法律論證的意義精選(九篇)

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第1篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞：議付 出口押匯 追索權(quán) 風險防范

當今，信用證及相關(guān)問題在我國貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。

一、議付以及議付行

信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會找一個銀行交單，這個銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。

二、議付行與相關(guān)當事人

（一）議付行與開證行

議付行是按照開證行的議付邀請和付款保證，并按照議付申請人的申請，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實如果單證相符，就向議付申請人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項的銀行。但是，有時，議付行像是議付申請人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。

（二）議付行與議付申請人

議付行與議付申請人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時議付行與議付申請人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請人同樣受信用的約束。議付申請人在辦理議付時，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對信用證加了保兌或者議付申請人出票時寫明無追索權(quán)，議付行對出票人及其前手背書人享有追索權(quán)。

（三）議付行與通知行

通知行是接受開證行的委托，負責將信用證通知議付申請人的銀行，通常為議付申請人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業(yè)務(wù)上的往來關(guān)系。從這個定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請人一方所在地。實踐中很多議付行與通知行是同一銀行。

三、議付行的權(quán)利與義務(wù)

（一）議付行的權(quán)力

議付行在履行義務(wù)的同時享有權(quán)利，主要有免責權(quán)和追索權(quán)，同時在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請人索償，如果其償付請求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項下的貨物。

1．免責權(quán)

UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責權(quán)，有對因不可抗力導致的損失的免責、對單據(jù)的有效性的免責和因申請人的原因而免責。

2．追索權(quán)

（1）議付行存在審單過錯時的追索權(quán)

僅從票據(jù)的角度來說，各國票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒有包括銀行審核單據(jù)的過錯。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過錯，而喪失對議付申請人的追索權(quán)。從法理上來說，如果信用證項下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。

（2）議付行向清算行索償

關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號以及開證行索償?shù)谋窘穑魏胃郊拥慕痤~和費用。如開出以清算行為付款人的遠期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。

（3）議付行向議付申請人的索償

如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請人追償?shù)耐緩絹慝@得救濟。議付行可向議付申請人追索已付的款項及利息，即議付行享有對議付申請人追索的權(quán)利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時又是保兌行的信用證中，議付行對議付申請人無追索的權(quán)利?，F(xiàn)實中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購入看，議付實際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來自票據(jù)法，由于票據(jù)無因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時，議付行享有票據(jù)償還請求權(quán)。有人認為議付行和議付申請人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對議付申請人的票據(jù)償還請求權(quán)。

（二）議付行的義務(wù)

1．通知義務(wù)

如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請求權(quán)。

2．審單義務(wù)

這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時地按照UCP600 的要求謹慎審單，將要承擔由此導致相關(guān)當事人受損的責任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項，以便作為下次議付之參考，以防重復議付，批注后的信用證退還議付申請人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開證行。

參考文獻：

［1］高曉力．信用證審單標準問題研究[J]．人民司法．2002（6）．

第2篇：法律論證的意義范文

現(xiàn)行社會主義和諧社會也是法治社會。社會主義和諧社會和法治社會都旨在追求規(guī)則和秩序范圍內(nèi)的社會和諧進步，追求依法治國。在法律不斷完善的當今法制社會中，民眾法律意識的增強，也給我們衛(wèi)生技術(shù)服務(wù)機構(gòu)工作規(guī)范化、法制化提出了更高的要求。為了適應(yīng)相應(yīng)的法律要求，我們必須認真培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員“法律至上”的觀念，確立法律至高無上的地位。其作用和意義在于：

1.1培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識勢在必行

隨著法制建設(shè)的不斷完善，我國不但將醫(yī)療護理活動納入了法制管理的軌道，同時對醫(yī)院管理方面也提出了更高的要求。面對這種新情況和新形勢帶來的挑戰(zhàn)，作為承擔著醫(yī)患雙方重要溝通職能的衛(wèi)生行政人員，對加強法制觀念、提高服務(wù)意識、規(guī)范日常行為必須高度重視。因此，要加強這方面的學習和教育，既要學習醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，還要學習醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護理規(guī)范、常規(guī)等，增強對診療工作中潛在的法律問題的認識，同時也要學會用法律維護病人的利益和爭取自己的合法權(quán)益，學會自我保護及處理好醫(yī)患矛盾，規(guī)范日常工作，正確維護雙方的合法權(quán)益并避免糾紛的發(fā)生。

1.2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識是保證醫(yī)療安全的關(guān)鍵

醫(yī)療安全的基礎(chǔ)在于醫(yī)療質(zhì)量。衛(wèi)生行政人員是人才建設(shè)的重要組成部分，是保證醫(yī)療質(zhì)量的組織構(gòu)成；但現(xiàn)在衛(wèi)生行政人員多是衛(wèi)生技術(shù)人員，具有管理專業(yè)學歷者甚少，在專業(yè)、學歷、知識和年齡結(jié)構(gòu)上欠合理，憑資歷、經(jīng)驗和行政命令進行管理的較多，工作中缺乏科學性思維和創(chuàng)新意識，管理技能落后，無法滿足現(xiàn)代醫(yī)院管理的實踐性和創(chuàng)新性要求。尤其是近幾年醫(yī)院管理年、百姓放心示范醫(yī)院、平安醫(yī)院和以“持續(xù)改善質(zhì)量、保障醫(yī)療安全”為主題的醫(yī)療質(zhì)量萬里行活動等等，更是要求建立科學的醫(yī)療質(zhì)量安全評價體系，建立醫(yī)療質(zhì)量持續(xù)改進機制，確保醫(yī)療安全，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，建立健全的醫(yī)療質(zhì)量和安全管理的各項制度，積極探索建立醫(yī)院管理工作的長效機制，將加強醫(yī)院管理從階段性活動逐步轉(zhuǎn)入制度化、規(guī)范化的長效管理軌道。因此，加大對醫(yī)療機構(gòu)主要負責人、質(zhì)量安全管理人員和全體工作人員的管理、教育力度，更新質(zhì)量安全觀念，提高質(zhì)量管理理論水平和實際操作能力，都需要培養(yǎng)衛(wèi)生行政管理人員的法律意識。

1.3培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識是正確處理問題的前提

1.3.1法律至上的意識是正確認識問題的先導醫(yī)療法律法規(guī)是國家通過立法程序制訂的，它確認了法律法規(guī)所要調(diào)整的法律關(guān)系、原則和規(guī)范，規(guī)定了運用法律法規(guī)的條件和情況、法律關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)，以及違反法律法規(guī)后應(yīng)負的法律責任等內(nèi)容。只有全面、準確地掌握了法律法規(guī)，才能徹底、高效地進行法律維權(quán)活動，并實施正確的行政行為，保證處置醫(yī)療問題的準確性。同時，對法律法規(guī)的正確理解和準確掌握，取決于衛(wèi)生行政管理人員的法律思想、觀點、行為和心理等諸多因素，即法律意識。法律意識的強弱，直接關(guān)系到衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的理解能力、掌握水平和運用效果。

1.3.2法律至上的意識是正確處理問題前提法律法規(guī)是具有普遍約束力的強制性、規(guī)范性文件，是原則性規(guī)定，設(shè)定了一定范圍的責任承擔和行為規(guī)則。只有培養(yǎng)正確的法律意識，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)，才能正確處置醫(yī)療問題，保證處置行為的正確性。同時，由于醫(yī)療問題的處置與案件的處置一樣，存在一定的自由裁量范圍。對一個具體的醫(yī)療問題如何合理處置，取決于衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的認識和執(zhí)法水平。

2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識的方式

培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識，是一個漫長而又復雜的過程，結(jié)合目前國內(nèi)的衛(wèi)生行政人員現(xiàn)狀，有以下幾種方式：

