民法理論論文精選(九篇)

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第1篇：民法理論論文范文

[關鍵詞]憲法規(guī)范，基本權利，國家權力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權利效力理論及其發(fā)展

根據近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統(tǒng)治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規(guī)定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規(guī)范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規(guī)定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規(guī)范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執(zhí)法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規(guī)則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱允乇Ｊ亓?，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統(tǒng)領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發(fā)展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規(guī)模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及

自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?；緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規(guī)定?；緳嗬男Я?，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規(guī)范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規(guī)定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優(yōu)越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執(zhí)照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規(guī)范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規(guī)定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態(tài)度，認為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關系?！靶Я?yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。

第2篇：民法理論論文范文

依照通說，民事權利是指民事主體享受特定利益之法律上之力。權利人得自由自主地行使其權利，是權利的本旨和內在要求。民事主體通過一定的方式行使其權利以實現其利益最大化并受到法律的保護。與權利自由相對的是權利限制，權利限制是對權利自由之絕對化的糾偏。所謂權利限制是指為確保權利人正當行使其權利，權利人行使權利的范圍、方式等受到法律的限制。我國《專利法》、《著作權法》均規(guī)定在法定范圍內，他人以法律規(guī)定的方式對權利人的權利客體加以利用時不構成侵權行為，此即為權利人民事權利限制一例。

民事權利限制的法理基礎

權利限制與權利濫用之禁止既相互聯系，又相互區(qū)別。二者都是現代私法發(fā)展的產物，以誠實信用原則為理論基礎，均以當事人正當行使權利為規(guī)范意旨。權利濫用之禁止是現代民法的一項基本原則，而權利限制是權利自由的例外，目的是使權利之行使符合正當性的要求，不致損害公共利益和他人利益。由于18世紀個人主義思潮的勃興，權利神圣、個人自由的價值逐步被確立為社會的普遍觀念。19世紀末由于科學技術突飛猛進地發(fā)展，維護社會公共利益的要求和保護雇工、消費者等利益的呼聲受到前所未有的關注，與這一社會思潮相適應，各國和地區(qū)在立法政策方面都作出相應調整。隨著誠實信用原則和當事人利益平衡的價值取向在民商法律制度中的確立，愈加凸顯出民事權利的社會化傾向。民事權利限制就是其中一個重要的方面。

民事權利限制的規(guī)范體系

民事權利限制可以基于法律的直接規(guī)定，也可以基于當事人依法作出的約定。前者如民法關于訴訟時效和除斥期間的規(guī)定，著作權法中對著作權限制的規(guī)定以及專利法中對專利權限制的規(guī)定；后者如地役權的設定。此外，一些國家和地區(qū)在判例基礎上發(fā)展的權利失效制度也被認為是對民事權利的限制。

訴訟時效是指權利人持續(xù)不行使其權利達一定期間，則喪失其請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利的法律制度。這一制度能夠促使權利人積極地主張和行使權利，也使債務人盡早免除債務束縛，有利于社會經濟關系的穩(wěn)定，實現債權人和債務人之間的利益平衡。如果權利人在法定期間內不行使權利則喪失法律的強制力保護，因而形成對權利人權利的一種限制。

除斥期間是指權利人在法定期間內不行使權利，致使權利人喪失該權利的制度。除斥期間適用于形成權，這與訴訟時效適用于請求權是不同的。但二者都是由于權利人不在法定期間內行使權利產生對權利人不利的法律后果。從而對權利人的權利形成限制。

權利失效是指權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲使其履行義務時，則基于誠信原則不得再為主張，體現了法律的可預見性，也是法律的安定性的要求。權利失效對包括請求權、形成權、抗辯權在內的一切權利都可適用。權利失效是一種特殊例外的救濟方法，其通過對當事人既存交易關系的肯認，維護當事人之間利益關系的平衡。

近代民法向現代民法發(fā)展的重要特征之一就是對于權利自由行使原則的絕對性進行修正，承認民事權利的行使應該受有一定的限制。權利限制還體現在權利行使的內容方面?，F代各國為了加強對消費者和雇工保護、防止企業(yè)利用經濟上和經營技能上的優(yōu)勢地位濫用締約權，一方面對格式合同的訂立以法律之強行性規(guī)范進行規(guī)制，另一方面通過專門立法來保護消費者和雇工的利益。民法關于行使正當防衛(wèi)、緊急避險的權利時不得超過必要限度的規(guī)定也是對民事權利行使的限制。

我國相關法律規(guī)定的完善

我國《憲法》、《民法通則》、《合同法》等法律對民事權利限制制度作出了規(guī)定，這與世界各國、各地區(qū)的立法趨勢相一致，有利于督促民事主體正當地行使權利，有利于維護社會公共利益。但是，總體來看這些規(guī)定過于原則，彈性過大，不利于司法實踐中貫徹執(zhí)法的統(tǒng)一性，甚至在實踐中可能會發(fā)生背離民事權利限制的立法宗旨、損害權利人利益的情形。

第3篇：民法理論論文范文

1、民族唱法

從廣義上來看，我國的民族聲樂相關藝術，主要囊括了曲藝說唱、民歌說唱和戲曲說唱這三種不同風格的演唱藝術，從這點上來看，我國的民族唱法指的就是在進行具有濃烈的民族特色的歌曲和演唱民歌時所運用到的一些聲樂的技巧，主要涵蓋了不同種類別的歌唱形式。在對傳統(tǒng)的民歌和戲曲等之中精髓進行繼承和發(fā)展的同時，又對西方美學唱法中比較先進的優(yōu)秀的技巧加以和借鑒，這有效地集二者于一身。這樣的唱法其特點就是在演唱時音色清脆明亮，語言準確，因此，深受人們群眾的歡迎。

