分重視?！丢?dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》是目前判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中是否有違規(guī)或過失的帷一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是由財(cái)政部批準(zhǔn)實(shí)施的部門規(guī)章?！丢?dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》闡述了會(huì)計(jì)責(zé)任、審計(jì)責(zé)任和合理保證等概念。但因?yàn)槭遣块T規(guī)章，不能同《刑法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》等法律相提并論，又因?yàn)榉ü俚人痉ㄈ藛T對(duì)這項(xiàng)規(guī)章不熟悉，在判決時(shí)無法引起充分的重視，這樣就很難保護(hù)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法權(quán)益。

四、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任問題的解決思路及應(yīng)對(duì)策略

為進(jìn)一步發(fā)揮我國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師“經(jīng)濟(jì)警察”的作用，提高人們對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師認(rèn)知程度，避免注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的產(chǎn)生，我們應(yīng)做好以下幾方面的工作:

1加大宣傳力度，提高自我保護(hù)意識(shí)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)在不斷提高自身業(yè)務(wù)水平和道德素質(zhì)的同時(shí)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)葉自身職業(yè)責(zé)任的宣傳。取得法律界人士的認(rèn)同和社會(huì)公眾的理解。建立“普通過失”、“重大過失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為了使注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)合理的法律責(zé)任，在賠償比例上增加相葉比例數(shù)，僅有絕葉數(shù)是不合理的。另外，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在出具審計(jì)報(bào)告時(shí)，為避免承擔(dān)不必要的無限的法律責(zé)任，應(yīng)分別采用審計(jì)報(bào)告、審核報(bào)告和審閱報(bào)告等不同效力等級(jí)的報(bào)告形式。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在葉財(cái)務(wù)資料審核后，并不能葉資料的準(zhǔn)確性和結(jié)果作出可靠的保證，提供擔(dān)保或承擔(dān)責(zé)任。未來事項(xiàng)的不確定性注冊(cè)會(huì)計(jì)師無法預(yù)側(cè)，也無法作出客觀的判斷。注冊(cè)會(huì)計(jì)師接受被審計(jì)單位的委托，是運(yùn)用自己的專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)，時(shí)被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)資料進(jìn)行核實(shí)，為單位的經(jīng)營管理提供更為合理、更為科學(xué)的建議或方案。而不能像管理者一樣行使管理的職能。在選擇被審計(jì)單位時(shí)，不應(yīng)完全為利益所驅(qū)使，葉于無法勝任或不能按時(shí)完成的業(yè)務(wù)，會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)拒絕接受該項(xiàng)業(yè)務(wù)的委托。

2充分發(fā)揮注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)的自律管理作用，搞好行業(yè)內(nèi)注冊(cè)會(huì)計(jì)師誠信體系建設(shè)。為此應(yīng)當(dāng)從以下五個(gè)方面著手:一是建立注冊(cè)會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所誠信記錄制度，誠信網(wǎng)絡(luò)查詢和信用評(píng)級(jí)制度等;二是建立誠信信息公布與開放制度;三是建立和完善時(shí)失信者的懲罰制度，完善時(shí)失信行為的投訴、舉報(bào)等制度，加大對(duì)違約失信者的處罰力度，提高失信的道德成本、經(jīng)濟(jì)成本和政治成本，迫使其行為向誠信規(guī)范。四是健全市場(chǎng)準(zhǔn)入與退出機(jī)制，使無誠信事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師被拒絕于市場(chǎng)之外或被淘汰出市場(chǎng);五是完善市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。公平競(jìng)爭(zhēng)要求拒絕欺作、排斤投機(jī)，要求事務(wù)所依靠服務(wù)質(zhì)量取勝，這樣才能使企業(yè)誠信成為一種競(jìng)爭(zhēng)力。

第7篇：刑法所有條例范文

從心理學(xué)、精神醫(yī)學(xué)角度看“毒駕入刑”的司法難點(diǎn)

一方面“毒駕”導(dǎo)致重大交通事故、惡通事故全國范圍內(nèi)呈現(xiàn)出極速爆發(fā)式增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，引起國內(nèi)司法界高層、國內(nèi)各媒體高度關(guān)注，社會(huì)面呼聲高漲；而另一方面，“毒駕入刑”面臨法學(xué)、技術(shù)學(xué)方面的重重困難。從心理學(xué)、精神醫(yī)學(xué)角度，“毒駕入刑”至少存在以下司法難點(diǎn)：

（一）如何界定“毒駕”行為

許多人認(rèn)為吸毒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛即構(gòu)成“毒駕”行為。這個(gè)定義雖然直觀，但不夠嚴(yán)謹(jǐn)。有人認(rèn)為未戒斷毒癮的患者和正在使用的駕駛員駕駛機(jī)動(dòng)車的構(gòu)成“毒駕”行為。這個(gè)定義帶來“如何裁定毒癮有沒有戒斷”等更大的難題。還有人認(rèn)為有吸毒史的駕駛員駕駛機(jī)動(dòng)車輛均構(gòu)成“毒駕”行為。這個(gè)定義在法理上引起的爭(zhēng)議更大，因沒有出現(xiàn)社會(huì)危害性時(shí)難以定刑。由此可見，準(zhǔn)確定義“毒駕”概念本身需要深入進(jìn)行法理學(xué)研討，在不違背立憲精神的前提下廣泛論證才有可能達(dá)成共識(shí)性的權(quán)威結(jié)論。另外，“毒駕”取證量刑上也面臨諸多困難。比如如何鑒定有無吸毒史？以前無吸毒人員因各種原因誤食誤飲含食物駕駛?cè)绾味ㄐ?？吸毒后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)駕駛為“毒駕”？駕駛時(shí)毒癮發(fā)作但未吸食算不算“毒駕”？如何界定駕駛?cè)擞袩o戒斷？駕駛時(shí)準(zhǔn)備或正在吸食時(shí)被抓獲但沒有造成社會(huì)危害結(jié)果算不算“毒駕”？等等。

（二）如何現(xiàn)場(chǎng)裁定“毒駕”

通常分為品和兩大類。從目前檢JournalofGuangzhouPoliceCollege廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)測(cè)技術(shù)角度，現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)是否吸毒像裁定“醉駕”那樣簡(jiǎn)易快捷是不可能的，最多只可能簡(jiǎn)易檢測(cè)常見。全面檢測(cè)是否吸毒需要抽血進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室檢查數(shù)小時(shí)甚至數(shù)天時(shí)間。如果不能準(zhǔn)確檢測(cè)裁定，而僅僅依靠公安民警目測(cè)、經(jīng)驗(yàn)判斷或造成嚴(yán)重交通事故后檢測(cè)駕駛?cè)?，這樣的“毒駕”入刑，從司法角度來看不僅非常不嚴(yán)謹(jǐn)而且非常不嚴(yán)肅,也無法真正減少“毒駕”的社會(huì)危害性。

（三）毒癮發(fā)作駕駛不比吸毒后駕駛危害小

各類毒癮發(fā)作癥狀不盡相同。冰毒毒癮發(fā)作時(shí)會(huì)逐漸產(chǎn)生和出現(xiàn)全身極度疲乏無力、精神壓抑疲憊、困倦嗜睡或躁動(dòng)不安，動(dòng)作拘泥、行動(dòng)緩慢、動(dòng)作刻板、沮喪，失落感、攻擊性強(qiáng)，陷入病態(tài)、脫離現(xiàn)實(shí)情境等。隨著毒癮發(fā)作時(shí)間的不斷延長(zhǎng)，上述癥狀不僅會(huì)越來越重，吸毒者還會(huì)出現(xiàn)持續(xù)的嚴(yán)重的抑郁癥狀并出現(xiàn)自殺或極端行為。其他大部分毒癮發(fā)作時(shí)表現(xiàn)：輕者表現(xiàn)為心情難以平靜，煩躁不安，決斷能力干脆迅速而又草率，情緒高漲興奮，注意力分散，思維極度活躍、思維破裂，頭腦總有新的想法和主意不斷的涌現(xiàn)但卻難以進(jìn)行深入的思考，激惹性增高，攻擊傾向增強(qiáng)，輕度脫離現(xiàn)實(shí)情境，并出現(xiàn)刻板的強(qiáng)迫性癥狀，反復(fù)做一些明知毫無意義但卻控制不住的相同的簡(jiǎn)單動(dòng)作。重者會(huì)出現(xiàn)程度不等的意識(shí)障礙，如意識(shí)范圍狹窄、辨別能力低下、辨認(rèn)有障礙、陷入譫妄狀態(tài)和神志錯(cuò)亂狀態(tài)等，并出現(xiàn)幻覺、妄想，如恐怖性幻視、言語性幻聽、各種被害性質(zhì)的妄想、嚴(yán)重脫離現(xiàn)實(shí)情境等。在這些病態(tài)體驗(yàn)的支配下，伴隨軀體癥狀：頭疼、眩暈、心率快、心悸、口渴、顏面蒼白、血壓升高、全身發(fā)熱、呼吸困難、惡心、嘔吐、甚至全身痙攣、腦出血，吸毒駕駛者極有可能發(fā)生各種暴力事件或殺人或自傷或自殺事件，或各種各樣的人格改變及人格障礙、意志與行為障礙、情緒與情感障礙、知覺障礙、注意障礙、思維障礙等。如果吸食混合，毒癮發(fā)作癥狀會(huì)更加嚴(yán)重且不可預(yù)測(cè)?？梢姡景a發(fā)作駕駛不比吸毒后駕駛社會(huì)危害性小，甚至更大。

從醫(yī)學(xué)藥理學(xué)看“毒駕入刑”的司法難點(diǎn)

（一）種類繁多，快速檢測(cè)難度大

種類很多，范圍很廣，分類方法也不盡相同。從的來源看，可分為天然、半合成和合成三大類；從對(duì)人中樞神經(jīng)的作用看，可分為抑制劑、興奮劑和致幻劑等；從的自然屬性看，可分為品和；從流行的時(shí)間順序看，可分為傳統(tǒng)和新型。醫(yī)學(xué)藥理學(xué)一般依據(jù)的自然屬性，使用“品”和“”分類方法。國家《品品種目錄》和《品種目錄》中，列明管控的123種品和132種，其中不包括層出不窮的各類新型。中國臺(tái)灣《危害防制條例》中，管控達(dá)263種（其中，一級(jí)9種、二級(jí)167種、三級(jí)21種、四級(jí)66種）。可見，目前已知需要管控達(dá)二百五六十種。沒有數(shù)天時(shí)間，世界上最先進(jìn)的實(shí)驗(yàn)室也不可能毫無遺漏地完整檢測(cè)出來。