2.1法律專家培訓法律法規(guī)知識正規(guī)、有續(xù)的法律法規(guī)教育是構(gòu)建法律思想體系的主要方式。法制教育包括法學基礎(chǔ)理論教育、衛(wèi)生實體法教育、程序法教育和相關(guān)法律法規(guī)教育四個方面。其中，法學基礎(chǔ)理論教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解、掌握和熟悉“法”的產(chǎn)生背景、本質(zhì)特征、形成過程、作用效能以及制定、實施法律的基本概念、原理、方法和規(guī)律，使其樹立正確的法制觀念。衛(wèi)生實體法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解執(zhí)法職責，重點掌握作為“執(zhí)法依據(jù)”的法律法規(guī)，熟悉法律條文。程序法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解法律法規(guī)、審判活動的各種運行程序。相關(guān)法律法規(guī)教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政管理人員熟悉刑法、民法、經(jīng)濟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法和醫(yī)師法等。法律法規(guī)教育形式多樣,可通過業(yè)余學習、短期培訓、函授教育和學歷教育等得以實現(xiàn)。

2.2醫(yī)患溝通與管理專家培訓醫(yī)患溝通技巧醫(yī)患溝通是為了滿足醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療目的以及醫(yī)療服務(wù)情景的需要，是特定的人際交流。優(yōu)質(zhì)有效的醫(yī)患溝通是與患者建立良好關(guān)系，塑造醫(yī)院形象的重要方式。醫(yī)患溝通，要求衛(wèi)生行政人員及時了解并滿足患者被理解的需求、受尊重的需求、及時和有序服務(wù)的需求、感覺舒適的需求等等。同時也應(yīng)掌握患者對醫(yī)療服務(wù)的期望、具體的需求、每個醫(yī)療環(huán)節(jié)的疑慮、對醫(yī)療服務(wù)的感覺以及醫(yī)療服務(wù)需求的關(guān)鍵點等等，充分了解患者對醫(yī)療服務(wù)和疾病治療效果的滿意度，以便于衛(wèi)生人員提供患者適宜的服務(wù)，同樣也便于患者對自己所參與的醫(yī)療活動過程有較為符合實際的了解。醫(yī)患之間的溝通在衛(wèi)生行政工作中顯示了十分重要的作用，只有在工作中用心去體會患者的需求，用真誠去感染對方，用淵博的醫(yī)學知識和熟練的技術(shù)使患者產(chǎn)生安全感，用高超的語言駕馭能力在醫(yī)患交流中化解矛盾、營造和諧，才是一個合格的衛(wèi)生行政工作者，才是創(chuàng)造現(xiàn)代化醫(yī)院所必須的人才。

第3篇：法律論證的意義范文

1、觀點摘要。什么是司法規(guī)律？觀點一認為，中國特色的司法規(guī)律是社會主義初級階段司法活動內(nèi)在本質(zhì)的必然聯(lián)系，它是檢察權(quán)與審判權(quán)有機結(jié)合適用法律的客觀反映，以司法公正為準則，以程序與實體并重為特征，以司法獨立、司法公開、司法平等、司法制約、司法求是、司法效率等為要素的司法運行法則。觀點二從司法規(guī)律的功能角度出發(fā)，認為司法規(guī)律是司法機關(guān)在司法活動中所遵循和堅持的、穩(wěn)定的、必須的、區(qū)別于它事物的規(guī)律，它反映和體現(xiàn)司法權(quán)的本質(zhì)、特征和目標。司法公正是司法規(guī)律的目標和靈魂，是檢驗司法活動是否遵循司法規(guī)律的唯一標準。觀點三從司法活動的視角考察了司法規(guī)律的內(nèi)涵，認為司法規(guī)律包括三個層次：司法權(quán)的配置規(guī)律、司法權(quán)運作的規(guī)律和司法活動的規(guī)律。觀點四認為，司法工作的基本規(guī)律應(yīng)體現(xiàn)為以權(quán)制權(quán)、尺度統(tǒng)一、客觀中立、依法獨立等。觀點五認為，從認識論角度看，司法規(guī)律，就是司法過程的規(guī)律；從文化角度看，是司法制度的發(fā)展規(guī)律；而從制度論的角度看，是司法職權(quán)的配置規(guī)律。這些都受制于司法活動本身的內(nèi)在規(guī)律。同時從司法規(guī)律與訴訟規(guī)律的關(guān)系看，司法的范圍要寬于訴訟，但探討司法活動規(guī)律仍離不開司法訴訟的規(guī)律。

2、觀點評析。以上觀點雖然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但還值得商榷。對于觀點一，它不是普遍性意義的司法規(guī)律定義，應(yīng)是對特定的較為具體的司法規(guī)律所下的定義。同時，它的缺陷主要有，一是將司法權(quán)限定于檢察權(quán)與審判權(quán)。而在我國，公安機關(guān)對普通刑事案件行使的偵查職能，也應(yīng)當是屬于司法權(quán)的范疇。因此，中國特色的司法規(guī)律當然應(yīng)當是包括公安機關(guān)的履行司法職能中的規(guī)律。二是將具體的司法規(guī)律要素羅列于定義中，有所不妥。作為定義，應(yīng)當超脫于具體，是對其抽象的本質(zhì)的理論表述。觀點二并沒有涉及司法規(guī)律定義本身，它不是一種司法規(guī)律的定義?；旧峡梢哉f，它所言及的是司法規(guī)律之意義和作用的認識。觀點三只是說明了司法規(guī)律內(nèi)涵應(yīng)當具體包括的三個層次，也沒有揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵，不是真正意義的定義。觀點四和觀點五也都不是對司法規(guī)律的定義，只是對司法規(guī)律的一些認識性意見。筆者以為，對于司法規(guī)律的定義，首要的是應(yīng)當從普遍性的意義上來定義，并把握住它內(nèi)涵的基本特征。

二、對司法規(guī)律的定義與三大基本特征的把握

1、定義司法規(guī)律?！八痉ā弊鳛橐粋€概念或者詞語,，其“司”之含義大體與“司機”、“司藥”這些概念或者詞語中的“司”之解釋相同，即它們這里的“司”都是“操作”之意。只不過一個是指司法機關(guān)及其司法人員按照程序法對實體法的適用，一個是指駕駛員按照規(guī)則駕駛機器，一個是指司藥人員按照處方配藥。具體而言，司法與執(zhí)法也是有區(qū)別的。司法是執(zhí)法的一個下屬概念，執(zhí)法的含義包括了司法的含義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“司法是特指公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)在訴訟中，依照法律處理案件?！边@一關(guān)于司法的解釋，應(yīng)當是符合我國政治體制架構(gòu)和司法體制架構(gòu)的?！冬F(xiàn)代漢語詞典》指出，“規(guī)律是指事物之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復出現(xiàn)，在一定條件下經(jīng)常起作用，并且決定著事物必然向著某種趨勢發(fā)展。規(guī)律是客觀存在的，是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，但人們能夠通過實踐認識它，利用它。它也叫法則。”這也是哲學理論對規(guī)律的科學定義。任何事物都是有規(guī)律的?！八痉ā币彩窃谖覀冞@個人類社會中客觀存在的一種特定“事物”，因此司法也是有規(guī)律的。