2、美聲唱法

美聲的唱法主要是從西歐中比較專業(yè)的且具有古典聲樂特色的傳統(tǒng)唱法中不斷演變而來的，是在文藝復興展開之后漸漸才形成的。在不斷的發(fā)展過程中，形成了一套科學的比較完備的歌唱體系，它對喉嚨和氣息都有較為嚴格的要求，音域比較開闊，同時各個聲區(qū)之間的連接也比較自如靈活，在轉音中也十分流暢且能夠精準的協(xié)調發(fā)聲器官，在此過程中，很多比較高難度的技巧都可以完成，進而使音色得到美化，因此，這種唱法普遍被認為是比較科學的一種歌唱方法。

二、民族聲樂的傳統(tǒng)韻味

我國地域十分遼闊，且有著56個民族，每個民族因所在的地理環(huán)境不一樣，語言和風俗習慣等也都大不相同，因此各個地域的民歌都有著不一樣的民族特色。有人曾說，韻味指的就是在演唱時存在不同的民族不同的地域中表現出來的強烈的民族色彩。由此可知，在民族聲樂當中，韻味充分體現了民族聲樂中獨特的民族性和地域性，它是聲樂作品的魅力所在。因此，在我國傳統(tǒng)的民族聲樂中一般都是把演唱者在演唱時是否有“韻味”來判斷其演唱水平。而潤腔這一技巧就是充分地將“韻味”給表現出來的一種手段，其目的就是讓演唱的曲目更富有表現力，讓作者更有自身的感染力。潤腔的方式有很多種，比如說運用哭腔，注重字的緩慢輕重等，也就是說，在演唱中加入潤腔能充分的將韻味給體現出來，而韻味就相當于一部作品的靈魂，我們必須將其保留下來。

三、借鑒美聲唱法中的科學理論

1、聲部劃分

這一理論在美聲唱法中占有比較重要的地位。眾所周知，每個人具有的聲音是不一樣的，這種差異不只是因為演唱者聲帶寬厚度不同，也主要受到演唱者共鳴腔大小和體積胖瘦等因素的左右，這樣每名演唱者都具有不一樣的音域和音色。而美聲唱法關于聲部劃分這一理論就是經過劃分不同的人的聲部，確定其各自的類型，再對其進行有針對性的訓練，也就是注重“因材施教”，讓演唱者將自己的嗓音發(fā)揮到最好，因此說這一理論在美聲唱法中占有重要的地位。因為我們的民族聲樂中缺乏這一方面的理論，所以我們可以借鑒美聲唱法這一理論來提升和完善我國的民族唱法。

2、科學且合理的發(fā)聲體系

在美聲唱法中其發(fā)聲體系主要起著將演唱者的唱歌能力加以提高的作用，在這種體系中不但包涵了怎樣訓練聲樂的方式方法，而且這也跟“由淺入深”這一原則相吻合。在進行聲樂教學中將這一手段運用其中，可以使教學模式變得更加的豐富，同時利于將教學質量加以提高。在我國的民族唱法中同樣也缺少這一理論的引用，因此我們借鑒這一理論在民族唱法中，就提高教學質量來講無疑是十分有利的，與此同時，在美聲唱法和民族唱法中其基本原理還有相通的地方，我們可以使二者互相學習各自的方法，進而將我國的民族唱法的理論體系不斷地加以完善。

四、結語

第4篇：民法理論論文范文

[關鍵詞]:物權行為,債權行為,不當得利,善意取得

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:

1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉所有權。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發(fā)生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時,如在提交不動產登記申請時,或者在移轉動產的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結果,并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為,我國現行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上,第一必須強調形式,第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結論,我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”,我國法律似乎給出了物權行為發(fā)生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規(guī)定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉的時間無論是什么時候,物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發(fā)生的時間。

根據《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權行為與債權行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象,如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權移轉的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當得利返還請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先,什么是公平?根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產,則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三,這司法實踐的現實狀況。先看一組數據,2003年寧波市某區(qū)人民法院經濟庭(民二庭)共審理經濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產或自然人破產還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。

(2)不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產生物權變動的法律效果,未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產權一經登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經登記,其后發(fā)生的房地產權利變更或設定,非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產物權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力,如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均為無效?！?/p>

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上,根據采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權,但是未經登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉的合意包含于發(fā)生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉所

有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國,德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下,不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述,債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現實之中,主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產的讓與人,于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后,如買受人取得該動產時系出于善意,則其取得該動產的所有權,原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價,來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后,物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區(qū)分物權變動的當事人內部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義,在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產)時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態(tài),在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權,民法(臺灣現行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當得利返還其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發(fā)生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發(fā)生關系的,例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出,物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性,會大大縮減不當得利制度適用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起,從法律關系的內部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發(fā)生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區(qū)分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論,有利于區(qū)分各種法律關系,準確適用法律。根據無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應當承認物權行為理論。

參考文獻:

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6、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

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8、王利明:《試論我國不動產登記制度的完善》,發(fā)表于《求索》2001年第5期,轉引自中國民商法律。