（二）新型頻出，成藥理研究難題

二十世紀(jì)末以來，全球種類格局趨向多元化方向變化，以苯丙胺為代表的新化學(xué)合成類在全球大肆泛濫。相對(duì)于海洛因、大麻、可卡因等傳統(tǒng)而言，化學(xué)合成類藥品又被稱為新型。由人工化學(xué)合成的致幻劑、興奮劑類，屬國際禁毒公約和中國法律管制的范疇。目前被普遍濫用的新型主要有冰毒、、氯胺胴（）、咖啡因等等。近幾年，新型違法犯罪活動(dòng)在全國呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的蔓延態(tài)勢(shì)。傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)藥理學(xué)的學(xué)科任務(wù)是在嚴(yán)格控制的條件下，通過實(shí)驗(yàn)性的研究，為闡明藥物作用機(jī)制、改善藥物質(zhì)量、提高藥物療效、開發(fā)新藥、發(fā)現(xiàn)藥物新用途并為探索細(xì)胞生理生化及病理過程提供實(shí)驗(yàn)資料。而新型的“研發(fā)”則是無需條件控制、無需關(guān)注人類健康安全、無需藥代動(dòng)力學(xué)研究，只需確定人類中樞神經(jīng)系統(tǒng)的弱點(diǎn)即可進(jìn)行。因而在世界范圍內(nèi)，從醫(yī)學(xué)藥理學(xué)角度，鎖定、研究、預(yù)見新型非常困難。

（三）藥品也能致幻，極易與“毒駕”混淆

英國一項(xiàng)研究表明，酒后駕車比正常反應(yīng)時(shí)間慢12%，而“毒駕”則比正常反應(yīng)時(shí)間慢21%。但僅以此為依據(jù)來認(rèn)識(shí)“毒駕”的“風(fēng)險(xiǎn)”，就低估了“毒駕”的真正危害。吸食各類或毒癮發(fā)作時(shí)駕駛機(jī)動(dòng)車，人體反應(yīng)能力下降還算是“非常輕”的社會(huì)危害。吸食各類或毒癮發(fā)作時(shí)可能出現(xiàn)嚴(yán)重脫離現(xiàn)實(shí)情境和場(chǎng)境、攻擊傾向、譫妄和神志錯(cuò)亂狀態(tài)、幻覺特別是恐怖性幻視、言語性幻聽、各種被害性質(zhì)的妄想、極端反人類心理和行為等等，此時(shí)“毒駕”掌握的機(jī)動(dòng)車輛就成為極端恐怖的殺人機(jī)器。而醫(yī)學(xué)藥理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，許多普通藥物在臨床上使用也可能出現(xiàn)用藥者精神異常和精神障礙。普通藥物臨床使用出現(xiàn)影響人類精神改變的藥物的不良反應(yīng)，極易與“毒駕”混淆。除了肯定會(huì)影響人類中樞神經(jīng)系統(tǒng)的品和以外，其他醫(yī)學(xué)臨床上經(jīng)常使用的普通藥物有可能導(dǎo)致精神異常和精神障礙的有：1.心血管系統(tǒng)藥物類洋地黃、利多卡因、奎尼丁、胺碘酮、利血平、哌唑嗪、硝苯地平、心得安、卡托普利、維腦路通、可樂定、哌唑嗪、慢心律等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。2.消化系統(tǒng)藥物類西米替丁、雷尼替丁、氨茶堿等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。3.腎上腺皮質(zhì)激素類強(qiáng)的松等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。4.抗生素類大劑量青霉素、慶大霉素、頭孢唑啉、磺胺類、利福平、異煙肼、甲硝唑等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。5.抗病毒類金剛烷胺、阿昔洛韋等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。6.抗癌藥類干擾素、氟尿嘧啶、長(zhǎng)春新堿、白介素-2等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。7.解熱鎮(zhèn)痛類消炎痛、芬必得、萘普酮、阿司匹林等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。8.其他胰島素、降糖靈、甲氨蝶呤、安絡(luò)血、口服避孕藥、復(fù)方氨基酸、普魯卡因等藥物可能可以導(dǎo)致精神異常和精神障礙。#p#分頁標(biāo)題#e#

相關(guān)國家的“毒駕入刑”司法經(jīng)驗(yàn)

美國：美國對(duì)毒駕有嚴(yán)格的檢測(cè)程序。在大多數(shù)州，對(duì)毒駕的界定標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)實(shí)驗(yàn)室檢測(cè)結(jié)果，而不是看多大劑量會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生影響。美國毒駕禁令甚至包括處方鎮(zhèn)靜劑和強(qiáng)效止痛藥。對(duì)酗酒、吸毒后駕駛的犯罪行為，不論是否造成交通事故，一律由警察部門先行羈押后交刑事法庭處理。如果導(dǎo)致嚴(yán)重事故，駕駛?cè)笋{駛執(zhí)照永久吊銷，罰款至少4000美元，視情節(jié)輕重判處數(shù)年至十幾年的刑期不等。

德國：德國刑法典在“危害公路交通安全罪”等罪名中，明文規(guī)定“飲用酒或麻醉品”的內(nèi)容。只要在汽車煙灰缸內(nèi)發(fā)現(xiàn)有大麻的痕跡，就可以吊銷駕照，并處以最高刑期為1年的監(jiān)禁，罰款最高5000歐元。法國：法國法律規(guī)定，吸食大麻等后駕車者一經(jīng)查獲，即將被判處兩年監(jiān)禁并處以4500歐元的罰款。如果是酒駕或毒駕導(dǎo)致過失殺人，則會(huì)被判處7年監(jiān)禁和10萬歐元罰款。

西班牙：西班牙《刑法》規(guī)定吸毒駕車者將被處以入獄8至12周的刑罰。日本：2009年，日本政府對(duì)交通法做了修訂，對(duì)吸毒人員駕駛車輛做了更加嚴(yán)格的懲罰規(guī)定。新交通法規(guī)定駕駛員被發(fā)現(xiàn)是吸毒人員扣35分，以及5年以下的監(jiān)禁或者是100萬日元以下的罰款，駕駛員還將被吊銷3年以上10年以下駕照（具體吊銷期限將根據(jù)吸毒駕駛?cè)嗽斐傻膰?yán)重程度裁定）。其中扣35分也是違反日本交規(guī)扣分額最高的項(xiàng)目，與醉酒駕駛扣分相同。

新加坡：根據(jù)新加坡的法律，吸毒駕駛和酒后駕駛在新加坡都屬于刑事犯罪，吸毒駕駛的初犯者將受到折合人民幣5000元至2萬元的罰款，以及長(zhǎng)達(dá)6個(gè)月的監(jiān)禁，吊銷駕照至少1年；重犯者將被強(qiáng)制監(jiān)禁最多1年并處罰金人民幣1.5萬元至5萬元，3次以上的累犯則是罰金15萬元人民幣，以及最長(zhǎng)3年的監(jiān)禁，吊銷駕照至少1年。如果因?yàn)槲净蛘咦砭岂{駛而造成人員傷亡，違法者除了接受以上的懲罰之外還要額外被處以6下鞭刑。

澳大利亞：澳大利亞是吸毒后駕駛車輛問題較為嚴(yán)重的國家，維多利亞州政府早在2003年12月就通過了道路安全法，規(guī)定采用唾液而非血液進(jìn)行路旁隨機(jī)檢測(cè)違禁藥物，并且采用隨機(jī)篩查的方法對(duì)所有的駕駛員進(jìn)行檢測(cè)，而不是經(jīng)警察判斷為有用藥嫌疑后才對(duì)其采集血樣檢測(cè)。由此，維多利亞州成為全球第一個(gè)立法規(guī)定實(shí)行路旁隨機(jī)篩查毒駕的地區(qū)。維多利亞州的經(jīng)驗(yàn)和措施陸續(xù)在澳大利亞的其他地區(qū)推廣，并為世界上的其他國家和地區(qū)所借鑒和采用。

對(duì)“毒駕入刑”的法理學(xué)建議

（一）現(xiàn)階段查處“毒駕”的法律依據(jù)

1.《中華人民共和國道路交通安全法》第二十二條規(guī)定：飲酒、服用國家管制的或品，或者患有妨礙安全駕駛機(jī)動(dòng)車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機(jī)動(dòng)車。

2.《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第一百零四條第三款規(guī)定：機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)擞酗嬀?、服用國家管制的或品，或者患有妨礙安全駕駛機(jī)動(dòng)車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的行為，又無其他機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)思磿r(shí)替代駕駛的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門除依法給予處罰外，可以將其駕駛的機(jī)動(dòng)車移至不妨礙交通的地點(diǎn)或者有關(guān)指定的地點(diǎn)停放。

3.《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第三十三條第三款規(guī)定：涉嫌服用國家管制的、品后駕駛車輛的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其檢驗(yàn)體內(nèi)酒精、國家管制的、品含量。

4.《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定：吸食、注射、長(zhǎng)期服用依賴性成癮尚未戒除的，不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證。

5.《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十二條第三款規(guī)定：吸食、注射的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

（二）目前解決“毒駕入刑”的難點(diǎn)和困境盡管“毒駕”問題呈現(xiàn)出顯而易見的危害性和日益緊迫的嚴(yán)峻性，但由于對(duì)“毒駕”問題認(rèn)識(shí)水平和宣傳力度尚不足，相關(guān)處罰的政策措施還不完善，缺乏便捷現(xiàn)場(chǎng)處罰手段，認(rèn)定“毒駕”行為的相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)有待制定等因素的影響，整治“毒駕”問題難以像整治酒駕問題那樣大張旗鼓展開，解決“毒駕”問題確實(shí)存在著一些難點(diǎn)和困境。

1.有關(guān)法律法規(guī)和政策措施有待細(xì)化和完善。對(duì)于“毒駕”問題，我國相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)做出了一些禁止性和指導(dǎo)性的處理程序。如前文所述，這些規(guī)定僅僅是一些原則性的規(guī)定，有關(guān)部門在處理“毒駕”行為時(shí)仍缺乏具體的操作程序和處置措施。目前，交管部門處置酒后駕車一般分為酒后駕車和醉酒后駕車兩種，都有具體的酒精含量標(biāo)準(zhǔn)。同樣，處置“毒駕”行為也應(yīng)制定明確、具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如是否吸毒的認(rèn)定、吸毒種類的認(rèn)定，吸毒時(shí)間的認(rèn)定、不同類型吸毒人員的認(rèn)定（包括戒斷毒癮人員的認(rèn)定）等都需要明確，其相應(yīng)的處罰措施也將有所區(qū)別。