當然，具體的司法規(guī)律不是單一的，也不是一時能夠全部認識與全部把握的。司法規(guī)律的類型是相當多的，并且相當?shù)膹碗s。例如從共性與個性方面來看，司法規(guī)律有普遍的司法規(guī)律與特殊的司法規(guī)律；從國內(nèi)外方面來看，有國際的司法規(guī)律與國內(nèi)的司法規(guī)律；從歷史與現(xiàn)實方面來看，有過去的司法規(guī)律與當代的司法規(guī)律；從不同法系的方面來看，有普通法系（英美法系）的司法規(guī)律與大陸法系的司法規(guī)律；從不同社會制度方面來看，有奴隸制度下、封建制度下、資本主義制度下的司法規(guī)律與社會主義制度下的司法規(guī)律；從司法主體的分工來看,又有審判規(guī)律與檢察規(guī)律等具體的不同方面的司法規(guī)律。司法規(guī)律雖然客觀存在，但是我們由于受到某些因素的制約或者思想觀念的局限，等等。因此，盡管我們的認識水平尚未也難以達到全面地、全部地認識與發(fā)現(xiàn)所有的司法規(guī)律，但是，這不等于我們不能認識司法規(guī)律并利用好司法規(guī)律。

有論者也指出，“司法規(guī)律作為一種特定的社會規(guī)律，是普遍性與特殊性相結(jié)合的司法運行法則，不同社會形態(tài)下的司法規(guī)律必然具有一定的差異性。”同時，正如前所述的各種不同類型的等等具體的司法規(guī)律，它們即使在同一社會形態(tài)下，也必然具有異樣性。但是，作為在人類社會中存在的人道的司法活動，其基本特征應(yīng)當是一致的。司法規(guī)律作為反映司法活動的規(guī)律，它也具有其普遍性的共同特征。換言之，司法規(guī)律所具有的普遍性之共同特征，就是作為各種不同類型的具體的司法規(guī)律之最上位的普遍性意義的司法規(guī)律之基本特征。因此，我們要定義的、也是我們首先要把握的司法規(guī)律，就是這個最上位的普遍性意義的司法規(guī)律（即以下統(tǒng)一稱其為“司法規(guī)律”）。我們給其下定義所要把握的內(nèi)涵，也就是這些具有普遍性的共同特征，即司法規(guī)律的基本特征。

從本質(zhì)上說，任何真正意義上的司法，它都必然離不開訴訟活動機制，維護社會秩序也必然是司法的任務(wù)，實現(xiàn)公平正義更是司法追求的價值。這是司法最普遍的內(nèi)在的基本特征。它們必然是司法規(guī)律的基本法則。因此，司法規(guī)律的基本特征也表現(xiàn)為三個方面：訴訟活動機制性、維護社會秩序性、實現(xiàn)公平正義性。它們來源于司法活動的認識與總結(jié)，同時，它在客觀上，對司法權(quán)之配置與司法權(quán)之運行，都有著制約力。司法規(guī)律的這三大基本特征，就是司法權(quán)應(yīng)當遵循的基本法則。

綜上所述，所謂司法規(guī)律，是指各個司法機關(guān)在處理案件的訴訟活動機制之中的、即各自履行其職能之間或者之中的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復出現(xiàn),常常出于維護正常社會秩序的司法功能化需要，經(jīng)常對司法活動起作用，并且決定著司法活動必然向著以追求公平正義為價值的趨勢發(fā)展。例如：刑事司法中的偵查、公訴、審判和執(zhí)行是貫穿于整個刑事司法過程的最基本的刑事司法運行規(guī)律，是各個司法職能機關(guān)之間的所進行刑事司法活之內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系必然是出于維護社會秩序的功能化需要和以實現(xiàn)公平正義為價值并遵循刑事訴訟活動機制的最基本的內(nèi)在本質(zhì)的聯(lián)系。

2、把握基本特征。為了進一步地認識司法規(guī)律的三大基本特征，現(xiàn)對其作如下解讀：

首先，訴訟活動機制是司法規(guī)律存在的基礎(chǔ)，是司法規(guī)律的訴訟化的基本特征。司法活動就是訴訟化的一種社會活動。履行司法職能的主體是司法機關(guān)。訴訟法中的有關(guān)司法活動的機制，體現(xiàn)的是以法律規(guī)范形式表現(xiàn)出來的司法活動規(guī)則。司法規(guī)律當然也內(nèi)涵于這些訴訟活動機制之中。也就是說，沒有訴訟活動機制就沒有司法規(guī)律可言。在刑事訴訟活動中，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)、審判機關(guān)之三大基本的司法職能部門，都在刑事訴訟活動機制中各司其職。在民事訴訟活動和行政訴訟活動中，承擔審判職能的機關(guān)也有相應(yīng)的訴訟活動機制制約其司法活動。為了切實保障訴訟活動機制的有效而正常地運轉(zhuǎn)，在各訴訟活動機制中必然有制約司法權(quán)力的架構(gòu)配置。在我國，除了有各訴訟主體之間的相互制約機制外，還有專門的法律監(jiān)督機制，以從根本上確保訴訟活動機制的效能。這些訴訟活動機制是司法活動的基礎(chǔ)，也是司法活動運行的根據(jù)。因此，沒有訴訟活動機制則無司法活動可言，也即無司法規(guī)律可言。訴訟活動機制中的司法活動必然內(nèi)涵著它的司法規(guī)律，司法規(guī)律必然表象于訴訟活動機制中的司法活動。

其次，維護社會秩序是司法規(guī)律當然的功能，是司法規(guī)律的功能化的基本特征?？芍苯拥卣f，司法機關(guān)的職能所起的社會作用，就是維護社會正常秩序。這是司法活動的功能性作用。如果在司法規(guī)律的定義中所言及的內(nèi)涵，沒有表征司法活動的職能作用，那么它不是對司法規(guī)律的正確認識。這樣的關(guān)于司法規(guī)律的定義，當然是不科學的。無論是刑事訴訟活動，還是民事訴訟活動和行政訴訟活動，都是通過對社會突出矛盾的解決，來理順被擾亂的社會秩序，從而維護好正常的社會秩序，使社會在有秩序中向前延伸。司法規(guī)律與司法活動密不可分。因此，司法規(guī)律不能不反映司法活動的功能化基本特征。換言之，在揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵時，也當然離不開司法活動的功能化基本特征。

最后，實現(xiàn)公平正義是司法規(guī)律內(nèi)涵的價值，是司法規(guī)律的本質(zhì)化的基本特征。司法活動既要根據(jù)訴訟機制來發(fā)揮其維護社會秩序的司法功能性作用，又必須要以實現(xiàn)公平正義為其追求的社會價值。無論是對司法權(quán)的架構(gòu)配置與司法權(quán)的有效運行，都必須以實現(xiàn)公平正義為理念。因此，對司法規(guī)律的論者，基本上是要談及司法的公平正義之本質(zhì)特征。司法的本質(zhì)是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活動運行的內(nèi)在本質(zhì)要求。司法公正的內(nèi)容包括實體公正和程序公正。最高人民檢察院向全國檢察機關(guān)提出的工作主題，也是“加強法律監(jiān)督，維護公平正義”。由此可知，司法規(guī)律必然受制于司法活動的公平正義之本質(zhì)特征，司法活動也必然受制于司法規(guī)律的公平正義之基本特征。沒有公正價值的司法不是公正的司法，沒有公正內(nèi)涵的司法規(guī)律不是真正的司法規(guī)律。

（作者通訊地址：江西省高安市人民檢察院，江西高安330800）

(上接第7頁)

