非法經(jīng)營(yíng)罪精選(九篇)

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第1篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營(yíng)罪 犯罪主體

一、引言

在我國(guó)刑法的四百多個(gè)罪名中，非法經(jīng)營(yíng)罪是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下帶有濃厚的計(jì)劃和管制色彩的一個(gè)罪名，其法律規(guī)定和司法認(rèn)定都存在許多有待探討和完善的地方。在本文中，筆者將重點(diǎn)對(duì)我國(guó)刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪主體的范圍認(rèn)定加以探討。希能給非法經(jīng)營(yíng)罪案件在司法實(shí)踐中一些主體范圍認(rèn)定方面的一些具體問題的解決帶來些許參考。

二、非法經(jīng)營(yíng)罪的概念

非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國(guó)刑法第二百二十五條作了如下規(guī)定[1]：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)、非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！?/p>

從上述概念和刑法條文規(guī)定可以看出：

1．該行為是一種經(jīng)營(yíng)行為。“經(jīng)營(yíng)”可以理解為是一種以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是非法經(jīng)營(yíng)罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪所應(yīng)具備的一個(gè)基本特征。

2．該經(jīng)營(yíng)行為為非法。所謂“非法”，是指該經(jīng)營(yíng)行為違反國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律和決定及國(guó)務(wù)院指定的禁止性或限制性規(guī)范。國(guó)務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國(guó)家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，一般不能成為認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)行為的法律依據(jù)。

3．該非法經(jīng)營(yíng)行為嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。但是并非所有擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為都可以構(gòu)成本罪，而必須是情節(jié)嚴(yán)重者才可以構(gòu)成。

非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成由犯罪主體、客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面組成。關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面有眾多的學(xué)者和司法實(shí)務(wù)工作者進(jìn)行了大量的研究和論述，本文就不再累敘。本文主要就非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪主體范圍認(rèn)定方面進(jìn)行論述。

三、非法經(jīng)營(yíng)罪的主體

該罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。特別是近年來，由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的放寬，經(jīng)營(yíng)主體大大增加，經(jīng)營(yíng)范圍也逐步放寬，非法經(jīng)營(yíng)行為已不僅僅限于流通領(lǐng)域，生產(chǎn)加工領(lǐng)域、礦產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域等也都出現(xiàn)了大量的非法經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象[2]。以單位為主的各種經(jīng)營(yíng)實(shí)體也成為非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪主體的主要組成部分。非法經(jīng)營(yíng)罪主體的具體范圍，筆者認(rèn)為主要有以下幾種：

（一）未經(jīng)許可擅自經(jīng)營(yíng)的主體，即無證經(jīng)營(yíng)者

比如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條第五款中規(guī)定的，違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪主體，等等。

（二）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事某些業(yè)務(wù)的主體

具體表現(xiàn)為未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的主體。如未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷票，構(gòu)成犯罪的人，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

（三）違法國(guó)家有關(guān)規(guī)定，擅自從事特定業(yè)務(wù)的主體

例如違反國(guó)家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序、違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的犯罪主體，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。違反國(guó)家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪主體，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰等等。

對(duì)于上述三類犯罪主體，在非法經(jīng)營(yíng)罪的刑法理論和司法實(shí)踐中，無太大爭(zhēng)議，也很好理解。在當(dāng)前司法實(shí)踐和理論上，存在疑難困惑的主要是后三種情形。

（四）經(jīng)許可后持有許可證，但超許可范圍經(jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重的主體

合法“經(jīng)營(yíng)”的前提是滿足市場(chǎng)準(zhǔn)入的要求，即行政機(jī)關(guān)賦予從事特定行業(yè)的資格，具體表現(xiàn)為頒發(fā)了經(jīng)營(yíng)許可證，但當(dāng)經(jīng)營(yíng)超越被授權(quán)的范圍進(jìn)行經(jīng)營(yíng)且情節(jié)達(dá)到一定程度時(shí)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行處罰屬行政法的范疇還是刑法的范疇目前尚存爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中對(duì)此問題也存在兩種認(rèn)識(shí)，一種認(rèn)為超越經(jīng)營(yíng)范圍的部分本身就應(yīng)認(rèn)定為無證經(jīng)營(yíng)，相應(yīng)的符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超越經(jīng)營(yíng)范圍是一種對(duì)行政許可制度的違背，經(jīng)營(yíng)行為并未脫離行政機(jī)關(guān)的管理，發(fā)現(xiàn)問題依靠行政處罰完全可以達(dá)到懲戒的目的。針對(duì)這種情況，筆者認(rèn)為對(duì)于這類主體也構(gòu)成犯罪。

首先，從法理來看，如果因?yàn)楫?dāng)事人持有了一份許可證，但無論其超越范圍經(jīng)營(yíng)的數(shù)額有多大，都不構(gòu)成犯罪的話，那么該許可證就成了不法分子規(guī)避犯罪的護(hù)身符。不法人員要想從事非法經(jīng)營(yíng)的話，只要事先辦理一張?jiān)S可證，那么他就輕而易舉的找到法律的漏洞，可以肆無忌憚的超越范圍任意經(jīng)營(yíng)，這樣導(dǎo)致的結(jié)果必然是嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家市場(chǎng)管理秩序。

其次，從《行政許可法》第八十條第（二）項(xiàng)規(guī)定看：超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任。也就是說持有許可證，但不得超越行政許可范圍進(jìn)行活動(dòng)；持有許可證，但超許可范圍經(jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的同樣要追究刑事責(zé)任。

第三，司法解釋只是便于實(shí)際操作，不表明未解釋到的就不構(gòu)成犯罪。以司法解釋未涵蓋為由，認(rèn)為持有許可證超越許可證核定范圍活動(dòng)且情節(jié)嚴(yán)重的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)，違反了罪刑法定原則以及在此基礎(chǔ)之上的刑法解釋原則。非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要件已經(jīng)由刑法所規(guī)定，出臺(tái)司法解釋的目的是為了指導(dǎo)辦案，并不意味著將司法解釋未列舉的行為排除在犯罪之外。司法解釋的規(guī)定與刑法的規(guī)定屬于邏輯上的種屬關(guān)系，而非同一關(guān)系。

第四，判斷某一超出經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)行為，關(guān)鍵是看這一經(jīng)營(yíng)行為有無違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。如果這種經(jīng)營(yíng)行為涉及國(guó)家專營(yíng)、專賣的物品或者其他限制買賣的物品，或者是必須經(jīng)有關(guān)主管部門特別許可才能從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)，行為人超出其原有的經(jīng)營(yíng)范圍，而擅自從事經(jīng)營(yíng)的，則是違反國(guó)家規(guī)定，應(yīng)能成立非法經(jīng)營(yíng)罪。

另外，上述觀點(diǎn)在有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)犯罪司法解釋中也得到體現(xiàn)。2002年9月13日施行的《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“違反國(guó)家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲(chǔ)運(yùn)、銷售食鹽，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任?！?關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為的認(rèn)定問題上，在《最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的釋解中強(qiáng)調(diào)指出[3]：對(duì)有取得食鹽轉(zhuǎn)代批發(fā)許可證和從事食鹽零售的單位、個(gè)人以及食品加工用鹽的單位，非法從外地購鹽或者從本地?zé)o食鹽批發(fā)許可證的單位、個(gè)人收購食鹽的以及未取得食鹽準(zhǔn)運(yùn)證的單位、個(gè)人運(yùn)輸食鹽的行為，可以認(rèn)定為是非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為。

關(guān)于持證主體擴(kuò)大化問題 。目前在辦理涉煙非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件中，有觀點(diǎn)認(rèn)為只要持有煙草專賣許可證，持證人超越經(jīng)營(yíng)范圍情節(jié)嚴(yán)重的行為也不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；甚至將持證主體擴(kuò)大，將其親屬或假借合伙經(jīng)營(yíng)（未辦理合伙經(jīng)營(yíng)執(zhí)照）等也列入持證主體，認(rèn)為也不構(gòu)成犯罪。從我國(guó)有關(guān)行政許可法規(guī)規(guī)定來看，持證人因違法經(jīng)營(yíng)被吊銷許可證后，并不能禁止其親屬申請(qǐng)辦理許可證件，其親屬或同他人合伙再次取得許可證件后，將導(dǎo)致始終無法追究當(dāng)事人涉煙非法經(jīng)營(yíng)罪，煙草專賣許可證將成為一張護(hù)身符，這是否符合刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的立法意圖是值得商榷的。

（五）轉(zhuǎn)讓、買賣許可后非法經(jīng)營(yíng)的犯罪主體

在實(shí)踐中大量存在著轉(zhuǎn)讓、買賣許可證的行為。承接人或購買人取得許可證后，從事某種限制經(jīng)營(yíng)或特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，是否構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，這類主體應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