9、孫憲忠:《物權交易應采取“區(qū)分主義”的立法模式》,發(fā)表于正義。

10、麻錦亮:《所有權保留》,發(fā)表于中國民商法律。

11、張俊浩、劉心穩(wěn):《民法學原理》,中國政法大學出版社2000年10月修訂第3版。

12、李永軍:《我國民法上真的不存在物權行為嗎?》,發(fā)表于中國民商法律。

13、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

14、王建平、刁其懷:《論善意取得》,發(fā)表于中國民商法律。

第5篇：民法理論論文范文

【文章摘要】:隨著國內外市場經濟的發(fā)展，物流產業(yè)作為國民經濟中發(fā)展迅速的新興服務部門，正在逐步崛起。物流產業(yè)在國際上成為衡量一國現代化程度和綜合國力的重要標志之一，被認為是國民經濟發(fā)展的動脈和基礎產業(yè)。我國國有控股的物流企業(yè)是國家投資并擁有控制權的企業(yè)，隨著現代企業(yè)制度的發(fā)展，其管理也逐步與現代企業(yè)制度接軌。目前，國家對物流產業(yè)的發(fā)展也給予了高度的重視。因此，建立健全完善的財務管理體系，對物流業(yè)的發(fā)展所起到的作用是積極的。

一、國有物流企業(yè)的特點

財務管理水平的高低將直接影響一個企業(yè)的經營和決策，這對于物流企業(yè)也不例外，強化財務監(jiān)管是增強物流企業(yè)競爭能力的有效手段。

（一）成本結構復雜

物流企業(yè)的主營業(yè)務成本構成較為復雜，對主營業(yè)務成本進行較為清楚分類可以向管理者提供更多對決策產生影響的細節(jié)問題。鑒于企業(yè)物流活動是按照功能的不同來組織進行的，因此按照業(yè)務活動來對成本進行分類比較合理。第一，銷售成本。對于物流企業(yè)來說，前期的廣告費用必不可少。第二，訂單信息處理成本。從客戶下訂單開始到安排運輸環(huán)節(jié)，再到客戶收到貨物，最后到客戶的信息反饋為止，整個過程中所有的信息處理與安排發(fā)生的費用均屬于訂單處理費用。第三，貨物運輸成本。物流企業(yè)在對貨物進行運輸的過程中產生的所有費用，包括直接運輸費用、保險費用和管理費用等。第四，與物流業(yè)務直接相關的其他成本。包括電子設備的購置費、維護費、折舊費，物流銷售人員、運輸人員、管理人員的工資、福利費等。主營業(yè)務成本是物流企業(yè)成本的主要構成，除此之外，物流企業(yè)還包括與主營業(yè)務不直接相關的管理費用、財務費用等期間費用。由于物流業(yè)務的特殊性，使得物流企業(yè)的財務管理呈現出與其他企業(yè)不同的特征。

（二）融資需求難以得到滿足

對于物流企業(yè)來說，利潤率水平比其他行業(yè)較低，企業(yè)自有資產有限，資產信用不足。金融機構貸款的條件一般要求貸款抵押或較高的信用。而對于物流企業(yè)來說，抵押資產的缺乏和信用水平的限制使得融資需求難以得到滿足。同時由于物流企業(yè)屬于國民經濟基礎行業(yè)，投資回收期較長，注重盈利性的金融機構不傾向于向物流企業(yè)貸款，導致物流企業(yè)的融資需求難以通過金融貸款得到滿足。在我國已經實現上市的30家左右的物流企業(yè)中，總體融資規(guī)模較為有限，因此從上市公司數量和融資規(guī)模來看，我國物流企業(yè)在資本市場的比重都比較小。由此來看，對于物流企業(yè)的融資需求，在我國現有市場發(fā)展環(huán)境下，大規(guī)模的資金需求依靠物流企業(yè)自身是難以籌集的，而通過資本市場或者金融機構籌集資金也存在重重障礙。

二、國有物流企業(yè)財務管理的現狀

就目前情況看，物流企業(yè)的財務管理還不能很好的適應與滿足現代物流業(yè)快速發(fā)展的要求，既有外在因素更有內在問題。

（一）財務監(jiān)管力度不夠

面臨日益激烈的行業(yè)競爭和國外同行的壓力，我國物流企業(yè)必須從傳統(tǒng)物流向現代物流轉變，企業(yè)規(guī)模也將向大型化和國際化的方向發(fā)展。由于物流企業(yè)特別是國有的集團型物流企業(yè)，組織機構復雜，大多具有龐大的下屬分支機構；集團內部關聯性公司較多，對子公司持股比例不同；子孫公司較多。集團公司財務管理本身就是個難題，在組織機構復雜的集團性物流企業(yè)中，財務監(jiān)管力度和方式方法成為財務管理是否有效可行的重要前提。從目前我國集團性物流企業(yè)財務監(jiān)管情況來看，集團公司對下屬公司的財務管理與控制力度不夠，現有的核算和內控制度不盡合理，對分支機構和資公司的財務監(jiān)督缺乏有效可行的的方法等。

（二）資金管理方式落后

資金管理方式的有效與否，是決定物流企業(yè)經濟消息的重要前提。目前，我國國有物流企業(yè)的資金管理方式還缺乏有效手段。如有的國有集團物流企業(yè)的某些子公司帳面存在閑置資金，而有的子公司卻急缺運轉資金，由于缺乏資金調度中心的功能，導致閑置資金無法有效流轉，大大降低了資金運用的效率。

三、加強國有物流企業(yè)財務管理的對策

根據現代企業(yè)管理的經營理念，財務管理的最終目標是圍繞著企業(yè)價值最大化這個中心目標展開的。要使企業(yè)價值最大化，必須從內外部同時采取有力手段，加強國有物流企業(yè)的財務管理。