監(jiān)督方式，堅持定期專項檢察與日常隨時檢察相結(jié)合，除了開展一年兩次的監(jiān)外執(zhí)行、社區(qū)矯正定期專項檢察活動外，對于可能出現(xiàn)的嚴重違法問題和社區(qū)矯正中的重大事件要進行隨時檢察，實現(xiàn)對社區(qū)矯正試點工作的全程監(jiān)督。在訴訟過程中爭取提前介入，將事后監(jiān)督改為事前監(jiān)督，從控制逮捕程序、擴大對輕微刑事犯罪的不、推進緩刑適用范圍的擴大等方面做積極努力。在及時、準確地掌握社區(qū)矯正工作動態(tài)信息的基礎(chǔ)上，建立起一整套的同步監(jiān)督機制，以增強法律監(jiān)督的效果。檢察機關(guān)在社區(qū)矯正活動中， 應(yīng)重點在交付執(zhí)行環(huán)節(jié)、執(zhí)行變更環(huán)節(jié)和執(zhí)行終止環(huán)節(jié)建立同步監(jiān)督機制。建立交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的同步監(jiān)督機制， 對監(jiān)外執(zhí)行罪犯的交付執(zhí)行等進行監(jiān)督，確保能及時發(fā)現(xiàn)、糾正社區(qū)矯正對象脫管、漏管的問題。注重建立與公安機關(guān)、司法行政機關(guān)等部門的信息網(wǎng)絡(luò)共享機制，構(gòu)建統(tǒng)一信息平臺，推進檢察監(jiān)督現(xiàn)代化。

當前，加強社區(qū)矯正監(jiān)督工作，還應(yīng)當積極結(jié)合派駐鄉(xiāng)鎮(zhèn)（社區(qū)）檢察工作室的建設(shè)，加強對社區(qū)矯正工作的日常監(jiān)督?！度嗣駲z察院鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室工作條例》規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室的任務(wù)包括對轄區(qū)內(nèi)緩刑、假釋、管制、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行人員的管理教育工作進行檢察，派駐檢察室是直接面向一線基層工作的機構(gòu)，充分發(fā)揮派駐職能，有利于實現(xiàn)社區(qū)矯正監(jiān)督檢力下移，密切掌握矯正動態(tài)。

3、提高檢察人員職業(yè)素質(zhì)，充實加強社區(qū)矯正檢察隊伍

第4篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易;競爭;WTO

中圖分類號:F425 文獻標識碼:A文章編號:1003-2851(2010)02-0019-01

一、國際貿(mào)易中私人限制競爭行為的主要

表現(xiàn)形式及其危害

所謂私人限制競爭行為,是競爭解決的實質(zhì)問題和關(guān)注的主要對象,也是扭曲貿(mào)易和競爭格局的癥結(jié)所在。盡管各國的競爭政策及其具體執(zhí)法體制不盡相同,但其對私人限制競爭表述的基本框架大致相似,主要包括以下三種:

(一)限制競爭性協(xié)議

限制競爭性協(xié)議在各國(含地區(qū))的表述不同,如卡特爾(歐盟)、聯(lián)合行為(我國臺灣)、不當交易限制(日本)等。市場上的競爭者可以通過訂立協(xié)議或通過其他的協(xié)調(diào)方式來排除競爭。它們或者達成直接或間接地固定價格和其他貿(mào)易條件的協(xié)定;或者對生產(chǎn)數(shù)量和技術(shù)進步等條件進行約定;或者劃分市場;或者實行價格歧視。

(二)濫用市場支配地位的行為

主要指相關(guān)市場上占有支配地位的企業(yè)濫用這種優(yōu)勢排斥或者限制競爭的行為,主要包括:(1)價格壟斷行為,其一為超高定價,即向消費者和客戶索取不合理的壟斷高價,其二為掠奪性定價,即以排擠和損害競爭對手為目的,以低于成本的價格傾銷商品;(2)差別待遇,即在提供相同商品或服務(wù)時,對條件相同的不同交易對象實行不同的待遇;(3)拒絕交易,即沒有正當理由的情況下拒絕出售商品或提供服務(wù)。

(三)企業(yè)合并

市場上作為競爭者的企業(yè),可以通過合并的方式建立經(jīng)濟上的壟斷地位,企業(yè)可以通過收購其他企業(yè)的部分股份或資產(chǎn)取得對其他企業(yè)的控制權(quán);或者通過委托經(jīng)營、聯(lián)營方式形成控制與被控制的關(guān)系;或者通過其他方式直接或間接地控制其他企業(yè)的業(yè)務(wù)和人事。

競爭法實施概況

二、競爭法國內(nèi)實施概況――單邊規(guī)制

私人的限制競爭行為雖然表現(xiàn)形式多樣,但大致都可以歸屬于上述三種分類,即限制競爭性協(xié)議、濫用市場支配地位的行為以及企業(yè)合并,所以,各國及地區(qū)的競爭立法也主要圍繞上述三類活動制定規(guī)制措施。

單邊規(guī)制既有利于保障國家及區(qū)域內(nèi)部市場的有效競爭,又適應(yīng)了限制競爭行為全球化的挑戰(zhàn)。但是,反壟斷法域外適用制度自其出現(xiàn)起,就引發(fā)了各國間的政治、經(jīng)濟、法律沖突,為了維護本國的利益,各國普遍采用“效果原則”域外適用本國競爭法,這在事實上和法律上就存在很大的問題:其一,單邊適用本國競爭法容易引起國家之間的管轄權(quán)沖突。這特別表現(xiàn)在企業(yè)合并的案件中;其二,單邊適用本國競爭法容易造成國家之間的法律沖突;其三,由于各國實行域外管轄的目的只是保護本國企業(yè)的利益,因此在法律適用方面容易對國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)區(qū)別對待,不利于企業(yè)的公平競爭。

三、競爭法領(lǐng)域的國際合作概況

當前,競爭法國際合作主要在雙邊、區(qū)域及多邊三個層面上開展。

一是所謂雙邊合作,是指兩個國家之間通過訂立雙邊協(xié)定或條約的形式相互為對方實施其競爭法提供合作。這種雙邊的競爭法合作的內(nèi)容,有的包含在雙邊經(jīng)濟技術(shù)合作協(xié)定、商務(wù)條約或法律互助條約之中,但主要的還是專門為實施競爭法而制定的。1

二是區(qū)域合作。競爭法區(qū)域合作在形式上較少體現(xiàn)為競爭政策和競爭法的單獨協(xié)定,而主要體現(xiàn)為自由貿(mào)易、關(guān)稅同盟或共同市場協(xié)定中的相關(guān)條款。這類協(xié)定往往是區(qū)域性質(zhì)的,可依締約方設(shè)想的一體化程度和所設(shè)機構(gòu)的超國家權(quán)力的范圍而規(guī)定強度及詳細程度不同的權(quán)利和義務(wù)。

三是多邊合作。在世界范圍內(nèi)建立一套對各國普遍適用的競爭規(guī)則的努力與協(xié)調(diào)工作已經(jīng)有較長歷史,但實質(zhì)性的進展并不顯著。迄今為止,尚無統(tǒng)一的國際法律或規(guī)則協(xié)調(diào)各國的競爭政策,更無專門的國際性協(xié)調(diào)組織。

對我國的建議。 綜觀國內(nèi)知名競爭法學者在此問題上的觀點,本文認為有如下兩項共識比較有建設(shè)意義:

第5篇：法律論證的意義范文

制度法理學具有濃重的法律社會學色彩。這歸因于他們的社會學觀點和方法。

麥考密克和魏因伯格反復強調(diào)：“法律科學如果不考慮社會現(xiàn)實，那是不可思議的。我們希望，這將被認為是我們整個研究方法的根本的主導思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學的和邏輯的性質(zhì)?！?4.“一種旨在認識法律現(xiàn)象-而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關(guān)系的概略描述上-的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實-它相當于與規(guī)范的存在方面-的法律科學是不可思議的?！?5他們批評純粹法學派和類似的法律理論家把法學的認知限于理解和解釋有效的法律和把關(guān)于法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應(yīng)對法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學之外的做法，指出人們不應(yīng)對法學研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹慎地嚴格地按照社會學的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的結(jié)論。只有我們能夠創(chuàng)立對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的?！?6總之，“法理學是，而且必須繼續(xù)是法學家、哲學家和社會學家的共同事業(yè)?！?7

