國內(nèi)的論文精選(九篇)

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第1篇：國內(nèi)的論文范文

國際犯罪不是從國內(nèi)犯罪發(fā)展而來的,它們是兩個互不隸屬的并列范疇,是犯罪這一共同上位概念之下的子概念,從淵源上講,兩者基本上分屬國內(nèi)法與國際法兩大法律體系。國際犯罪與國內(nèi)犯罪之間有明確的界限,主要體現(xiàn)在犯罪危害的性質(zhì)、針對的法律關(guān)系和法律制定者不同三方面。

國內(nèi)外學(xué)者對于到底什么是國際犯罪這一國際刑法學(xué)的核心問題,雖多有探討,但迄今為止尚無定論。就國際犯罪的外延來說,有所謂包含說、廣義說與狹義說等觀點。

廣義說的實質(zhì)是將某些涉外犯罪、跨國犯罪、需要通過國際司法協(xié)助的犯罪都納入國際犯罪的范疇,實際上該觀點的國際犯罪包含了某些國內(nèi)犯罪。例如,有學(xué)者認(rèn)為,國際犯罪應(yīng)包括國際性犯罪和跨國性犯罪兩大類。{1}或者認(rèn)為,國際犯罪一詞,一般有兩層意思:一是指嚴(yán)重違背具有根本性的國際義務(wù),侵害了各國以至全人類共同權(quán)益的行為。二是指犯罪人或其罪行涉及兩個以上國家的犯罪行為。{2}外國不少學(xué)者和國際組織持這種觀點。[1]狹義說則反對將涉外犯罪、跨國犯罪、需要刑事司法協(xié)助的國內(nèi)犯罪納入國際犯罪,試圖明確劃定國際犯罪的范圍,并從邏輯上概括出國際犯罪的本質(zhì),這是大多數(shù)學(xué)者采取的立場,但具體表述則又千差萬別。包容說既使用廣義的國際犯罪這一概念,又使用狹義的國際犯罪這一概念,代表性的觀點如:廣義的國際犯罪指國際社會以公約等國際法律文件規(guī)定的,各締約國承諾加以預(yù)防和懲治的、有兩個以上國家具有管轄權(quán)并相互提供刑事司法協(xié)助的犯罪行為,亦即國際刑法所涉及的一切犯罪。狹義的國際犯罪只指國際刑法所規(guī)定的侵犯整個國際社會利益,而又具有根本重要性的大規(guī)模的嚴(yán)重犯罪。{3}

筆者認(rèn)為,包含說將國際犯罪區(qū)分為廣義的與狹義的兩種情況,并在不同意義上分別加以使用,這種模式本身并不科學(xué),因為它沒有體現(xiàn)出國際犯罪這一特定的社會現(xiàn)象的統(tǒng)一性和確定性。而且,包含說與廣義說存在一個共同缺陷,就是將某些具有國際因素的國內(nèi)犯罪也視為國際犯罪,使得國際犯罪的外延過寬,混淆了國際犯罪與國內(nèi)犯罪的界限。因此,承認(rèn)國際犯罪與國內(nèi)犯罪之間有明確界限的狹義說是相對合理的。

許多學(xué)者都將跨國性視為國際犯罪的基本屬性,例如美國學(xué)者巴西奧尼教授認(rèn)為:國際法尚不存在一個一般或者特殊的理論基礎(chǔ)作為把某些行為歸為國際犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。不過,有兩個因素可以作為確定國際犯罪的參考標(biāo)準(zhǔn):一是某項行為具有國際或跨國因素{4}我國也有學(xué)者認(rèn)為:國際犯罪,除了明顯具備國際性因素以外,還部分地包含了跨國性因素和國際必要性因素。{5}

筆者不同意這些觀點。首先,跨國犯罪屬于國內(nèi)犯罪的范疇,它只是相對于犯罪的過程不具有跨國性的那些國內(nèi)犯罪而言的。其次,雖然有的國際犯罪在事實上的確跨越了相關(guān)國家的國境,如跨國犯罪,但沒有必要在國際犯罪中作是否跨國的區(qū)分。第三,大多數(shù)國際犯罪都不具有跨國性。就國際罪行核心的戰(zhàn)爭罪而言,非國際武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪一般是在一國領(lǐng)域內(nèi)的不同武裝力量之間發(fā)生的罪行,而國際性武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪也不一定要有跨國因素,只需要犯罪發(fā)生在國際性武裝沖突這個大環(huán)境或者與該沖突相關(guān)就可以了。同樣,種族滅絕罪、危害人類罪等也完全可以只發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi),其犯罪行為的實施和犯罪人、被害人等都不需要跨越國境。至于一般國際犯罪,如犯罪、劫持航空器犯罪等等,其成立也不需要跨國因素的存在。

有的學(xué)者認(rèn)為,含有涉外因素的犯罪就是國際犯罪。{6}這種觀點將國際犯罪與涉外犯罪看作是一種包容關(guān)系。也有學(xué)者認(rèn)為國際犯罪需要具有涉外因素:如果一個犯罪沒有任何涉外因素,即使它與國際刑法公約所禁止的犯罪行為完全相同,通常也只是國內(nèi)刑法中的犯罪,只能由有關(guān)的主權(quán)國家自行處罰,而不能對之實行普遍管轄,更不能由別國干涉其處罰結(jié)果。{7}

第2篇：國內(nèi)的論文范文

論文提要：會計職業(yè)道德是對會計工作人員應(yīng)當(dāng)具備的品德做出規(guī)范，以指導(dǎo)和約束會計人員正確處理會計工作。本文分析我國會計人員職業(yè)道德現(xiàn)狀，并提出相應(yīng)對策。

會計職業(yè)道德是指在會計職業(yè)活動中應(yīng)遵循的、體現(xiàn)會計職業(yè)特征的、調(diào)整會計職業(yè)關(guān)系的職業(yè)行為準(zhǔn)則和規(guī)范。加強(qiáng)會計人員職業(yè)道德建設(shè)是當(dāng)前建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，是做好會計工作的基礎(chǔ)和前提，是提高會計信息質(zhì)量的重要途徑，是整個會計行業(yè)生存發(fā)展之根本。

一、我國會計人員職業(yè)道德現(xiàn)狀

在我國社會主義事業(yè)發(fā)展過程中，廣大會計人員愛崗敬業(yè)、恪盡職守、廉潔奉公、堅持原則，為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，在會計職業(yè)道德建設(shè)方面取得了顯著成績，但毋庸置疑，我國會計職業(yè)道德建設(shè)也存在一些問題和缺陷。

1、會計造假。一些會計人員職業(yè)道德意識薄弱，不能夠遵守職業(yè)規(guī)范，不能堅持原則，直接或間接參與偽造、變造、篡改、隱匿、毀損會計資料，編造虛假會計賬簿、會計報表等，對外提供虛假的會計信息和經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，嚴(yán)重影響了政府的決策，擾亂了社會正常經(jīng)濟(jì)秩序。

2、違法亂紀(jì)，牟取私利。某些會計人員抵擋不住金錢誘惑，采取收入不記賬、虛報冒領(lǐng)、偽造、變造支出單據(jù)等違法行為，侵吞國家和集體財產(chǎn)，或利用職務(wù)之便利，貪污、挪用公款，，侵害國家和集體利益。

3、違背執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，弄虛作假。少數(shù)會計師事務(wù)所的會計人員，不嚴(yán)格遵守獨立、客觀、公正的職業(yè)道德準(zhǔn)則，對明知有重大錯誤和舞弊的會計報表出具不恰當(dāng)?shù)膶徲媹蟾妫垓_廣大投資者。

造成以上表現(xiàn)的原因是多方面的，既有主觀上的，又有客觀上的。主觀上，會計人員道德素質(zhì)偏低，一些會計人員缺乏必要的會計職業(yè)道德知識，對遵守職業(yè)道德沒有清醒的認(rèn)識或者是沒有足夠的重視，缺乏自我控制能力；客觀上，一是受社會風(fēng)氣的影響。在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，社會上出現(xiàn)了弄虛作假、哄騙欺詐、偷稅漏稅、等一些違背誠信的不良現(xiàn)象，使部分會計人員心理失衡，也參與到弄虛作假的行列中。二是受執(zhí)業(yè)環(huán)境的影響。目前，我國會計職業(yè)道德的法律規(guī)范不完善，對違反職業(yè)道德的行為缺乏具體的懲治措施，而對堅持原則，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德的會計人員也缺乏必要的法律保障和救濟(jì)制度，使一些會計人員迫于單位領(lǐng)導(dǎo)脅迫，參與會計造假。

二、加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)的必要性

1、加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)是解決會計造假和會計信息失真的需要。會計造假有自身的因素，也有社會因素，有政治原因也有經(jīng)濟(jì)原因，雖然解決會計造假不能僅僅靠會計個人力量。但是會計造假主要發(fā)生在會計工作中，主要是會計行為，在解決會計造假中，會計人員必然是主要力量。只要會計人員遵紀(jì)守法，誠實守信，堅持原則，嚴(yán)守職業(yè)道德，就能遏止會計造假和信息失真現(xiàn)象，因此在目前會計造假和信息失真嚴(yán)重的情況下，加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)，具有重要意義。

2、加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)是全面提高會計人員素質(zhì)的重要措施。一個高素質(zhì)的會計人員應(yīng)具備“德、能、勤、績、公、廉、儉”等七個方面的素質(zhì)。會計人員有足夠的專業(yè)技術(shù)水平、扎實的理論功底和執(zhí)業(yè)的基本知識固然很重要，但由于會計工作的特殊性，會計還必須具備良好的職業(yè)道德，會計職業(yè)道德是會計管理工作好壞的關(guān)鍵。因此，加強(qiáng)會計人員職業(yè)道德建設(shè)才是最重要的，會計人員具備了良好的職業(yè)道德品質(zhì)，才能真正做到誠實守信、愛崗敬業(yè)、堅持準(zhǔn)則、廉潔奉公、實事求是、客觀公正、作風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)、艱苦樸素、大公無私，而加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)是全面提高會計人員素質(zhì)的重要措施。

3、加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)是樹立會計行業(yè)良好社會形象的需要。由于受市場經(jīng)濟(jì)條件下物質(zhì)利益的驅(qū)動，以及社會上一些不良風(fēng)氣的影響，少數(shù)會計人員弄虛作假，貪污腐化、大吃大喝、鋪張浪費，嚴(yán)重?fù)p害了會計形象，降低了社會對會計的信任，會計行業(yè)的發(fā)展遇到很大困難。加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)迫在眉睫，會計人員只有具備良好的職業(yè)道德，會計行業(yè)才會有良好的工作環(huán)境，社會對會計行業(yè)的看法才能改變，會計的形象才會改善，會計的地位才能提高，因此加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)是會計行業(yè)良好發(fā)展的根本。

三、加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)的對策

1、加強(qiáng)會計職業(yè)道德教育。會計人員職業(yè)道德水平的高低，關(guān)鍵在于教育。開展會計職業(yè)道德教育是培養(yǎng)會計人員具有良好的職業(yè)道德、堅定的職業(yè)信念、規(guī)范的職業(yè)行為不可缺少的環(huán)節(jié)。會計教育不能僅限于傳授業(yè)務(wù)技能與知識，更重要的是要灌輸?shù)赖聵?biāo)準(zhǔn)和敬業(yè)精神。要堅持以人為本的理念，把職業(yè)道德教育融進(jìn)每一名會計人員內(nèi)心，增強(qiáng)每名會計人員履行職責(zé)和道德義務(wù)的自覺性，樹立高度的責(zé)任感和使命感，培養(yǎng)實事求是、堅持原則、恪盡職守、清正廉潔的道德品質(zhì)。超級秘書網(wǎng)