（一）拓展融資渠道

面對物流企業(yè)對資金的需求以及難以通過金融機構和資本市場進行融資的現狀，要積極從其他方面拓寬融資渠道，給物流企業(yè)創(chuàng)造良好的融資環(huán)境，通過多種渠道解決物流企業(yè)的融資需求，推進物流企業(yè)的發(fā)展。一方面，國家相關部門應適當放寬物流企業(yè)的上市審批條件，支持鼓勵資產質量好、具有發(fā)展成長潛力的物流企業(yè)上市。另一方面，國家應增加對金融機構的要求與政策，鼓勵金融機構結合國家產業(yè)發(fā)展目標作為信貸標準，對物流企業(yè)增加信貸資金支持，推進我國物流業(yè)的發(fā)展。

（二）加強財務監(jiān)管與控制

要從企業(yè)內部加強財務管理，就要建立健全物流企業(yè)的內部監(jiān)控制度，并使之有效運行。一方面，要強化對物流企業(yè)法人代表的管理，真正貫徹責權利相結合的原則約束其行為。加強公司治理結構建設，劃清“三會一層”的職權范圍。另一方面，理順物流企業(yè)集團財務部門的組織結構，必要時建立財務中心，核心在于資金調度中心和財務核算中心，對物流企業(yè)的資金運轉形成有效約束，監(jiān)督資金運行使用的效率。同時加強財務部門工作的合規(guī)合法性，建立完善企業(yè)各項內部管理制度并保證有效執(zhí)行，從各角度加強與改善企業(yè)的經營管理，最終實現企業(yè)價值最大化。

【參考文獻】

第6篇：民法理論論文范文

【關鍵詞】中國古代 民事立法 立法薄弱

一、關于“中國古代民法”的定義

要研究關于中國古代民事立法的相關問題，本來應當開章明義直接切入，先引經據典，諸如中華法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等關于民事的立法，描述下古代民事的立法概況，總結出我國古代民事立法先天發(fā)育未齊、后天營養(yǎng)不良的發(fā)展狀況，之后可以就經濟原因、制度原因、政策原因等進行分析成因，最后得出一個較為合理的結論。

但是每個問題的論證都應該是遵循邏輯的，邏輯學里有一個著名的論證方法，即三段論，先后順序為：大前提，小前提，結論。在文中，大前提就是中國古代民法。所以我們首先研究的應當是我國古代的民法究竟如何定義的問題，這一步是必不可少的，如果缺少了這一步的論證，之后的因果關系就無法論證。

眾所周知，所謂“民法”這一說法，不是自古有之的，是從西方法律文化中取來的舶來品，我們現在討論這個問題好像已經理所當然的，其實我國古代到底有無“民法”本身就是一大爭議。就我所搜集的資料，就這一問題大體有以下四種學說，即即：肯定說、否定說、民刑合一說和民法與禮合一說。

肯定說對我國古代“民法”的存在持肯定態(tài)度。我國春秋之世，禮與刑相對立。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋的羅馬十二表法能望其項背。禮為世界最古最完備之民事法規(guī)。商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。故中華舊法以唐律為最完備，其民事部分，唯戶婚、雜律中，能見其梗概。

持否定說的學者認為，由于民法所規(guī)范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，所以并沒有嚴格意義上的民法一說。

民刑合一說。持此說者眾。其論證大致為：以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。此說實際上與梁啟超一致，但又認為在現在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。民法與禮合一說。有學者指出：“中國古代沒有民法，只有禮?！钡@只是為了強調中國古代民事糾紛的處理是運用禮的精神，其實質是表明這樣一個立場：不應該用西方意義上的民法來套中國古代的情況。但是，此說被認為是缺陷在于把禮與法對立起來，認為禮不具備法律性質，因而是片面的，從而未能成為通說。80年代后大陸學界普遍認為：從廣義來看，無疑在我國古代是存在調整民事財產關系和人身關系的民事法律規(guī)范的，亦即是存在民法的。

以上四種學說是我搜集而來，華中科技大學法學院院長俞江教授對這幾種學說進行了比較詳細的論證，很受其啟發(fā)，在此我就不一一贅述他的論證過程。

雖說如此，還是“強制”引入一個概念，即“廣義的民法”?！皬V義民法”的特征是主體自己設定權利和義務，核心是契約自由。這顯然不是一個完整意義上的定義，但有了這個基本概念之后，我們就可以進行下一步的論述了。

二、淺談中國古代民事立法薄弱的原因

我國古代的民事立法確實是相當薄弱的，從戰(zhàn)國時李悝著《法經》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中國古代并沒有出現一部單一的民法典。這話雖不失絕對和武斷，卻也一針見血地道出了中國古代國家對私權益的漠視和民事立法的薄弱這一無法回避的事實。是什么原因制約了中國古代民法的發(fā)展？筆者試從以下角度來探討其原因。

首先，中國古代民法文化不發(fā)達的根本原因，是經濟上的農業(yè)自然經濟。秦統(tǒng)一以來，不僅封建地主階級的莊園是一個自給自足的經濟單位，甚至作為封建社會基本細胞組織的一個封建家長制家庭，也是彼此孤立的自給自足的經濟單位。由于生產在一定程度上不依賴于市場，因此，商品經濟不發(fā)達，從而束縛了民事法律關系的發(fā)展，沒有也不可能制定出一部獨立的民法典。禮恰恰填補了這一空白，身份關系和財產關系特殊性，使禮由從前的祭祀儀式躍而成為治國之本。相反，作為調整平等主體之間的人身和財產關系的民法文化，就受到壓抑而極少發(fā)展的機會。