2.針對(duì)“毒駕”行為，現(xiàn)場(chǎng)快速檢測(cè)的技術(shù)手段有待提高和普及。當(dāng)前，全國公安禁毒部門對(duì)涉嫌吸毒的人員，現(xiàn)場(chǎng)快速檢測(cè)的方法主要是尿液檢測(cè)。由于尿檢需要現(xiàn)場(chǎng)提取駕駛員的尿液樣本，這對(duì)于道路現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的交管部門來說無疑是難以完成的工作。執(zhí)行起來不僅需要具備保護(hù)隱私的場(chǎng)所采集尿液，還需要花費(fèi)相當(dāng)長(zhǎng)的檢測(cè)時(shí)間，不符合現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法要求。因此，現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的交警客觀上還不能采用尿檢手段大面積篩查道路行駛中的駕駛員，而只能對(duì)有明顯吸毒特征，有情報(bào)支持或?qū)σ呀?jīng)出現(xiàn)交通事故的駕駛員進(jìn)行專門的尿檢或血檢。從某種程度上說，正是由于便捷、高效、科學(xué)的現(xiàn)場(chǎng)快速檢測(cè)的技術(shù)手段的缺乏，增加了解決“毒駕”問題的難度，也助長(zhǎng)了“毒駕”人員的僥幸心理，從而導(dǎo)致了“毒駕”交通事故發(fā)生率的大幅度上升?？梢哉f?，F(xiàn)場(chǎng)快速檢測(cè)的技術(shù)手段是解決吸毒后駕駛問題的一個(gè)瓶頸。

3.對(duì)“毒駕”問題的嚴(yán)重性和緊迫性認(rèn)識(shí)不足。當(dāng)前，通過各地、各部門組織開展的形式多樣的禁毒和道路交通安全宣傳教育，吸食的危害早已被人們所了解，酒后駕車的危害更是深入人心。但是，作為危害性的一種表現(xiàn)形式，“毒駕”的危害性卻往往被大家所忽視或者認(rèn)識(shí)不夠，主要表現(xiàn)在：交通執(zhí)法部門對(duì)酒后駕車、超載超速等違法行為可以開展專項(xiàng)整治活動(dòng)，卻對(duì)“毒駕”問題解決缺乏足夠的熱情和信心；社會(huì)大眾只知道危害身體健康，卻認(rèn)識(shí)不到“毒駕”行為竟如此嚴(yán)重地威脅者整個(gè)社會(huì)的公共安全；吸毒人員可能只知吸毒是違法行為，卻不知“毒駕”也屬于違法行為并可能會(huì)造成極大的道路交通安全隱患。#p#分頁標(biāo)題#e#

（三）關(guān)于“毒駕入刑”的建議雖然我國“毒駕”問題的解決存在著一些實(shí)際的難點(diǎn)和困境，但治理和打擊“毒駕”行為仍有很多切入點(diǎn)和工作著力點(diǎn)。本文從以下幾方面提出一些方法、對(duì)策和建議，希望對(duì)解決日益嚴(yán)峻的“毒駕”問題有所借鑒和參考。

1.完善相關(guān)的法律法規(guī)，確保在查處“毒駕”和追究相關(guān)責(zé)任時(shí)有法可依。如前所述，我國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)和政策措施對(duì)“毒駕”問題僅僅做出了一些禁止性的規(guī)定和指導(dǎo)性的處理程序，有關(guān)部門在處置“毒駕”行為時(shí)仍缺乏具體的操作程序和處置措施。鑒于此，強(qiáng)烈呼吁有關(guān)部門應(yīng)借鑒我國整治酒后駕車問題和國外整治“毒駕”問題的有益做法，開展廣泛、深入的調(diào)研，征求各方意見和建議，修訂有關(guān)法律法規(guī)。因此，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)吸毒駕駛進(jìn)行單獨(dú)立法，或者在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上給出相應(yīng)的立法解釋或司法解釋，明確其構(gòu)成要件和處理程序等相關(guān)問題，以彌補(bǔ)當(dāng)前法律針對(duì)“毒駕”行為在定罪和量刑方面缺乏具體規(guī)定與層級(jí)遞進(jìn)的缺陷，從而為司法認(rèn)定與審判提供一個(gè)更為良好的運(yùn)作機(jī)制。

2.建立“毒駕”檢測(cè)機(jī)制?，F(xiàn)行的《吸毒檢測(cè)程序規(guī)定》對(duì)吸毒檢測(cè)適用程序及相關(guān)問題做了詳細(xì)的規(guī)定，但其中部分內(nèi)容現(xiàn)已滯后于當(dāng)前的形勢(shì)，難以滿足“毒駕”檢測(cè)工作的需要。隨著城市道路交通水平的進(jìn)一步發(fā)展“毒駕”的現(xiàn)象將日趨普遍，因此，必須盡快建立更為完善的“毒駕”檢測(cè)機(jī)制，強(qiáng)化“毒駕”與道路交通安全的監(jiān)管工作。毒駕”檢測(cè)機(jī)制應(yīng)包括：（1）設(shè)置“毒駕”檢測(cè)及處置的適用程序；（2）開發(fā)適合“毒駕”現(xiàn)場(chǎng)快速篩查“毒駕”的技術(shù)和方法；（3）開展公安民警對(duì)“毒駕”檢測(cè)的技能培訓(xùn)與考核，提高公安民警發(fā)現(xiàn)與識(shí)別“毒駕”的能力；（4）對(duì)“毒駕”的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)研究，分析本地區(qū)“毒駕”所面臨的形勢(shì)，為道路交通安全監(jiān)管提供必要的依據(jù)和參考。

3.嚴(yán)格吸毒人員機(jī)動(dòng)車駕駛證管理措施。加強(qiáng)對(duì)吸毒地機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说娜粘９芸厥钦挝竞篑{駛問題的重要基礎(chǔ)工作和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，嚴(yán)密、有效的日常管控可大大減少吸毒后駕駛機(jī)動(dòng)車行為的發(fā)生，最大限度地確保道路交通的“無毒駕駛”。一是加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車駕駛證業(yè)務(wù)辦理的管理工作。交管部門應(yīng)對(duì)各類吸毒人員持有機(jī)動(dòng)車駕駛證的資格條件進(jìn)行重新審核，清理整頓，區(qū)別情況，分別作出撤銷、降照、扣證、限制申領(lǐng)或有條件申領(lǐng)的處理。二是建立吸毒機(jī)動(dòng)車駕駛員動(dòng)態(tài)管控機(jī)制。借鑒禁毒部門吸毒人員動(dòng)態(tài)管控的成功經(jīng)驗(yàn)，建議交管部門或禁毒部門建立吸毒人群中駕駛員群體或駕駛員中吸毒群體的動(dòng)態(tài)管控機(jī)制，即建立一個(gè)吸毒群體和駕駛員群體交叉群體的信息數(shù)據(jù)庫。獲取同時(shí)是駕駛員、吸毒人員、機(jī)動(dòng)車所有人的人員信息數(shù)據(jù)庫，交管部門應(yīng)對(duì)這一群體進(jìn)行重點(diǎn)管控。對(duì)這些人員的活動(dòng)軌跡、機(jī)動(dòng)車的活動(dòng)軌跡、機(jī)動(dòng)車所有人變更、交通事故發(fā)生情況等進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)測(cè)并適時(shí)采取主動(dòng)干預(yù)措施。

第8篇：刑法所有條例范文

2012年3月14日修正通過，2013年1月1日開始實(shí)施的《刑事訴訟法》呈現(xiàn)給法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界精彩紛呈的畫卷，盡管有不少批判的聲音，但贊許與歡呼是主流的評(píng)判。在這一幅精彩畫卷上引人矚目的亮點(diǎn)之一便是以專章形式規(guī)定了未成年人刑事訴訟程序，未成年人犯罪記錄封存制度躍然紙上，這一起源于法國的制度被移植到了我國刑事訴訟法當(dāng)中。盡管在進(jìn)行移植的過程中，立法機(jī)關(guān)將該制度放在我國具體的語境之下進(jìn)行了調(diào)整，使得移植制度與背景的斷裂有所消彌。但是，“程序創(chuàng)新的命運(yùn)在很大程度上并不取決于喜歡欣賞規(guī)則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”[1]何況，該規(guī)則過于原則性的規(guī)定使得其完備性大打折扣。將其放在我國現(xiàn)有的文化和制度背景下加以審視，可以說其宣示性大于實(shí)際可操作性。其真正落實(shí)到我國司法實(shí)踐當(dāng)中，尚需要進(jìn)一步的細(xì)化并掃除與之不相適應(yīng)的法律制度。筆者認(rèn)為，它最終的歸宿，應(yīng)當(dāng)是蛻變?yōu)榍翱葡麥缰贫取?/p>

一、入法根據(jù)：理念與實(shí)踐的雙重支撐

未成年人犯罪記錄封存制度納入我國刑事訴訟法當(dāng)中，體現(xiàn)了刑事訴訟法對(duì)憲法規(guī)定的尊重和保障人權(quán)理念的貫徹落實(shí)，彰顯了我國刑事司法文明的進(jìn)步，給“刀光劍影”般的刑事法律注入了暖暖的溫情，受到社會(huì)各界的贊許。①這一制度被我國刑事訴訟法所采納，具有理念和實(shí)踐的雙重支撐。

（一） 未成年人犯罪記錄封存制度入法的理念基石

“從動(dòng)物本能上說，人天生具有‘恤幼’的思想。”[2]在我國五千多年的歷史長(zhǎng)河中，可以說“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”這種尊老愛幼的思想是貫穿始終的，其不但體現(xiàn)在倫理道德層面，在歷代王朝的法律當(dāng)中也不時(shí)地閃現(xiàn)。如《禮記·曲禮》記載：“七十曰老而傳，八十、九十曰耄；七年曰悼。悼與耄雖有罪，不加刑焉。”在我國早期的成文法典《周禮·秋官·司刺》中，便有“三赦”的規(guī)定，其中之一便是“赦幼弱”。我國古代成文刑法典《法經(jīng)》的《減律》篇中規(guī)定 ：“罪人年十五以下，罪高（罪行嚴(yán)重）三減，罪卑（罪行輕微）一減。年六十以上，小罪情減，大罪理減。”《唐律》中規(guī)定，70歲以上、15歲以下及廢疾者，流罪以下，可以贖罪；80歲以上、10歲以下及篤疾者，犯“反逆”“殺人”等死罪可以上請(qǐng)減免，一般盜竊或傷人，可以贖罪； 90歲以上、7歲以下雖犯死罪，不加刑（不追究刑事責(zé)任）。《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定，“老幼不及，疾孕不加”，即刑訊對(duì)象排除70歲以上老人、15歲以下少年和孕婦?！对伞分幸?guī)定，“諸十五歲以下小兒過失殺人者，免罪，征燒埋銀。”[3]這種“恤幼”思想一直延續(xù)至今，并且體現(xiàn)在社會(huì)的方方面面，如教育、感化、挽救方針的制定，教育為主、懲罰為輔司法原則的實(shí)施等。