2、會計人員要不斷提高自身的職業(yè)道德素養(yǎng)。會計人員的思想覺悟和道德品質(zhì)是加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)的關(guān)鍵，加強(qiáng)會計職業(yè)道德建設(shè)主要靠會計人員自身努力。一個會計人員道德水平的高低，在很大程度上取決于自身道德修養(yǎng)的程度，會計人員要通過自我教育、自我約束、自我改造、自我提高，把職業(yè)道德原則轉(zhuǎn)化為自己的職業(yè)道德品質(zhì)，形成一種內(nèi)在的精神力量，在會計職業(yè)活動中，客觀公正、精心理財，扎扎實實做好會計工作，不斷用職業(yè)道德來規(guī)范自己的會計行為，實現(xiàn)職業(yè)理想。

第3篇：國內(nèi)的論文范文

內(nèi)容提要:我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了第三人侵權(quán)時安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任，以及校園事故中第三人侵權(quán)時學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的補充責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中適用補充責(zé)任這一新的類型，無疑是我國侵權(quán)法領(lǐng)域的一大創(chuàng)新。補充責(zé)任制度的確立，不僅能夠解決第三人侵權(quán)情況下連帶責(zé)任和按份責(zé)任所面臨的法理困境，而且體現(xiàn)了民法的公平原則，同時也發(fā)揮了法律促進(jìn)社會的和諧與穩(wěn)定的社會功能。本文由中國論文范文收集整理。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)中確立了補充責(zé)任制度。具體規(guī)定在第37條第2款“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！钡?0條也有關(guān)于補充責(zé)任的規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌麢C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。”本文將結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》上述兩個條款的規(guī)定，對侵權(quán)責(zé)任法中補充責(zé)任的基本理論進(jìn)行討論，并對這兩條法律規(guī)定的含義進(jìn)行分析。

一、我國侵權(quán)法中補充責(zé)任的確立及演變過程

我國侵權(quán)法領(lǐng)域關(guān)于補充責(zé)任的確立及演變經(jīng)歷了一個通過學(xué)者的理論研究推動相關(guān)立法的過程。

（一）理論探討

關(guān)于補充責(zé)任的理論探討，始自對經(jīng)營者安全保障義務(wù)中第三人的介入行為與經(jīng)營者責(zé)任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)問題，學(xué)者提出補充責(zé)任的構(gòu)想。其后，學(xué)界開始接受并研究補充責(zé)任。但是，對于補充責(zé)任的性質(zhì)、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點。本文認(rèn)為補充責(zé)任是一種與連帶責(zé)任、按份責(zé)任相對應(yīng)的新型責(zé)任，適用于第三人介入時違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任及校園事故兩種情形。楊立新教授認(rèn)為補充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補充責(zé)任和見義勇為受益人的補充責(zé)任。

（二）立法演變

盡管學(xué)術(shù)界對于補充責(zé)任的探討見仁見智，并無完全統(tǒng)一的觀點，甚至也有學(xué)者反對補充責(zé)任的適用。但正是理論界對于補充責(zé)任的研究和探討，以及實務(wù)界對于補充責(zé)任的嘗試性應(yīng)用，逐步推動了補充責(zé)任制度在侵權(quán)法領(lǐng)域的確立。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋20號）第6條第2款規(guī)定“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”第7條第2款“第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任?！边@是我國首次以司法解釋的形式將補充責(zé)任引入侵權(quán)法領(lǐng)域。在此之前，我國法律對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式并無補充責(zé)任的規(guī)定。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第38條關(guān)于展銷、租賃柜臺經(jīng)營的損害賠償和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者時德責(zé)任雖有補充責(zé)任的萌芽，但仍適用連帶責(zé)任解決了相關(guān)的問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任和校園事故中繼續(xù)適用補充責(zé)任，將補充責(zé)任這一獨立的責(zé)任形態(tài)予以確認(rèn)。

二、補充責(zé)任的含義及其合理性

補充的侵權(quán)責(zé)任，是多個責(zé)任主體對同一損害后果承擔(dān)共同責(zé)任時的一種侵權(quán)賠償責(zé)任，簡稱為補充責(zé)任或補充賠償責(zé)任。補充責(zé)任，主要發(fā)生在一個侵權(quán)行為造成的損害事實產(chǎn)生了兩個相重合的賠償請求權(quán)的情況下，法律規(guī)定權(quán)利人必須按照先后順序行使賠償請求權(quán)。只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務(wù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為補充的侵權(quán)責(zé)任。我國《擔(dān)保法》所規(guī)定的一般保證的責(zé)任也可以認(rèn)為是補充責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任法中，補充責(zé)任制度的確立，解決了在第三人侵權(quán)的情況下安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)時的責(zé)任承擔(dān)問題。即因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任；安全保障義務(wù)人對損害的發(fā)生有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。在這種情況下，補充責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護(hù)人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；假如能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。安全保障義務(wù)人對此承擔(dān)的是推定的過錯責(zé)任：假如能證明自己沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。

在傳統(tǒng)的侵權(quán)法領(lǐng)域，多個責(zé)任主體對于同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式，主要有數(shù)人承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任和數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任兩種。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，危害事故的劇增，各種新型侵權(quán)行為的涌現(xiàn)，侵權(quán)責(zé)任理論顯然應(yīng)當(dāng)不斷發(fā)展。作為安全保障義務(wù)這種在法典之外發(fā)展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務(wù)的性質(zhì)以及違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任的性質(zhì)尚無統(tǒng)一的答案。我國侵權(quán)責(zé)任法中適用補充責(zé)任解決第三人介入時違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，其合理性在于：

（一）解決了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的適用困境

1、非共同侵權(quán)情況下不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

數(shù)人承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任，是指數(shù)個責(zé)任主體作為一個整體對損害共同承擔(dān)責(zé)任；其中的任何一個責(zé)任主體對全部損害有義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；在責(zé)任主體之一人（或者部分人）對全部損害承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，他有權(quán)向其他未承擔(dān)責(zé)任的其他責(zé)任主體追償，請求償付其承擔(dān)應(yīng)當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。而從受害人一方的請求權(quán)角度看，他既可以向全部責(zé)任主體主張權(quán)利，請求他們承擔(dān)對全部損害的賠償責(zé)任；他也可以向部分責(zé)任主體主張權(quán)利，請求他（或他們）承擔(dān)全部賠償責(zé)任。一旦責(zé)任主體中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務(wù)，受害人一方不得再對其他責(zé)任主體提出請求；反之，假如受害人一方的請求沒有得到實現(xiàn)或者沒有完全得到實現(xiàn)，他則可以向其他責(zé)任主體請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。

適用連帶責(zé)任的責(zé)任的前提是數(shù)人作為一個整體對受害人實施了共同侵權(quán)行為或者共同危險行為。也就是說，各侵權(quán)責(zé)任主體構(gòu)成共同侵權(quán)。而第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人與實施直接加害行為的第三人并未構(gòu)成共同侵權(quán)行為。在大多數(shù)的第三人介入案件中，安全保障義務(wù)人只是消極地不作為，為盡到安全保障義務(wù)，損害后果的發(fā)生是由于第三人故意或者過失違反不得侵犯他人合法權(quán)利的義務(wù)。安全保障義務(wù)人與實施加害行為的第三人直接并無共同的故意或者過失的內(nèi)容，而且一個積極的加害行為與一個消極的不作為行為也無法構(gòu)成一個具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。因此，從民法理論上，由于第三人介入情況下的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任中，安全保障義務(wù)人和實施加害行為的第三人因不構(gòu)成共同侵權(quán)而不適用連帶責(zé)任。從實踐的角度，假如要求安全保障義務(wù)人與實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，則容易因侵權(quán)第三人無力承擔(dān)賠償責(zé)任而使安全保障義務(wù)人承擔(dān)了全部或者最終的賠償責(zé)任。這無疑對安全保障義務(wù)人施以過于嚴(yán)苛的義務(wù)，與其管理人或者組織者的身份與義務(wù)不相符，也不符合民法公平的原則。

2、難以分析原因力導(dǎo)致無法適用按份責(zé)任。

無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各侵權(quán)行為人應(yīng)承當(dāng)按份責(zé)任。數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任，是指在數(shù)個責(zé)任主體在無過錯聯(lián)系的情況下各自實施的行為結(jié)合在一起，每個人按照自己的過錯和原因力，承擔(dān)自己的責(zé)任份額的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。適用按份責(zé)任的情形下，每一個責(zé)任主體人只對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額負(fù)清償義務(wù)，不與其他責(zé)任主體發(fā)生連帶關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任，即不存在追償問題。任何一個責(zé)任主體在承擔(dān)了自己份額的賠償責(zé)任后，即從損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任關(guān)系中解脫出來。從受害人一方來看，于數(shù)人承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任之情形，他只能分別向各責(zé)任主體主張不同份額的損害賠償，這些主張的總合等于其全部損害。

適用按份責(zé)任的前提是數(shù)人共同侵權(quán)以及能夠確定各侵權(quán)行為人的原因力。而第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任情況下，有些案件可以分析原因力，有相當(dāng)一部分案件無法分析原因力。尤其是在該類案件中，安全保障義務(wù)人主要是因其不作為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對其行為與損害后果之間的因果關(guān)系也是從“假如盡到了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度予以理解的。在這種情況下，很難分析出第三人的直接侵權(quán)行為與安全保障義務(wù)人的消極不作為行為哪一個是導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的主要原因。因為，假如沒有第三人的直接加害行為，損害后果就不會發(fā)生；假如安全保障義務(wù)人盡到了安全保障義務(wù)，損害后果也可以避免。在此情況下，利用分析原因力的大小來確定侵權(quán)各方責(zé)任是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以及承擔(dān)多大責(zé)任的方法顯然難以適用。也就是說，在第三人介入情況下違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，無法適用按份責(zé)任來確定各自的責(zé)任份額，因此在實踐中不具有操作性。

3、不真正連帶責(zé)任無法徹底解決侵權(quán)責(zé)任人的順位問題。

有學(xué)者主張補充責(zé)任在性質(zhì)上屬于不真正連帶責(zé)任，是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情況。本文認(rèn)為：補充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任有相似之處，但補充責(zé)任不同于不真正連帶責(zé)任，而是與其相對應(yīng)的一種新型責(zé)任形態(tài)。

不真正連帶責(zé)任也稱為不真正連帶債務(wù)，是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然發(fā)生的同一內(nèi)容的給付，各付全部履行之債務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅的債務(wù)。具體到侵權(quán)法領(lǐng)域，不真正連帶責(zé)任就是兩個以上的行為人因違反了法定義務(wù)而對一個受害人實施了加害行為，或者不同的行為人因各自不同的行為而使受害人的權(quán)利受到損害，各行為人對損害的發(fā)生各負(fù)全部的賠償責(zé)任，并因行為人之一的履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅的一種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。不真正連帶責(zé)任一直沒有被我國法律所采用。相反，對于上述這種無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人分別侵權(quán)行為且都足以造成全部損害的情形，我國侵權(quán)法則規(guī)定為連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任制度下，受害人無需確定最終的責(zé)任人，即可要求任一責(zé)任人行使其賠償請求權(quán)。而補充責(zé)任制度下，存在直接責(zé)任人和補充責(zé)任人兩個不同的責(zé)任主體。直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終的賠償責(zé)任，而補充責(zé)任人不承擔(dān)最終的賠償責(zé)任。對受害人而言，其賠償請求權(quán)具有一定的順位問題。也就是說，受害人只能先請求直接責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只有直接責(zé)任人不明確或者不能夠承擔(dān)完全的賠償責(zé)任時，才能要求補充責(zé)任人承擔(dān)補充的賠償責(zé)任。補充責(zé)任制度的設(shè)計兼顧了受害人的利益要求與補充責(zé)任人最終份額的承擔(dān)問題，既避免了受害人的賠償請求得不到支持，同時利用追償權(quán)的設(shè)計避免加重補充責(zé)任人的最終負(fù)擔(dān)。