其次，封建專制主義，是禮的政治基礎，是民法文化不發(fā)達的直接原因。法律固然是經濟條件和社會條件的反映，但畢竟法律是由統(tǒng)治階級直接制訂的。建立在農業(yè)自然經濟基礎之上的專制主義，王權至上，一般的社會秩序不是靠法來維持的，而是靠宗法、靠綱常，靠下層對上層的絕對服從來維持。于是，人治與禮治便被宣揚來代替法治。這樣，由當事人自己設定權利義務關系的民法文化，在專制主義的土壤中發(fā)育不良就毫不足怪了。

再次，封建國家推行的重農抑商和海禁政策束縛著商品經濟和對外貿易的發(fā)展，是制約中國古代民法發(fā)展的經濟因素。從商鞅變法時起，便推行以農為本的重農抑商政策，并對商人的活動多方限制。商人轉而經營土地，以地租剝削為可靠的財富來源，并得到商人兼地主的社會地位。但是，商業(yè)資本的利潤轉化為地租，妨礙了商業(yè)資本投向擴大再生產，必然栓桔了商品經濟的發(fā)展。這是中國封建時代民事法律關系得不到充分發(fā)展的基本原因之一。

三、結束語

綜上所述，本文我們先通過邏輯演繹想要明確中國古代民法的定義，引出了四種不同的主張，接著比較艱難的得出一個“廣義民法”的概念，得出我國古代民事立法較為薄弱這一結論，在此基礎上淺談了造成此種局面的原因。

參考文獻：

[1].中國民法總論[M].北京中國政法大學出版社，1997.

[2]張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型[M].北京法律出版社，1997.

第7篇：民法理論論文范文

一、維護農民工的合法權益，提高維權意識是前提。

就現實農民工的法律意識而言，要保障其合法權益，就要采取多種形式來提高其維權意識。一是加強普法工作力度。在日常工作中多為農民工提供學習法律、了解法律規(guī)章的機會，使廣大農民工知法懂法，不斷加強政策法規(guī)的宣傳力度，使其明確在什么條件下自己的合法權益受到了侵害，當合法權益受到侵害時應采取怎樣的法律途徑來加以解決。只有在自身明白了這些道理后，才能夠在侵權行為發(fā)生時敢于直言面對，敢于和違法行為進行抗爭和辯訴。二是加強精神文明建設。以精神文明建設為載體，采取農民工喜聞樂見的方式方法，采用廣播電視、文娛活動等多種形式，將勞動法規(guī)、工資規(guī)定、維權指南、工傷保險條例等融入到活動形式中，在確定宣傳內容上要切合農民工的實際情況，根據農民工的自身接受能力和接受水平選擇有效的內容，讓宣傳內容真正使受眾理解掌握，灌輸到農民工的心里，在豐富其業(yè)余文化生活的同時促使其學會自我保護，進而不斷提高自身的維權素質和維權意識。三是充分發(fā)揮資質作用。積極鼓勵農民工成立一些自發(fā)組織，在建筑工會的帶領下形成維權合力，引導這些自發(fā)組織不但在生產工作中發(fā)揮積極的作用，同時在維權和集中管理上發(fā)揮組織作用。

二、維護農民工的合法權益，加強部門監(jiān)管是關鍵。

農民工的合法權益一再受到侵害，其主要因素還應該歸咎于行業(yè)監(jiān)管缺乏硬性。作為建筑市場管理職能部門，就應該與其他保障維權的行政部門緊密聯系和溝通，加大對建筑工程承包機構的管理和監(jiān)督力度。一是勞動保障部門要嚴格審查其用工的合法性，對于農民工的工資待遇、津貼補助和勞動保險等形成報審機制，不斷規(guī)范用工制度，真正落實“按勞分配、按勞取酬”，督促用工單位簽訂規(guī)范的勞動合同，為解決勞動糾紛提供可靠的依據。進一步深入推進人事勞動制度改革，建立健全勞動力市場競爭體制機制。二是安全管理部門要加強勞動場所的安全監(jiān)督，監(jiān)督用工單位加大對安全生產設施的資金投入，通過不斷改善現場生產條件，進一步健全安全防范措施，加強對有害崗位的安全監(jiān)控等確保工人人身安全。三是衛(wèi)生管理部門要督促施工單位多渠道改善農民工的居住和飲食條件，保證農民工居住和飲食場所符合基本的衛(wèi)生和安全要求。嚴格按照政府應出臺的農民工伙食標準，監(jiān)督用工單位遵照執(zhí)行。進一步加強農民工職業(yè)病的預防和監(jiān)測，進一步加強對重點行業(yè)、重點崗位職業(yè)病的監(jiān)督檢查和治理，對安全衛(wèi)生條件不達標而侵害了農民工安全健康權益的單位進行限期整改，切實保障農民工的生命健康權益。四是建筑市場管理部門要不斷加強與勞動保障、衛(wèi)生監(jiān)督、安全檢查等部門的溝通協(xié)調，積極配合其他部門展開執(zhí)法監(jiān)督工作，形成聯合執(zhí)法的高壓態(tài)勢，在資金、管理上形成互動防控，對用工單位形成鉗制，這樣才能夠防止維權漏洞，進而保障農民工的合法權益。