首先，從《行政許可法》來看，第八十條規(guī)定，涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

其次，從《刑法》有關(guān)條文規(guī)定來看，《刑法》第二百八十條規(guī)定，偽造、變?cè)?、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第三，從有關(guān)司法解釋看，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)于偽造、變?cè)臁①I賣林木采伐許可證、木材運(yùn)輸證件，森林、林木、林地權(quán)屬證書，占用或者征用林地審核同意書、育林基金等繳費(fèi)收據(jù)以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的林業(yè)證件構(gòu)成犯罪的，以偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪定罪處罰；但對(duì)于買賣允許進(jìn)出口證明書等經(jīng)營(yíng)許可證明，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

通過以上規(guī)定可以看出，買賣、轉(zhuǎn)讓、出租、出借許可證行為，本身就是違法甚至是犯罪行為，那么通過這種行為取得的許可證，當(dāng)然是不受法律保護(hù)的，這種許可證自然無效[4]。因此，對(duì)于轉(zhuǎn)借使用或者買賣他人的許可證后從事某種限制或特定業(yè)務(wù)的，由于其持有的許可證已經(jīng)失去了既有的意義，這種行為其實(shí)就是無證經(jīng)營(yíng)行為，對(duì)于這類主體，當(dāng)然應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪來追究刑事責(zé)任。

（六）假借他人許可證件經(jīng)營(yíng)的犯罪主體

和轉(zhuǎn)讓、買賣許可后非法經(jīng)營(yíng)構(gòu)成犯罪的這一類主體相比，假借他人許可證件經(jīng)營(yíng)的此類主體較為隱蔽。這類主體，從名義和形式上看，還是許可證核準(zhǔn)的主體在經(jīng)營(yíng)，但實(shí)際上經(jīng)營(yíng)主體已經(jīng)轉(zhuǎn)換。對(duì)于此類經(jīng)營(yíng)主體，筆者認(rèn)為應(yīng)本著實(shí)事求是的原則，按照主客觀相統(tǒng)一的原則來認(rèn)定真正的經(jīng)營(yíng)主體。

應(yīng)通過收集到的各種證據(jù)，如經(jīng)營(yíng)決策實(shí)際上由誰來做出，經(jīng)營(yíng)行為實(shí)際由誰來執(zhí)行，盈余虧損由誰承擔(dān)等來證明真正的經(jīng)營(yíng)者。如證明確實(shí)是許可證核準(zhǔn)主體之外的人在經(jīng)營(yíng)，應(yīng)認(rèn)定為許可證件實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓他人。應(yīng)視同與第（五）種情形相同，此類主體，非法經(jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依法追究非法經(jīng)營(yíng)的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

目前在行政執(zhí)法實(shí)踐中對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪的定罪主體還存在若干問題，文章依托執(zhí)法管理實(shí)踐，結(jié)合兩高有關(guān)司法解釋，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪在涉及犯罪主體方面的問題進(jìn)行了分析和研究，筆者只是“拋磚引玉”，以此希望能引起更多人對(duì)這一問題的思考。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 符秋.非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀故意認(rèn)定[J].中國(guó)檢察官,2011,(4):8-11

[3] 羅慶東.《釋解最高檢察院文件》[N]，載《中國(guó)檢察日?qǐng)?bào)》，2002-09-19

第2篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，是指國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

（一）客體要件

本罪的客體要件為國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及國(guó)家對(duì)公司的管理制度，根據(jù)我國(guó)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

    （1）負(fù)責(zé)召集股東會(huì)，并向股東會(huì)報(bào)告工作；

    （2）執(zhí)行股東會(huì)的決議；

    （3）決定公司的經(jīng)營(yíng)和投資方案；

    （4）制訂公司的年度預(yù)算方案、決算方案；

    （5）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

    （6）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本的方案；

    （7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；

    （8）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

    （9）聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬事項(xiàng)；

    （10）制定公司的基本管理制度。

有限責(zé)任公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

    （1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；

    （2）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；

    （3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

    （4）擬訂公司的基本管理制度；

    （5）制定公司的具體規(guī)章；

    （6）提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

    （7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

    （8）公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。

股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人、董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)、行使下列職權(quán)：

    （1）負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)、并向股東大會(huì)報(bào)告工作；

    （2）執(zhí)行股東大會(huì)的決議；

 

    （3）決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；

    （4）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

    （5）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

    （6）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案；

    （7）擬訂公司合并、分立、解散的方案；

    （8）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

    （9）聘任或者解聘公司經(jīng)理、根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報(bào)酬事項(xiàng)；

    （10）制定公司的基本管理制度。

股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

    （1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；

    （2）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；

    （3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

    （4）擬訂公司的基本管理制度；

    （5）制定公司的具體規(guī)章；

    （6）提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

    （7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

    （8）公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。

由此可知，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理具有很大的管理權(quán)限，其行為對(duì)公司、企業(yè)以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國(guó)公司法因之規(guī)定了董事、經(jīng)理的義務(wù)。

    （1）董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

    （2）董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

    （3）董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

    （4）董事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會(huì)同意外，不得泄露公司秘密。

    （5）董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)即侵犯了公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及公司、企業(yè)的股東和出資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)構(gòu)成對(duì)國(guó)家公司管理制度的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)公司法及本法對(duì)董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任作了相應(yīng)規(guī)定，對(duì)打擊當(dāng)前公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的瀆職行為有重大作用。

（二）客觀要件

本罪的行為方式有以下幾種情形：

1、自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營(yíng)，又可以是為他人經(jīng)營(yíng)，還可以是既為自己經(jīng)營(yíng)又為他人經(jīng)營(yíng)，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。自己經(jīng)營(yíng)，有的是以私人名義另行注冊(cè)公司經(jīng)營(yíng)，有的是以親人名義但實(shí)際是公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自行經(jīng)營(yíng)，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營(yíng)等。凡是向己獨(dú)資或者參與了出資的公司、企業(yè)、不論是否以本人名義，都屬于為自己經(jīng)營(yíng)。為他人經(jīng)營(yíng)包括為其他公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，是指暗中擔(dān)任他人獨(dú)資、出資的公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務(wù)進(jìn)行策劃、指揮等。

2、自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營(yíng)業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)了某項(xiàng)營(yíng)業(yè)，但這項(xiàng)營(yíng)業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營(yíng)業(yè)不屬同一類營(yíng)業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。如果經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業(yè)屬同類營(yíng)業(yè)，即可認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)了與自己所任職公司、企業(yè)的同一類營(yíng)業(yè)。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的違法行為發(fā)生。公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)搶占市場(chǎng)；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價(jià)銷售給個(gè)人或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)；或者高價(jià)收購自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品、轉(zhuǎn)手倒賣等等。

3、為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與自己所任職公司、企業(yè)同類營(yíng)業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利，如果沒有利用職務(wù)之便、即使有為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利。是指利用自己經(jīng)營(yíng)管理的職權(quán)或者職務(wù)有關(guān)的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營(yíng)材料、物質(zhì)、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)謀取非法利益。

最后，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。否則，雖有經(jīng)營(yíng)行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達(dá)到數(shù)額巨大的最低標(biāo)準(zhǔn)，亦不能構(gòu)成本罪。

（三）主體要件

本罪的主體是特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，所謂國(guó)有公司、企業(yè)是指國(guó)有資本占主體的公司、企業(yè)，所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對(duì)外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機(jī)構(gòu)的成員。所謂經(jīng)理，是公司董事會(huì)聘任的主持日常管理工作的高級(jí)職員。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或?yàn)樗怂?jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與自己所任職公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。過失不能構(gòu)成本罪。

二、認(rèn)定

（一）本罪與非罪的界限

根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營(yíng)行為的界限，可著重從以下三個(gè)方面考察：

1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營(yíng)了與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。

2、行為人經(jīng)營(yíng)的是否為同類營(yíng)業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，如果行為人經(jīng)營(yíng)的不是同類營(yíng)業(yè)，不構(gòu)成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達(dá)到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，但獲取非法利益未達(dá)到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。

（二）本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪的界限

本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財(cái)物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：

1、犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國(guó)家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，主要是通過“競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)”來獲取非法利益；而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財(cái)物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

第3篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

案由：非法經(jīng)營(yíng)

一審案號(hào)：（2002）滬一中刑初字第25號(hào)

二審案號(hào)：（2002）滬高刑終字第93號(hào)

一、基本案情

1998年10月及1999年6月，被告人徐國(guó)慶單獨(dú)或授意被告人胡偉、潘益青以杭州指通經(jīng)濟(jì)信息有限公司上海辦事處、鄭州市工商指南制作有限公司北京辦事處、海南指南廣告有限公司廣州辦事處和杭州指通公司福州辦事處名義，在上海、北京、廣州、福州四地，分別利用向當(dāng)?shù)仉娦殴咀庥玫?根DDN專線及申請(qǐng)安裝的總計(jì)77門電話，在租賃的樓房?jī)?nèi)私自安裝計(jì)算機(jī)等設(shè)備，通過國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)擅自經(jīng)營(yíng)澳大利亞至國(guó)內(nèi)的國(guó)際電信IP電話來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)。