（二）體現(xiàn)了民法的公平原則

公平原則是民法貫徹始終的一個重要原則。傳統(tǒng)的侵權(quán)法，對于不作為行為是不得要求賠償?shù)?。隨著社會的不斷發(fā)展和危險度的增加，源自德國的“交往安全義務(wù)”得到各國民法的認(rèn)可，并獲得不同程度的發(fā)展。安全保障義務(wù)人因其消極不作為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法也普遍應(yīng)用。但是對于侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張與受害人利益之間的平衡問題成為一個是否體現(xiàn)民法公平原則的難題。補充責(zé)任制度的創(chuàng)設(shè)既使受害人的損害得到了填補，又通過求償順位的設(shè)置合理限制了受害人的求償選擇權(quán)，同時賦予補充責(zé)任人對直接責(zé)任人的追償權(quán)。較之連帶責(zé)任和按份責(zé)任，補充責(zé)任制度較好地平衡了受害人利益的保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任的最終承擔(dān)問題，體現(xiàn)了民法的公平原則。

（三）有利于發(fā)揮法律促進(jìn)社會和諧的功能

司法實踐中，適用補充責(zé)任的案件大多數(shù)情況下是無法確定直接加害人，或者雖然能夠確定直接加害人但其無力賠償或者賠償能力有限。而補充責(zé)任人往往是具有一定賠償能力的機(jī)構(gòu)。在這種情況下，要求補充責(zé)任人先行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，使受害人的損害得到填補，有利于促進(jìn)社會的和諧和穩(wěn)定。

三、適用范圍：違反安全保障義務(wù)的補充責(zé)任

（一）立法變遷

法釋20號首次使用“安全保障義務(wù)”和“補充責(zé)任”的規(guī)定，第6條第2款規(guī)定“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！痹摋l規(guī)定了第三人介入時安全保障義務(wù)人要承擔(dān)補充責(zé)任，并且將其補充責(zé)任的范圍限定在過錯范圍內(nèi)；同時也賦予安全保障義務(wù)人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后對實際侵權(quán)的第三人享有追償權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！痹撘?guī)定繼續(xù)采用了補充責(zé)任的形態(tài)解決第三人介入時違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，但未規(guī)定安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任的承擔(dān)方式及限額。

（二）法條分析

從該條規(guī)定可以看出，在“安全保障義務(wù)人的消極不作為+第三人的積極加害行為”的情況下，第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任。

1、安全保障義務(wù)的性質(zhì)原則上是法定義務(wù)

我國侵權(quán)責(zé)任法將安全保障義務(wù)規(guī)定為一項法定義務(wù)，安全保障義務(wù)的主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

安全保障義務(wù)的內(nèi)容包括硬件方面的義務(wù)和軟件方面的義務(wù)。硬件方面的義務(wù)包括物的方面之安全保障和人的方面之安全保障。軟件方面的安全保障義務(wù)包括消除內(nèi)部的不安全因素，創(chuàng)造安全的活動環(huán)境；對于外部不安全因素的防范，制止來自第三方的侵害；不安全因素的提示、說明、勸告和協(xié)助義務(wù)。

2、安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的法理依據(jù)是其存在過錯，即未盡到安全保障義務(wù)

我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的安全保障義務(wù)主體主要是賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者。上述主體在其在管理和組織活動中應(yīng)到盡到安全保障義務(wù)。在第三人實施加害行為的情況下，安全保障義務(wù)人假如能夠證明自己已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)，則不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其未盡到安全保障義務(wù)往往表現(xiàn)為消極的不作為行為，如提供的硬件設(shè)施不符合有關(guān)的安全規(guī)范、經(jīng)營和活動的場所存在安全隱患、沒有及時制止來自第三人的侵害等。:

3、安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的賠償范圍是補充性的

安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的大小取決于直接責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任的大小。由實施加害行為的第三人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護(hù)人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在直接加害人無法確定時，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；假如能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。

第4篇：國內(nèi)的論文范文

在中國園林設(shè)計中，水與景如何搭配是重中之重。水在園中貫穿每一個角落，是園林的脈絡(luò);景在這個脈絡(luò)上就起到了點睛的作用。水與景之間的搭配，往往就是整個園林的精華之所在。對于中國園林中的水景設(shè)計，從以下三個方面進(jìn)行展開說明。

1．1中國園林水景設(shè)計的融會貫通中國園林中的水景設(shè)計不僅是摹擬自然界中的景觀，更是園林中的元素與元素互相的搭配的結(jié)果。其中的任何一個元素都不是孤立存在的，它與整個園林融為一體。例如，蘇州拙政園摹擬了寬廣的湖面、深幽的水潭、蜿蜒的小溪等。用山、石、樹、木在不同區(qū)域的轉(zhuǎn)換設(shè)計出具有自然意趣的水灣、河口、山澗等景象，體現(xiàn)出了自然界景色的千變?nèi)f化。水景設(shè)計同時可以起到協(xié)調(diào)景物的作用。例如，可以通過倒影可以使互相不協(xié)調(diào)的景物變成一個整體，使得原本雜亂無章的景物產(chǎn)生和諧的面貌，使整個園林中的景觀設(shè)計變得融會貫通。

1．2中國園林水景設(shè)計的疊山理水在中國園林中，山是有情的，在園林中起到骨架的作用;水是有靈的，在園林中體現(xiàn)出靈魂的價值，山與水的作用在園林中舉足輕重。山水設(shè)計講究的是山有脈，水有源，意境中講究“雖由人作，宛自天開”的境界?！吧接忻}”要求設(shè)計時，山脈要有主從關(guān)系，山勢要有高低起伏，尤其要注意在堆山時，不能出現(xiàn)兩峰或者多峰同高的現(xiàn)象，這就使得疊山變得沒有層次關(guān)系了。在材料的選擇上也有所講究，在園林設(shè)計中山石常采用兩種石頭，一種是黃石;一種是湖石。黃石的特點是雄偉宏厚、整體感強(qiáng);湖石的特點是靈巧秀麗，多有空洞;大一些的山體，常使用黃石堆砌，可產(chǎn)生隔景的作用;園中的山洞，多使用湖石，可以產(chǎn)生借景的作用。“水有源”要求設(shè)計時，講究水的出處。通常有三種做法:一種是從園外的河中引水到園中;另一種是在園中打井，從井中引水;第三種是把前兩種方法相結(jié)合。例如，蘇州園林中的水就是由護(hù)城河引入園內(nèi)的，同時為了防止池中的水成為死水，園中的水池下一般都鑿有至少兩口井，這樣就可以使池中的水與地下水形成貫通，避免出現(xiàn)死水的現(xiàn)象。

1．3中國園林水景設(shè)計的植物配置在中國園林設(shè)計中，植物的配合也是不可缺少的。園林中的山水如果沒有植物的搭配，再好的已經(jīng)也會變得死氣沉沉。當(dāng)然，植物的配置要根據(jù)地點的不同進(jìn)行選擇搭配，同時要注意與周圍的景色相協(xié)調(diào)。例如，水邊的樹形選擇應(yīng)注意疏密搭配，要為觀景的游人留有透景線。水邊適合種植高聳向上的植物，水松、水杉等都是不錯的選擇;在亭子旁的植物選擇上，要選一些樹型較優(yōu)美的植物;島中的植物配置，要考慮到增加水面的層次關(guān)系，豐富水面的空間色彩。同時植物的選擇要注意有疏有密，高低錯落，這樣可以增加倒影的層次，產(chǎn)生更好的視覺效果。

2室內(nèi)設(shè)計現(xiàn)狀與問題

在當(dāng)今，室內(nèi)設(shè)計存在著各種各樣的問題，我從以下三點來分析一下這些問題。

(1)只重視效果圖，不重視設(shè)計理念與創(chuàng)意，對室內(nèi)設(shè)計空間理解表面化，不注重室內(nèi)設(shè)計中空間與空間的整體協(xié)調(diào)關(guān)系。

(2)在設(shè)計時存在盲目抄襲、缺乏創(chuàng)新、元素堆砌、生搬硬套、材料的運用不能與功能很好的結(jié)合等問題。

(3)現(xiàn)在室內(nèi)設(shè)計盲目強(qiáng)調(diào)技術(shù)在室內(nèi)中的運用。技術(shù)的大量運用導(dǎo)致冷漠的產(chǎn)生，忽視人的心理感受。

3作用與方法

3．1在室內(nèi)設(shè)計中融會貫通思想的運用在現(xiàn)在的室內(nèi)空間關(guān)系的處理上，設(shè)計要注重室內(nèi)各個局部之間的聯(lián)系。在手法設(shè)計上可以運用水體進(jìn)行一定程度上的空間分隔，也可以用水體、溪流作為紐帶進(jìn)行空間聯(lián)絡(luò)。用水體分隔空間，被分開的各個空間在視覺上仍是一個整體，在視線上仍能相互貫通，產(chǎn)生了既分又合的空間效果，這就使空間在分隔中又體現(xiàn)出了空間的貫通感。

3．2在室內(nèi)設(shè)計中疊山理水手法的運用

(1)疊山手法的運用。在中國園林中，疊山不僅起到了引山入園的效果，在空間與空間關(guān)系的處理上，也起到了重要的作用。通過山石的隔斷，可以起到隔景的作用;通過山石的空洞，可以起到借景的作用，這兩點均可在室內(nèi)設(shè)計中運用。但要注意的是，疊山不僅僅是要把山石堆疊起來，更重要的是要注重山石的選擇。根據(jù)功能的需求來運用山石，不可盲目堆砌。例如，在現(xiàn)在的一些茶館設(shè)計中，為了達(dá)到更好的意境，往往把園林水景搬入室內(nèi)，在僅有的室內(nèi)空間中，山石的隔斷作用就更能體現(xiàn)出來。

(2)理水手法的運用。在中國園林中，水的形態(tài)主要分為兩種:一種是靜水，一種是動水。靜水顧名思義也就是水面平如鏡;動水顧名思義也就是可以流動的水。靜水給人平靜的感覺，主要是利用倒影反應(yīng)周圍的事物，可起到擴(kuò)大空間、增加空間層次的作用。動水常見的類型有兩種:泉涌和疊水。泉涌是從特殊加工的空間界面上涌出的，既有流水的動感同時不會產(chǎn)生過大的水花，也沒有過大的水聲，在室內(nèi)設(shè)計中使用別有一番風(fēng)味。

3．3在室內(nèi)設(shè)計中植物的運用在園林中，植物的運用可謂起到了濃墨重彩中點彩的一筆。在室內(nèi)設(shè)計中，植物既可起到調(diào)節(jié)室內(nèi)氛圍的作用，也可起到美化環(huán)境的作用。在植物的選擇上，要考慮到植物的適用性，也正如園林植物的選擇要因地制宜。室內(nèi)植物的選擇要適合室內(nèi)的環(huán)境，不可盲目選擇。例如綠蘿、橡皮樹、吊蘭、長春藤、香草、蘆薈等這些植物適合在室內(nèi)生長，可起到美化環(huán)境和凈化空氣的作用。