第8篇：民法理論論文范文

[論文摘要] 民營企業(yè)在我國國民經濟和社會發(fā)展中占據重要的戰(zhàn)略地位，為振興和繁榮我國經濟起了不可替代的積極作用。為促進民營企業(yè)的進一步發(fā)展，本文從民營企業(yè)發(fā)展的內部、外部動力即自身變革和政府等外部環(huán)境改善等兩方面作一些探討。

近年來，我國民營經濟繼續(xù)保持了快速、健康發(fā)展的良好勢頭，同步實現了量的擴張和質的提高。但是，我們也要清醒地認識到，某些地區(qū)民營企業(yè)發(fā)展還是低水平的，差距客觀存在。民營企業(yè)要想迎頭趕上，有長足發(fā)展，一是企業(yè)從自身實際完善出發(fā)，為企業(yè)發(fā)展奠定堅實的內在基礎動力；二是政府從政治、政策、法律、經濟、社會等外部環(huán)境的改善上出發(fā)，為企業(yè)創(chuàng)造良好的外部發(fā)展動力，二者缺一不可。

一、奠定堅實的內在基礎動力：企業(yè)自身的變革

1.加快經營理念的創(chuàng)新，積極轉變經營理念

民營企業(yè)經營者不僅要自立自強，樹立市場、競爭、質量、服務和效益觀念，還要強化新的經營理念。一是依據信息進行決策的理念。民營企業(yè)要在日趨激烈的市場競爭中立于不敗之地，就必須高度重視對國內外情報信息的捕捉、獲取、分析和利用，以助于形成快速、科學的經營決策。二是超前創(chuàng)新理念。民營企業(yè)發(fā)展到現階段，只有在觀念創(chuàng)新的基礎上，引入技術創(chuàng)新、知識創(chuàng)新、管理創(chuàng)新，才能再上新的臺階，民營企業(yè)應放眼市場，要有超前思維和構想。三是樹立人本管理理念。即加速人力資本積累，依靠人才上水平。目前，鍛造一批具有強烈事業(yè)心和開拓創(chuàng)新精神的企業(yè)管理者隊伍對民營企業(yè)的發(fā)展至關重要。同時，還要重視對員工的培訓，以增強發(fā)展后勁和市場競爭力。

2.正視自身的優(yōu)勢和劣勢，制定適宜的經營發(fā)展戰(zhàn)略

面對風云多變的國內外市場，民營企業(yè)必須正確認識自我，明確自身的優(yōu)、劣勢所在，揚長避短，借以制定自己的經營發(fā)展戰(zhàn)略。一是邊縫戰(zhàn)略。絕大部分民營企業(yè)在規(guī)模上不占優(yōu)勢，為避免與大企業(yè)發(fā)生正面沖突，可將自己的全部資源集中于一個非常狹窄的市場縫隙中，從事專業(yè)化生產和服務經營，并將營銷網絡做大，力爭在某一特定的市場縫隙中坐上頭一把交椅。二是“小型巨人”戰(zhàn)略。一部分擁有專利技術的高科技民營小企業(yè)，應以此為生長點，走上技術產業(yè)化發(fā)展的道路，并不斷形成進一步的創(chuàng)新源和生長點，使自身茁壯成長，從而擁有較高的市場占有率。三是特色經營戰(zhàn)略?？梢岳锚毺氐馁Y源或技術優(yōu)勢，開發(fā)出特色經營項目或產品來吸引消費者，還可以獨特的傳統(tǒng)工藝在競爭中立于不敗之地。四是組織發(fā)展戰(zhàn)略。即根據發(fā)展的客觀需要，通過企業(yè)外部的組織化或建立協(xié)作關系，改變在競爭中的不利地位，彌補企業(yè)經營資源的不足，確立相互促進的良好發(fā)展態(tài)勢。

3.轉變傳統(tǒng)管理方式，加強內部管理，提高其自身管理水平，依靠管理上效益。

民營企業(yè)必須把加強企業(yè)內部管理提到十分突出的位置，要通過企業(yè)管理水平的提高，向管理要生存、要效益。一是提高認識，權衡利弊，盡快實現經營管理方式的現代化。民營企業(yè)應該超越自己，盡快實現由家族式管理方式向現代管理方式的轉變，在此基礎上完成制度創(chuàng)新，不斷提高科學管理水平。二是切實抓好基礎管理工作，提高基礎管理水平。要按照“先進、準確、齊全、配套、接軌”的原則，以強化管理為重點，從嚴管理；要在企業(yè)內部建立監(jiān)督機制，把內部監(jiān)督與外部監(jiān)督有機地結合起來，保障各項基礎管理工作真正落到實處。三要建立健全生產、質量、財務、安全、營銷等專項管理體系，不斷提高專項管理水平，使人流、物流、信息流合理高效運轉，實現管理的科學化、規(guī)范化和秩序化等。

4.通過多種途徑，提高企業(yè)人員素質

人員素質的高低，是企業(yè)生存發(fā)展的關鍵。民營企業(yè)要想實現發(fā)展與提高，必須通過多種途徑，抓好企業(yè)領導層、管理層、職工隊伍的素質建設。一是企業(yè)領導層及下屬管理層應注重相關知識的學習，提高自身的決策能力、組織指揮能力、創(chuàng)新能力等。尤其是企業(yè)主，其自身素質的高低對企業(yè)生產經營的總體效益有著較大的影響，因而更須注意學習和掌握系統(tǒng)知識，以使自己早日具備現代企業(yè)家的素質。二是要重視員工隊伍建設及其思想建設。民營企業(yè)應把職工隊伍建設及其思想建設全過程、全方位地貫穿到專業(yè)管理中，不斷提高職工的思想道德素質和科學文化水平。三是建設高素質人才隊伍。要逐步形成與現有家族、地域等傳統(tǒng)觀念脫鉤的人才優(yōu)選制度，要善于發(fā)現人才，合理配置人才，同時，健全企業(yè)人才的利益激勵機制，留住人才。