2000年11月，被告人徐國(guó)慶授意胡偉以海南指南廣告公司廣州辦事處的名義與廣東金中華通訊服務(wù)有限公司簽訂中國(guó)聯(lián)通專線接入海南指南廣告公司服務(wù)意向書，從而利用中國(guó)聯(lián)通東莞分公司的托管機(jī)房，通過國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)擅自經(jīng)營(yíng)澳大利亞至國(guó)內(nèi)的國(guó)際電信IP電話來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)。

根據(jù)中國(guó)電信集團(tuán)公司《關(guān)于提供2000年1月至2001年2月澳大利亞至中國(guó)電信話務(wù)量數(shù)據(jù)的函》證實(shí)，2000年1月至2001年2月期間，從澳大利亞打至我國(guó)的IDD電話話務(wù)量為1600多萬分鐘，IP電話話務(wù)量為20多萬分鐘，IP電話的話務(wù)量?jī)H占IDD電話的1.5％。自2000年1月至2001年2月，被告人徐國(guó)慶、胡偉、潘益青在上述上海、北京、廣州、福州、東莞五地擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信IP電話來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)的通話總時(shí)長(zhǎng)為2953159分鐘，造成國(guó)家電信資費(fèi)損失共計(jì)人民幣1245萬余元。

二、控辯意見

上海市人民檢察院第一分院指控被告人徐國(guó)慶、胡偉、潘益青的行為造成國(guó)家電信資費(fèi)損失計(jì)人民幣1245萬余元，均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

被告人徐國(guó)慶、胡偉、潘益青及其辯護(hù)人對(duì)起訴指控的基本事實(shí)均不持異議，但認(rèn)為自身行為不構(gòu)成犯罪。

三、裁  判

上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：三名被告人在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下私設(shè)轉(zhuǎn)接平臺(tái)，并用以從事國(guó)際電信IP電話來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。徐國(guó)慶提起犯意并指揮整個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，系主犯；胡偉、潘益青明知徐國(guó)慶擅自經(jīng)營(yíng)澳大利亞至我國(guó)的國(guó)際電信來話業(yè)務(wù)，仍受徐指使，分別實(shí)施了設(shè)立轉(zhuǎn)接平臺(tái)及維護(hù)、管理平臺(tái)技術(shù)運(yùn)作以及租借房屋、辦理專線接入申請(qǐng)手續(xù)等行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，結(jié)合全案情況，可予以減輕處罰。據(jù)此，依法判決如下：

1.被告人徐國(guó)慶犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100萬元。

2.被告人胡偉犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元。

3.被告人潘益青犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣8萬元。

4.違法所得予以追繳，犯罪工具計(jì)算機(jī)等設(shè)備予以沒收。

一審宣判后，三名被告人及其辯護(hù)人提出上訴。

上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原判認(rèn)定被告人徐國(guó)慶、胡偉、潘益青違反國(guó)家規(guī)定，私設(shè)轉(zhuǎn)接平臺(tái)，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信來話業(yè)務(wù)的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，雖然電信條例第五十九條和第六十八條對(duì)租用國(guó)際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備，擅自經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)的行為未作追究刑事責(zé)任的規(guī)定，但這并不影響刑法和司法解釋將這種行為規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的效力，三被告人及其辯護(hù)人關(guān)于不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，不予采納。我國(guó)的國(guó)際電信經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)包括IP電話和IDD電話兩種，三被告人非法經(jīng)營(yíng)IP電話國(guó)際電信業(yè)務(wù)，不僅造成了國(guó)家應(yīng)得的IP電話國(guó)際電信結(jié)算資費(fèi)收入的減少，同時(shí)也必然造成國(guó)家應(yīng)得的IDD電話國(guó)際電信結(jié)算資費(fèi)收入的減少。因此，原判根據(jù)上述兩種電話的話務(wù)量之比，認(rèn)定三被告人的行為給國(guó)家電信資費(fèi)造成的損失，于法有據(jù)，其上訴及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定的造成國(guó)家電信資費(fèi)損失依據(jù)不當(dāng)?shù)囊庖?，不予采納。原判對(duì)三被告人以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依此，駁回上訴，維持原判。

四、裁判要旨

第4篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

一、假冒產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)不符

司法實(shí)踐中，常有行為人在實(shí)施假冒行為的過程中，并非100%完全仿照真品進(jìn)行生產(chǎn)，而是與原型有所差異。該情形多見于數(shù)碼類、通訊類產(chǎn)品，如隨身聽、手提電話等。據(jù)筆者調(diào)研，常見的有以下幾類：

第一，使用完全相同或基本相同的外觀，但不具有對(duì)應(yīng)型號(hào)真品的全部功能。如真品手機(jī)具有高清攝像頭，預(yù)裝智能系統(tǒng)，可以實(shí)現(xiàn)郵件推送以及3G通話，而假冒手機(jī)僅具有相同外觀，如使用相同的翻蓋或觸屏設(shè)計(jì)，但并不具有上述功能。

第二，在真品相關(guān)型號(hào)的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，外觀和功能均與相應(yīng)型號(hào)的真品有差別。

第三，行為人僅是在其產(chǎn)品上使用被侵權(quán)商標(biāo)，產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和功能為行為人自行開發(fā)，或采用第三人品牌產(chǎn)品的設(shè)計(jì)。簡(jiǎn)而言之，即將不同外觀、功能和商標(biāo)標(biāo)識(shí)相互拼湊而成的假冒產(chǎn)品。如假冒手機(jī)上使用了A公司的A商標(biāo)，并標(biāo)注型號(hào)W911，但A公司產(chǎn)品系內(nèi)并無W911型號(hào)，亦無類似設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，而該假冒手機(jī)實(shí)際是抄襲了B公司型號(hào)為B910的B牌產(chǎn)品的設(shè)計(jì)。

對(duì)于上述情形下，如果假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格或標(biāo)價(jià)無法查明，“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”的規(guī)定該如何適用？該問題在司法實(shí)踐中大量存在，而目前并沒有相關(guān)的司法解釋進(jìn)行明確。

在與真品型號(hào)不合的假冒產(chǎn)品的估價(jià)問題上，筆者認(rèn)為關(guān)鍵要把握是否造成公眾混淆這一標(biāo)準(zhǔn)。越容易造成公眾混淆，估價(jià)應(yīng)更接近于真品的市場(chǎng)中間價(jià)格，反之其估價(jià)應(yīng)越接近假冒產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格。具體操作上可以采取真?zhèn)伪葘?duì)的方法，相似度越高的，推定混淆度較高，相似度越低的，則推定為混淆度較低。

對(duì)于第一種情形，由于假冒產(chǎn)品具有與真品相同或基本相同的外觀，在沒有真品同時(shí)進(jìn)行比對(duì)的情況下，消費(fèi)者很難發(fā)現(xiàn)假冒產(chǎn)品與真品的差異，足以使公眾誤認(rèn)為該假冒產(chǎn)品就是相應(yīng)型號(hào)的真品，具有極大的迷惑性，故應(yīng)適用“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

而對(duì)于第二種和第三種情形，則應(yīng)綜合考慮假冒產(chǎn)品各方面的情況，如命名的型號(hào)、外觀設(shè)計(jì)、功能、材質(zhì)等因素，根據(jù)其與真品的相似程度在真品市場(chǎng)中間價(jià)格和假冒產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格的區(qū)間內(nèi)認(rèn)定其價(jià)值。

二、被侵權(quán)產(chǎn)品未在中國(guó)大陸銷售

在一些假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中，被侵權(quán)產(chǎn)品在中國(guó)大陸境內(nèi)并沒有合法銷售，如假冒港版、歐版手機(jī)案件。在無法查明假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格或標(biāo)價(jià)的情況下，該如何適用“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”？

在一些案件中，物價(jià)部門認(rèn)為“市場(chǎng)中間價(jià)格”應(yīng)理解為中國(guó)境內(nèi)的市場(chǎng)價(jià)格。既然相應(yīng)的真品沒有在中國(guó)市場(chǎng)銷售，所謂的“被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格”并不存在，因此無法估價(jià)。而在一些案件中，辦案部門認(rèn)為，《解釋》第十二條并未限定“市場(chǎng)中間價(jià)”的地域限制，可以取相關(guān)真品在國(guó)外市場(chǎng)的平均價(jià)格作為參考，如果查明被查扣的產(chǎn)品系主要出口某一國(guó)家的，可取真品在該國(guó)的市場(chǎng)平均價(jià)格作為參考。而粵價(jià)[2004]331號(hào)《廣東省物價(jià)局、公安廳關(guān)于進(jìn)一步做好違法犯罪案件涉案物價(jià)格鑒定工作的意見》指出， 對(duì)于生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，專供外銷的，按離岸價(jià)計(jì)算。