4結(jié)論

第5篇：國內(nèi)的論文范文

    在中國文學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中,魯迅無疑是做出了最杰出的貢獻(xiàn)。從《狂人日記》的寫作到創(chuàng)造和奠定了中國現(xiàn)代小說的四大模式,可以說魯迅最終完成了中國文學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。不過,中國文學(xué)現(xiàn)代性的發(fā)展,卻并非止步于魯迅。馬泰·卡琳內(nèi)斯庫在《現(xiàn)代性的五副面孔》中,曾這樣說道,“現(xiàn)代性(常常被視為理性)的雙重沖突——一方面是同傳統(tǒng),一方面是同它自身(或同一種對立的對抗現(xiàn)代性)——所導(dǎo)致的那些悖論?！盵1] (P337)或許我們不得不承認(rèn),魯迅和沈從文可能恰好發(fā)展了現(xiàn)代性的這兩個分支。

    “中國現(xiàn)代文學(xué)精神的核心是啟蒙,反對封建文化和儒教綱常,批判專制制度,維護(hù)和張揚人的個性以及世俗生活的快樂,呼喚人的解放,構(gòu)成了是中國現(xiàn)代文學(xué)主導(dǎo)性啟蒙潮流?！盵2](P2)魯迅的文學(xué)創(chuàng)作呼應(yīng)了這一歷史要求,他開始了終其一生的關(guān)于中國國民性的思索和“改造國民性”的探索實踐之路,從而也使國民性話語成為“一個現(xiàn)代性神話”。《祝?！氛沁@一思潮下的產(chǎn)物。

    《祝?！分幸阅觋P(guān)之夜從外地匆匆回到故鄉(xiāng)魯鎮(zhèn)的“我”為視角,展開了整個故事敘述。文中的“我”顯然是一個“現(xiàn)代化”的、擁有現(xiàn)代性精神資源和話語體系的“外來者”,盡管魯鎮(zhèn)是“我”的故鄉(xiāng),但“我”所接受的文化與環(huán)境與魯鎮(zhèn)勢必迥然不同,所以才會對魯鎮(zhèn)的守舊和封建有更為直觀的感受,才會對魯鎮(zhèn)的陳腐感到更深層的悲哀!

    常年在外生活的“我” 與遵循中國封建思想和傳統(tǒng)禮教的魯四老爺自然毫無共同話題,所以魯四老爺一見到我,除了寒暄就是“大罵其新黨”。魯四老爺對新事物——或者說是非傳統(tǒng)事物的敵對情緒,還有魯四老爺書房中的陳摶老祖寫的“壽”字、《近思錄集》、《四書襯》等,讓“我”看到了一個國民性的非現(xiàn)代存在——一個沉浸于傳統(tǒng)文化而自得其“惡”的老者形象。

    而在河邊遇見祥林嫂,無疑給了“我”更大的刺激。當(dāng)“我”看見祥林嫂從一個“比勤快的男人還勤快”臉上有些白胖的女工,變成如今頭發(fā)全白、瘦削不堪,乞丐般的形容時,大為震驚。但是,這樣的祥林嫂卻把“我”視為一個“見識得多”的出門人,神神秘秘地來問“我”“一個人死了之后,究竟有沒有魂靈的?”等問題,所以“我”才會有“詫異”、“悚然”、“疑惑”、“吃驚”等反應(yīng)。形如枯槁的祥林嫂關(guān)注的并不是現(xiàn)實自身的溫飽問題,而只是對地獄有無深懷恐懼,封建宗法和傳統(tǒng)禮教制度對她的迫害程度可見一般。也因此,“我”才會從祥林嫂那“間或一輪”的“瞪著的眼睛的視線”中,看到了一個巨大的悲哀;才會在得知祥林嫂在年關(guān)之夜死后依然被四叔大罵為“謬種”時,發(fā)出“然而在現(xiàn)世,則無聊生者不生,即使厭見者不見,為人為己,也還都不錯”的喟嘆。

    以有著現(xiàn)代文明價值體系背景的“我”為視角,來觀看、反思魯鎮(zhèn),無論是講理學(xué)的四叔,飽受磨難的祥林嫂,伙同祥林嫂的婆婆逼祥林嫂改嫁的衛(wèi)老婆子,主觀幫人但客觀是幫兇的柳媽,還是魯鎮(zhèn)上消遣祥林嫂的眾人……在傳統(tǒng)的家族倫理道德和精神文化浸下的中國國民的素質(zhì)、精神和狀態(tài)的非現(xiàn)代性皆暴露無遺,中國人民在長期的封建主義統(tǒng)治奴役下所形成的“精神奴役的創(chuàng)傷”——種種“國民性”的病象和弱點也得以發(fā)掘和呈現(xiàn)。

    如果說魯迅是在“任個人而排眾數(shù)”、“掊物質(zhì)而張靈明”,以啟蒙者的姿態(tài)對中國的傳統(tǒng)文化進(jìn)行批判,以西方現(xiàn)代性精神文化作為啟發(fā)國民覺悟和改造國民性的良方,那么沈從文則開出了另外一張改造國民性的藥方,他以田園牧歌的形式走出了一條反現(xiàn)代性的“現(xiàn)代性”道路。

    沈從文認(rèn)為,“西方、現(xiàn)代和城市在腐蝕敗壞著民族的‘德性’,生成著病態(tài)的個體人格和整體的國民性格,致使民族失去活力,陷于萎靡不振,而民族固有的優(yōu)美健康的品質(zhì)與德性,存在于遠(yuǎn)離現(xiàn)代文明和城市的鄉(xiāng)村邊塞和鄉(xiāng)民邊民身上”,[3](P36)所以才有了沈從文筆下的那個未受現(xiàn)代文明浸染的、宛若世外桃源的湘西世界——那座供奉著“人性”的“希臘小廟”。在那里,即使“出現(xiàn)了有如‘覺醒’、‘抗?fàn)帯惖氖虑?打破了固有的寧靜平和,也不是‘階級意識’或‘階級斗爭’使然,而是人性阻遇引起的小小波瀾”。[3](P137)《丈夫》就是這樣的一曲人性的牧歌。

第6篇：國內(nèi)的論文范文

關(guān)鍵詞：主觀違法論/客觀違法論/責(zé)任能力/犯罪構(gòu)成

違法的概念反映著人們對法律規(guī)范的本質(zhì)、屬性及其功能的認(rèn)識，對法律規(guī)范性質(zhì)的不同認(rèn)知不僅影響著違法的評價對象、評價標(biāo)準(zhǔn)以及違法與責(zé)任的關(guān)系，同時也制約著犯罪論體系的建構(gòu)。關(guān)于造成我國耦合式犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪論體系建構(gòu)差異的緣由，我國刑法學(xué)界存在著諸多爭議。筆者認(rèn)為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)理解有所不同，另一方面兩種體系所建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學(xué)者則著墨較少，鮮有論及。

一、主觀違法論與客觀違法論

違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認(rèn)為凡與法規(guī)范相抵觸之行為，無論其為自然現(xiàn)象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護(hù)客觀的社會秩序或利益，肯定“無責(zé)任之不法”的概念。主觀違法論認(rèn)為法的目的是國家通過法規(guī)范向行為人傳達(dá)特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責(zé)任之不法”。

首先，客觀違法論認(rèn)為法規(guī)范從認(rèn)識上可分為評價規(guī)范和決定規(guī)范，而法規(guī)范的根本任務(wù)在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規(guī)范首先為評價規(guī)范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責(zé)之危害行為，即使有責(zé)任能力之人不可歸責(zé)的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規(guī)范為決定規(guī)范，決定規(guī)范以評價規(guī)范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行評判?？陀^違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂，把法規(guī)范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規(guī)范，從而將動物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。

主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范，法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責(zé)任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解，對違法和責(zé)任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責(zé)難。

違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學(xué)家黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書。黑格爾認(rèn)為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現(xiàn)為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學(xué)以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀(jì)中葉，客觀違法論在德國法學(xué)界處于通說的地位。

在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后，對于違法的構(gòu)成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質(zhì)上的差異等問題，德國法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。1867年，德國學(xué)者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關(guān)系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導(dǎo)下，德國法學(xué)界關(guān)于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結(jié)為違法與責(zé)任統(tǒng)合說之下的爭論，也就是說學(xué)者們并未明確意識到要將違法與責(zé)任分兩個階段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區(qū)分為違法與責(zé)任兩個層次，初顯了違法與責(zé)任的區(qū)別。至此，刑法理論中的“歸責(zé)”逐漸擺脫了中世紀(jì)以來傳統(tǒng)日耳曼法的結(jié)果責(zé)任思想，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“責(zé)任原則”。相對于此，民法學(xué)說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國學(xué)者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領(lǐng)域內(nèi)，進(jìn)行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當(dāng)防衛(wèi)》一文，以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)作為基礎(chǔ)來論證違法概念的內(nèi)涵。其觀點獲得了諸多學(xué)者的支持，客觀違法論一時成為德國刑法學(xué)界的主流觀點。

鑒于當(dāng)時的德國刑法學(xué)界對于違法與責(zé)任并未加以嚴(yán)格區(qū)分，持客觀違法論的學(xué)者對于法規(guī)范性質(zhì)的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學(xué)普遍存在將法規(guī)范視為命令的思想，依此容易推導(dǎo)出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間，費爾內(nèi)克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面，而責(zé)任則與行為的主觀層面有關(guān)。貝林格教授的觀點經(jīng)過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學(xué)者的整理與發(fā)展，進(jìn)一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國刑法學(xué)界的通說。

“法律規(guī)范的本質(zhì)是謀求共同生活秩序有所規(guī)律，在這一點上，主觀的違法論與違法性的本質(zhì)是相一致的”。傳統(tǒng)的客觀違法論將動物的行為以及自然現(xiàn)象納入違法的評價對象，確實已經(jīng)超出了法律的調(diào)控能力范圍。刑法的評價對象應(yīng)當(dāng)設(shè)定在人的行為之上，非人的行為或無意識的行為應(yīng)當(dāng)排除在刑法的評價對象之外。規(guī)范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個別行為者。隨著規(guī)范要素與主觀要素的發(fā)現(xiàn)，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學(xué)者改變了原有的觀點，將評價規(guī)范和決定規(guī)范進(jìn)行了有機(jī)分離。客觀違法論立場的變化，使得其關(guān)于違法性的認(rèn)識與主觀違法論相比更為科學(xué)、合理，實現(xiàn)了將“思想世界與效果世界”很好地結(jié)合在一起?？v觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎(chǔ)上加以建構(gòu)的，主觀違法論被大陸法系刑法學(xué)者普遍認(rèn)為是一種落后的、過時的違法認(rèn)識論。

在客觀違法論內(nèi)部，雖然學(xué)者們對法規(guī)范的性質(zhì)以及違法的判斷對象等有所分歧，但他們堅守著違法性判斷基準(zhǔn)的客觀性以及違法性與有責(zé)性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評價規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解的主觀違法論。

“關(guān)于違法性的判斷對象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認(rèn)為，法是命令規(guī)范，而命令只能對有理解其內(nèi)容能力的人才有意義。這就要求必須是有責(zé)任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”。我國有些學(xué)者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結(jié)為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面，筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。

主觀違法論與客觀違法論是對違法的認(rèn)識論之爭，是理論產(chǎn)生之初的混沌之物。19世紀(jì)末，德國法學(xué)界對主觀違法性論與客觀違法性論的內(nèi)涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達(dá)到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統(tǒng)治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學(xué)派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創(chuàng)建古典犯罪論體系時，嚴(yán)格區(qū)分了違法性與責(zé)任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應(yīng)的歷史地位。所以，筆者認(rèn)為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面?？陀^主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性，行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責(zé)任的依據(jù)上有所不同。為此，筆者認(rèn)為，持主觀主義與客觀主義的刑法學(xué)者們大都堅持了違法與責(zé)任分離這一底線，兩者之爭為客觀違法論內(nèi)部之爭。