5.實施名牌戰(zhàn)略，加大科技創(chuàng)新力度，創(chuàng)優(yōu)質名牌產品。

實施名牌戰(zhàn)略，創(chuàng)名牌產品要抓住“質量”這個關鍵問題。一是要以名牌理念為指導，樹立質量意識，加強質量管理。民營企業(yè)要把質量為先意識貫穿到企業(yè)經營的全部環(huán)節(jié)當中去，全面加強質量管理與控制，狠抓生產的規(guī)范化操作，改進產品質量，擴大品牌影響。二是充分利用現有技術設備進行技術革新，依靠科技上檔次。民營企業(yè)在發(fā)展過程中，要堅持以增強企業(yè)技術創(chuàng)新能力為目標，不斷加大科技投入和科技協(xié)作力度，使企業(yè)的發(fā)展真正建立在科技進步的基礎上。三是努力培育良好的社會形象。在實施名牌戰(zhàn)略的工作中，要有整體的觀念，要明確名牌不應僅僅是產品實體的完善，而應是綜合形象和聲譽，要將樹立企業(yè)形象和創(chuàng)立名牌產品緊密結合起來，使名牌產品更具有深厚的底蘊。

二、創(chuàng)造良好的外部發(fā)展動力：外部環(huán)境的營造

1.政府環(huán)境的營造

實踐證明，政府環(huán)境的優(yōu)劣，對一個地方民營企業(yè)的發(fā)展關系極大，營造政府環(huán)境，離不開各級政府對自身下大力度進行的改革、優(yōu)化。一是建立有限政府，增強地方政府各職能部門為民營企業(yè)服務的意識，提高綜合服務效率與水平。二是結合各地實際，抓好政策落實，加大政策扶持力度。政策是引導經濟發(fā)展的主要手段，抓好政策落實的關鍵在兩個方面。一方面要抓好現有政策的落實。另一方面要進一步完善和落實激勵政策，充分調動各方面的積極性，對發(fā)展民營經濟的有功人員在政治上、經濟上給予相應的待遇和獎勵。三是建立或充實相應的執(zhí)法監(jiān)督機構，加強監(jiān)督力度，杜絕執(zhí)法不嚴、執(zhí)法不廉現象的發(fā)生，提供公平的競爭環(huán)境。

2.法制環(huán)境的營造

市場經濟是法制經濟，法制環(huán)境是民營企業(yè)生存發(fā)展的重要保障。營造健全的法制環(huán)境，一是完善地方性配套法規(guī)。各地區(qū)應加快立法步伐，在尊重國家各項基本法的前提下，制定、完善一些地方性的配套法規(guī)。二是廣泛宣傳相關法律、法規(guī)，為民營企業(yè)發(fā)展提供良好法律基礎。要充分利用日常管理等各個環(huán)節(jié)，采取多種形式，經常不斷地開展面向社會的法制宣傳教育，增強其法律意識，引導其依法經營。三是明確在法律、法規(guī)之外，地方政府不得在市場準入、資源配置等方面為民營企業(yè)設立其他附加條件，使政府行為與民營企業(yè)發(fā)展相互適應和彼此配套。

3.經濟環(huán)境的營造

良好的經濟環(huán)境是民營企業(yè)快速發(fā)展的基礎，一是要強化民營企業(yè)的“國民”地位，降低登記、審批等進入門檻，創(chuàng)造公平的市場準入環(huán)境。二是開辦民營企業(yè)培訓輔導機構，對其進行廣泛的經營管理培訓和技術開發(fā)、應用等方面指導。三是建立政府向民營企業(yè)定期政策與有關經濟信息的制度，幫助民營企業(yè)進行觀念創(chuàng)新、內部制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、技術創(chuàng)新、人員素質提高，引導民營企業(yè)健康發(fā)展。四是鼓勵各家銀行機構加大對民營企業(yè)的信貸投放力度，加快地方商業(yè)銀行建設，使其與地方性民營企業(yè)能相互配合，共同發(fā)展。五是健全信用體系，減少民營企業(yè)經營中的信用風險。六是采取多種手段鼓勵高層次人才到民營企業(yè)就業(yè)。各職能部門要積極為民營企業(yè)穿針引線，鋪路搭橋，提供條件；鼓勵和支持民營企業(yè)從外部引進急需的專業(yè)人員。 轉貼于

4.社會環(huán)境的營造

民營企業(yè)的發(fā)展需要社會環(huán)境的大力支持。一是要運用多種宣傳手段，大力宣傳典型人物和典型企業(yè)，提高民營企業(yè)及民營企業(yè)人士的社會地位。要通過大造輿論，向全社會展示民營經濟的價值、意義和巨大貢獻，促進廣大群眾傳統(tǒng)觀念的更新和現代觀念的樹立。二是大力宣傳民營企業(yè)發(fā)展的優(yōu)惠政策，擴大輿論導向的影響面。各級政府要通過政策宣傳，使政策真正做到家喻戶曉，深入人心，從而引導廣大經營者消除顧慮、放心大干，同時激發(fā)富余人員從事民營經濟的積極性。三是培養(yǎng)和完善促進民營企業(yè)發(fā)展的社會服務體系。政府應逐步引導建立完善的、健全的、全方位的社會化服務體系，為企業(yè)發(fā)展提供諸如培訓、教育、咨詢等各種形式的服務，已經建立起來的服務機構，需要進行必要的業(yè)務規(guī)范，逐步實現法制化的公開、公平、公正的開放和競爭有序的社會服務，來配合企業(yè)運營的需要。