無獨(dú)有偶，在我國“恤幼”思想為未成年人犯罪記錄封存制度的入法提供了本土環(huán)境的同時(shí)，漂洋過海的“國家親權(quán)”②以及“國家責(zé)任和個(gè)人權(quán)利之間的平衡”等西方理論也在不斷地為我國的學(xué)者、立法者、司法者和普通的民眾所接受，與我國本土理論相互融合，共同為未成年人犯罪記錄封存制度的誕生奠定了基礎(chǔ)。“國家親權(quán)”來自于拉丁語，這一傳統(tǒng)可追溯至12世紀(jì)的英國，其基本內(nèi)涵是國家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位，負(fù)有保護(hù)未成年人的職責(zé)。其以“社會(huì)福利”的角度來看家庭功能不彰的問題，將兒童看作國家將來的資產(chǎn)。堅(jiān)持未成年人需要國家保護(hù)、照管和治療，應(yīng)當(dāng)具有特殊社會(huì)地位的基本思想。[4]認(rèn)為司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時(shí)，不能機(jī)械地強(qiáng)調(diào)處理結(jié)果與犯罪輕重相適應(yīng)，而應(yīng)更加關(guān)注處理結(jié)果與未成年人的教育、矯治的實(shí)際需要相適應(yīng)。[5]而“犯罪標(biāo)簽”的存在往往成為未成年人教育、矯治和再社會(huì)化的絆腳石。國家作為未成年人之父母，應(yīng)當(dāng)盡可能地消除“犯罪標(biāo)簽”對(duì)未成年人的影響，幫助其重返社會(huì)。未成年人犯罪記錄封存制度的根據(jù)還在于，它體現(xiàn)了國家責(zé)任和個(gè)人權(quán)利之間的平衡，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體體現(xiàn)。[6]雖然國家刑事司法目的是保護(hù)社會(huì)，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪的未成年人給予應(yīng)有的刑事懲戒，但從國家責(zé)任的角度來看，未成年人犯罪是一個(gè)社會(huì)病態(tài)現(xiàn)象，更多的是家庭、學(xué)校、政府和社會(huì)等各方面的責(zé)任。國家在通過懲罰犯罪而達(dá)致保護(hù)社會(huì)的目的的同時(shí)，更應(yīng)該承擔(dān)起由于其本身原因所導(dǎo)致的未成年人犯罪的責(zé)任，主動(dòng)封存或消滅未成年人的犯罪記錄或前科。

此外，還有學(xué)者從“越軌心理”“重新犯罪”“再社會(huì)化”等角度論證了未成年人犯罪記錄封存（犯罪前科消滅）制度的正當(dāng)性。[7]這些都成為我國2012年新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定未成年人犯罪記錄封存制度的理念基石。

（二） 未成年人犯罪記錄封存制度入法的實(shí)踐鋪墊

從成文的法律規(guī)定來看。《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定：“釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候加以銷毀。”與之相類似，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)》第21條規(guī)定：“對(duì)少年犯罪的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。……少年犯罪的檔案不得在其后的成年訴訟案件中加以引用。”很多國家的法律當(dāng)中也都有未成年人犯罪前科消滅的規(guī)定，如法國《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定：“對(duì)未滿18歲的未成年人作出的裁判決定，在此種決定作出起3年期限屆滿后，如未成年人已經(jīng)得到再教育，即使其已經(jīng)達(dá)到成年年齡，少年法庭得應(yīng)其本人申請(qǐng)、檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)或依職權(quán)，決定從犯罪記錄中撤銷與前項(xiàng)裁判相關(guān)的登記卡；經(jīng)宣告撤銷犯罪記錄登記卡時(shí)，有關(guān)原決定的記述不得留存于少年犯罪記錄中；與此裁判相關(guān)的犯罪記錄卡應(yīng)銷毀。”《俄羅斯刑法典》第18條第4款規(guī)定：“一個(gè)人在年滿18周歲之前實(shí)施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86條規(guī)定的程序被撤銷時(shí)，在認(rèn)定累犯時(shí)不得計(jì)算在內(nèi)。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第96條第4款規(guī)定，被 附條件執(zhí)行刑罰的少年在考驗(yàn)期屆滿前經(jīng)受住考驗(yàn)的，審判機(jī)關(guān)命令注銷犯罪記錄。《德國少年法院法》第97條規(guī)定，少年法官既可依職權(quán)，主動(dòng)宣布消除犯罪記錄，亦可依被判刑少年、監(jiān)護(hù)人、法定人、檢察官、少年法院幫助機(jī)構(gòu)的代表等多方的申請(qǐng)宣布消除犯罪記錄。這些國際規(guī)則和國外法律的相關(guān)規(guī)定，都為我國引入未成年人犯罪記錄封存制度提供了參考和依據(jù)。同時(shí)，我國的相關(guān)法律規(guī)定，也為該制度的入法提供了立法上的鋪墊。如《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第57條第三款規(guī)定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”《刑法修正案（八）》在《刑法》第100條增加1款作為第2款規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。”

從我國司法實(shí)踐的操作來看。早在2012年新《刑事訴訟法》出臺(tái)之前，我國許多省市就進(jìn)行了未成年人犯罪記錄封存（前科消滅）的嘗試。2004年，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)法院提出《未成年人前科消滅實(shí)施辦法》，對(duì)初犯、偶犯，且罪行較輕的未成年犯罪人，如果確有悔過表現(xiàn)，遵紀(jì)守法不致再犯新罪的，可由法院作出撤銷前科裁定，出具前科消滅證明書。2007年，四川省彭州市法院出臺(tái)了《少年犯“前科消滅”試行方案》，對(duì)于在校未成年人的過失犯罪或危害性不大的輕微刑事犯罪，經(jīng)申請(qǐng)可以裁定撤銷其刑事處罰記錄，相關(guān)刑事法律文書不再記入檔案。2008年，山東省青島市李滄區(qū)開始對(duì)未成年犯實(shí)施前科封存制度。[8] 2009年3月25日最高人民法院出臺(tái)《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》，明確提出要“配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果”。2010年9月1日起施行的《貴州省未成年人保護(hù)條例》第50條規(guī)定，對(duì)違法和輕微犯罪的未成年人，可以試行違法和輕罪記錄消除制度。2010年底，河南省法院系統(tǒng)在平頂山、新鄉(xiāng)法院開展了未成年人初犯、偶犯“前科封存”試點(diǎn)工作，對(duì)于被判5年以下有期徒刑，主觀惡性不大，不會(huì)危害社會(huì)的未成年人初犯、偶犯，家人可以申請(qǐng)封存犯罪記錄，被封存犯罪記錄的38名未成年人中，已經(jīng)有10人考上大學(xué)，6人返回高中就讀，22人順利就 業(yè)。[9]上海市檢察機(jī)關(guān)從2004年開始探索未成年人刑事污點(diǎn)限制公開（即相對(duì)不起訴記錄消滅）制度，截止2010年3月全國“兩會(huì)”召開時(shí)，上海市檢察機(jī)關(guān)共對(duì)91名未成年人的相對(duì)不起訴記錄采取了限制公開措施，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。無一再犯，回歸社會(huì)后均表現(xiàn)良好。其中，順利就業(yè)的52人，順利續(xù)學(xué)的37人（已有7人被大學(xué)錄取），順利出國的2人。[10]這些有益的嘗試，以司法先行的模式為立法工作提供了鮮活的樣板，同國內(nèi)外的相關(guān)立法一道，在實(shí)踐的層面為未成年人犯罪記錄封存制度在刑事法領(lǐng)域的誕生做好了鋪墊。

二、操作困境：現(xiàn)有規(guī)范與制度下的適用難題

未成年人犯罪記錄封存制度被納入我國刑事訴訟法之后，緊隨其后的就應(yīng)當(dāng)是對(duì)其適用問題的探討。因?yàn)?，隨著中國特色社會(huì)主義法律體系的基本形成，③ “法學(xué)界的任務(wù)已經(jīng)由單純的法制建構(gòu)更多地轉(zhuǎn)向了對(duì)法律解釋與適用的探討。”[11]這不僅僅是因?yàn)?ldquo;造法易、執(zhí)法難（Facile est ferre leges，tueri difficile.）”[12]，更主要的原因在于該法條本身過于原則、缺乏可操作性以及其他法律法規(guī)與之存在嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。

（一） 自身規(guī)定過于原則，缺乏可操作性

2012年新修訂的《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)的犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”通過該條規(guī)定，可以看出“未成年人犯罪記錄封存制度”適用的主體條件是已滿14周歲未滿18周歲的未成年人；適用的刑罰條件是被法院的生效判決判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人；封存效力是未成年人的犯罪記錄一經(jīng)封存，除法律規(guī)定的例外情形外，司法機(jī)關(guān)不得向任何單位和個(gè)人提供，不允許其他人員查閱、摘抄或者復(fù)制。允許查詢的例外規(guī)定為兩種，一是司法機(jī)關(guān)為辦案需要；二是有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢。有關(guān)單位依法進(jìn)行查詢之后，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密，不得泄露。但是，這些規(guī)定對(duì)于如何在實(shí)踐中進(jìn)行具體的操作卻顯得捉襟見肘，尚存在諸多未竟的課題。

1. 封存的決定主體與執(zhí)行主體不明確

對(duì)未成年人犯罪記錄進(jìn)行封存，首先需要明確的是決定封存的主體與執(zhí)行主體，即由誰來決定哪些單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存。2012年10月16日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第八十次會(huì)議審議通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第504～507條，2012年12月3日通過的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第320條和2012年11月5日最高人民法院審判委員會(huì)第1559次會(huì)議通過的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第490條，分別規(guī)定了人民檢察院、公安機(jī)關(guān)和人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存。從執(zhí)行主體上看，公、檢、法三家都是封存的執(zhí)行主體。但是，可能知曉未成年人犯罪記錄的主體還包括未成年犯管教所、未成年人所在的學(xué)校、單位、居住地基層組織以及刑事案件的當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人等，對(duì)于這些單位和個(gè)人所掌握的未成年人的犯罪記錄是否應(yīng)當(dāng)封存，相關(guān)的法律和司法解釋中都沒有明確。在決定封存的主體方面，新修訂的《刑事訴訟法》第275條和相關(guān)的司法解釋也都并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。

2. 封存的程序、內(nèi)容等不具體

在確定對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存后，封存什么、如何進(jìn)行封存、封存之后檔案的保管等具體如何操作便成為亟待解決的問題。新刑訴法沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，目前相關(guān)司法解釋當(dāng)中只有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 （試行）》第504條對(duì)封存內(nèi)容及相關(guān)的操作程序進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對(duì)封存程序、封存內(nèi)容等涉及到實(shí)際操作的內(nèi)容都是只字未提。其他可能知曉未成年人犯罪記錄的未成年犯管教所、未成年人所在的學(xué)校、單位、居住地基層組織以及刑事案件的當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人等如何對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存更是成了“哥德巴赫猜想”。