二、我國刑事違法觀為主觀違法論

我國的犯罪構(gòu)成理論源于蘇聯(lián)的刑法理論。刑事責(zé)任能力作為犯罪主體的要素(當(dāng)然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不僅為刑法學(xué)界所接受，而且這種觀點也影響到法理學(xué)界，一般違法的構(gòu)成基本上是按照犯罪構(gòu)成模型加以確立的。由于責(zé)任能力是違法的要素，所以不具有責(zé)任能力之人實施的侵害行為，不構(gòu)成違法。這種觀點成為我國法學(xué)界的通說。

我國通說的刑法理論一般認(rèn)為，嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個要件，而是犯罪特征之一，整個犯罪構(gòu)成實際上是刑事違法的構(gòu)成?！?/p>

我國通說的犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征，且將四要件置于同一層次之內(nèi)。行為主體是否具有刑事責(zé)任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責(zé)任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質(zhì)。罪過心理是主體要件的具體體現(xiàn)，是運用主體的認(rèn)識能力和控制能力的實際結(jié)果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結(jié)果發(fā)生主觀聯(lián)系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國的犯罪構(gòu)成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。

筆者認(rèn)為，我國的違法觀應(yīng)為主觀違法論。為此，對我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論與主觀違法論進(jìn)行對比分析，從理論的內(nèi)在邏輯和發(fā)展線索上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼撟C是必要的。

1.法規(guī)范所作用的對象。主觀違法論者認(rèn)為法規(guī)范為命令規(guī)范，法律規(guī)范所作用的對象必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責(zé)任能力。為此，違法的判斷對象只能是具有責(zé)任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。我國法學(xué)界一般將責(zé)任能力的本質(zhì)理解為行為人能夠理解自己行為的性質(zhì)、后果和社會政治意義，并能夠控制自己行為，從而對自己所實施的行為能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。無責(zé)任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質(zhì)并控制自己的行為，故在行為之時，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構(gòu)成違法與犯罪?！胺伤?guī)范的，法學(xué)所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規(guī)范的對象，也不是法學(xué)所研究的對象”。因而，兩者在對法規(guī)范所作用的對象上的理解是一致的，即強(qiáng)調(diào)無責(zé)任能力之人不能理解法規(guī)范的意義，不是法規(guī)范所作用的對象。

2.無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學(xué)者一般認(rèn)為，無刑事責(zé)任能力之人實施的“故意”殺人行為不構(gòu)成犯罪，是因為不具備犯罪主體要件，通過犯罪構(gòu)成加以排除的。其實這種觀點并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無刑事責(zé)任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國犯罪構(gòu)成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關(guān)系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認(rèn)為無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行研究的，而是被排除在犯罪構(gòu)成之外。正如特拉依寧指出：“關(guān)于無刑事責(zé)任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構(gòu)成的問題之前解決。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外?！?/p>

此外，我國關(guān)于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強(qiáng)調(diào)犯罪主體為具有刑事責(zé)任能力之人，所有這些都可以間接地說明無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。

3.犯罪論體系的建構(gòu)。主觀違法論由于強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故而，依此所建構(gòu)的犯罪論體系形成“構(gòu)成要件的該當(dāng)性與違法性”或“行為與違法性”的二元結(jié)構(gòu)，有責(zé)性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結(jié)構(gòu)，但在本質(zhì)上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構(gòu)成要件反映的性質(zhì)不同。大陸法系的犯罪論體系在建構(gòu)初期，受自然科學(xué)方法論的影響，強(qiáng)調(diào)事實與價值分離的二元論，構(gòu)成要件該當(dāng)性為評價的對象，違法性與有責(zé)性為對象的評價。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價值判斷?！八蟹ǘ?gòu)成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評價并未表達(dá)出‘違法性’(不法類型)的意義”。這種建構(gòu)的目的在于避免價值判斷過于提前，在于保障被告人的人權(quán)和防止法官罪刑擅斷。

蘇聯(lián)學(xué)者在建構(gòu)社會主義犯罪構(gòu)成理論的時候，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪的法律特征，行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規(guī)定的每一個犯罪構(gòu)成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構(gòu)成的存在，行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構(gòu)成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題作詳細(xì)的研究。”

正是基于對構(gòu)成要件性質(zhì)理解的不同，導(dǎo)致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯(lián)和我國則為一元體系，即犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次。

4.法律后果。主觀違法論者認(rèn)為，無責(zé)任能力之人的危害行為雖不構(gòu)成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會防衛(wèi)的目的，可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認(rèn)為，無刑事責(zé)任能力之人所實施的危害行為雖然不構(gòu)成犯罪，并且不承擔(dān)刑事責(zé)任，但我們可以根據(jù)刑法的規(guī)定對其采取收容教養(yǎng)等必要的“社會保護(hù)措施”。

我國法學(xué)界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構(gòu)成要件處于同一層次內(nèi)，因而，違法的判斷對象是具體人的行為，這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認(rèn)為，違法判斷的對象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質(zhì)，而非從具體的人來判斷行為的法律性質(zhì)，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設(shè)定的”。責(zé)任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。

“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構(gòu)成只在刑罰部分發(fā)揮了實效，人格本身只是對量刑有實質(zhì)性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責(zé)任論的‘半截子’人格刑法學(xué)，具有不徹底性”。持此觀點的學(xué)者在建構(gòu)自己的人格刑法理論時，雖都涉及人格，但由于建構(gòu)的理論基礎(chǔ)不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎(chǔ)。建立在客觀違法論中的人格刑法學(xué)是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責(zé)任的程度應(yīng)與人格的非難性相適應(yīng)，以克服行為責(zé)任論和社會責(zé)任論的不足。在我國犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學(xué)者忽視了兩種人格刑法學(xué)建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學(xué)從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時，其精心構(gòu)筑的人格刑法學(xué)體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進(jìn)行違法性判斷時，判斷的對象為行為，人與責(zé)任相聯(lián)系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因為規(guī)范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無需考慮行為人的罪責(zé)能力和動機(jī)的價值或非價值，而是按照一般的標(biāo)準(zhǔn)確定違法。”

三、以主觀違法論所建構(gòu)的犯罪論存在的問題

我國通說的犯罪構(gòu)成理論將無刑事責(zé)任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構(gòu)成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內(nèi)涵。對違法觀念以及對犯罪構(gòu)成要件性質(zhì)的理解不同導(dǎo)致我國犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結(jié)構(gòu)體系和研究進(jìn)路。

客觀違法論由于在對違法的認(rèn)識上將違法和責(zé)任實現(xiàn)有機(jī)的分離，與主觀違法論相比在認(rèn)識論上更具有科學(xué)性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此，馬克昌教授也認(rèn)為，主觀違法論在違法性的評價中也包含責(zé)任的評價，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優(yōu)越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責(zé)任是主觀的’這種觀念居于支配地位時，還能認(rèn)可客觀的違法性論的成立，那么，現(xiàn)在在承認(rèn)構(gòu)成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”。但是，筆者認(rèn)為，我國的犯罪構(gòu)成理論由于將無刑事責(zé)任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構(gòu)成以及共同犯罪之外，導(dǎo)致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。

1.不能合理地闡釋無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為的法律性質(zhì)及其意義。為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中或“半截違法”，無刑事責(zé)任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象，其行為不具有違法性，則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責(zé)任能力之人實施的侵害行為規(guī)定了懲治措施——收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療。在法律規(guī)范之外尋求社會危害性的根據(jù)，并根據(jù)社會危害性而對無刑事責(zé)任能力之人實施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的立法精神相違背。

此外，我國《刑法》第20條規(guī)定，為制止“不法侵害行為”，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無責(zé)任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發(fā)展邏輯上，對其自然不能實施正當(dāng)防衛(wèi)，故我國通說的“限制適用論”不屬于當(dāng)然解釋，而為例外解釋。

2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責(zé)任能力之人，將無刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產(chǎn)生刑罰處罰上的空白。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人明知正在實施犯罪構(gòu)成要件行為的人為無刑事責(zé)任能力之人，且具有刑事責(zé)任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯)，我們一旦將無刑事責(zé)任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責(zé)任能力之人所實施的幫助行為則無法定性，則會產(chǎn)生處罰上的間隙。

3.容易產(chǎn)生量刑上的不合理。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人與無刑事責(zé)任能力之人實施“共同犯罪”，且具有刑事責(zé)任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時，按我國的共同犯罪理論不構(gòu)成共同犯罪，對行為人只能按單獨犯罪進(jìn)行量刑，對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國《刑法》第61條所規(guī)定的量刑根據(jù)相矛盾。

4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點認(rèn)為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應(yīng)從重處罰(只不過因教唆的對象不同，行為人分別構(gòu)成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無刑事責(zé)任能力之人亦可實施“犯罪”。為此，通說的觀點一方面認(rèn)為無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不構(gòu)成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無刑事責(zé)任能力之人卻又可以實施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾。

四、結(jié)語

各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國犯罪構(gòu)成理論將無刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導(dǎo)致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學(xué)者所言：“我國現(xiàn)有法學(xué)著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構(gòu)成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構(gòu)成條件與違法責(zé)任的承擔(dān)條件?！?/p>

針對我國犯罪構(gòu)成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構(gòu)成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點，將無刑事責(zé)任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內(nèi)涵的多元化(根據(jù)刑法典中不同的語境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。

注釋：

[1]川端博.刑法總論二十五講[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.149.

[2]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.90.

[3]竹田直平.法規(guī)范及其違反[M].東京：有斐閣，1961.246-250.

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第7篇：國內(nèi)的論文范文

關(guān)鍵詞：國企 內(nèi)部審計 問題 對策

一、國企內(nèi)部審計存在的問題

內(nèi)部審計指的是建立于組織內(nèi)部的、服務(wù)于管理部門的一種相對獨立的檢查、評價、監(jiān)督活動，不僅可以用于對企業(yè)經(jīng)營情況進(jìn)行檢查、評價和監(jiān)督，還能用于對會計信息的完整性和真實性進(jìn)行檢查，保證企業(yè)資產(chǎn)的安全。在上個世紀(jì)八十年代，我國政府大力推進(jìn)國企內(nèi)部審計制度的建立，經(jīng)歷了幾十年的發(fā)展歷程，取得了很大的成效。從目前來看，國企內(nèi)部審計存在著以下問題：

（一）內(nèi)部審計職能不清，與企業(yè)發(fā)展脫節(jié)

由于長期受到計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，政府審計對國企內(nèi)部審計造成很強(qiáng)的約束力，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部審計界定并不明晰。對于國有企業(yè)來說，企業(yè)不僅要受到內(nèi)部審計的監(jiān)督，還要受到來自政府的審計監(jiān)督作用，國企內(nèi)部審計受到政府審計的巨大影響，導(dǎo)致內(nèi)部審計與政府審計職能沒能明確劃分，增加了操作難度。

（二）內(nèi)部審計的獨立性較差

企業(yè)內(nèi)部審計是由內(nèi)部人員組成，是企業(yè)的組成部分，其工作開展與企業(yè)密不可分。審計人員不僅應(yīng)履行審計職能，還應(yīng)該為企業(yè)發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，陷入兩難境地。同時，企業(yè)管理者對內(nèi)部審計的認(rèn)識不清，不重視審計的重要性，甚至以不配合、不支持的態(tài)度來抵觸審計部門的工作，導(dǎo)致審計獨立性差，審計的權(quán)威性也大打折扣。