對(duì)此問題，有待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確。我國(guó)刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的管理制度和商標(biāo)所有人在我國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。衡量犯罪行為的危害性應(yīng)以其對(duì)我國(guó)商標(biāo)管理制度和商標(biāo)權(quán)利人在國(guó)內(nèi)所享有的商標(biāo)權(quán)利的損害為重心。結(jié)合我國(guó)刑事法律關(guān)于屬地管轄的規(guī)定的理解，筆者認(rèn)為，《解釋》第十二條的“市場(chǎng)中間價(jià)格”應(yīng)理解為中國(guó)境內(nèi)，除港澳臺(tái)地區(qū)以外的市場(chǎng)中間價(jià)格。對(duì)于真品沒有在中國(guó)境內(nèi)銷售的，在無法查明假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格或標(biāo)價(jià)的情況下，可結(jié)合下列因素及適用次序綜合認(rèn)定假冒產(chǎn)品的價(jià)值：

1、相同品牌類似型號(hào)真品在國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)中間價(jià)格；

2、不同品牌類似設(shè)計(jì)和功能的產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)中間價(jià)格；

3、真品雖沒有在國(guó)內(nèi)銷售但有在國(guó)內(nèi)有合法授權(quán)生產(chǎn)的，相關(guān)成本加合理利潤(rùn)，或離岸價(jià)格；

4、假冒產(chǎn)品的成本加合理利潤(rùn)。

三、假冒產(chǎn)品為半成品

案例：2009年3月20日，犯罪嫌疑人趙某（在逃）找到在A市B區(qū)開設(shè)電子加工企業(yè)的李某，委托李某為其組裝1000臺(tái)假冒C注冊(cè)商標(biāo)的手機(jī)，裝配手機(jī)所需的配件由趙某提供，李某收取每臺(tái)6元的加工費(fèi)。2009年4月2日，趙某將裝配1000臺(tái)手機(jī)所需的全部配件快遞給李某。李某遂安排工廠生產(chǎn)。2009年4月10日，公安機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)查處了該廠，現(xiàn)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人李某，并繳獲組裝好的假冒C注冊(cè)商標(biāo)的手機(jī)520臺(tái)，基本組裝完畢但未安裝背部外殼的手機(jī)210臺(tái)，以及大批手機(jī)零配件。

（一）對(duì)“成品”和“半成品”的認(rèn)定

根據(jù)筆者觀察，各地對(duì)于假冒產(chǎn)品是屬于“成品”還是“半成品”的問題標(biāo)準(zhǔn)不一。一種說法認(rèn)為只有能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品應(yīng)有的功能并全部裝配完畢方能認(rèn)定為“成品”；另有說法認(rèn)為只要能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品應(yīng)有的功能并基本裝配完畢即可視為“成品”。就本案的情形，對(duì)于已完成裝配，僅缺電池后蓋的手機(jī)，一些案件中，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于“成品”，而在另一些案件中，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于“半成品”，不應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

第一種觀點(diǎn)過于機(jī)械，容易放縱犯罪；第二種觀點(diǎn)較為合理。然而，筆者認(rèn)為如果這種區(qū)分的目的在于區(qū)分哪些產(chǎn)品能夠記入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，則意義不大，因“半成品”也應(yīng)記入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

（二）“半成品”能否計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額

根據(jù)筆者觀察，司法實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)一般只將“成品”的價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，而將“半成品”視同零配件、包裝物等原材料而不予計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。筆者認(rèn)為這種做法不盡合理，對(duì)侵權(quán)“半成品”的價(jià)值同樣應(yīng)予以鑒定，并將相關(guān)價(jià)值計(jì)入案件非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

首先，我國(guó)刑法和相關(guān)的司法解釋并未規(guī)定“侵權(quán)產(chǎn)品”只包括“成品”而不包括“半成品”。在沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下，不宜對(duì)其作縮小范圍的理解。

其次，“半成品”被查獲時(shí)已經(jīng)經(jīng)過行為人一定工序的加工，與普通的生產(chǎn)原材料有本質(zhì)的區(qū)別。如果沒有遭遇查處，相關(guān)“半成品” 最后同樣會(huì)被加工成成品?；泝r(jià)[2003]259號(hào)參照《廣東省涉案物價(jià)格鑒定操作規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，“半成品”的價(jià)值可以比照成品價(jià)格，根據(jù)生產(chǎn)過程中實(shí)際所處階段，按完工程度比照成品價(jià)格計(jì)算。

四、假冒產(chǎn)品為未包裝產(chǎn)品

在以對(duì)產(chǎn)品本身的組裝、加工、生產(chǎn)為主的制假犯罪行為中，其產(chǎn)品有無包裝對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的影響一般不大，如已加工完成的假冒墨盒、手機(jī)等產(chǎn)品，其有無包裝，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定無實(shí)際影響。對(duì)于未包裝產(chǎn)品的價(jià)值認(rèn)定的爭(zhēng)議常發(fā)生在以灌裝、包裝行為為主的制假案件中，假冒化妝品、藥品片劑、沖劑等案件。

案例：2010年初，被告人蔣某通過網(wǎng)絡(luò)購得片劑、包裝瓶、包裝袋、標(biāo)簽、紙盒等原料以及封口機(jī)等包裝設(shè)備，伙同被告人姚某一同加工假冒B商標(biāo)的保健品。2010年10月×日，公安機(jī)關(guān)收到舉報(bào)后對(duì)二人的生產(chǎn)窩點(diǎn)進(jìn)行查處，現(xiàn)場(chǎng)抓獲被告人蔣某和姚某，并繳獲已包裝完成的假冒B牌B1保健品2400瓶（100粒/瓶），假冒B牌B2保健品350盒（30?！?0小袋/盒），用于加工B1保健品的散裝片劑11包共計(jì)55000粒（片劑上刻有B商標(biāo)），已包裝成小袋裝的B2保健品1200袋，用于加工B2保健品的散裝片劑5包共計(jì)25000粒（片劑上刻有B商標(biāo)）。

本案中，未包裝產(chǎn)品（片劑）以及部分包裝產(chǎn)品（小袋）的價(jià)值能否記入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于相關(guān)產(chǎn)品未包裝完畢，屬于半成品和原料，可作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，但不應(yīng)記入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為散裝片劑應(yīng)認(rèn)定為原材料，小袋裝的由于已完成大部分的包裝工序，可按每盒成品的袋數(shù)折算成成品數(shù)并計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為相關(guān)片劑均帶有商標(biāo)，將被包裝成假冒產(chǎn)品出售，不論未包裝產(chǎn)品或部分包裝產(chǎn)品，均應(yīng)按單位成品的顆粒數(shù)折算成成品，計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

類似的案例在不同地區(qū)，辦案機(jī)關(guān)的計(jì)算方法均不一致。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)較為合理，其關(guān)鍵在于看包裝工序的完成程度。經(jīng)過部分包裝的產(chǎn)品類似前文論述的“半成品”，因其已經(jīng)過假冒行為的加工，應(yīng)記入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，但在估價(jià)時(shí)可根據(jù)完工程度比對(duì)包裝完成的成品作相應(yīng)下浮。對(duì)于完全沒有經(jīng)過包裝的散裝片劑，由于在本案中并非由行為人生產(chǎn)或訂制，應(yīng)視為原材料，其雖有價(jià)值，但不宜計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，可作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。

總之，在假冒注冊(cè)商標(biāo)等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定，除需要《解釋》第十二條這種高屋建瓴的規(guī)定以外，對(duì)于上述一些特殊情形下非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定，仍需要本著主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合具體情節(jié)予以細(xì)化明確，以進(jìn)一步提高定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范與統(tǒng)一。

第5篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

刑法正式確立了罪刑法定原則。概念明確化、犯罪數(shù)額具體化是罪刑法定原則在犯罪數(shù)額立法上的具體要求，因此，刑法對(duì)部分犯罪的犯罪起點(diǎn)數(shù)額以及其他界限數(shù)額作出了具體的規(guī)定，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。然而，刑法并未能徹底貫徹罪刑法定原則，在相當(dāng)數(shù)量的犯罪中仍采用概念模糊的抽象模式來確定犯罪數(shù)額。非法經(jīng)營(yíng)罪就是很好的例子。我國(guó)《刑法》第225條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或其他限制的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件；（三）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為?！睆纳鲜鲆?guī)定不難看出，《刑法》對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定非?；\統(tǒng)，以致被一部分學(xué)者稱其為“小口袋罪”。而且對(duì)實(shí)際審理此類案件帶來相當(dāng)大的難度，如“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？多大的犯罪數(shù)額才構(gòu)成此罪？構(gòu)成此罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是采用非法經(jīng)營(yíng)額還是違法所得額，亦或二者皆有，等等。為了更好地在犯罪數(shù)額立法上貫徹罪刑法定原則，為了使犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建更加科學(xué)化，本文在充分分析調(diào)查非法經(jīng)營(yíng)犯罪在司法審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，闡明現(xiàn)行刑法確立數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方法的種種弊端，以便為建立科學(xué)的、合理的、便于操作的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出鋪墊。