3. “但書”的規(guī)定模糊

新刑訴法第275條第2款但書規(guī)定，司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。第一個(gè)問題是這里的司法機(jī)關(guān)包不包括公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)？因?yàn)閷?duì)于“司法機(jī)關(guān)”的范圍，通常僅指人民檢察院和人民法院，公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)是不包括在其中的。[13]第二個(gè)問題是“為辦案需要”如何理解，查詢是出于何種目的？是為了在其后的成年人訴訟中加以運(yùn)用、為了追究漏罪、為了從中查詢其他線索，還是為了對(duì)其進(jìn)行有針對(duì)性的教育以幫助其順利回歸社會(huì)？辦案的范圍是什么，是刑事案件還是民事、行政案件，抑或三種案件都可以？第三個(gè)問題是“有關(guān)單位”究竟是指哪些單位？這些單位應(yīng)當(dāng)依照什么樣的程序、基于何種理由查詢犯罪記錄？第四個(gè)問題是“國家規(guī)定”到底是什么規(guī)定？這些直接關(guān)涉如何適用該制度的詞語意指不明、含義模糊，適用起來沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可以參照。

4. 缺乏相應(yīng)的救濟(jì)措施

新刑訴法第275條第2款規(guī)定，依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。但是，刑訴法和2012年5月10日“兩高三部”④印發(fā)的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中均未規(guī)定有關(guān)人員和機(jī)構(gòu)違法泄露未成年被追訴者的犯罪信息時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，未成年當(dāng)事人及其法定人、近親屬、訴訟人通過何種途徑來進(jìn)行維權(quán)。再者，如果依法應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行封存的主體不封存應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，沒有相應(yīng)法律責(zé)任的威懾，該法律制度就很難得到貫徹落實(shí)。

可以說，新刑訴法第275條關(guān)于“未成年人犯罪記錄封存制度”抽象、原則、缺乏實(shí)際操作性的規(guī) 定，注定了該制度在司法適用中存在難以擺脫的困境。雖然說“為便于適用和遵守起見，條文固應(yīng)力求其少，文字尤力求其短，以免卷帙浩繁，人民有無所適從之嘆。”[14]但是，法律的內(nèi)容確定是刑事法治的基本要求，“不確定性在法律中受到非難（Infinitum in jure reprobatur）”。[12]（5）缺乏可操作性的規(guī)范便失去了一項(xiàng)法律規(guī)范所應(yīng)有的指引功能，最終將淡出執(zhí)法者的視野而被束之高閣。

（二） 系統(tǒng)協(xié)調(diào)性不夠

新刑訴法第275條確立的“未成年人犯罪記錄封存制度”之操作困境的形成，除了該條文規(guī)定過于原則、實(shí)際可操作性差的原因之外，另一主要原因就是其與相關(guān)的法律法規(guī)不協(xié)調(diào)。

1. 與部分法律法規(guī)不協(xié)調(diào)

《刑法修正案（八）》第6條和第19條分別對(duì)《刑法》第65條進(jìn)行修正，在《刑法》第100條增設(shè)了一款，該兩條關(guān)于前科報(bào)告義務(wù)的免除以及不構(gòu)成累犯的規(guī)定，消除了“前科”這一標(biāo)簽對(duì)未成年人的刑事法律評(píng)價(jià)。但是，其實(shí)際效果卻是有限的，因?yàn)榍翱茦?biāo)簽除了刑事法律上的評(píng)價(jià)外，還包括民事、行政法律上的評(píng)價(jià)。如《公務(wù)員法》第24條規(guī)定：“曾經(jīng)犯罪受過刑事處罰的，不得錄用為公務(wù)員。”《法官法》第10條、《檢察官法》第11條和《人民警察法》第26條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任法官、檢察官、人民警察。《律師法》第7條規(guī)定：“受過刑事處罰的人，過失犯罪除外，不予頒發(fā)律師職業(yè)證書。”《教師法》第14條規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不得取得教師資格；已經(jīng)取得的，喪失教師資格。其他的諸如《拍賣法》《會(huì)計(jì)法》《商業(yè)銀行法》《公司法》《證券法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律法規(guī)都對(duì)受過刑事處罰的公民進(jìn)行了從業(yè)資格的限制。這些法律法規(guī)的存在，將有前科劣跡的“另類人員”阻擋在一些“體面”的工作大門之外，必將使未成年人犯罪記錄封存制度在實(shí)施中“大打折扣”。

2. 與部分行政規(guī)章不協(xié)調(diào)

如《公安部重點(diǎn)人口管理規(guī)定》將五類20項(xiàng)人員規(guī)定為公安機(jī)關(guān)的重點(diǎn)管理人員。其中第四類就是因故意違法犯罪被刑滿釋放、解除勞動(dòng)教養(yǎng)不滿五年的。針對(duì)這些被納入重點(diǎn)人口管理范圍的人員，公安機(jī)關(guān)會(huì)深入社區(qū)、街道等進(jìn)行調(diào)查走訪，了解重點(diǎn)人口的相關(guān)信息，進(jìn)行重點(diǎn)控制和定期的幫助教育。再如，公安機(jī)關(guān)的戶籍管理制度詳細(xì)記載了該公民的違法犯罪情況及服刑情況，而戶籍又與每一位公民的出生、上學(xué)、結(jié)婚、就業(yè)、遷移等息息相關(guān)。此外，在公民從事特定行業(yè)的職業(yè)時(shí)，都要求公安機(jī)關(guān)出具有無犯罪記錄的證明。這些規(guī)定都對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的實(shí)施提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

三、未來走向：近景與遠(yuǎn)景的蠡測(cè)

（一） 近景：目前條文的完善與協(xié)調(diào)

1. 增強(qiáng)規(guī)范自身的可操作性

第9篇：刑法所有條例范文

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)范圍；自然人破產(chǎn)；必要性；配套制度

OntheStudyoftheConstructionoftheInsolvencyofNaturalPersonsofChina

Abstract：ThenewbankruptcylawofChinawouldhavebeenthefirsttimetoexpandthescopeoftheinsolvencyofallcorporateenterprises,butstillmeanthattheexistinglawsarestillonlyallowedtocorporatebankruptcy,tonaturalandasgeneralcivilentitieswiththeinsolvencyofnaturalpersonsnoteligible.InChina,the135thofthebankruptcylaw,liquidationofotherorganizationsoutsidethecorporateprovidedbyotherlawsasbankruptcyliquidation,inthelightoftheprovisionsofthislawisapplicableprocedures.Afterthebankruptcyofindividual-ownedenterprisesandthepartnershipenterprises,themanshouldberesponsibletodebtofsettlemententerprisewithallitsproperty,ifwhosepropertyinsufficienttosatisfythedebt,theyareonthesameissuesfacingbankruptcy.InChina,thelackofpracticalpersonalbankruptcysystemisincomplete.Therefore,China''''smarketeconomydevelopmentofanobjectiveneed,Chinashouldexpandtheeligibilityofthemainpartofinsolvencylaw,establishandimprovethepersonalbankruptcysystem.

Keywords:Bankruptcyscope;Naturalbankruptcy;Necessityofbuildingsystems;Supportingsystems

引言

破產(chǎn)（bankruptcy）一詞源于16世紀(jì)意大利語“BancaRotta”，意即為“砸爛的板凳”。根據(jù)中世紀(jì)意大利商業(yè)城市的習(xí)慣，商人在市中心交易市場(chǎng)各有自己的板凳，當(dāng)某個(gè)商人不能償付債務(wù)時(shí)，其債權(quán)人就砸爛他的板凳，從而使其喪失經(jīng)營資格。[1]從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上來看，破產(chǎn)是指經(jīng)營失敗導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體解體的一種客觀狀態(tài)，是經(jīng)濟(jì)主體消亡的一種方式。從法律意義上講，破產(chǎn)是指?jìng)鶆?wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人的申請(qǐng)，將債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)依法分配給債務(wù)人的特定法律程序。我國新《破產(chǎn)法》第2條把使用范圍擴(kuò)大到所有企業(yè)法人，但這意味著我國現(xiàn)行法律仍只允許商法人破產(chǎn)，商自然人和作為一般民事主體的自然人不具有破產(chǎn)資格。根據(jù)我國目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大破產(chǎn)法主體資格范圍，除了法人，也應(yīng)承認(rèn)商自然人、自然人的破產(chǎn)能力，即無論商事主體或是民事主體均可宣告破產(chǎn)，同時(shí)，為避免建立個(gè)人破產(chǎn)制度的消極影響，應(yīng)完善個(gè)人破產(chǎn)的相關(guān)配套制度。

一、關(guān)于破產(chǎn)范圍及自然人破產(chǎn)能力

破產(chǎn)范圍就是指一國破產(chǎn)立法所允許的破產(chǎn)主體的范圍,判斷某一市場(chǎng)主體有無破產(chǎn)能力就要看其是否在破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)范圍之內(nèi)。根據(jù)我國新《破產(chǎn)法》規(guī)定，我國破產(chǎn)范圍實(shí)際上還是法人企業(yè)，排除了非法人企業(yè)的破產(chǎn)資格，也就是說，作為非法人實(shí)體的自然人并不具有破產(chǎn)能力，這與我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)及世界慣例是不合宜的。

（一）破產(chǎn)范圍

破產(chǎn)范圍，及破產(chǎn)法所適用的主體范圍。破產(chǎn)范圍的大小，反映了一國破產(chǎn)立法的水平和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度，是破產(chǎn)立法的重要任務(wù)。依照現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，在我國目前只有企業(yè)法人才可以適用破產(chǎn)程序，其適用范圍過于狹窄，既不能解決我國實(shí)踐中大量非法人企業(yè)商主體的破產(chǎn)債務(wù)問題，也不利于平等市場(chǎng)主體的構(gòu)建和債權(quán)人利益的公平保護(hù)，嚴(yán)重地阻礙了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善。按照武漢大學(xué)博士文杰的說法，我國破產(chǎn)法在適用主體上無疑是另類，即破產(chǎn)主體的范圍既不是意大利式的“商人破產(chǎn)主義”，亦非英美式的“一般破產(chǎn)主義”，而是“有中國特色的企業(yè)法人破產(chǎn)主義”。[2]因此，從長(zhǎng)遠(yuǎn)出發(fā)，破產(chǎn)法適用范圍的擴(kuò)張無疑是非常重要的。許多學(xué)者提出了自己的見解，但如何合理的界定破產(chǎn)范圍，學(xué)術(shù)界尚有不同意見：

1．所有主體說。主張?jiān)谖覈⑦m用于所有民事主體、經(jīng)濟(jì)主體和商事主體的統(tǒng)一破產(chǎn)法典，即在破產(chǎn)能力上或破產(chǎn)資格上實(shí)行一般破產(chǎn)主義；

2．所有企業(yè)與商自然人說。主張除消費(fèi)者之外的從事商事活動(dòng)的個(gè)人、非法人企業(yè)、法人企業(yè)都能夠破產(chǎn)；

3．企業(yè)法人說。主張只有企業(yè)法人才能成為破產(chǎn)主體。該學(xué)說其實(shí)是維持破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)范圍規(guī)定的現(xiàn)狀；

4．所有企業(yè)說。主張?jiān)诜ㄈ似髽I(yè)破產(chǎn)的基礎(chǔ)上，將不具有法人資格的民事、經(jīng)濟(jì)主體納入破產(chǎn)法的適用范圍,即賦予合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及其他不具有企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)組織破產(chǎn)主體的資格。只要這些企業(yè)經(jīng)過登記，就有破產(chǎn)能力。