三、制度法理學的本體論

在法學史上，無論法哲學體系如何復雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。

本體論是一個高度抽象的哲學概念。在西方哲學中，對本體論，通常的解釋是：關(guān)于存在及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律的學說，或者說是關(guān)于存在的科學或研究。在中國哲學史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據(jù)。按照德國學者R·莫察克的觀點，“在事物的進展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的?！?8本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨創(chuàng)性的哲學思維過程及其理論表現(xiàn)。本體論所關(guān)注的乃是存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關(guān)系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經(jīng)驗世界的哲學理論系統(tǒng)。對于法律現(xiàn)象來說，法哲學本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學史中不同的法哲學體系。制度法理學正是以其獨特的法律本體論建構(gòu)了自己的理論大廈。制度法理學的本體論可以概括為：法是一種制度性事實。“我們用來為我們的理論方法命名的那些詞語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutional facts）的東西?！?9

制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度’和‘制度事實’的概念以前，這個命題將一直是這樣?！?0

（一）制度概念

“制度”（institution）是社會科學領(lǐng)域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。

1制度指容納人們的組織或機構(gòu)。其中又分為收容某些處境相似的人的機構(gòu)實體與處理社會關(guān)注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構(gòu)被稱之為“全控機構(gòu)”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結(jié)構(gòu)成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領(lǐng)域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會承諾，這些組織為社會關(guān)系和利益的明確化提供了必要的形式。

2制度指相對穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規(guī)、政黨紀律、國家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現(xiàn)社會活動的制度化，即達到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。

隨著社會組織化程度的提高和社會學研究的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒有嚴格的區(qū)別。例如，政黨是一個組織機構(gòu)，同時也是用以挑選領(lǐng)導、作出決策、組織競選、領(lǐng)導社會力量的一整套行動規(guī)范和程序。所以習慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實或社會現(xiàn)實與運作的思想-規(guī)范體系之間的結(jié)構(gòu)上的關(guān)系和功能上的相互依賴性。

制度法理學或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術(shù)語的與法律有關(guān)的用法與法學家關(guān)于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學、醫(yī)院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系-法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學意義上的制度（和制度事實）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1 “制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調(diào)并在本書其他地方一再重復的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調(diào)整或甚至予以認可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規(guī)范（連同其他‘實踐資料’例如價值、目標等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質(zhì)而言是一個事物的兩個側(cè)面?！?3根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關(guān)鍵要素如下：

（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關(guān)系）就是制度存在的領(lǐng)域；制度使得相互作用（關(guān)系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結(jié)果。

（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對連續(xù)性的生活標準或方式。它們構(gòu)成了個人行為的指南，也構(gòu)成了社會現(xiàn)實的要素和每一種社會活動的基礎(chǔ)。

（3）制度包括實踐信息系統(tǒng)，如果沒有實踐信息系統(tǒng)這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學習過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規(guī)范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠與應(yīng)當-規(guī)則的確立相連。

（4）制度的進化與社會存在導源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協(xié)調(diào)性。價值協(xié)調(diào)不等于價值一致。只要人們對不同價值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結(jié)構(gòu)。所以，制度只能存在于價值態(tài)度的多樣性和對不同價值的容忍基礎(chǔ)上。

（5）制度的存在形式是社會制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關(guān)系。

（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結(jié)構(gòu)。機構(gòu)表明通過其功能相互聯(lián)結(jié)的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學作為一個機構(gòu)實體，是由建筑、家具、設(shè)備、圖書、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應(yīng)當-關(guān)系（如調(diào)控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關(guān)系而規(guī)定的秩序）。機構(gòu)也是一種制度事實。

（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系-在此場合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會關(guān)系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質(zhì)基礎(chǔ)的這些關(guān)系不僅是行為主義意義上的行為關(guān)系，而且常常為實踐信息、應(yīng)當價值和價值準則所決定。

（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現(xiàn)實。

（9）制度是與某個關(guān)鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個關(guān)鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發(fā)展。這個核心概念經(jīng)常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當然這個核心概念是可能由于內(nèi)在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經(jīng)濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權(quán)力力量。34

（二）制度性事實

“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學家把世界上的事實分為兩類，即純物質(zhì)性事實和制度性事實。純物質(zhì)性事實（或原始狀態(tài)的事實，或純物理性質(zhì)的事實）只與物質(zhì)世界的有形存在有關(guān)，即是說，與組成物質(zhì)世界的物質(zhì)客體的存在有關(guān)。這個世界是我們的感官知覺能夠達到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結(jié)果。由于純物質(zhì)性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質(zhì)性事實進行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達到對純物質(zhì)性事實的認識和表達。

制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結(jié)果的事實，例如國內(nèi)法領(lǐng)域的合同和婚姻，國際法領(lǐng)域的條約和國際機構(gòu)，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的事實（humanlyconditioned fact）。例如，兩個人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關(guān)系；某些政治家達成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約-所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質(zhì)世界的狀況和它的各部分之間的因果關(guān)系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規(guī)范不僅是思維的對象（客體），同時又是現(xiàn)實存在的，具有現(xiàn)實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實-如法律制度-是以某種特殊方式出現(xiàn)的復雜的事實：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，同時也作為社會現(xiàn)實的要素而存在。只有當它們被理解為規(guī)范的精神構(gòu)成物而且同時被認為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認?！?5所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，是說制度性事實是一種“理想結(jié)構(gòu)”，它并不直接存在于現(xiàn)實之中，而是作為觀念實體對現(xiàn)實發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認。

麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領(lǐng)域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規(guī)則。這就是說，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應(yīng)有的現(xiàn)實規(guī)定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實規(guī)定性。

（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實

為了理解法律體系的復雜結(jié)構(gòu)，對于法律因素進行分解是必要的。在當代西方法哲學中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權(quán)利的規(guī)則和設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，是法哲學中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術(shù)語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規(guī)則的設(shè)計來說是重要的?！拔艺J為如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系?！?6什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權(quán)、信托、證據(jù)、無遺囑的繼承權(quán)、法人、人格、賠償義務(wù)、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時間上的存在。合同、所有權(quán)、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發(fā)生而設(shè)立或制定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權(quán)利要求和法律上的義務(wù)都是由于合同、所有權(quán)、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進一步的法律后果的條件。

所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當一項合同、一項所有權(quán)、一項信托、一項遺囑等產(chǎn)生時，法律就作出規(guī)定。即是說，法律規(guī)定，當發(fā)生某種行為或事件時，就會出現(xiàn)有關(guān)的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規(guī)則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達成協(xié)議時，一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權(quán)利與權(quán)力、義務(wù)與責任的方式產(chǎn)生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構(gòu)想成如下形式：“如果一個信托存在，那么……”，“如果一個遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結(jié)果規(guī)則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認為在一段時間內(nèi)持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么，對法律來說，還有必要規(guī)定它在某個時間終止。例如，關(guān)于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規(guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為?？傊?，“‘法律的制度’這一術(shù)語應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結(jié)果是這些概念的實例被適當?shù)卣f成是存在一段時間，從一項創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項終止的行為或事件發(fā)生時為止。”37這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。

麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現(xiàn)象，一是在社會學意義上，說它是制度現(xiàn)象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學術(shù)界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認為調(diào)整這些社會制度并被認為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術(shù)語只能被理解為在復雜的成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術(shù)語。而且，正是主題的這種復雜性為這種術(shù)語的繼續(xù)使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結(jié)果和一系列進一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復雜?！?8制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復雜實體分解為比較簡單的一套套互相關(guān)聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?9關(guān)于法律的制度的性質(zhì)和意義還可以從制度與規(guī)范的關(guān)系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規(guī)則?！爸贫?概念是用規(guī)則或通過規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程。這要取決于有關(guān)的機構(gòu)將規(guī)則的發(fā)展或進化加以概念化的方式?！?0正是因為規(guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會導致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯(lián)的規(guī)則（包括構(gòu)成國際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關(guān)，并決定什么樣的制度在該體系內(nèi)可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實性：（1）規(guī)范存在于人類意識領(lǐng)域中，在意識里有義務(wù)地感覺這類東西，即某事應(yīng)變?yōu)楝F(xiàn)實的意識。習慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應(yīng)被遵守的，于是人們有了對義務(wù)的認識。當然這種義務(wù)不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動機的功能。這種功能發(fā)生的方法很復雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規(guī)范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式。-這部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范就會受到強制的威脅的結(jié)果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現(xiàn)實中，有效的規(guī)范對人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對個人的行為和社會的結(jié)構(gòu)有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規(guī)范的全部影響時，不必僅僅根據(jù)實現(xiàn)還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進口稅和對市場進行調(diào)控這樣的經(jīng)濟法規(guī)，才會產(chǎn)生出復雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復雜后果。（4）在許多規(guī)范領(lǐng)域-也許最突出的是在法律域-規(guī)范的實際存在是與如政府、法院、立法機關(guān)等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認識規(guī)范的實際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社會現(xiàn)實性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規(guī)范的創(chuàng)制者）對違反規(guī)范者作出的反應(yīng)，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42

注釋：

1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

2 ITL， p.2

3 ITL， p.27.

4 ITL， p.6

5 ITL， p.6

6 ITL， p.44

7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下簡稱“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

8 ITL， pp.116-117.

9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

10 LILP， p.111

11 ITL， p.45.

12 ITL，   p.8.

13 ITL， p.114.

14 ITL， pp.116-117.

15 張汝倫：《意義的探究-當代西方釋義學》，遼寧人民出版社，1986年，第225頁。

16 ITL， p.10.

17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

18 ITL， p.135.

19 ITL， p.17.

20 ITL， p.94

21 ITL， p.44.

第6篇：法律論證的意義范文

法律援助機構(gòu)確立的援助對象是貧困人口和弱勢群體,包括:兒童、婦女、失去土地的人、傷殘者、靠養(yǎng)老金生活者和犯罪案件的當事人。月收入低于5000蘭特,即能夠向法律援助機構(gòu)申請援助。

2案件處理情況

1990年前,LAB承接的主要是刑事案件,一般是通過合同請私人開業(yè)律師辦理。1990年后,刑事案件仍然是法律援助機構(gòu)關(guān)注的主要目標,但由于法律援助機構(gòu)擁有自己的雇傭律師隊伍,其辦理案件的途徑已有所改變(LAB在全國各地有自己的辦公室)。目前,LAB的法律服務(wù)體系主要包括:中心辦公室(雇傭律師和公共辯護人)、私人開業(yè)律師(LAB付費聘請)、LAB的合作伙伴(LAB提供資金的其他非政府組織)。

3資金與預(yù)算

LAB資金主要來源于中央政府,另有一小部分資金來源于私人捐贈的實驗性項目,國家資金并不影響該中心的獨立性。它由一個獨立的委員會領(lǐng)導,其負責人由司法與憲法法制部部長直接任命②。過去三年,LAB的資金預(yù)算情況可以比較如下:

4影響政策

傳統(tǒng)上,南非法律援助機構(gòu)主要為刑事案件提供辯護,但是最近建立了一些民事部門和一個憲法性的影響性訴訟部門。正是通過后者,南非法律援助機構(gòu)內(nèi)設(shè)影響性訴訟部門,為包括婦女、兒童和貧困人口在內(nèi)的弱勢群體開展分類行動和先例訴訟。2004年1月,南非法律援助機構(gòu)采用了一項影響政策,法律援助機構(gòu)不時地抓住機遇,通過承擔或者資助訴訟和其他法律工作,積極地影響一大批貧困人口的生活,而不是僅僅為個人提供法律服務(wù)。南非法律援助機構(gòu)在以下三個領(lǐng)域賦予影響政策以實際內(nèi)容:(1)確立一項判例、法律制度或者解釋涉及貧困人口方面的法律;(2)通過開展集體訴訟或者處理少部分事務(wù)從而能夠解決大量的群體性糾紛,具備了處理群體性糾紛或者潛在糾紛的能力;(3)通過戰(zhàn)略性干預(yù)或者非訴法律服務(wù),具備了促進一個群體或者該群體中重要人群生活的潛力。影響性法律服務(wù)可由以下機制提供:(1)南非法律援助機構(gòu)所屬的司法中心和戰(zhàn)略性訴訟部門雇傭的領(lǐng)取薪酬的律師;(2)私人律師事務(wù)所的律師;(3)南非法律援助機構(gòu)的合作伙伴;(4)法律診所;(5)以上機構(gòu)和人員的組合。南非建立影響性訴訟部門,是為了保護人口中的邊緣化部分,而致力于將憲法規(guī)定的內(nèi)容變成活生生的現(xiàn)實。它為南非法律援助機構(gòu)提供承擔并資助訴訟或者其他法律工作的機會,并對一個群體或者該群體的重要部分產(chǎn)生深遠的影響。影響性訴訟部門通過訴訟,可以確立法律判例或者為法律的未知領(lǐng)域確立一個標準。此外,通過辦理集體訴訟和戰(zhàn)略性訴訟,影響性訴訟部門能夠在單一事務(wù)中,確立解決群體性糾紛的有效方式。

5法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃

2008年9月,LAB批準了南非法律援助戰(zhàn)略規(guī)劃(2009~2012),為了執(zhí)行這項戰(zhàn)略規(guī)劃,實現(xiàn)法律援助的展望與使命,法律援助機構(gòu)制定并嚴格執(zhí)行年度工作計劃。法律援助機構(gòu)還根據(jù)國內(nèi)外環(huán)境的變化,每年都對該戰(zhàn)略規(guī)劃進行評估。南非法律援助的展望是建立一個公正的南非,使憲法中所珍愛的權(quán)利得到尊重、保護與防衛(wèi),確保正義被及所有的人。南非法律援助的使命是使法律援助機構(gòu)成為最重要的法律服務(wù)提供者,通過高質(zhì)量的專業(yè)化法律服務(wù),以獨立、高效并充滿關(guān)愛的方式,確保窮人和弱勢群體獲得社會正義。為了實現(xiàn)自己的使命,南非法律援助機構(gòu)確立了以下目標和戰(zhàn)略:(1)發(fā)展目標:法律援助機構(gòu)成為積極高效的促進正義的部門;關(guān)注并幫助窮人和弱勢群體獲得社會正義,對所有南非人而言確保憲法權(quán)利得以實現(xiàn);成為一個可持續(xù)的、有效的獨立組織,以確保能夠完成自身使命;培育尊重并服從憲法價值觀的公民和社會群體。(2)2009~2012發(fā)展戰(zhàn)略:①客戶和社區(qū)、相關(guān)部門:為客戶提供專業(yè)有效的法律服務(wù);為社區(qū)培訓有關(guān)憲法和法律援助服務(wù)的知識;致力于幫助建立一套積極有效的司法系統(tǒng);定期向議會和行政機關(guān)作出解釋,便于他們能夠了解法律援助機構(gòu)的規(guī)劃和項目。②經(jīng)費與可持續(xù)發(fā)展:維持可持續(xù)的、經(jīng)費穩(wěn)定的法律援助機構(gòu);確保管理良好;發(fā)展成為一個強有力的、廣為認可的法律援助品牌。③事業(yè)發(fā)展進程:評估事業(yè)發(fā)展進程(服務(wù)提供和支持),確保服務(wù)是有效率的、有用的、經(jīng)濟的、以客戶為中心的、專業(yè)的、獨立的;建立精確的、可行的和及時的管理信息系統(tǒng),以告知事業(yè)發(fā)展進程和決定;確保財政管理合理,事業(yè)發(fā)展具有可持續(xù)性。