對(duì)非法經(jīng)營(yíng)食鹽罪的調(diào)查和分析

非法經(jīng)營(yíng)案件在實(shí)踐中最具有代表性的是非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件，食鹽屬國(guó)家專營(yíng)控制的和人民生活密切相關(guān)而又關(guān)系國(guó)計(jì)民生的人民生活必需品。成都鐵路兩級(jí)法院作為打擊非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪的橋頭堡，近年來審理了一批非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件。本文現(xiàn)就以非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件為代表對(duì)成鐵兩級(jí)法院及四川省其他法院審理的相關(guān)案件情況做了相關(guān)調(diào)查。

一、2001年，四川全省共審結(jié)非法經(jīng)營(yíng)案件六件。

（1）徐森林在多次受到鹽政機(jī)關(guān)處罰后數(shù)次販運(yùn)加工假冒加碘食鹽共計(jì)10余噸，被樂山市沙灣區(qū)人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑二年，并處罰金6000元；（2）張杉無食鹽準(zhǔn)運(yùn)證共販運(yùn)非碘食鹽5次54.45噸，被南充市高坪區(qū)人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年，并處罰金5000元；（3）張永龍?jiān)?998年至2001年6月期間，先后數(shù)次低價(jià)工業(yè)用鹽80余噸冒充食鹽銷售，并從中謀取暴利數(shù)萬元，被南充市順慶區(qū)人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金30000元；（4）李強(qiáng)在2000年8月至12月期間，將非法購進(jìn)的劣質(zhì)鹽分裝，共計(jì)銷售給個(gè)體工商戶41.75噸，被查獲16噸，被宜賓市宜賓縣人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑三年，并處罰金5000元；（5）鄒崇康多次非法購買食鹽，并受過三次行政處罰，其中在2000年共計(jì)購買食鹽23.25噸，被長(zhǎng)寧縣人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪單處罰金5000元；（6）鐘經(jīng)福非法買賣非碘食鹽兩次受到行政處罰后又非法經(jīng)營(yíng)非碘食鹽12.75噸，被中江縣人民法院判處拘役五個(gè)月，并處罰金2000元。

二、2002年，四川全省審結(jié)非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件二件。

（1）杜超林假冒石膏粉等貨物品名從湖北應(yīng)城利用鐵路非法販運(yùn)食鹽100.2噸到成都，被西昌鐵路運(yùn)輸法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年，緩刑兩年六個(gè)月，并處罰金8000元；（2）丁勝權(quán)自1994年多次因非法經(jīng)營(yíng)食鹽被行政處罰，2002年又非法經(jīng)營(yíng)食鹽12噸，被榮縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金6000元。

三、2003年，四川全省審結(jié)非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件七件。

（1）2003年4月資陽市雁江區(qū)人民法院判決非法從青海省某鹽化集團(tuán)無合法手續(xù)購進(jìn)并銷售非碘鹽53.5噸的陽訓(xùn)軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金10000元；（2）旺蒼縣人民法院判決非法購買湖北120噸私鹽并銷售63.1噸的習(xí)中華犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金10000元；（3）榮縣人民法院對(duì)受過兩次行政處罰繼續(xù)非法經(jīng)營(yíng)食鹽70余噸的徐樹財(cái)判決犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年；（4）成都鐵路運(yùn)輸法院對(duì)購進(jìn)山東私鹽240噸的王文燦判決犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年并處沒收財(cái)產(chǎn)80000元；（5）羅江縣人民法院判決購得私鹽30余噸并分裝銷售的李代忠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，處有期徒刑八個(gè)月；（6）德陽市旌陽區(qū)人民法院判決私自多次從成都購得私鹽50余噸并在本地食鹽市場(chǎng)銷售的李大業(yè)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10000元；（7）成都市青白江區(qū)人民法院判決受過三次行政處罰后又非法經(jīng)營(yíng)食鹽122噸的魏向明犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八年，并處罰金100000元。

四、2004年，四川全省已審結(jié)非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件四件。

（1）高成文非法經(jīng)營(yíng)非碘食鹽20噸，被蒼溪縣人民法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年，并處罰金6000元；（2）楊小明非法經(jīng)營(yíng)食鹽145噸，被西昌鐵路運(yùn)輸法院判處有期徒刑五年，并處罰金6000元；（3）成都鐵路運(yùn)輸法院判決販賣湖北私鹽84.2噸的潭偉犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年；（4）曾衛(wèi)利從湖北販運(yùn)54噸私鹽到成都準(zhǔn)備銷售，被成都鐵路運(yùn)輸法院判決犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金8000元。

情況分析及存在的問題

通過以上的案例統(tǒng)計(jì)，我們不難看出非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件在近年來存在以下特點(diǎn)：一是非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件逐年上升；二是涉案鹽產(chǎn)品數(shù)量上升；三是非法經(jīng)營(yíng)的手段越來越狡猾，經(jīng)常采用匿報(bào)品名等方式運(yùn)輸?shù)鹊取６谔幚泶祟惏讣膶徟袑?shí)踐中，我們也發(fā)現(xiàn)各地法院在量刑和定罪上的不同，第一、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在10噸以上20噸以下的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑二年，最低刑罰是單處罰金；第二、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在20噸以上50噸以下的的案件，四年來共處理二件，最高刑罰是有期徒刑三年，最低刑罰是有期徒刑八個(gè)月；第三、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50噸以上100噸以下的的案件，四年來共處理七件，最高刑罰是有期徒刑六年，最低刑罰是有期徒刑六個(gè)月；第四、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在100噸以上的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑八年，最低刑罰是有期徒刑一年。從上面的歸納，我們可以看出同一類案件在犯罪數(shù)額基本一致的情況下，量刑情況幅度跨越之大是刑法中其他罪名所不可比擬的，同時(shí)也給人一種我們的法官自由裁量權(quán)過大、我國(guó)法律體系不完善的感覺。追尋上述問題產(chǎn)生的原因，筆者認(rèn)為歸納起來主要有以下兩點(diǎn)：

一、“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰分為兩個(gè)檔次的法定刑，即情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。從此規(guī)定我們可以看出，“情節(jié)嚴(yán)重”是處理非法經(jīng)營(yíng)罪的關(guān)鍵，是認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪罪與非罪的界限。由于非法經(jīng)營(yíng)罪是一種以謀取非法利潤(rùn)為目的的擾亂市場(chǎng)秩序的犯罪，其犯罪情節(jié)的輕重與數(shù)額的大小有著直接的關(guān)系，數(shù)額的大小直接反映出這種犯罪對(duì)社會(huì)危害的程度。因此數(shù)額的大小便成為衡量非法經(jīng)營(yíng)行為情節(jié)是否嚴(yán)重的重要標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是，新刑法實(shí)施這么多年來，我們發(fā)現(xiàn)與非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定相關(guān)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)僅有最高人民法院1998年8月28日通過的《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。鐵路運(yùn)輸法院作為懲治非法經(jīng)營(yíng)犯罪的第一線，在實(shí)踐中就常常為此困惑和憂慮。以成都鐵路運(yùn)輸法院2002年-2003年審理的幾起非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件為例，幾乎所有辦理過此類案件的法官都發(fā)現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)行的刑法無法確定這類案件“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是什么，所能依據(jù)的只有最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2000年四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽犯罪案件有關(guān)問題的意見》。人民檢察院的司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)食鹽數(shù)量在20噸以上的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。而2000年《意見》規(guī)定：“個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)食鹽50噸以上不滿100噸或因非法經(jīng)營(yíng)食鹽受到兩次以上行政處罰后又非法經(jīng)營(yíng)食鹽達(dá)到10噸的或非法經(jīng)營(yíng)食鹽經(jīng)營(yíng)額在5萬元以上的為情節(jié)嚴(yán)重”。可以看出，此《意見》規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件的犯罪起點(diǎn)一般為50噸，這與檢察院的司法解釋明顯矛盾?？梢韵胂?，當(dāng)一個(gè)人因非法經(jīng)營(yíng)食鹽30噸被起訴至法院，只要無其他情節(jié)的話，法院肯定會(huì)依據(jù)《意見》的規(guī)定認(rèn)定該人非法經(jīng)營(yíng)額不夠犯罪的標(biāo)準(zhǔn)而作出無罪的判決，而公訴機(jī)關(guān)又認(rèn)為根據(jù)其解釋該人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的尷尬局面。司法的不統(tǒng)一使我們無所適叢，即不想放縱犯罪，卻沒有武器來打擊犯罪，這不能不說是法官的一種尷尬。