以上四種觀點(diǎn)具有代表性，其主張的破產(chǎn)范圍由大到小進(jìn)行排列，其中第一種觀點(diǎn)即破產(chǎn)法的一般破產(chǎn)主義，主張自然人可以破產(chǎn)，目前為大多數(shù)發(fā)達(dá)國家立法所采納，但為中國目前的破產(chǎn)法所不允，而筆者認(rèn)為正是應(yīng)該改進(jìn)的地方。

（二）自然人破產(chǎn)能力

破產(chǎn)能力是民事主體依法獲得的破產(chǎn)資格。由于破產(chǎn)是一種民事行為，從事破產(chǎn)行為必須具有與之相適應(yīng)的破產(chǎn)能力。在民法上，自然人權(quán)利能力與法人權(quán)利能力有著重大區(qū)別。自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，人人皆有，且是無差別的，因此自然人的破產(chǎn)能力是相同的，不同個(gè)體的破產(chǎn)能力不因出身、民族、年齡、職業(yè)、受教育程度的差異而有所不同。各國的立法政策上對(duì)普通自然人的破產(chǎn)能力所持的態(tài)度，可以分為兩類：一類是普通自然人有破產(chǎn)能力。采一般破產(chǎn)主義立法例的國家，不區(qū)分自然人的生理狀況，例如自然人是否有行為能力，也不區(qū)分自然人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)屬性，例如自然人是否為商人，對(duì)所有自然人的破產(chǎn)能力均予承認(rèn)。一般破產(chǎn)主義濫觴于十三世紀(jì)下半葉西班牙頒的《七章律》，該法突破了古羅馬時(shí)期以來破產(chǎn)只適用于商人的傳統(tǒng)，首次將破產(chǎn)適用于非商人。此后，包括美國、英國、德國、日本等國在內(nèi)，世界上大多數(shù)國家均相繼采取了一般破產(chǎn)主義。承認(rèn)所有自然人包括非商人的普通自然人有破產(chǎn)能力，已成為世界破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢(shì)。另一類是普通自然人沒有破產(chǎn)能力。采商人破產(chǎn)主義立法例的國家，繼承古羅馬法的傳統(tǒng)，只承認(rèn)具有商人身份的自然人有破產(chǎn)能力，不承認(rèn)普通自然人的破產(chǎn)能力。法國、意大利、比利時(shí)、阿根廷等國的破產(chǎn)立法采商人破產(chǎn)主義，由于這些國家不承認(rèn)普通自然人的破產(chǎn)能力，普通自然人發(fā)生支付不能時(shí)，只能通過民事執(zhí)行程序中的參與分配制度來解決債權(quán)債務(wù)問題。

盡管各國的破產(chǎn)立法政策不同，對(duì)普通自然人的破產(chǎn)能力所持的態(tài)度也不同，但從我國的情況看，我國應(yīng)采一般破產(chǎn)主義，承認(rèn)任何自然人都有破產(chǎn)能力。理由是我國傳統(tǒng)上屬于民商合一的國家，在我國經(jīng)濟(jì)生活中并沒有產(chǎn)生享有特殊利益的商人這一特殊階層，任何自然人都會(huì)隨時(shí)從事商業(yè)活動(dòng)，商人與非商人沒有嚴(yán)格界線，他人也無從判斷某人是有經(jīng)商習(xí)慣還是偶爾為之，因此，我國沒有采取商人破產(chǎn)主義的必要。有人雖然承認(rèn)我國應(yīng)當(dāng)采一般破產(chǎn)主義，但認(rèn)為有破產(chǎn)能力的自然人還必須是有完全民事行為能力人，未成年人，除準(zhǔn)治產(chǎn)人以外，以及成年但長(zhǎng)期喪失行為能力的人一般不涉及個(gè)人破產(chǎn)問題。還有人認(rèn)為，應(yīng)只允許縣以上城市的城鎮(zhèn)居民破產(chǎn)，而不允許農(nóng)民和縣以下的城鎮(zhèn)居民破產(chǎn)。本文認(rèn)為，普通自然人獲得破產(chǎn)能力的理論基礎(chǔ)，仍是由于其具有民事權(quán)利能力。既有權(quán)利能力，則具有充任民事法律關(guān)系主體的法律資格，可以享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。而在實(shí)體法上可以承擔(dān)民事義務(wù)，在程序法上就可以成為程序主體。行為能力只是某人能否獨(dú)立實(shí)施民事法律行為以及是否需要人的問題，不會(huì)影響到該人的權(quán)利能力。因此，只要具有權(quán)利能力，就應(yīng)有破產(chǎn)能力，可以成為破產(chǎn)法適用的對(duì)象，而不論其是否有行為能力，更不問是否是農(nóng)民和縣以下的城鎮(zhèn)居民。從另一方面看，普通自然人可能發(fā)生破產(chǎn)的情形，最主要的是個(gè)人消費(fèi)者的破產(chǎn)。而無論有無行為能力，也無論居住在何方，是否是農(nóng)民，任何自然人都可以成為消費(fèi)者。對(duì)不同身份消費(fèi)者的破產(chǎn)能力，自然也應(yīng)是一視同仁的。目前我國的立法現(xiàn)狀，是不承認(rèn)個(gè)人的破產(chǎn)能力，而在破產(chǎn)法草案雖有承認(rèn)商自然人破產(chǎn)，但頒布后的新破產(chǎn)法又莫名其妙的刪去了，實(shí)在令人遺憾。

二、建立我國自然人破產(chǎn)制度的必要性

關(guān)于自然人破產(chǎn)的必要性，許多學(xué)者、法律工作者從不同的角度進(jìn)行了分析論證，有人從法理的角度，有人從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，還有我們的法律實(shí)踐者從實(shí)務(wù)的角度對(duì)破產(chǎn)立法提出了要求，如重慶市高級(jí)人民法院執(zhí)行局的干部謝淵提出的由于《民事訴訟法》第235條第五項(xiàng)的立法缺陷，執(zhí)行程序虛有其表，實(shí)踐中法官迫于結(jié)案率的壓力將其演變成了“終結(jié)本次執(zhí)行程序”的不合法現(xiàn)象[3]。因此從我國現(xiàn)實(shí)出發(fā)，筆者建議我國應(yīng)將自然人納入我國破產(chǎn)法的范圍。

（一）個(gè)人商行為的普遍化趨勢(shì)

個(gè)人商行為的普遍化是我國改革開放的結(jié)果。到目前為止，個(gè)人商行為而構(gòu)成的非公有制經(jīng)濟(jì)成分在國民經(jīng)濟(jì)中所占的比例越來越大。根據(jù)改革開放以來各年經(jīng)濟(jì)年鑒及有經(jīng)濟(jì)管理論有關(guān)建立我國個(gè)人破產(chǎn)制度的市場(chǎng)報(bào)告顯示，我國個(gè)體經(jīng)濟(jì)總量正逐年以較高的速度增長(zhǎng)。值得注意的是，由于城鄉(xiāng)居民經(jīng)營行為所建立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體一般有規(guī)模小、資金少、技術(shù)力量薄弱等特征。所以,在發(fā)展中也出現(xiàn)不少問題，尤其在近年來市場(chǎng)進(jìn)一步開放，競(jìng)爭(zhēng)加劇的情況下，個(gè)體經(jīng)濟(jì)的淘汰率十分高，如何使企業(yè)在陷入經(jīng)濟(jì)困境、對(duì)債務(wù)喪失支付能力的情況下依照科學(xué)的制度出局，是各界共同關(guān)心、但一直未能解決的問題?，F(xiàn)實(shí)中，個(gè)體企業(yè)的出局前和出局后場(chǎng)面險(xiǎn)象環(huán)生，賴賬、逃債、三角債乃至以刑事暴力手段實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情形比比皆是，筆者認(rèn)為這與我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用主體的狹隘主義不無關(guān)系。因此，我國一是要建立非法人經(jīng)濟(jì)組織破產(chǎn)制度，二是要應(yīng)建立個(gè)人破產(chǎn)制度，允許個(gè)人在經(jīng)營失敗，受到牽連時(shí)得以保持最基本的生存需要，防止用不公平和非法手段實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

（二）實(shí)施消費(fèi)信貸政策的需要

個(gè)人消費(fèi)信貸種類的不斷擴(kuò)大和數(shù)額的急劇攀升是我國建立個(gè)人破產(chǎn)制度的另一事實(shí)依據(jù)。為了適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的需要，進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國近年來采取了一系列旨在啟動(dòng)消費(fèi)內(nèi)需的政策，其中最主要的是為社會(huì)消費(fèi)者提供信貸，允許消費(fèi)者根據(jù)個(gè)人及家庭收入狀況通過按揭、分期付款、預(yù)期透支的方式購置房屋、汽車等消費(fèi)品，并提供耐用生活品及辦公設(shè)備、教育、旅游等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)。這種消費(fèi)信貸政策，一方面可刺激國內(nèi)消費(fèi)增長(zhǎng)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但另一方面又極易導(dǎo)致家庭或個(gè)人到期無能還債的情形出現(xiàn)。怎樣確保消費(fèi)信貸借、貸雙方的權(quán)利，繼續(xù)推行刺激消費(fèi)增長(zhǎng)的擴(kuò)大內(nèi)需政策，筆者認(rèn)為，允許個(gè)人破產(chǎn)作為最后一道防線是十分必要的。

（三）經(jīng)濟(jì)全球化及與國際慣例相符的要求。

全球統(tǒng)一大市場(chǎng)的逐步形成，意味著地域的陷落，國與國的關(guān)系將更加密切。作為上層建筑的法律制度必然會(huì)沿著國際一體化的方向發(fā)展。在法律體系所有構(gòu)成成員中，以調(diào)整平等主體間經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主的民商法律無疑將會(huì)是最需要并且是最容易實(shí)現(xiàn)國際化的部分，因此從這一角度出發(fā)，借鑒國外的做法，建立我國個(gè)人破產(chǎn)制度是可行的。

另外，原來不利于債務(wù)人的破產(chǎn)有罪主義、破產(chǎn)懲戒主義和破產(chǎn)不免責(zé)主義三大制度紛紛為各國立法所取消，并確立了破產(chǎn)無罪主義、破產(chǎn)不懲戒主義和破產(chǎn)免責(zé)主義。賦與自然人破產(chǎn)能力更有利于社會(huì)的發(fā)展，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律，是人類理性共同的選擇。同時(shí)，我國加入WTO的事實(shí)也要求國內(nèi)法律制度，尤其涉及投資、貿(mào)易領(lǐng)域的商事制度必須盡快與國際慣例接軌，這樣個(gè)人破產(chǎn)制度便從可能性變成實(shí)踐中的急需品。