（三）內(nèi)部審計的觀念、方法落后

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在企業(yè)發(fā)展過程中也越來越重要。國企內(nèi)部審計由于資金投入不足，信息渠道受阻的原因，導(dǎo)致審計工作的效率低下，審計工作仍然以傳統(tǒng)的現(xiàn)金流量表、資產(chǎn)負(fù)債表、損益表為主要內(nèi)容，企業(yè)審計檔案的完整性較差。

（四）審計工作的隨意性大

由于企業(yè)內(nèi)部審計公式化、形式化，導(dǎo)致內(nèi)部審計范圍經(jīng)常發(fā)生變動，審計的依據(jù)也非常不穩(wěn)定，加之經(jīng)濟(jì)效益的審計動力缺乏，企業(yè)內(nèi)部控制制度及經(jīng)濟(jì)責(zé)任測評制度不健全，導(dǎo)致內(nèi)部審計制度缺乏相應(yīng)的制度保障，內(nèi)部審計的監(jiān)督力量也軟弱無力。

（五）審計人員素質(zhì)不高

內(nèi)部審計基本由會計人員組成，在長期的工作中，由于缺乏對市場經(jīng)濟(jì)變化情況的分析，導(dǎo)致知識結(jié)構(gòu)相對老化，不能適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的要求。在審計工作中，由于專業(yè)知識不足，導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)預(yù)警、風(fēng)險管理工作中存在著很多漏洞。

二、國企內(nèi)部審計的方法與對策分析

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，國有企業(yè)經(jīng)歷了改制重組的歷程，為國有企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了新的生機(jī)。國企的健康發(fā)展，需要強(qiáng)有力的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和調(diào)節(jié)機(jī)制，增強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營的科學(xué)性，國企強(qiáng)化內(nèi)部審計可以通過以下方法：

（一）強(qiáng)化內(nèi)部審計的重要性作用

在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)面臨著激烈的市場競爭，有效的內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制及管理機(jī)制對企業(yè)的發(fā)展也越來越重要。因此，企業(yè)管理者應(yīng)強(qiáng)化內(nèi)部審計的重要性作用。首先應(yīng)認(rèn)識到，企業(yè)內(nèi)部審計的動力來源于企業(yè)自身，即企業(yè)內(nèi)部的各種受托關(guān)系，企業(yè)管理是內(nèi)部審計產(chǎn)生和發(fā)展的最根本的需求。從現(xiàn)代企業(yè)管理體制來看，內(nèi)部審計是企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督協(xié)調(diào)機(jī)制的主要組成部分，與企業(yè)的業(yè)務(wù)經(jīng)營、企業(yè)管理組成了現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的軸心，在相互促進(jìn)、相互獨立、相互制衡中不斷發(fā)展。

（二）制定合理的審計制度，明確審計職權(quán)范圍

企業(yè)內(nèi)部審計制度的建立和完善，應(yīng)根據(jù)企業(yè)發(fā)展的實際情況，以科學(xué)性、規(guī)范性、經(jīng)濟(jì)性、規(guī)范性為出發(fā)點，制定合理的審計制度，可以通過分工協(xié)作制等方法，保證企業(yè)內(nèi)部審計的權(quán)威性和獨立性。同時，還應(yīng)該明確審計的職權(quán)范圍，以服務(wù)于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展。企業(yè)內(nèi)部審計的職權(quán)范圍應(yīng)包括以下兩項：一是要求各單位按時報送相關(guān)的文件資料，對對這些文件資料進(jìn)行取證審核；二是應(yīng)出席所有的會議，對各種違法違規(guī)行為進(jìn)行及時處理。

（三）明確審計工作的主要內(nèi)容

企業(yè)內(nèi)部審計工作的內(nèi)容主要有以下幾項：一是單位預(yù)算或財務(wù)計劃的執(zhí)行及決算；二是經(jīng)濟(jì)效益；三是財務(wù)收支及相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動；四是建設(shè)項目決算；五是經(jīng)濟(jì)責(zé)任；六是內(nèi)部控制制度；七是國家法律法規(guī)的執(zhí)行。企業(yè)應(yīng)根據(jù)經(jīng)營情況的階段性特征，抓住工作的重點，對企業(yè)財務(wù)信息的可靠性、客觀性進(jìn)行審核，同時強(qiáng)化內(nèi)部審計的功能性及經(jīng)濟(jì)責(zé)任，參與企業(yè)風(fēng)險管理中，充分發(fā)揮內(nèi)部審計的作用。

（四）加強(qiáng)內(nèi)部審計的信息化建設(shè)

為提高企業(yè)內(nèi)部審計工作的效率和質(zhì)量，應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部審計的信息化建設(shè)，建立健全審計信息系統(tǒng)，充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，對企業(yè)經(jīng)營的全過程進(jìn)行審計，更好地服務(wù)于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。

（五）加強(qiáng)審計人員培訓(xùn)

市場經(jīng)濟(jì)是不斷發(fā)展著的經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的發(fā)展應(yīng)緊跟市場變化情況，與時俱進(jìn)，開拓創(chuàng)新。因此，應(yīng)加強(qiáng)設(shè)計人員的培訓(xùn)，及時更新審計人員的知識結(jié)構(gòu)，提高審計人員的專業(yè)知識和職業(yè)道德。對企業(yè)來說，則應(yīng)該規(guī)范審計人員的從業(yè)資格，堅持持證上崗制度，保證審計隊伍的整體水平，以促進(jìn)國企內(nèi)部審計工作的順利進(jìn)行。

三、結(jié)束語

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國有企業(yè)成功完成了體制改革，完成了歷史性的轉(zhuǎn)變，國有企業(yè)的內(nèi)部審計也逐漸暴露出一些問題，影響了國企的健康發(fā)展。為充分發(fā)揮內(nèi)部審計的作用，促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展，首先應(yīng)強(qiáng)化內(nèi)部審計的重要性作用，加強(qiáng)審計制度建設(shè)，以明確的制度規(guī)范保證內(nèi)部審計工作的有序進(jìn)行。其次，應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部審計的信息化建設(shè)，提高審計工作的質(zhì)量和效率。最后，應(yīng)加強(qiáng)審計人員培訓(xùn)，以促進(jìn)國企內(nèi)部審計工作的順利進(jìn)行。

參考文獻(xiàn)：

第8篇：國內(nèi)的論文范文

關(guān)鍵詞：中期票據(jù)；中期票據(jù)市場；融資方式。

一、國內(nèi)外關(guān)于中期票據(jù)的定義。

20世紀(jì)80年代早期，在美國等成熟債券市場中，中期票據(jù)（Medium-termNotes）作為連接短期商業(yè)票據(jù)和長期債券之間的“橋梁”性產(chǎn)品出現(xiàn)，其期限通常在2-5年之間。在歐洲貨幣市場發(fā)行的中期票據(jù)，稱為歐洲中期票據(jù)（EMTNs）。隨著市場的發(fā)展，中期票據(jù)逐漸突破了期限的限制，10-30年期限之間的中期票據(jù)變得更為普遍，中期票據(jù)已成為企業(yè)代替中期貸款的又一融資形式。

在我國，所謂銀行間債券市場中期票據(jù)業(yè)務(wù)，是繼短期融資券之后推出的又一項直接債務(wù)融資工具。根據(jù)《銀行間債券市場中期票據(jù)業(yè)務(wù)指引》（以下簡稱《指引》），中期票據(jù)是指具有法人資格的非金融企業(yè)在銀行間債券市場上，經(jīng)監(jiān)管當(dāng)局一次注冊批準(zhǔn)后，在注冊期限內(nèi)按照計劃連續(xù)、分期地以公募形式發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的債務(wù)融資工具。

二、中期票據(jù)的分類。

中期票據(jù)是一種直接融資行為，發(fā)行者通過發(fā)行票據(jù)在資金市場上直接從投資者手中獲得資金。由于商業(yè)票據(jù)的期限較短，流動性較高，因此中期票據(jù)的二級市場不發(fā)達(dá)，交易主要集中于一級市場。參與發(fā)行過程的主體，依據(jù)其所處的地位不同，可以分為三類。

第一，發(fā)行者即借款人。在美國市場上，發(fā)行者主要是大公司、非銀行金融機(jī)構(gòu)，近年銀行、政府和政府機(jī)構(gòu)也開始涉足中期票據(jù)市場。大型的銀行控股公司、企業(yè)財務(wù)公司發(fā)行了大部分的票據(jù)。大公司的信譽高，違約風(fēng)險小，因此他們能夠壟斷發(fā)行市場。在歐洲貨幣市場上，最開始主要是一些美國企業(yè)，他們利用票據(jù)籌集低廉的歐洲美元資金為自己的海外子公司融資。此后銀行、金融機(jī)構(gòu)、政府紛紛涌人該市場。到19%年3月止，發(fā)行在外的歐洲中期票據(jù)已達(dá)到5000億美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國市場。

第二，中介機(jī)構(gòu)。主要有以下幾類：首先是承銷商，可以由一個承銷商擔(dān)任，也可以組成承銷團(tuán)。一般發(fā)行都通過承銷商，也有一些發(fā)行者有自己的發(fā)行隊伍，主要見于美國市場。但是，直接發(fā)行的發(fā)行費用較高，每期商業(yè)票據(jù)如果要直接發(fā)行，它的最佳發(fā)行規(guī)模為20億美元（美國市場）。美國市場的承銷主要由幾家大的機(jī)構(gòu)壟斷，他們是美林公司（MERRILLYNCH）、高盛（GOLDMENSACHS）、雷蒙兄弟（LEHMENBROTHERS）。歐洲貨幣市場的發(fā)行主要采取承銷團(tuán)的方式，發(fā)行者會指定一家主承銷商，它負(fù)責(zé)組織承銷團(tuán)，給發(fā)行者提供財務(wù)咨詢。主承銷商并不因為它的特殊地位而獲得額外報酬。美國的投資銀行主導(dǎo)了歐洲貨幣市場的承銷……其次是由發(fā)行者委托的發(fā)行和償付人。人通常是一家具有清算功能的銀行，它將表明持有票據(jù)的證明提交給承銷商，收取資金。當(dāng)票據(jù)到期的時候，它從發(fā)行者處收到資金。負(fù)責(zé)償付，同時收回證明。有時候人和承銷商是同一主體，但是它們在業(yè)務(wù)上必須分開。在美國市場上還存在著為發(fā)行者提供信貸額度或備用信用證的銀行或其他機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)保證在發(fā)行者不能償還本金時負(fù)責(zé)償還，或者保證發(fā)行者能獲得他們想要的金額。歐洲市場缺少這種支持，因為最開始進(jìn)人市場的發(fā)行者主要是信譽卓著的大企業(yè)，他們利用歐洲貨幣市場環(huán)境寬松的有利條件，完全依靠自身的實力發(fā)行票據(jù)，以節(jié)省先頭手續(xù)費。