二、“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”的困惑

在確定行為人的非法經(jīng)營(yíng)行為涉及的數(shù)額時(shí)，常常遇到兩個(gè)概念：一是非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，二是違法所得數(shù)額。所謂非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，是指非法經(jīng)營(yíng)物品、貨物價(jià)值的數(shù)額。所謂違法所得數(shù)額，是指非法經(jīng)營(yíng)所獲利潤(rùn)的數(shù)額。在處理非法經(jīng)營(yíng)案件時(shí)，是以非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額還是以違法所得數(shù)額為準(zhǔn)來確定行為的情節(jié)是否嚴(yán)重，實(shí)踐中做法不一。一般來說，在非法經(jīng)營(yíng)案件中，行為人非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額和違法所得的數(shù)額可能同時(shí)存在，但兩個(gè)數(shù)額并不成一定比例，如果沒有一定標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)按非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額來認(rèn)定，而有時(shí)卻按違法所得的數(shù)額來認(rèn)定，必將使執(zhí)法中出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象，不利于對(duì)非法經(jīng)營(yíng)行為的打擊和預(yù)防。以四川省各法院2001年-2004年審理的幾起非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件為例，在這并不多的幾起案件中，不僅有按照非法組織購買的食鹽數(shù)量來科處刑罰，還有按照被告人販賣食鹽所獲取的利潤(rùn)來量刑，還有的是把二者結(jié)合起來判處。在同一省法院系統(tǒng)的同一時(shí)間段針對(duì)同一種犯罪就出現(xiàn)這么多的量刑方法，這只能說是我國(guó)《刑法》的悲哀，不禁要問，刑法典還要讓我們的法官困惑多久？另外，在科處罰金的問題上，因刑法225條規(guī)定只能對(duì)犯非法經(jīng)營(yíng)罪的被告人處非法所得1倍以上5倍以下的罰金，但實(shí)踐中我們往往發(fā)現(xiàn)，有的案件的被告人從外地非法組織的食鹽在運(yùn)輸?shù)奖镜氐耐局芯捅粨醌@了，非法所得并沒有產(chǎn)生，依照刑法的規(guī)定，就不能對(duì)其科處罰金刑，使其逃避了經(jīng)濟(jì)上的制裁，不利于對(duì)犯罪的打擊。

存在不足就應(yīng)當(dāng)改進(jìn)，針對(duì)非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件的特點(diǎn)及在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，筆者提出以下幾點(diǎn)不成熟的改進(jìn)方法。

一、非法經(jīng)營(yíng)食鹽的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

食鹽屬于人民群眾日常生活的必需品，是人體氯化鈉的唯一來源，人人不可缺少，且無其他替代品，其質(zhì)量的好壞直接關(guān)系到國(guó)民的素質(zhì)。食鹽也是一種特殊的商品，其特點(diǎn)是價(jià)格低，且實(shí)行國(guó)家定價(jià)。一箱卷煙批發(fā)價(jià)格低的上千元，中高檔的上萬元，極品則高達(dá)10萬余元，而一箱小包裝食鹽的批發(fā)價(jià)僅28元。一汽車10噸散裝精致食鹽的出廠價(jià)不過4000余元，抵不上一箱名牌卷煙。因此，按照現(xiàn)行的處理標(biāo)準(zhǔn)，一些危害嚴(yán)重的非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件因?yàn)檫_(dá)不到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而無法追究刑事責(zé)任。食鹽的以上特點(diǎn)使得非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件呈現(xiàn)高發(fā)案率、低經(jīng)營(yíng)額，非法經(jīng)營(yíng)價(jià)格越低危害越大的特點(diǎn)。根據(jù)以上特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)只規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，而不規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和非法所得的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這樣，在司法實(shí)踐中才具有可操作性。具體而言，非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)為“非法經(jīng)營(yíng)食鹽數(shù)量在10噸以上，或曾因非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經(jīng)營(yíng)食鹽，數(shù)量在5噸以上的”，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)為“非法經(jīng)營(yíng)食鹽數(shù)量在50噸以上，或曾因非法經(jīng)營(yíng)食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經(jīng)營(yíng)食鹽，數(shù)量在10噸以上的”。之所以認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)食鹽的定罪標(biāo)準(zhǔn)為10噸，因據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前，我國(guó)每人每年需要攝入的食鹽量為5千克左右。10噸非法經(jīng)營(yíng)的食鹽流散到社會(huì)將會(huì)使200人在一年中受害，可見其危害性是如何的巨大。對(duì)此類案件規(guī)定較低的犯罪數(shù)額定罪標(biāo)準(zhǔn)，可以體現(xiàn)國(guó)家對(duì)此類犯罪嚴(yán)厲打擊的精神，同時(shí)也可以避免違法犯罪分子規(guī)避法律情況的出現(xiàn)。

二、非法經(jīng)營(yíng)額與非法所得額的問題

筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)食鹽案件的數(shù)額只需要非法經(jīng)營(yíng)食鹽的數(shù)量就可以了。因?yàn)樾袨槿朔欠ń?jīng)營(yíng)食鹽的主要目的在于謀取非法利益，行為人非法經(jīng)營(yíng)食鹽的數(shù)量能在一定的程度上表現(xiàn)出其行為的社會(huì)危害性的大小，反映出行為人的主觀惡性程度。而且，如前文所述，行為人在非法經(jīng)營(yíng)食鹽的過程中，其經(jīng)營(yíng)成本一般也是比較低廉，沒有必要將非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)量和違法所得同時(shí)作為非法經(jīng)營(yíng)食鹽得犯罪數(shù)額。這樣也避免了在實(shí)踐中有的人以未盈利為由否認(rèn)行為人非法經(jīng)營(yíng)罪責(zé)的情況，體現(xiàn)從嚴(yán)打擊的精神。

三、關(guān)于科處罰金的問題

第6篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

    煙草案件中非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定問題

    在辦理涉煙案件時(shí),首先要確定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。依據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理 非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得數(shù)額來定罪量刑。違法所得數(shù)額通常是犯罪分子以銷售金額扣除成本后賺取的利潤(rùn),而利潤(rùn)彈性空間很大,且很難查清,通常情形下以銷售金額來認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。但對(duì)于產(chǎn)品尚未售出,在生產(chǎn)或運(yùn)輸環(huán)節(jié)被查獲的,非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額表現(xiàn)為貨值金額。

    (一)銷售金額的認(rèn)定

    應(yīng)綜合全案的證據(jù)材料認(rèn)定銷售金額。對(duì)于已經(jīng)售出的煙草制品,不能僅憑嫌疑人的供述來認(rèn)定價(jià)格和數(shù)量,還要查證購買產(chǎn)品的下家,用下家的證言來印證嫌疑人的供述。如果兩者不一致,按有利于被告人的原則就低認(rèn)定。如果僅有被告人供述,無法查證下家的,要結(jié)合案件其他證據(jù)材料來認(rèn)定被告人的供述是否屬實(shí)。

    (二)貨值金額的認(rèn)定

    對(duì)于未銷售的假煙如何認(rèn)定貨值金額,上述司法解釋規(guī)定了三種方法:(1)能夠查清銷售價(jià)格的,按照實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算;(2)無法查清實(shí)際銷售價(jià)格,有品牌的,按省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算;(3)無品牌的,按省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算。

    這里需要注意的是,除非確實(shí)沒有其他證據(jù),對(duì)于有品牌的未銷售的假煙盡量不按煙草專賣行政主管部門確定的零售價(jià)格來計(jì)算,否則有失公平。如假冒的云煙,如銷售出去最多70元一條,而未銷售出去按品牌煙零售價(jià)格計(jì)算則200多元一條,造成的結(jié)果是假煙銷售出去不構(gòu)成犯罪,而假煙尚未銷售還構(gòu)成犯罪,顯然違背立法的初衷。

    想像競(jìng)合犯擇一重罪處理問題涉煙案件中,認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額

    后,根據(jù)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額多少,比較生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,非法經(jīng)營(yíng)罪,假冒注冊(cè)商標(biāo)罪或銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪,擇一重罪處罰。

    需要討論的是,《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)于未銷售出去的情形,規(guī)定有未遂形態(tài),貨值金額需達(dá)到銷售金額的三倍以上構(gòu)成未遂。但非法經(jīng)營(yíng)罪是否有未遂形態(tài),相關(guān)司法解釋沒有作明確的規(guī)定。