三、我國自然人破產(chǎn)制度的構(gòu)建

考察西方自然人破產(chǎn)制度的立法例，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國自然人破產(chǎn)制度的構(gòu)建主要有幾個(gè)方面。即：如何確立自由財(cái)產(chǎn)制度；許可免責(zé)制度；人格破產(chǎn)與復(fù)權(quán)制度；破產(chǎn)無效行為制度和撤銷權(quán)制度；“小破產(chǎn)”程序。

（一）自由財(cái)產(chǎn)制度

所謂自由財(cái)產(chǎn)，是指在破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)人所擁有的，不受破產(chǎn)程序干預(yù)和限制，可以自由支配和處分的那部分財(cái)產(chǎn)。該部分財(cái)產(chǎn)主要有兩部分組成，一部分是專屬于破產(chǎn)人自身的權(quán)利，通常與破產(chǎn)人的人身權(quán)利聯(lián)系在一起，如身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)及其損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。另外一部分是法律上明文規(guī)定不得扣押的財(cái)產(chǎn)，如破產(chǎn)人及其親屬必需的衣物、生活用品等。這些通常是有精神價(jià)值或?qū)彝ビ刑厥饧o(jì)念意義的物品。在美國，自由財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)為申請(qǐng)人的動(dòng)產(chǎn)和某些權(quán)益，如依據(jù)法院判決得到的夫妻扶養(yǎng)費(fèi)、因工傷事故獲得的賠償金等。在大部分州，自由財(cái)產(chǎn)還包括申請(qǐng)人擁有的房地產(chǎn)中的一部分。在香港，破產(chǎn)受托人不得變賣為滿足破產(chǎn)人及其家庭基本需要的必需物品，包括衣物、寢具、家具、家居設(shè)備及供應(yīng)品。我國民事訴訟法第223條規(guī)定，在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)“應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必需品”，這體現(xiàn)了自由財(cái)產(chǎn)制度的基本精神，可藉此做出列舉性規(guī)定。[4]

（二）嚴(yán)格的許可免責(zé)制度

破產(chǎn)免責(zé)制度，是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定，對(duì)于債務(wù)人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)，在法定范圍內(nèi)免除其繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任。免責(zé)制度本身“實(shí)質(zhì)上否定了自然人承擔(dān)無限責(zé)任的能力”。[5]免責(zé)制度在有限責(zé)任面前毫無用武之地，所以免責(zé)制度必定是與對(duì)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的自然人破產(chǎn)結(jié)合在一起的。需要指出的是，并非所有債務(wù)都適用免責(zé)制度，根據(jù)法律規(guī)定的債務(wù)人必須支付的費(fèi)用不在免責(zé)之列。如，基于公平和公序良俗的民法基本原則，有些債務(wù)不能根據(jù)破產(chǎn)免責(zé)而獲免除，這些債務(wù)由自由財(cái)產(chǎn)支付或在破產(chǎn)人再生過程中隨時(shí)支付：(1)破產(chǎn)人應(yīng)支付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)；(2)破產(chǎn)人已與他人在勞務(wù)合同中約定的勞務(wù)履行義務(wù)；(3)因破產(chǎn)人故意或惡意造成他人人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失而引起的債務(wù)；(4)破產(chǎn)人違反刑事法規(guī)、行政法規(guī)而被處以的罰金、罰款；(5)其他不應(yīng)免除的支付義務(wù)。這說明免責(zé)制度是有條件的免責(zé)，是相對(duì)而非絕對(duì)的免責(zé)。這一許可免責(zé)制度同樣可以適用于自然人破產(chǎn)。債務(wù)人在多大程度上可以得到債務(wù)豁免，取決于其償還債務(wù)的誠信與積極程度。

（三）破產(chǎn)無效行為制度和撤銷權(quán)制度

破產(chǎn)無效行為制度，是指?jìng)鶆?wù)人在破產(chǎn)宣告前的一定期限內(nèi)實(shí)施損害債權(quán)人利益的行為（如以轉(zhuǎn)移、隱匿、不正當(dāng)處分等手段減少自身財(cái)產(chǎn)等），依破產(chǎn)法的特別規(guī)定構(gòu)成無效行為的制度，其法律效果是經(jīng)破產(chǎn)無效行為轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)或利益回歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。撤銷權(quán)制度，則是指?jìng)鶆?wù)人在破產(chǎn)宣告前的一定期限內(nèi)，實(shí)施損害債權(quán)人利益的行為，破產(chǎn)管理人可以請(qǐng)求法院予以撤銷的制度，其法律效果同樣是被撤銷行為轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)或利益回歸于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。而之所以設(shè)置這兩種不同的制度，是以是否涉及到相對(duì)人利益來做區(qū)分的，也是為保護(hù)善意第三人利益而做的不同規(guī)定，前者適用于不涉及到第三方利益時(shí)，而后者則涉及到善意第三人已經(jīng)取得的利益。如美國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)申請(qǐng)人在遞交申請(qǐng)時(shí)用欺騙或不誠實(shí)方法申報(bào)其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，其仍有償還債務(wù)的義務(wù)。而對(duì)于無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，非正常壓價(jià)出售財(cái)產(chǎn)的，對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，對(duì)未到期的債務(wù)提前清償以及放棄債權(quán)等其他危害債權(quán)人利益的行為，因涉及相對(duì)交易人的利益，故不宜一律宣告無效。[6]

（四）人格破產(chǎn)與復(fù)權(quán)制度

人格破產(chǎn)源于法國破產(chǎn)法，是指?jìng)鶆?wù)人受破產(chǎn)宣告后被限制或喪失某些公民權(quán)利和職業(yè)權(quán)利,這些權(quán)利可以是私法上的，也可以是公法上的。有學(xué)者認(rèn)為自然人人格破產(chǎn)表現(xiàn)為其在生活消費(fèi)、行動(dòng)自由和社會(huì)權(quán)利上受到的限制。人格破產(chǎn)在一定程度上體現(xiàn)了破產(chǎn)懲戒主義。在香港,雖然破產(chǎn)者可以保留工作，但他們會(huì)被拒絕繼續(xù)擔(dān)任某些職業(yè),如律師和公職；破產(chǎn)者申請(qǐng)信用貸款前，必須披露破產(chǎn)身份；離港出外旅行自由也受到一定限制。我國臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定破產(chǎn)人喪失下列權(quán)利:公職人員候選人資格、律師資格、會(huì)計(jì)師獨(dú)立核算、商務(wù)仲裁人資格、建筑師資格、工商業(yè)同業(yè)公會(huì)會(huì)員代表資格、農(nóng)會(huì)會(huì)員、漁會(huì)會(huì)員資格、合作社社員資格、技師資格等。日本法律規(guī)定破產(chǎn)人喪失公證人資格、司法修習(xí)生資格、公安委員資格等。德國法律規(guī)定破產(chǎn)人喪失參審員資格、榮譽(yù)法官資格、監(jiān)護(hù)人資格等。在英國,近來有人建議對(duì)破產(chǎn)法進(jìn)行修改，應(yīng)規(guī)定指定破產(chǎn)管理人在認(rèn)為公眾利益應(yīng)受到保護(hù)的時(shí)候，應(yīng)向法庭提出申請(qǐng)對(duì)有關(guān)破產(chǎn)人實(shí)施“破產(chǎn)限制令”，其有效期間為2-15年，在此期間內(nèi)，破產(chǎn)人未經(jīng)法庭許可不得在有限公司中擔(dān)任管理人員；借貸500英磅以上須告之其破產(chǎn)歷史；如以與其破產(chǎn)前姓名不同的姓名與他人交易,則須告之原先的姓名。[7]而2002年9月2日,上海市靜安區(qū)法院在上海市率先推出《限制高消費(fèi)令》，這說明人格破產(chǎn)制度是克服“執(zhí)行難”、維護(hù)司法秩序的必然需要。

人格破產(chǎn)在一定程度上保留和體現(xiàn)了破產(chǎn)懲戒主義，這一制度對(duì)于自然人破產(chǎn)而言是必要的，因?yàn)樽匀蝗瞬⒉灰蚱淦飘a(chǎn)而被消滅主體資格，仍要從事多種社會(huì)活動(dòng)，而其財(cái)產(chǎn)變化情況的監(jiān)控難度又遠(yuǎn)大于商業(yè)組織體，自然人破產(chǎn)后因不正當(dāng)活動(dòng)而給相對(duì)人及社會(huì)公益造成損害的風(fēng)險(xiǎn)也遠(yuǎn)高于商法人或組織破產(chǎn)，因此各國在自然人破產(chǎn)方面廣泛設(shè)置了該制度。復(fù)權(quán)制度則是與人格破產(chǎn)制度相輔相成的，它是破產(chǎn)人得以于破產(chǎn)程序終結(jié)后的一段時(shí)間內(nèi)解除破產(chǎn)人的身份，消除其在破產(chǎn)期間在人身、行為方面所受限制，重新獲得與其它民事主體平等的法律地位的一種制度。一般來說，復(fù)權(quán)制度分為當(dāng)然復(fù)權(quán)制度和許可復(fù)制制度。它有兩種立法主義：申請(qǐng)復(fù)權(quán)主義和以當(dāng)然復(fù)權(quán)為主、申請(qǐng)復(fù)權(quán)為輔的立法主義。多數(shù)意見認(rèn)為，我國宜采取申請(qǐng)復(fù)權(quán)主義，因?yàn)樵谖覈飘a(chǎn)懲戒機(jī)制尚未成熟階段，采取申請(qǐng)復(fù)權(quán)主義更為權(quán)威、安全，有利于強(qiáng)化懲戒破產(chǎn)人的法律效果。關(guān)于解除人格破產(chǎn)的期限，各國規(guī)定不一。在香港，以前從未破產(chǎn)的人士可于破產(chǎn)4年后解除破產(chǎn)，曾破產(chǎn)多于一次的人士可于破產(chǎn)5年后解除破產(chǎn)。在加拿大，以前在破產(chǎn)3年后才可以申請(qǐng)清洗記錄，但近年已改為一年后便可以清洗破產(chǎn)記錄。在我國,此期限不宜太短，否則難以達(dá)到懲戒破產(chǎn)人的效果[8]

（五）設(shè)立“小破產(chǎn)”程序

除此之外，筆者認(rèn)為我國還應(yīng)設(shè)立小破產(chǎn)程序處理個(gè)人破產(chǎn)。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，所有破產(chǎn)案件均需要按照一般破產(chǎn)程序?qū)徖恚髽I(yè)破產(chǎn)程序、環(huán)節(jié)較為復(fù)雜，涉及方方面面。這對(duì)大多數(shù)自然人破產(chǎn)案件來說是不利的。故設(shè)立“小破產(chǎn)程序”，將一部分涉及面窄，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)較少，債權(quán)債務(wù)關(guān)系較明確的破產(chǎn)案件適用“小破產(chǎn)”程序，縮短審理時(shí)間，提高效率。如香港《破產(chǎn)條件》規(guī)定，破產(chǎn)案件中，如果法院掌握的證據(jù)或破產(chǎn)管理人向法院提出的報(bào)告表明債務(wù)人的資產(chǎn)不超過1萬港幣，視為小額破產(chǎn)，從而采用一系列簡(jiǎn)化程序以節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用[9]。在日本，當(dāng)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)數(shù)額不足100萬日元時(shí)，根據(jù)破產(chǎn)法第358條、第359條的規(guī)定采用小破產(chǎn)，以簡(jiǎn)化手續(xù)，節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間。[10]總之，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會(huì)中出現(xiàn)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益變得復(fù)雜，自然人破產(chǎn)制度的建立已刻不容緩。建立自然人破產(chǎn)制度，賦予自然人破產(chǎn)能力，讓不能抵償?shù)狡趥鶆?wù)的自然人宣告破產(chǎn)，從而使其擺脫債務(wù)、獲得重生，達(dá)到維護(hù)社會(huì)的繁榮穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。