參考文獻

[1]高翔:《民營企業(yè)的發(fā)展與強化政府職能作用》，《經濟與管理》，2007．9

第9篇：民法理論論文范文

我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學界曾以極高的熱情進行百家爭鳴式的討論，但其結果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認識。

從歷史和比較法的角度看，我國關于乘人之危和顯失公平的立法，應該是淵源于德國民法典、前蘇聯民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關系，但至少在制度價值方面存在極大的聯系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關制度應具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)

早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態(tài)度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學者經過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經濟頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產買賣的限價令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格?？梢?，建立在這種客觀價值論基礎上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀，也就是所謂的中世紀前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀，波倫那學派在進行嚴格限制的基礎上承認非常損失規(guī)則。在公元八世紀，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關于公平價格理論以及相關的道德教義在中世紀的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務印書館1991年版，第131-166頁。）

在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價，而使一方當事人所遭受的損失。

事實上，從文藝復興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止爭，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監(jiān)護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產的分割或出售。[4](P106)

按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對于這種依客觀標準而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當事人的同意具有瑕疵，因為，如果當事人的意思表示是完全自由和自愿的，當事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構成標的的瑕疵，因為非常損失之所以導致合同的相對無效，并不是基于對當事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國民法典、瑞士債務法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數量上的評價，其強調的只是對待給付的不當失衡，此外，它更強調對受損害人的危難、輕率或無經驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標準，但它在客觀標準方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數量上的客觀標準），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標準），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權。[5](P382)

二、評價及啟示

（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標準為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數量上的客觀標準，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數，并與合同約定的價格作數量上的對比，以便在達到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀自由經濟時期企業(yè)老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀學者的學說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產生的。公平價格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當中，包含在他們的意志決定當中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質上作出一種道德評價，它只是譴責意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當時大多數國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產，但動產的價值往往和不動產相當甚至超出不動產。各種買賣的手段是相同的；而印刷術、經紀人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應該使合同不可撤銷?！币奀ódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過，社會、經濟的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風俗，即使產生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質條件。這項物質因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構成還附加了一個主觀要件，亦即當事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環(huán)境導致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風俗而告無效。當然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國法和瑞士債務法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結果（對待給付的不平衡）相結合的規(guī)則，可謂順應現代立法和當代社會哲學中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現代意義上的顯失公平由兩種基本因素構成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現代學者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國學者也對德國、瑞士的此種立法例提出質疑。他們認為，在當事人利用對方危難、輕率或無經驗得到證明的同時，一方當事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現代法學界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當事人處于不利地位和對方當事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數量上的客觀標準，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。

我們不否認，在現代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標準，超過這些標準的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數合同（例如買賣、有關知識產權的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當事人追求的目的意思來體現其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價格的形成就應完全尊重當事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據具體情況進行交易的當事人，否則當事人的目的意思難以實現，意思自治原則和交易安全之價值目標也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產價金的7/12”之類的標準作為判斷依據，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數量標準由于其確定性和僵硬性，會導致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。

正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權，要求他們按照特定情況，不僅應考慮給付的通常價值，也應考慮當事人承受的風險（包括附加的義務和可能的違約責任）。如果給付本身存在巨大風險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。

（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡當中，我們不難發(fā)現它們都是通過關注合同當事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現合同的公正。各國立法經驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數合同類型而言是不妥當的。對此，我國民法通則雖然規(guī)定了等價原則（注：關于該原則，我國已有學者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實現合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經濟的要求并順應各國立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關制度的完善應具有一定的啟發(fā)意義。

我國學理上關于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內容（標的）有悖于公平、等價有償原則，其結果是經濟利益的明顯不對稱。但對于其性質，有人認為屬于標的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因導致了對待給付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標的的妥當性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據此認定該情形中成立的法律行為應受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當指“為某種利益而用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當事人“為了牟取不正當利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當的時候，法律才加以制裁。那么，這種不正當性究竟如何體現出來呢？

在現實生活中，當事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應該是多數的，并且，大多數合同的一方或雙方當事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內容顯失公平時，才構成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學者在論述乘人之危的構成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內容對自己嚴重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導致了合同內容的顯失公平。

據此，筆者認為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導致顯失公平結果的乘人之危行為，除非足以構成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構成脅迫，例如某人在他人急需周轉資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉化為脅迫，從而構成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統(tǒng)思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當事人產生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當事人的承認而轉化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當利益的不動產共有人或不動產買受人，甚至可以通過適當補充其過少的給付而積極挽救不動產分割或買賣的效力。

德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀中葉，作為自由經濟思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之擴展到其他領域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式?；谶@種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風俗而當然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當事人以選擇的權利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應在于其制裁過于嚴格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應作為顯失公平主觀構成要件的具體表現形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權人僅要求變更的，法院或仲裁機關不得撤銷；撤銷權人要求撤銷的，法院或仲裁機構可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊?，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經發(fā)生的一切?！?/p>

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