6其他法律援助組織

第7篇：法律論證的意義范文

關(guān)鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當性追求

中圖分類號：DF716

文獻標識碼：A

“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現(xiàn)正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現(xiàn)實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉(zhuǎn)型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現(xiàn)司法的公正和權(quán)威。美好的初衷和愿望所面對的現(xiàn)實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現(xiàn)實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。

一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑

（一）移植的法律論證理論

法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關(guān)于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰(zhàn)以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關(guān)注下，展現(xiàn)出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一?！保?］就方法論角度，西方法學界關(guān)于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關(guān)而又有差別的進路上進行的。國內(nèi)學界關(guān)于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關(guān)于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質(zhì)標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎(chǔ)被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)而提出的適合于道德領(lǐng)域的理性辯論理論，并設(shè)計了相應(yīng)的交流（辯論）規(guī)則。他相信，只要人們按照理性的程序性規(guī)則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結(jié)果。他的正義標準是程序性的，他認為規(guī)范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領(lǐng)域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規(guī)范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務(wù)可以分為兩個層面：即“內(nèi)部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結(jié)果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據(jù)。因而，當法律辯論從“內(nèi)部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領(lǐng)域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎(chǔ)。其創(chuàng)造性工作就主要體現(xiàn)在通過設(shè)計理性辯論規(guī)則來調(diào)節(jié)司法程序并為法律決策提供正當性依據(jù)這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統(tǒng)的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質(zhì)”或“道德律法”的自然法學或者是強調(diào)法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關(guān)于前提的可質(zhì)疑性對結(jié)論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質(zhì)在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權(quán)不是一種權(quán)力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現(xiàn)“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。

（二）理想的法律論證規(guī)則

法律論證理論因其研究取向的多樣性和內(nèi)容的豐富性，尚難以形成統(tǒng)一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術(shù)興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關(guān)于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節(jié)而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產(chǎn)物，具有為某種法律觀點提供理由或根據(jù)的理性思維活動的特性，國內(nèi)學者多是將其作為法律方法論的內(nèi)容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內(nèi)對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現(xiàn)法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務(wù)［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領(lǐng)域缺乏經(jīng)驗基礎(chǔ)，他設(shè)計的理性辯論規(guī)則完全不適合于司法程序。他設(shè)計的理性辯論規(guī)則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設(shè)來設(shè)計交流規(guī)則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉(zhuǎn)型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內(nèi)學者提出：在一個不能分享尤其是關(guān)于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結(jié)論是：司法判決書是一個公共產(chǎn)品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規(guī)則、知識和預(yù)期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。

二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表達及現(xiàn)實困惑

針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現(xiàn)象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說出判決的理由和根據(jù)，它使得法律不僅呈現(xiàn)出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內(nèi)容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現(xiàn)，反而引發(fā)更多的爭論和無盡的困惑。

近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關(guān)注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產(chǎn)遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態(tài)觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現(xiàn)的爭議現(xiàn)象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規(guī)則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結(jié)果，只有在特定的場景或話語中才能產(chǎn)生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監(jiān)督的檢察機關(guān)的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經(jīng)驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結(jié)果并不能令人信服，此案最終以在二審中調(diào)解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因?qū)Σ门写笄疤岬馁|(zhì)疑引發(fā)對裁判結(jié)果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關(guān)裁判文書的改革并未取得實質(zhì)性的成功，司法的策略最終轉(zhuǎn)向糾紛的解決與規(guī)則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關(guān)注程序正義又逐步回到強調(diào)結(jié)果公正即裁判的實質(zhì)正當性。

（二） 司法裁判的現(xiàn)實策略

當下中國司法活動的基本目標是“案結(jié)事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉(zhuǎn)型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經(jīng)過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關(guān)系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現(xiàn)實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實――比如糾紛發(fā)生時該地區(qū)的社會文化情景、社區(qū)的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關(guān)系，又比如整個案件發(fā)生的前因后果等――之間，進而預(yù)先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預(yù)判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統(tǒng)，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協(xié)調(diào)好龐雜的利益關(guān)系，平衡好瑣碎而復雜的利益結(jié)構(gòu)，評估得失，權(quán)衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結(jié)案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預(yù)測之上，并體現(xiàn)出合法性與正當性的統(tǒng)一?！保?］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經(jīng)濟落后的地區(qū)，在一些基層法院，尤其是在民商審判領(lǐng)域，這樣的司法現(xiàn)狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術(shù)的調(diào)查后也得出了類似的結(jié)論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現(xiàn)為在基本掌握事實的基礎(chǔ)上，以社會效果為核心的基于法律的預(yù)裁判――社會效果預(yù)測――調(diào)解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調(diào)解協(xié)議/裁判――社會效果實現(xiàn)的混合的糾紛解決過程?！保?0］而從對優(yōu)秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經(jīng)驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調(diào)解，即使調(diào)解不成，經(jīng)過這樣細致入微的工作，裁判結(jié)果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內(nèi)某些學者提出的所謂“鄉(xiāng)村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規(guī)則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。

有學者在對司法個案的研究中還發(fā)現(xiàn)了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現(xiàn)象：案件證據(jù)認定中的生活理性問題，現(xiàn)代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據(jù)的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎(chǔ)可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調(diào)解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發(fā)生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現(xiàn)一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現(xiàn)代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業(yè)境界而不是能夠完全實現(xiàn)的目標”［13］。因為法律規(guī)則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經(jīng)驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規(guī)則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結(jié)果不利于一方當事人的對立或?qū)剐睦砘蚯榫w，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。

三、司法裁判的正當性基礎(chǔ)：回應(yīng)立法目的與社會利益

如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質(zhì)理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規(guī)則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關(guān)鍵在于超越論證規(guī)則及其理論本身，司法裁判應(yīng)積極回應(yīng)立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發(fā)，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環(huán)境，讓體現(xiàn)社會普遍價值觀的社情民意與法律實現(xiàn)真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思

反思之一：法律論證的核心問題是關(guān)于法律決策問題，反映到司法領(lǐng)域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規(guī)則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎(chǔ)上。依據(jù)這種理論，一個正當?shù)模彩钦_的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來［14］。然而,無論法律論證規(guī)則是多么的完美與精致――何況很難設(shè)想建立這樣一個完美的規(guī)則，也無法保證推導出結(jié)論或結(jié)果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質(zhì)正義的觀念會產(chǎn)生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現(xiàn)在一個理性的時代或社會。而現(xiàn)代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現(xiàn)代性追求過程中，轉(zhuǎn)型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現(xiàn)代法治的追求與傳統(tǒng)法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據(jù)法律應(yīng)當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應(yīng)該視作法律的一部分。”［15］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。

反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規(guī)則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關(guān)緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱?！保?6］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩(wěn)定、民眾反映等的考慮成為常態(tài)，糾紛解決所體現(xiàn)出來的結(jié)果主義的司法決策，按照有關(guān)學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結(jié)果作為正當性依據(jù)，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據(jù)是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結(jié)果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結(jié)果主義的司法決策有更高的內(nèi)在要求，那就是要在最大程度上實現(xiàn)規(guī)則與價值的完美統(tǒng)一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰(zhàn)。

反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現(xiàn)在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規(guī)則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內(nèi)的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現(xiàn)規(guī)范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規(guī)則與原則，以及拉茲的規(guī)則與規(guī)則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術(shù)來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規(guī)范性命題總有價值支持理由，容易轉(zhuǎn)化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。