    筆者認(rèn)為,非法經(jīng)營(yíng)罪也應(yīng)有未遂的犯罪形態(tài)。理由是:非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的客體是國(guó)家的煙草專賣制度。我國(guó)對(duì)煙草實(shí)行許可證制度,沒有取得許可經(jīng)營(yíng)煙草的,構(gòu)成該罪。但是對(duì)于未銷售出去的情形,沒有侵犯國(guó)家的煙草專賣制度,以未遂認(rèn)定比較客觀。對(duì)未遂金額是否按既遂的金額認(rèn)定,或是既遂的金額的多少倍,沒有明確的法律規(guī)定,但可參照“兩高”、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中數(shù)額認(rèn)定的方法定罪處罰。

第7篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

    犯罪嫌疑人唐某從事收購肉食生意。2002年11月，唐某購進(jìn)200余顆“三步倒”劇毒鼠藥（氰化物類）。2003年7日17日，許某（案發(fā)后外逃）從該點(diǎn)購進(jìn)20余顆“三步倒”鼠藥用于鬧狗，并將狗回收給唐某。次日，一女孩誤食摻有“三步倒”的食物后中毒身亡。

    分歧意見：

    對(duì)于本案唐某的行為如何認(rèn)定，主要存在4種不同意見。

    第一種意見認(rèn)為：唐某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由是：非法經(jīng)營(yíng)罪是指，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣物品的。本案中，犯罪嫌疑人唐某經(jīng)營(yíng)“三步倒”，完全符合上述特征。首先，唐某的經(jīng)營(yíng)“未經(jīng)許可”；其次，“三步倒”系危險(xiǎn)化學(xué)品，亦系國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物質(zhì)。故唐某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

    第二種意見認(rèn)為：唐某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：盜竊罪是指以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，盜竊他人財(cái)物，數(shù)額較大或多次盜竊公私財(cái)物的行為。本案中，犯罪嫌疑人唐某明知許某等人買“三步倒”目的是去偷狗，仍執(zhí)意賣給對(duì)方，且將狗進(jìn)行回收。根據(jù)最高人民檢察院對(duì)四川省人民檢察院《關(guān)于事先與犯罪分子有通謀，事后對(duì)贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應(yīng)如何適用法律的問題的批復(fù)》中規(guī)定：與盜竊、詐騙等犯罪分子事前通謀，事后對(duì)犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應(yīng)按犯罪共犯追究刑事責(zé)任。故對(duì)許某應(yīng)定盜竊罪，而唐某則應(yīng)定盜竊罪共犯。

    第三種意見認(rèn)為：唐某的行為構(gòu)成非法買賣毒害性物質(zhì)罪。理由是：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》第五條規(guī)定：“將刑法第一百二十五條第二款修正為：”非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰?！案鶕?jù)該條規(guī)定，違反國(guó)家法律規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，不能買賣、制造、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)。本案中，唐某經(jīng)營(yíng)”三步倒“是未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，是非法的?！比降埂皩儆凇倍竞π浴拔镔|(zhì)，因此，唐某的行為應(yīng)定為非法買賣毒害性物質(zhì)罪。

    第四種意見認(rèn)為：唐某的行為不構(gòu)成犯罪。

第8篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

【關(guān)鍵詞】煙花爆竹；爆炸物；危險(xiǎn)物品；法律適用

最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（6）項(xiàng)規(guī)定：“非法制造、買賣，運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存黑火藥1000克以上，或者煙火藥3000克以上以非法制造、買賣，運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物定罪處罰”。每年由于生產(chǎn)、燃放煙花爆竹所帶來的爆炸、火災(zāi)以及重大人員傷亡事故時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重危害了公共安全。有些法院在處理這類案件的時(shí)候就把煙花爆竹所含的黑火藥和煙火藥進(jìn)行折算，按照司法解釋中所規(guī)定的1000克或者3000克，夠的上定罪標(biāo)準(zhǔn)的就按司法解釋進(jìn)行定罪處罰。如要按解釋處理就必須將煙花爆竹納入解釋規(guī)定的爆炸物。公安部明確規(guī)定應(yīng)將煙花爆竹認(rèn)定為爆炸物的范圍。是否應(yīng)將非法儲(chǔ)郵寄或者非法制造、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹引發(fā)重大安全事故的情況也列入刑法調(diào)整的范圍，追究行為人的刑事責(zé)任，看法還不一致。

一、煙花爆竹是否屬于《刑法》第125條中所指的爆炸物

根據(jù)我國(guó)刑法第125條的規(guī)定，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

關(guān)于煙花爆竹是否屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物，法學(xué)界和司法實(shí)踐曾存在一定的分歧，有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

（一）肯定煙花爆竹屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物的觀點(diǎn)

此觀點(diǎn)認(rèn)為爆炸物包括軍用爆炸物和民用爆炸物。軍用爆炸物指各種手榴彈、地雷、炸彈、爆破筒等；民用爆炸物主要指炸藥和雷管等。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民用爆炸物品管理?xiàng)l例》（1984年1月6日國(guó)務(wù)院）第2條的規(guī)定，民用爆炸物品的范圍相當(dāng)廣泛。具體分為三類：一為爆破器材，包括各類炸藥、雷管、導(dǎo)火索、導(dǎo)爆索、非電導(dǎo)爆系統(tǒng)、起爆藥和爆破劑；二是黑火藥、煙火劑、民用信號(hào)彈和煙花爆竹；三是公安部門認(rèn)為需要管理的其它爆炸物品。《中華人民共和國(guó)民用爆炸物品管理?xiàng)l例》將煙花爆竹列入民用爆炸物品的管理范疇，因而我國(guó)對(duì)煙花爆竹的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、銷售、購買、運(yùn)輸由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行特殊行業(yè)管理。公安部2001年7月4日給河南省公安廳的《關(guān)于辦理非法制造買賣運(yùn)輸煙花爆竹等刑事案件適用法律問題的批復(fù)》指出：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民用爆炸物品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，非軍用的煙花爆竹及含有煙火藥、黑火藥的制品均屬民用爆炸物品管理范疇。”同時(shí)該批復(fù)規(guī)定，制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存的煙火藥或者黑火藥的數(shù)量達(dá)到最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，可以依法追究刑事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（6）項(xiàng)規(guī)定：“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存炸藥、發(fā)射藥、黑火藥1000克以上或者煙火藥3000克以上、雷管30枚以上或者導(dǎo)火索、導(dǎo)爆索30米以上的”以“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物定罪處罰”。這樣，連生產(chǎn)煙花爆竹的原材料如引信（因爆竹引信可能含有黑火藥或者煙火藥）也納入爆炸物范疇。

（二）否定煙花爆竹屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物的觀點(diǎn)

此觀點(diǎn)則認(rèn)為，本罪的對(duì)象只能是軍用的槍支、彈藥及爆炸物品，不包含煙花爆竹。非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)認(rèn)定為非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪。煙花爆竹更多的是作為一種娛樂品，以其發(fā)出聲響、噴發(fā)煙花等給人們以感官的體驗(yàn)與享受，一般不具有較大的破壞威力。從法理、法條和經(jīng)驗(yàn)上判斷，把煙花爆竹作為爆炸物定性處罰明顯過重，是崇拜“刑罰萬能”的表現(xiàn)，直接違背了少用、慎用的刑罰適用原則。也有些地方法院認(rèn)為煙花爆竹的性能和危害不能與槍支彈藥相提并論，對(duì)煙花爆竹屬于爆炸物從而適用爆炸物的嚴(yán)格法律責(zé)任，不符合罪刑相一致的原則和立法原意。如2004年4月5日福建省高級(jí)人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理涉爆案件正確理解和適用法律的意見（討論稿）》，該討論稿明確規(guī)定：“煙花爆竹不屬于刑法所指的爆炸物，對(duì)煙花爆竹中含有司法解釋規(guī)定的黑火藥、煙火藥等爆炸物成分的，也不應(yīng)折算爆炸物數(shù)量予以定罪量刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》沒有將煙花爆竹列入爆炸物的范圍。第二、民用爆炸物品管理規(guī)定雖然將煙花爆竹列入民用爆炸物范圍，但這只是從行政管理的角度來規(guī)定的。違反這個(gè)規(guī)定也只是行政責(zé)任的問題。我們認(rèn)為行政規(guī)定與我們刑法的規(guī)定是有一定差別的。管理的方式不一樣，管理的對(duì)象不一樣，處罰的責(zé)任也不一樣。第三、對(duì)這種行為不依照刑法第125條來處罰不等于承認(rèn)其合法性，也不等于不給其任何處罰。而是按照案件的具體情況，有的可以按照過失犯罪來處罰，比如說第136條危險(xiǎn)物品肇事罪；也有一些刑法上沒有規(guī)定的，沒有造成嚴(yán)重后果的，可以進(jìn)行行政處罰。我們認(rèn)為這樣理解和解釋更利于把握立法和司法精神。