第三，投資者。購買中期票據(jù)的投資者主要是機(jī)構(gòu)投資者，美國市場的這個特征十分明顯。因為根據(jù)美國《1933年證券法》第4（2）條規(guī)定，如果商業(yè)票據(jù)由機(jī)構(gòu)投資者購買，而且該票據(jù)不在市場上交易，該票據(jù)的發(fā)行可以免于申請登記。貨幣市場共同基金、保險公司、信托機(jī)構(gòu)、投資公司、養(yǎng)老基金甚至地方政府都參與中期票據(jù)投資。其中，貨幣市場共同基金占據(jù)主導(dǎo)地位。主要原因在于票據(jù)的面額都比較大，小投資者沒有實力參與。歐洲貨幣市場票據(jù)的通常面額為50萬美元和1的萬美元，美國市場的最小面額為2。5萬美元，但是大部分的票據(jù)以100萬美元的整數(shù)倍標(biāo)值。中期票據(jù)項目的設(shè)計通常作法，中期票據(jù)的發(fā)行者與承銷商簽訂一份發(fā)行承銷合同，與已有的票據(jù)包銷便利不同，承銷商并不負(fù)責(zé)包銷所有票據(jù)，他們只承擔(dān)最大努力義務(wù)。該合同與合同、備忘錄等文件構(gòu)成一份項目合同，它規(guī)定了中期票據(jù)項目的一些基本問題，如發(fā)行期限、金額等。此后，發(fā)行者可以在合同規(guī)定的框架內(nèi)靈活選擇發(fā)行商業(yè)票據(jù)的種類，他可以根據(jù)自己的要求和市場資金情況選擇幣種、期限。每次發(fā)行，他只要和承銷商簽訂一份定價補充協(xié)定，該協(xié)定參考承銷合同制定。于是發(fā)行者節(jié)省了每次發(fā)行票據(jù)重新擬定合同的成本。發(fā)行者一般指定二三家投資銀行作為承銷商，然后簽訂多邊協(xié)定，就票據(jù)發(fā)行的形式、法律基礎(chǔ)、交割時間表作出安排。目前，中期票據(jù)的合同條款已經(jīng)建立起行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，節(jié)約了擬定合同的時間。傳統(tǒng)上中期票據(jù)采用私寡發(fā)行方式，承銷商將票據(jù)銷售給少數(shù)大的機(jī)構(gòu)投資者。近來，公開在貨幣市場發(fā)行的方式逐漸流行，1995年，歐洲貨幣市場的公開發(fā)行量為9印億美元，比1994年增長69%。

三、中期票據(jù)市場的意義。

眾所周知，直接融資與間接融資相比，具有市場透明度高、風(fēng)險分散等特點，有利于金融穩(wěn)定。成功市場經(jīng)濟(jì)國家中直接融資市場在融資體系中均占有主導(dǎo)性地位，而我國金融市場的現(xiàn)狀是融資結(jié)構(gòu)明顯分化，企業(yè)直接債務(wù)融資市場發(fā)展緩慢。在目前國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境不穩(wěn)定，國內(nèi)實施宏觀調(diào)控，既要防止經(jīng)濟(jì)由偏快轉(zhuǎn)向過熱，抑制通貨膨脹，又要防止經(jīng)濟(jì)下滑，避免過大起落的背景下，交易商協(xié)會在銀行間債券市場推出中期票據(jù)業(yè)務(wù)，是對特定經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期金融創(chuàng)新的全新嘗試。中期票據(jù)業(yè)務(wù)的推出，結(jié)束了企業(yè)中期直接債務(wù)融資工具長期缺失的局面，提高了直接融資比例。從宏觀層面來看，它有利于進(jìn)一步提高儲蓄向投資轉(zhuǎn)化的效力，降低銀行體系的系統(tǒng)性風(fēng)險，有效平衡銀行機(jī)構(gòu)的信貸資源；減輕股權(quán)融資的壓力，有利于資本市場協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展；保證當(dāng)前宏觀調(diào)控政策的平穩(wěn)推進(jìn)。從微觀層面來看，有利于企業(yè)優(yōu)化財務(wù)結(jié)構(gòu)，降低融資成本，豐富投資者投資渠道。

四、我國中期票據(jù)市場的管理方式。

借鑒美國等市場的成功經(jīng)驗，我國中期票據(jù)目前實行交易商協(xié)會注冊的市場化管理方式，由協(xié)會組織銀行間債券市場成員進(jìn)行自律管理。交易商協(xié)會的七項自律規(guī)則具體地明確了中期票據(jù)管理戰(zhàn)術(shù)?！吨敢访鞔_規(guī)定企業(yè)的注冊程序：交易商協(xié)會設(shè)注冊委員會，注冊委員會委員由來自銀行、券商、基金公司、評級公司等市場相關(guān)專業(yè)人士組成，目前共有81名注冊委員會委員。其中，每周的注冊會議由5名注冊委員會委員參加，參會委員從注冊委員會全體委員中抽取，2名以上（含2名）委員認(rèn)為不符合相關(guān)要求，交易商協(xié)會就將不接受發(fā)行注冊。

《指引》中還明確規(guī)定，企業(yè)發(fā)行中期票據(jù)待償還余額不得超過企業(yè)凈資產(chǎn)的40%；對于募集資金的規(guī)模，指引并沒有嚴(yán)格限制，僅規(guī)定應(yīng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，并在發(fā)行文件中明確披露具體資金用途，企業(yè)在中期票據(jù)存續(xù)期內(nèi)變更募集資金用途應(yīng)提前披露。而且因為投資期限的延長會增大投資風(fēng)險，所以《指引》中指出，企業(yè)還應(yīng)在中期票據(jù)發(fā)行文件中約定投資者保護(hù)機(jī)制，包括應(yīng)對企業(yè)信用評級下降、財務(wù)狀況惡化或其他可能影響投資者利益情況的有效措施，以及中期票據(jù)發(fā)生違約后的清償安排。由此可見，中期票據(jù)進(jìn)入門檻相對較低、發(fā)行更為便利，市場普遍認(rèn)為它豐富了企業(yè)通過銀行間債券市場融資的渠道，將會得到發(fā)行主體的青睞。尤其是在從緊貨幣政策環(huán)境下，中期票據(jù)的發(fā)展前景不可限量，并且隨著市場的深化，中期票據(jù)的交易結(jié)構(gòu)將有更大的創(chuàng)新和豐富，從而帶動新型信用債券和結(jié)構(gòu)化證券的涌現(xiàn)，引領(lǐng)中國信用債券市場進(jìn)入新紀(jì)元。

五、中期票據(jù)市場在我國的發(fā)展有重要意義。

第一，中期票據(jù)可以降低企業(yè)的融資成本，改善企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)。根據(jù)2008年4月22日首批中期票據(jù)在銀行間債券市場發(fā)行情況來看鐵道部兩只3年和5年期的中期票據(jù)的票面利率分別確定為5.08%和5.28%外，其余6只中期票據(jù)的票面利率整齊劃一地呈現(xiàn)為3年期5.3%,5年期5.5%的水平。而目前我國銀行貸款3年期和5年期利率分別為7.56%和7.74%,兩者相比，中期票據(jù)有低成本融資的優(yōu)勢。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)中的理性人會主動核算融資成本，降低銀行貸款規(guī)模，提高直接融資比例和中期融資比例，改善并優(yōu)化公司融資結(jié)構(gòu)。通過對首批中期票據(jù)募集資金的用途分析，可以發(fā)現(xiàn)除了用于項目建設(shè)投資，中期票據(jù)融資的另一大用途就是償還成本較高的銀行貸款，其中，中國交通建設(shè)股份有限公司用于置換銀行借款的部分約占募集資金的40%。所以在貸款利率高企，貨幣當(dāng)局控制銀行貸款規(guī)模的背景下，中期票據(jù)自然受到廣大融資者的青睞。預(yù)計隨著時間的推移，中期票據(jù)低融資成本的優(yōu)勢必將凸現(xiàn)，發(fā)行中期票據(jù)的企業(yè)會越來越多。

第二，從投資者的角度，中期票據(jù)提供了一種新的固定收益產(chǎn)品。中期票據(jù)在銀行間債券市場發(fā)行和流通，大大地豐富了商業(yè)銀行等機(jī)構(gòu)投資者投資品種。我國的銀行間債券市場是以銀行、非金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)參與的一個債券發(fā)行和交易市場。銀行間債券市場的原有的中長期品種包括國債、政策性銀行債、企業(yè)債等，債券品種單一，缺少企業(yè)憑借自身信用發(fā)行的無擔(dān)保的固定收益類產(chǎn)品。中期票據(jù)的引入將在一定程度上改善這一局面。從2008年2月短期融資券的持有者結(jié)構(gòu)看，商業(yè)銀行占73.51%,其中全國性商業(yè)銀行占60.97%,城市商業(yè)銀行占8.81%,由于短期融資券收益高于同期限央票收益，商業(yè)銀行更樂意持有短期融資券。類似地，企業(yè)發(fā)行的中期票據(jù)利率會高于同期限國債利率，商業(yè)銀行等機(jī)構(gòu)投資者投資中期票據(jù)可以提高資金的收益率。

第三，中期票據(jù)在一定程度上降低了銀行的貸款業(yè)務(wù)，但也為銀行中間業(yè)務(wù)的發(fā)展提供了機(jī)遇。與中長期貸款相比，中期票據(jù)低發(fā)行利率的優(yōu)勢十分明顯。根據(jù)前文的分析，中期票據(jù)利率比銀行貸款利率低200個基點以上。從長遠(yuǎn)來看，中期票據(jù)低融資成本的優(yōu)勢將吸引更多企業(yè)采用中期票據(jù)的方式替代貸款融資。從首批發(fā)行中期票據(jù)企業(yè)情況來看，除鐵道部以外均為大型央企，資信等級為AAA級，這些企業(yè)長期以來都是商業(yè)銀行的優(yōu)質(zhì)客戶。優(yōu)質(zhì)客戶發(fā)行中期票據(jù)必將使銀行企業(yè)貸款業(yè)務(wù)受到很大影響。特別值得注意的是，中國電信股份有限公司和中國交通建設(shè)股份有限公司發(fā)行中期票據(jù)的籌集資金用途包括償還銀行貸款和置換銀行貸款。企業(yè)從降低融資成本角度選擇中期票據(jù)替代銀行貸款的“脫媒”行為必須引起商業(yè)銀行的高度重視。從首批中期票據(jù)的發(fā)行情況來看，主要的國有商業(yè)銀行和股份制商業(yè)銀行紛紛加入到中期票據(jù)的承銷商行列中來。這些商業(yè)銀行均有短期融資券的承銷歷史，為銀行承銷企業(yè)中期票據(jù)積累了寶貴經(jīng)驗。根據(jù)以往短期融資券的承銷情況，主承銷商能獲得的短期融資券的承銷費率大約為融資額的0.4%,承銷團(tuán)成員能獲得的分銷費率大約為融資額的0.15%。因此銀行在短期融資券的承銷業(yè)務(wù)中可以獲得豐厚的利潤。而與短期融資券相比，中期票據(jù)的發(fā)行規(guī)模大許多，所以中期票據(jù)的承銷業(yè)務(wù)能為商業(yè)銀行帶來一筆不菲的收入。

以往我國商業(yè)銀行過分依賴于存貸款利差收入，中間業(yè)務(wù)收入在總收入中的比重過小。中期票據(jù)的承銷業(yè)務(wù)在一定程度上能夠改善這一不合理的局面，使商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)更加合理，同時承銷收入不占用銀行資本金和法定準(zhǔn)備金等資源，這是承銷收入不同于貸款收入的一大優(yōu)勢。面臨中期票據(jù)的積極和消極作用，商業(yè)銀行應(yīng)該客觀地看待中期票據(jù)所導(dǎo)致的企業(yè)“脫媒”現(xiàn)象，抓住機(jī)遇迎接挑戰(zhàn)。大力發(fā)展中期票據(jù)的承銷業(yè)務(wù)，建立新型銀企關(guān)系。根據(jù)首批中期票據(jù)發(fā)行的情況分析，從融資成本的角度，具有優(yōu)良資信等級的企業(yè)傾向于選擇中期票據(jù)來替代中長期貸款。這些企業(yè)都是銀行重要的貸款客戶。因此銀行可以將原有的貸款業(yè)務(wù)客戶轉(zhuǎn)變?yōu)橹衅谄睋?jù)承銷業(yè)務(wù)的客戶資源。由于銀行和企業(yè)有著多年的業(yè)務(wù)往來，彼此熟悉對方的情況，銀行在此基礎(chǔ)上開展承銷業(yè)務(wù)可以根據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債和現(xiàn)金流狀況，為企業(yè)量身定做中期票據(jù)融資方案，安排發(fā)行金額與期限，同時爭取中期票據(jù)的承銷資格。這樣既保留了客戶資源，又能擴(kuò)大銀行的承銷業(yè)務(wù)。超級秘書網(wǎng)