（二） 直面司法裁判中的法律論證之難

1.司法裁判的規(guī)則之治――實現(xiàn)法律之內(nèi)的正義

由于糾紛解決與規(guī)則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規(guī)則之治二者呈現(xiàn)著不同程度的實現(xiàn)狀態(tài)，然而，我們?nèi)匀灰獔远ú灰频貜娬{(diào)，規(guī)則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規(guī)則，即實體法上和程序法意義上的規(guī)則。在理性化的司法領(lǐng)域，實體正義是以實體法的規(guī)則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結(jié)論就是法律意義上的實體正義的結(jié)論；程序正義則是以程序法的規(guī)則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經(jīng)是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內(nèi)的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現(xiàn)了規(guī)則之治，但這不應(yīng)當然成為我們摧毀規(guī)則之辭。強調(diào)規(guī)則之治，強調(diào)法律之內(nèi)的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規(guī)則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內(nèi)的正義，這是法治理性化的表現(xiàn)，如果，一味地以“并重論”或“統(tǒng)一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎(chǔ)，一切只能是空談。只有確立了以法律之內(nèi)的正義實現(xiàn)的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎(chǔ)。

2.司法裁判的價值追求――形式與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一

所謂理性，意味著法律制度本身實現(xiàn)了高度的系統(tǒng)化，法律的具體內(nèi)容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關(guān)系清晰，也即法律實現(xiàn)了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術(shù)性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預(yù)料自己行為的法律后果?！薄靶问叫浴钡姆杀ＷC了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎(chǔ)的，而使用內(nèi)在于這種法律制度中的決策標準?！保?8］形式合理性也就是規(guī)則合理性或制度合理性。實質(zhì)合理性是一個與形式合理性相對應(yīng)的概念。在韋伯的理論中，實質(zhì)合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調(diào)普遍的正義，而實質(zhì)合理性強調(diào)個案正義，這里似乎存在著一種內(nèi)在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質(zhì)合理，兩者在多數(shù)情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現(xiàn)司法的形式合理化和實質(zhì)合理化的統(tǒng)一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現(xiàn)了實質(zhì)合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調(diào)和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規(guī)則與價值相統(tǒng)一。也就是說，當法律規(guī)則體現(xiàn)的價值與現(xiàn)實一致時，實現(xiàn)形式合理性即實現(xiàn)實質(zhì)合理性；當法律規(guī)則體現(xiàn)的價值并不完全，與社會現(xiàn)實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應(yīng)能動司法，彌補規(guī)則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應(yīng)盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規(guī)則的外衣，從而保有實質(zhì)正義的內(nèi)核。在這種特殊情況下，并不是為了實質(zhì)合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現(xiàn)其應(yīng)有的價值意義。

3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統(tǒng)一

在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術(shù)方法，必然要遵循一定的論證規(guī)則，至于這種規(guī)則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結(jié)論，必定產(chǎn)生相應(yīng)的影響和后果，應(yīng)體現(xiàn)為一種正效應(yīng)，即追求社會效果與法律效果的統(tǒng)一。這就要求司法裁判者在與法律規(guī)范的交流中，需要促成法律和事實的結(jié)合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應(yīng)共鳴和碰撞，尋求到現(xiàn)實和歷史的交匯，達到了現(xiàn)代與傳統(tǒng)的結(jié)合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎(chǔ)上的，法官實質(zhì)上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協(xié)調(diào)，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。

結(jié)語――一個永遠無法終結(jié)的話題

對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調(diào)。法官們應(yīng)自覺關(guān)注社會的發(fā)展變化及影響，積極回應(yīng)社會?；诂F(xiàn)實環(huán)境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質(zhì)正義發(fā)生激烈沖突時，調(diào)解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調(diào)解等判決外的糾紛解決機制成為關(guān)注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結(jié)束，也許才剛剛開始，任重而道遠。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:

第8篇：法律論證的意義范文

【關(guān)鍵詞】法律邏輯；法律案例教學；應(yīng)用

當法學教育被列入規(guī)范教育的行列時，與其他專業(yè)一樣法律專業(yè)也進入了批量化生產(chǎn)的行列。作為一項實用性學科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因為我們一走出校門就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學校我們沒有學會察覺一些低級的邏輯錯誤的能力，就很難在短時間里適應(yīng)社會的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。

一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應(yīng)用

（一）法律邏輯簡析

分析其應(yīng)用，應(yīng)先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領(lǐng)域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變?yōu)榭赡堋Ｈ欢鴶?shù)學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數(shù)學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯(lián)系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應(yīng)用中是占有十分重要地位的。

（二） 法律邏輯的具體應(yīng)用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）

1、法律判斷在法律案例教學法中的應(yīng)用

法律案例教學法，指在法學專業(yè)課、專業(yè)基礎(chǔ)課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據(jù)教學內(nèi)容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。

2、 法律推理在法律案例教學法中的應(yīng)用

如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應(yīng)掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。

在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養(yǎng)十分有效。

理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質(zhì)上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質(zhì)，價值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應(yīng)用型甚至復合型法律人才的培養(yǎng)奠基。

3、法律論證在法律案例教學法中的應(yīng)用

在法律邏輯中法律論證應(yīng)用時應(yīng)讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關(guān)系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現(xiàn)行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關(guān)）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。

二、在法律案例教學中應(yīng)用法律邏輯的重要性及必要性

（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應(yīng)用，為未來奠基。

將法律邏輯應(yīng)用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹?shù)倪壿嬎季S，不論以后學生從事任何行業(yè)都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經(jīng)說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業(yè)人士所必須掌握的邏輯基礎(chǔ)知識?！?/p>

不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養(yǎng)訓練法科學生的法律思維方式。

（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。

法律法規(guī)的規(guī)定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎(chǔ)，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎(chǔ)的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關(guān)問題時，能夠活學活用所學的法律基礎(chǔ)知識做出相應(yīng)的分析和判斷。在案例教學法中應(yīng)用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養(yǎng)了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。

三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應(yīng)用應(yīng)注意的問題

（一）告訴學生法律邏輯的重要性。

如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應(yīng)該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業(yè)的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。

（二）幫同學們辨別易混點。

例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結(jié)論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結(jié)論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。

參考文獻：

[1] 葛洪義主編1 法理學[ M]1 中國法律出版社, 2000-01-30

第9篇：法律論證的意義范文

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學在國內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來解釋司法領(lǐng)域具體個案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術(shù)討論會上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學在國內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們在關(guān)注形式法律推理之時，也提出了與之相對應(yīng)的實質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問題是：(1)識別一個權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應(yīng)如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌?，F(xiàn)金，關(guān)于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構(gòu)建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等?？傊?，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進過論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認定，才能作為定安依據(jù)。在這一過程中，法官會首先確認發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規(guī)范化，也即使得案件事實能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現(xiàn)的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構(gòu)。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現(xiàn)這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創(chuàng)見性的方法論與理論進路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調(diào)理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質(zhì)問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結(jié)論;(6)最后，對結(jié)論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學

 

針對現(xiàn)代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應(yīng)對價值判斷的問題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩(wěn)當?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據(jù)的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內(nèi)學者論證理論進路

 

對法律推理的前提構(gòu)建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規(guī)范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國內(nèi)法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構(gòu)建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。

 

總而言之，無論國內(nèi)國外，就法律推理的前提構(gòu)建問題，學者提出了各類有益的理論進路?？芍饕爬椋?1)各類以道德分析哲學為背景，強調(diào)價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調(diào)對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術(shù)語抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統(tǒng)一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構(gòu)建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠離實踐，成為法學家之間玩弄的"玄學"，更不應(yīng)是繁瑣復雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實踐……我們在進行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當下法律邏輯界亟待思考與探索的。