四、自然人破產(chǎn)制度的配套制度建設(shè)

目前推行個(gè)人破產(chǎn)制度還存在種種障礙，正如李曙光所說，個(gè)人破產(chǎn)的立法肯定是要有的，只是目前條件還不成熟。社會(huì)征信體系的建立，還要有賴于各種配套制度的完善，只有在總體上建立了一套完善的財(cái)政、司法制度才能保證個(gè)人破產(chǎn)的順利進(jìn)行。為保障個(gè)人破產(chǎn)制度法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，迫切需要完善以下幾個(gè)方面的制度建設(shè)。

（一）完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記和存款實(shí)名制

通過建立和完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度，可以明確界定破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)范圍，使作為破產(chǎn)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)界限嚴(yán)格區(qū)別開來，使得破產(chǎn)管理人能夠迅速、清晰地管理破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，也可以在一定程度上防止破產(chǎn)人通過非法手段隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，從而使這部分財(cái)產(chǎn)得以用于破產(chǎn)分配。通過存款實(shí)名制，破產(chǎn)管理人可以掌握破產(chǎn)人的財(cái)務(wù)狀況，了解破產(chǎn)人的資金流動(dòng)情況，有利于查清破產(chǎn)人的個(gè)人信用狀況，同時(shí)也可防止破產(chǎn)人隱匿財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移資金。我國已經(jīng)于2000年4月1日起實(shí)行了個(gè)人存款實(shí)名制，關(guān)于存款實(shí)名制的法律規(guī)定也將呼之欲出，這表明，我國個(gè)人收入監(jiān)控制度正逐步建立和完善。

（二）積極推進(jìn)社會(huì)保障制度的建立與完善

社會(huì)保障制度和個(gè)人破產(chǎn)制度一樣，都是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相伴而生的現(xiàn)象，是解決“市場(chǎng)失靈”的重要手段，這一點(diǎn)己為各國發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所證明。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是通過市場(chǎng)來解決市場(chǎng)主體的生存和調(diào)節(jié)勞動(dòng)力需求的。個(gè)人和企業(yè)一樣，作為市場(chǎng)主體，一方面要進(jìn)行等競(jìng)爭(zhēng)，這就勢(shì)必會(huì)帶來破產(chǎn)和淘汰。由于破產(chǎn)人破產(chǎn)后資格受到限制，僅依其有限的由財(cái)產(chǎn)，難以走出困境，獲得重生。這需要國家發(fā)揮社會(huì)保障功能，對(duì)其基本生活予以保證。另一方面，為實(shí)現(xiàn)平等競(jìng)爭(zhēng)，市場(chǎng)主體也必須平等地分擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)這些風(fēng)險(xiǎn)以及各種災(zāi)害出現(xiàn)并對(duì)人們生活造成嚴(yán)重影響時(shí)，需要國家通過立法對(duì)勞動(dòng)者和全體社會(huì)成員給予必要的保障，以化解風(fēng)險(xiǎn)。所以應(yīng)大力建設(shè)居民最低生活保障制度、再就業(yè)制度和各種社會(huì)保險(xiǎn)制度，切實(shí)為破產(chǎn)人減輕經(jīng)濟(jì)壓力，在宏觀上更能減少社會(huì)矛盾和減輕社會(huì)負(fù)擔(dān)。

（三）加快社會(huì)誠信體系的建立

從整治社會(huì)信用的角度看，當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的信用危機(jī)現(xiàn)象很大程度上與我國個(gè)人破產(chǎn)法律制度的缺失有著密切的關(guān)系。所以，一方面，完善個(gè)人破產(chǎn)制度有利于強(qiáng)化信用觀念，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定另一方面，個(gè)人信用體系及法律制度的完善也有利于個(gè)人破產(chǎn)法律制度的建立和有效實(shí)施。在建立社會(huì)誠信體系方面，發(fā)達(dá)國家有許多成功經(jīng)驗(yàn)，如美國的社會(huì)誠信體系是以個(gè)人信用制度為基礎(chǔ)的，有完善的個(gè)人信用檔案登記制度、規(guī)范的個(gè)人信用評(píng)估機(jī)制、嚴(yán)密的個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)及其管理辦法，還有健全的信用法律體系，包括《信貸機(jī)會(huì)均等法》、《誠實(shí)借貸法》、《公平信貸報(bào)告法》、《誠實(shí)貸款法》、《信用卡發(fā)行法》、《公正貸款記錄法》等等。在當(dāng)前的我國，誠信的缺失是阻礙發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要因素之一，所以要加快建立社會(huì)誠信信息系統(tǒng)，建立公共性的“資信信息網(wǎng)”，并相應(yīng)建立資信檔案登記制度、信用評(píng)級(jí)制度和信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警制度，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)和個(gè)人誠信行為的社會(huì)監(jiān)督，同時(shí)也要通過不斷的法制教育強(qiáng)化企業(yè)和個(gè)人的誠信自律意識(shí)。上海在年建立了資信有限公司，完成了上海個(gè)人信用聯(lián)合征信工程。2002年，上海還試行對(duì)個(gè)人信用評(píng)估打分。而國內(nèi)第一部規(guī)范個(gè)人信用制度的地方法規(guī)《深圳市個(gè)人信用征信及信用評(píng)級(jí)管理辦法》已于2001年12月18日起施行。個(gè)人信用狀況記錄將成為公眾可以依照法定途徑向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)查詢的信息。隨著條件的成熟，我們應(yīng)在各地推廣此項(xiàng)工程，并加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)的制定。[11]

（四）建立破產(chǎn)犯罪的懲罰制度

破產(chǎn)領(lǐng)域的犯罪行為雖沒有其它刑事犯罪那么猖撅，但仍不可小覷。強(qiáng)化對(duì)破產(chǎn)犯罪的懲罰，是現(xiàn)代各國破產(chǎn)法的一大趨勢(shì)，特別是在實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義的國家更為明顯。相對(duì)于法人，商自然人因其商事主體資格與民事主體人格合二為一，既統(tǒng)一又相分離，刑事責(zé)任的處罰對(duì)于自然人意味著對(duì)基本人身權(quán)利的剝奪和限制，對(duì)其具有強(qiáng)大威懾作用。因此，加強(qiáng)商自然人破產(chǎn)犯罪的法律規(guī)定，完善刑事責(zé)任范圍，對(duì)于防止商自然人濫用破產(chǎn)具有極其重要的意義。世界主要資本主義國家有關(guān)破產(chǎn)犯罪的規(guī)定十分詳盡而嚴(yán)密。我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》無明確規(guī)定。參照國外破產(chǎn)犯罪的法律規(guī)定，破產(chǎn)犯罪的種類有欺詐破產(chǎn)罪，包括對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的隱藏或毀棄及對(duì)債權(quán)人不利的處分行為、毀損隱匿變更或偽造賬簿及其它會(huì)計(jì)文件等；過失破產(chǎn)罪，包括破產(chǎn)人賭博、輕率和危險(xiǎn)性投機(jī)嚴(yán)重造成破產(chǎn)或增加資不抵債的程度行為等；破產(chǎn)賄賂罪；違反破產(chǎn)義務(wù)罪，包括違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告及移交義務(wù)、違反說明義務(wù)的行為。至于破產(chǎn)犯罪的立法體例，現(xiàn)代各國大多采取兩種方式一是直接將它規(guī)定在破產(chǎn)法典之中。英、日等國的破產(chǎn)法采此立法例。臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)法和《香港破產(chǎn)條例》從之。二是將它規(guī)定在刑法典之中。德、法、奧、匈、南斯拉夫、西班牙、瑞士等國均采此立法例。前者屬傳統(tǒng)型立法例，后者屬現(xiàn)代型立法例。[12]那么，在我國個(gè)人破產(chǎn)法的制定中，對(duì)于破產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)采取前述何種立法例。筆者認(rèn)為，應(yīng)采傳統(tǒng)型立法例，即將破產(chǎn)犯罪以“罰則”為題專章規(guī)定于破產(chǎn)法中。因?yàn)?，重視和?qiáng)化對(duì)破產(chǎn)犯罪的懲罰，并不是非將它規(guī)定于刑法之中才能達(dá)其目的，關(guān)鍵是看法律的規(guī)定及其執(zhí)法情況。而且，將破產(chǎn)犯罪規(guī)定于破產(chǎn)法之中，還有利于維持立法體系的完整性，便于司法實(shí)際操作，并且修改起來也較靈便。就立法內(nèi)容而言，應(yīng)在破產(chǎn)法中具體規(guī)定破產(chǎn)犯罪的罪名和法定刑期，如破產(chǎn)欺詐罪、過怠破產(chǎn)罪等，增強(qiáng)破產(chǎn)法的可操作性和適用性，使實(shí)際執(zhí)法中有法可依，從而達(dá)到防止和制裁自然人破產(chǎn)犯罪的效果。

五、結(jié)語

本文從自然人的破產(chǎn)能力、建立自然人破產(chǎn)制度的必要性、自然人破產(chǎn)制度的構(gòu)建、相關(guān)配套制度的建設(shè)等幾個(gè)方面充分論證了我國設(shè)立自然人破產(chǎn)制度的可能性和現(xiàn)實(shí)性。美國破產(chǎn)研究所1999年的一項(xiàng)破產(chǎn)報(bào)告中的數(shù)據(jù)的結(jié)論是:“消費(fèi)者(即自然人)破產(chǎn)越多，經(jīng)濟(jì)越好；而經(jīng)濟(jì)越好，消費(fèi)者(即自然人)破產(chǎn)也就也多。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和自然人破產(chǎn)之間存在一個(gè)互動(dòng)的關(guān)系?！盵13]隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，賦予自然破產(chǎn)能力，建立自然人破產(chǎn)制度已經(jīng)是當(dāng)今世界各國一項(xiàng)重要的法律制度。

當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的高速發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制初步建立和不斷完善的過程中，我國若能借鑒先進(jìn)的自然人破產(chǎn)立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，結(jié)合中國的具體國情，在破產(chǎn)法中明確肯定自然人的破產(chǎn)能力，它會(huì)使我國的法律制度更加完善，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序健全。

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