第四，從貨幣政策的角度，中期票據(jù)緩解了貨幣政策的壓力。在當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)的信貸額度是人民銀行貨幣政策的主要工具之一。從2008年金融機(jī)構(gòu)的貸款數(shù)據(jù)分析，一季度人民幣貸款增加13326億元，同比少增891億元，較2007年同期下降7%,信貸額度控制的效果尚屬理想。如果按照一季度貸款占全年35%的比例計，則全年貸款將達(dá)到3.8萬億，而去年全年新增貸款為3.6萬億。因此可以推斷央行將繼續(xù)采取措施執(zhí)行信貸規(guī)模管制。中期票據(jù)作為直接融資，實質(zhì)上是資金需求方和供給方之間直接的資金融通。投資者購買中期票據(jù)一方面滿足了一些企業(yè)剛性的生產(chǎn)性資金需求，另一方面又避免了通過銀行貸款方式的融資所導(dǎo)致的貸款總量快速增長，緩解了貨幣當(dāng)局通過信貸規(guī)模管制進(jìn)行貨幣政策調(diào)控的壓力。

六、中期票據(jù)市場對商業(yè)銀行帶來的問題及建議。

中期票據(jù)對銀行貸款的替代效應(yīng)，使商業(yè)銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)面臨挑戰(zhàn)。競爭加劇行業(yè)分化，商業(yè)銀行盈利水平差距擴(kuò)大。中期票據(jù)業(yè)務(wù)帶來了相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險，為商業(yè)銀行提出了更高的要求。商業(yè)銀行是中期票據(jù)的主要投資主體，使得信用風(fēng)險分散的效果并不明顯。商業(yè)銀行在承銷中期票據(jù)時的余額包銷及代清償增加了商業(yè)銀行的經(jīng)營風(fēng)險。因此，商業(yè)銀行應(yīng)大力發(fā)展投資銀行業(yè)務(wù)，推動銀行陰歷模式的轉(zhuǎn)型；延伸客戶服務(wù)，開發(fā)中小企業(yè)信貸市場；提高商業(yè)銀行風(fēng)險管理的能力，防范中期票據(jù)信用風(fēng)險。

參考文獻(xiàn)：

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[3]俞波。中期票據(jù)—企業(yè)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的資金助推器。，2008-4-17

第9篇：國內(nèi)的論文范文

【關(guān)鍵詞】馳名商標(biāo)；仲裁機(jī)構(gòu)；合法性 

本人作為湖北省荊州市仲裁委員會的仲裁員，有一次曾接到在該仲裁委工作的以前一個學(xué)生電話，他代某個沿海企業(yè)咨詢仲裁機(jī)構(gòu)可否仲裁馳名商標(biāo)案件，可否認(rèn)定馳名商標(biāo)？并說沿海企業(yè)已有“仲裁認(rèn)馳”的做法。這一偶然的咨詢，加之理論界司法實務(wù)界對仲裁認(rèn)馳各種爭論，自然引發(fā)了長期從事知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究的我對仲裁認(rèn)馳合法性問題的思考。 

仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規(guī)定，以及對這些規(guī)定如何理解和運用。我國作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的締約方和WTO的成員，相關(guān)國際公約的規(guī)定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。 

一、從有關(guān)商標(biāo)的國際條約看，“仲裁認(rèn)馳”具有某種可能性 

（一）國際公約的相關(guān)規(guī)定 

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》是第一個明確規(guī)定保護(hù)馳名商標(biāo)的重要國際公約。該公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)概括、模糊地規(guī)定為“商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)”①。而該主管機(jī)關(guān)毫無疑問由巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。由此，仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)取決于巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。 

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 簡稱TRIPS）是迄今為止最具綜合性的知識產(chǎn)權(quán)多邊協(xié)議，是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平最高的協(xié)議。該協(xié)議的第16條是有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定。但該條只是強(qiáng)調(diào)“確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度”。而“有意識地回避了馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)……實際上是將馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的確定問題交由各國立法所決定。”②。然而，該協(xié)議第41條之4確立了司法終局原則，即“對于行政的終局決定……訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審”。如果該行政的終局決定涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法進(jìn)行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。③由于某一商標(biāo)是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內(nèi)。由此可以認(rèn)為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機(jī)關(guān)對馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定及其司法審查的規(guī)定正是在這一背景下作出的。依TRIPS協(xié)議這些規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：作為“準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)”的仲裁機(jī)關(guān)是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)、是否也擁有馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)，TRIPS協(xié)議并沒有給出結(jié)論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內(nèi)立法。 

1999年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》則是一個就馳名商標(biāo)保護(hù)作出專門規(guī)定的重要國際公約，也是一個對馳名商標(biāo)認(rèn)定作出較為明確具體規(guī)定的國際公約。該公約規(guī)定“成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)”可以是“行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)”。仔細(xì)品味這一規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：“成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)”依舊須由成員國國內(nèi)法確定，但其性質(zhì)局限于行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。④因而作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是有可能因成員國國內(nèi)法的規(guī)定而成為馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)關(guān)的。 

可見，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一系列重要國際公約中，對于馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由誰來認(rèn)定，大都有意采取了回避態(tài)度，沒有直接指明具體機(jī)構(gòu)，而只是模糊、原則性的規(guī)定為“商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)”或成員國國內(nèi)法確定的機(jī)構(gòu)。因此，我國并沒有因為參加保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國際公約，而承受馳名商標(biāo)必須有某一或某些特定機(jī)關(guān)來認(rèn)定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內(nèi)法的規(guī)定，從而成為馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的。當(dāng)然，這種可能性在我國能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，取決于我國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。 

二、從國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定看，既未明文禁止又未明確授權(quán)“仲裁認(rèn)馳” 

2001年第二次修訂的《商標(biāo)法》并沒有明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體，而只是在第二條授權(quán)“國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作”，并規(guī)定“國務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標(biāo)評審委員會，負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議事宜”。依據(jù)該授權(quán)，國務(wù)院在2002年頒布實施的《商標(biāo)法實施條例》中規(guī)定：在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中，為解決相關(guān)爭議的需要，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求認(rèn)定馳名商標(biāo)⑤。據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會獲得了馳名商標(biāo)的合法認(rèn)定主體資格。 

2013年8月新修訂的《商標(biāo)法》在第十四條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體作出了明確的授權(quán)性規(guī)定：“在商標(biāo)注冊審查、工商行政管理部門查處商標(biāo)違法案件過程中，當(dāng)事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。”“在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。”“在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況作出認(rèn)定。”據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體資格。所謂“最高人民法院指定的人民法院”，依2009年《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規(guī)定，是指“省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院”。因此，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界普遍認(rèn)為，馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種：行政認(rèn)定與司法認(rèn)定。

那么，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的資格呢？考查我國現(xiàn)行的商標(biāo)法上述規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：法律既沒有明確授權(quán)，也沒有明文禁止。 

三、仲裁認(rèn)馳合法性問題之探析 

仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體資格，取決于如何理解我國商標(biāo)法的上述規(guī)定。對此，理論界、司法實務(wù)界存在激烈的爭論。 

持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為公權(quán)力說認(rèn)為：盡管我國法律沒有明文禁止仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，但認(rèn)定馳名商標(biāo)是一種公權(quán)力，應(yīng)體現(xiàn)社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認(rèn)定馳名商標(biāo)須要有法律的授權(quán)。而仲裁機(jī)構(gòu)是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設(shè)置的權(quán)益而產(chǎn)生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認(rèn)定馳名商標(biāo)職能并不妥當(dāng)。⑥ 

持肯定觀點的學(xué)者則認(rèn)為既然法律沒有禁止仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，加之法律也沒有規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)“這一法律事實”需要特別的授權(quán)，而仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機(jī)構(gòu)因“審案需要”而認(rèn)定馳名商標(biāo)是合情合理合法的。⑦ 

本人認(rèn)為，認(rèn)定馳名商標(biāo)不一定就屬于“公權(quán)力”的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標(biāo)法，都一致認(rèn)為馳名商標(biāo)在本質(zhì)上是指為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。因此，從理想主義出發(fā)，商標(biāo)是否馳名，最有發(fā)言權(quán)的是“相關(guān)公眾”或其組成的民間組織，而不是行使“公權(quán)力”的官方機(jī)構(gòu)。在實踐中也廣泛存在由民間組織直接或間接認(rèn)定馳名商標(biāo)的做法。如“在美國、德國，一般是由權(quán)威的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)，采用向不同的消費群體發(fā)放問卷的民意測試方式認(rèn)定馳名商標(biāo)。”我國在上個世紀(jì)90年度初，也曾經(jīng)出現(xiàn)過由中國消費者協(xié)會、法制日報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標(biāo)的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質(zhì)，而在于“資料的取舍和結(jié)果的產(chǎn)生實行暗箱操作”。⑧可見，仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關(guān)系。 

“審案需要”的確為“仲裁認(rèn)馳”提供客觀現(xiàn)實的需求，但這種客觀需要不能成為“仲裁認(rèn)馳”唯一的、充分的理由。因為這種需要不一定就由仲裁機(jī)構(gòu)自我滿足，還可以“非我滿足”——即仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁商標(biāo)糾紛案件時遇到需要認(rèn)定涉案商標(biāo)是否馳名的難題時，可以請求法律授權(quán)的機(jī)關(guān)予以協(xié)助對該商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定。就像地方工商行政管理部門在處理馳名商標(biāo)糾紛案件時，將案件材料逐級上報到商標(biāo)局，由商標(biāo)局對涉案商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定，地方工商行政管理部門依認(rèn)定結(jié)果再對案件進(jìn)行處理⑨。因此，我們不能僅僅因為“審案需要”就認(rèn)為“仲裁認(rèn)馳”合法。 

如前所述，我國現(xiàn)行法律既未明文禁止又未明確授權(quán)“仲裁認(rèn)馳”，但我們更應(yīng)該注意的是：2013年新修訂的《商標(biāo)法》明確授權(quán)商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”認(rèn)定馳名商標(biāo)；此前《商標(biāo)法》雖然沒有明確授權(quán)，但在其下位法中確定了馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)。本人認(rèn)為法律明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體，實際上就是要求認(rèn)定馳名商標(biāo)需要特別授權(quán)。所以，應(yīng)該推定為間接排除了其他任何組織和個人認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體資格。不能以“審案需要”或者“法律未明文禁止”為由突破法律間接禁止性規(guī)定。因此，從現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定看，“仲裁認(rèn)馳”不具有合法性。 

注釋： 

①<保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約>第六條之二（1）. 

②宋磊.仲裁認(rèn)定馳名商標(biāo)是否合法[J].中華商標(biāo)，2010（5）：65. 

③陳紹榕.論行政訴訟中事實問題審查強(qiáng)度的重新確立[EB/OL].http：//fzszy.chinacourt.org/public/detail.php？id=775，2014-7-8. 

④<關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議>第一條之三. 

⑤2002年<中華人民共和國商標(biāo)法實施條例>第5條. 

⑥宋磊.仲裁認(rèn)定馳名商標(biāo)是否合法[J].中華商標(biāo)，2010（5）：65. 

⑦王旭光律師博客文章.仲裁認(rèn)定馳名商標(biāo)的合法性[eb/ol].http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer，2014-7-9.