二、煙花爆竹案的法律適用

煙花爆竹不屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物，非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹構(gòu)成犯罪的，不應(yīng)認(rèn)定為非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪。那將如何追究行為人的非法制造、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹案件的法律責(zé)任呢？為避免和減少“或枉或縱”，在相關(guān)司法解釋出臺(tái)前，依據(jù)《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》《中華人民共和國(guó)刑法》等相關(guān)法律法規(guī)，參照司法實(shí)踐，在法律的適用方面，依據(jù)“罪刑法定原則”，筆者提出如下看法：

（一）行為人未經(jīng)許可而非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)煙花爆竹制品，或者向未取得煙花爆竹安全生產(chǎn)許可的單位或者個(gè)人銷售黑火藥、煙火藥、引火線，情節(jié)較輕未觸犯刑法的；對(duì)未經(jīng)許可經(jīng)由道路運(yùn)輸煙花爆竹，情節(jié)較輕未觸犯刑法的，按《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》第36條規(guī)定由有關(guān)部門進(jìn)行處罰。構(gòu)成違反治安管理規(guī)定的，依法給予治安管理處罰。

（二）行為人未經(jīng)許可而非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹，情節(jié)嚴(yán)重但未發(fā)生爆炸事故的，造成嚴(yán)重后果的，以《刑法》第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為第1項(xiàng)是“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”行為。煙花爆竹屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定專營(yíng)、專賣的物品或者其他限制買賣的物品，未經(jīng)許可而非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹是一種非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其直接客體是社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，危害的是正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)然這種非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有其特殊性，不同于其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之處在于煙花爆竹所具有的高度危險(xiǎn)性，雖然該種行為對(duì)公共安全的威脅是潛在的、間接的，但這種威脅即使在合法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹的活動(dòng)中也是存在的。我們不能僅僅因?yàn)榭赡馨l(fā)生危險(xiǎn)就改變對(duì)行為人性質(zhì)的認(rèn)定，加大對(duì)行為人的處罰。另外，我們還需要注意這樣一個(gè)問題，凡已由《刑法》明確單獨(dú)規(guī)定為犯罪的非法買賣特定物品的行為不應(yīng)該再作為這種非法經(jīng)營(yíng)行為處理。也就是說，凡已由《刑法》中其他罪規(guī)定為犯罪對(duì)象的特定物品，均不能成為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪對(duì)象。隨著《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》和《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》這兩部管理?xiàng)l例的相后頒布，煙花爆竹已不再屬于民用爆炸物的范疇，也就不屬于《刑法》第125條非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸爆炸物罪（特別法）的犯罪對(duì)象?，F(xiàn)為非法經(jīng)營(yíng)罪（普通法）的犯罪對(duì)象，應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪量刑處罰。

（三）行為人有相應(yīng)的許可手續(xù)，但在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中由于過失發(fā)生爆炸事故的，造成嚴(yán)重后果的，以《刑法》第136條危險(xiǎn)物品肇事罪或《刑法》第115條第2款過失爆炸罪定罪量刑。行為人雖擁有相應(yīng)的許可證（《煙花爆竹安全生產(chǎn)許可證》《煙花爆竹經(jīng)營(yíng)（批發(fā)）許可證》《煙花爆竹經(jīng)營(yíng)（零售）許可證》《煙花爆竹道路運(yùn)輸許可證》），但煙花爆竹屬于”爆炸性危險(xiǎn)物品”，而危險(xiǎn)物品本身具有高度的危險(xiǎn)性，在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用過程中，一旦使用、管理不當(dāng)，就可能發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果，危害公共安全。為了保障安全生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用上述危險(xiǎn)物品，國(guó)家有關(guān)部門陸續(xù)頒發(fā)了一系列有關(guān)煙花爆竹危險(xiǎn)物品的管理規(guī)定，如《煙花爆竹生產(chǎn)企業(yè)安全生產(chǎn)許可證實(shí)施辦法》、《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》等。上述煙花爆竹危險(xiǎn)物品管理規(guī)定，就其生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用的具體管理辦法等都有著明確而具體的規(guī)定。在確定了嚴(yán)重后果的發(fā)生，是由于違反煙花爆竹安全管理規(guī)定引起的，按危險(xiǎn)物品肇事罪定罪處罰。嚴(yán)重后果的發(fā)生，不是由于違反煙花爆竹安全管理規(guī)定引起的，而是由于在日常生活中馬虎草率、毛手毛腳、缺乏謹(jǐn)慎等引起的，根據(jù)《刑法》第115條第2款規(guī)定的“過失爆炸致人重傷、死亡或者使公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的規(guī)定，按過失爆炸罪定罪量刑。

（四）行為人非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹，發(fā)生爆炸事故的并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪和危險(xiǎn)物品肇事罪（或過失爆炸罪）數(shù)罪并罰。因未經(jīng)許可而非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸煙花爆竹是一種非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，侵犯了社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，危害了正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；同時(shí)在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中違反《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》等危險(xiǎn)物品管理規(guī)定，過失地發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果，已構(gòu)成危險(xiǎn)物品肇事罪（若是由于在日常生活中馬虎草率、毛手毛腳、缺乏謹(jǐn)慎等引起的，構(gòu)成過失爆炸罪）。因此應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪和危險(xiǎn)物品肇事罪（或者過失爆炸罪）數(shù)罪并罰。

（五）行為人在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用煙花爆竹中，利用煙花爆竹的“爆炸性”特點(diǎn)以爆炸致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，符合《刑法》第114條、第115條的“以爆炸方法危害公共安全；以爆炸方法致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”的特征，應(yīng)按爆炸罪定罪處罰。因?yàn)樾袨槿耸枪室庵圃毂ㄎ：α斯舶踩?/p>

（六）行為人獲取煙花爆竹中的黑火藥、煙火藥來制造爆炸物、爆炸裝置，行為人的行為應(yīng)按《刑法》第125條規(guī)定以非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物罪定罪量刑，此時(shí)刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象是所制造的爆炸物，煙花爆竹僅是獲取爆炸物原料的工具。

三、結(jié)語

第9篇：非法經(jīng)營(yíng)罪范文

    2000年8月，時(shí)任某市電影公司發(fā)行科科長(zhǎng)的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無許可證，系盜版片的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以個(gè)人名義與吳某約定結(jié)算價(jià)格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發(fā)行盜版拷貝共10部，經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣30余萬元，個(gè)人所得人民幣3萬余元。

    分歧意見：

    對(duì)袁某銷售盜版電影拷貝的行為應(yīng)如何定性，有三種不同意見。

    第一種意見認(rèn)為，袁某以營(yíng)利為目的，主觀上明知是侵權(quán)復(fù)制品，仍予以銷售，其行為侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)和著作權(quán)管理制度，符合刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第四條規(guī)定，個(gè)人違法所得數(shù)額在10萬元以上的才構(gòu)成本罪，而袁某銷售盜版拷貝的違法所得才3萬余元，故其行為不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

    第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《電影管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，擅自從事電影發(fā)行等活動(dòng)的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。袁某違反國(guó)家規(guī)定，擅自發(fā)行盜版拷貝，擾亂市場(chǎng)秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，根據(jù)《解釋》第十二條規(guī)定，個(gè)人經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，故應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)袁某定罪。

    第三種意見認(rèn)為，袁某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其電影作品的，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

    評(píng)析意見：

    筆者同意第三種意見，即袁某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。該罪侵犯的客體是雙重客體，即著作權(quán)人的著作權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度。非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是單一客體，即市場(chǎng)管理秩序，而不包含對(duì)他人著作權(quán)的侵犯?！督忉尅返谑粭l規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰”，該條文針對(duì)的是“非法出版物”，《解釋》第一條至第十條是特別規(guī)定，其中第二條就是侵犯著作權(quán)罪，按照規(guī)定，其包含了電影、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件等。從行為本質(zhì)上考察，袁某的行為既侵犯了國(guó)家著作權(quán)的管理秩序，又侵犯了他人的著作權(quán)，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪單一客體的要求，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

    第一種意見和第三種意見分歧就在于袁某的行為究竟屬于銷售還是屬于發(fā)行。根據(jù)刑法第二百一十八條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，銷售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。筆者認(rèn)為，對(duì)銷售的對(duì)象應(yīng)界定為消費(fèi)者。袁某將盜版拷貝銷售給電影公司，似乎符合上述構(gòu)成要件。但該觀點(diǎn)沒有涉及電影的特殊性，而電影的主要環(huán)節(jié)包括攝制、發(fā)行、放映（當(dāng)然還包括進(jìn)出口等），而這也成為電影有別于其他文字、錄像等作品的一個(gè)重要特征，電影的放映需要特別的場(chǎng)所和設(shè)備，電影必須通過電影公司（電影院）作為載體才能將消費(fèi)者連接在一起，而錄像片、碟片等可以直接面向購買者。所以袁某的行為不是針對(duì)普通消費(fèi)者的銷售。