網(wǎng)絡(luò)法律論文精選(九篇)

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第1篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

【關(guān)鍵字】：著作權(quán)侵權(quán) 過錯原則 無過錯原則

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊

在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經(jīng)濟(jì)利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網(wǎng)頁，可以隨時看到各大網(wǎng)頁上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴(yán)重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，如果我們嚴(yán)格保護(hù)作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。

我們需要一個更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責(zé)體系來合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則

著作權(quán)上的侵權(quán)歸責(zé)原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對自己的行為應(yīng)當(dāng)依何種證據(jù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。該用什么樣的歸責(zé)體系來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬?！敝鳈?quán)法對侵權(quán)行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則并沒有詳細(xì)的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無形性等特點，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機(jī)會比在現(xiàn)實社會中大得多。

(一)各國及國際對著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則的規(guī)定

美國知識產(chǎn)權(quán)法中，過錯責(zé)任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認(rèn)定專利侵權(quán)行為時適用的是過錯責(zé)任原則中的特殊形式，即過錯推定責(zé)任原則。德國法，權(quán)利人采取申請下達(dá)禁令的救濟(jì)措施是不問侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟(jì)則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當(dāng)屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費?！薄耙阎蛴谐浞掷碛蓱?yīng)知”所表達(dá)的顯然是過錯責(zé)任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。

(二)我國著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責(zé)原則

我國民法立法和理論上都把過錯責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護(hù)民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴(yán)格責(zé)任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的目的在于加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，以彌補由于過錯責(zé)任的僵化而對受害人保護(hù)不足的缺陷。嚴(yán)格責(zé)任又被稱為無過錯責(zé)任，危險責(zé)任或者風(fēng)險責(zé)任，適用嚴(yán)格責(zé)任原則的意義，在于加重行為的責(zé)任，使受害者的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時得到救濟(jì)。但是對于嚴(yán)格責(zé)任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時候，才能適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)?！吨鳈?quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過錯行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的?！吨鳈?quán)法》第46條第11項規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認(rèn)為對這類行為應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。

著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當(dāng)適用與物權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)相同的保護(hù)制度。既然法律沒有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護(hù)制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則體系上，似乎也沒有必要另行構(gòu)建一個歸責(zé)體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來充分的保護(hù)？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。”【1】鄭成思先生認(rèn)為，直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如作品的出版者、專利的實施者，應(yīng)當(dāng)采用無過錯責(zé)任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權(quán)者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔(dān)賠償責(zé)任?！?】

民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則依照的是《民法通則》，只有當(dāng)著作權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無過錯責(zé)任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責(zé)任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責(zé)任不考慮當(dāng)事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責(zé)任原則不宜擴(kuò)大適用。其次，無過錯責(zé)任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進(jìn)行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見的，無過錯責(zé)任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。

(三)應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護(hù)

對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無過錯責(zé)任的適用問題的爭議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學(xué)者們一致認(rèn)同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學(xué)者已經(jīng)過制度的歷史考察而得出：無過錯責(zé)任原則適用于社會必要經(jīng)濟(jì)活動之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會必要經(jīng)濟(jì)活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔(dān)起無過錯的損害賠償責(zé)任呢？

事實上，在無過錯責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問題的爭議，其實質(zhì)問題在于法律應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個怎樣的保護(hù)。而一個問題顯然不是法律技術(shù)層面的問題。權(quán)利的保護(hù)既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護(hù)制度的有效性，同時權(quán)利的保護(hù)還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定中采取何種歸責(zé)原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強(qiáng)制性的利益分配方案。

盡管學(xué)者一再強(qiáng)調(diào)著作權(quán)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，并強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認(rèn)為物權(quán)法的具體規(guī)范的準(zhǔn)用于知識產(chǎn)權(quán)等無形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨立性構(gòu)建，更不能將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)完全寄托于物權(quán)法的保護(hù)。因此，研究知識產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價值的沖突是構(gòu)建合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的前提。而所謂知識產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價值沖突，其具體總結(jié)如下。

1、權(quán)利標(biāo)的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價值沖突

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標(biāo)的為一種無形之財產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產(chǎn)權(quán)在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)?！?】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護(hù)，法律似乎應(yīng)當(dāng)降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)，同時提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會成員行為時的注意標(biāo)準(zhǔn)。然而，也正因為著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的的無形性與可復(fù)制性，社會成員侵入知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)必要導(dǎo)致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權(quán)保護(hù)與行為自由的沖突。

2、著作權(quán)法定性授予性

【4】引發(fā)的價值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項財產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生。【5】盡管在現(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權(quán)的私人財產(chǎn)性已廣為承認(rèn)，然而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權(quán)利人及其權(quán)利進(jìn)行公示?！?】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認(rèn)并公示，社會成員得以免除對權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實施無過錯侵權(quán)責(zé)任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標(biāo)侵權(quán)的場合應(yīng)當(dāng)如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領(lǐng)域過廣，每年的專利文獻(xiàn)如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護(hù)與行為自由的沖突。

3、著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的雙重屬性引發(fā)的價值沖突

作為著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的智力成果由智力勞動而獲得，依據(jù)洛克的勞動理論，應(yīng)成為勞動者所擁有的個人財產(chǎn)而現(xiàn)有獨占之權(quán)利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權(quán)正當(dāng)性之基礎(chǔ)?！?】然而，隨著研究的深入，人們開始認(rèn)識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得?！?】從此點考慮，智力成果應(yīng)當(dāng)具有公共屬性。基于智力成果的私人財產(chǎn)性，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化權(quán)利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。

既然著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無異，只是基于歷史和現(xiàn)實的原因而無法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當(dāng)不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產(chǎn)權(quán)的獨特性設(shè)計其制度將導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護(hù)為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準(zhǔn)則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護(hù)。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強(qiáng)調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學(xué)者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當(dāng)在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個以民法為核心的著作權(quán)制度?！?0】

回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護(hù)的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當(dāng)著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護(hù)，還得以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當(dāng)?shù)美?。再者，倘若將著作?quán)權(quán)獨立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個特別法提供保護(hù)，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識產(chǎn)權(quán)將失去保護(hù)依據(jù)。

回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)。從此二點分析，無過錯責(zé)任原則均無在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。

首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無過錯責(zé)任可否在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達(dá)到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴(yán)格責(zé)任才可以給予知識產(chǎn)權(quán)充分的保護(hù)？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無過錯責(zé)任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責(zé)任并非毫無依據(jù)的將責(zé)任強(qiáng)加于行為人。對此，張新寶對現(xiàn)行法適用無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無過錯責(zé)任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位?！?1】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現(xiàn)代社會，由于智力成果的價值日益顯現(xiàn)，同時智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來越的智力成果為經(jīng)營性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢之地位。相反，著作權(quán)人往往是財力雄厚的營利性機(jī)構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無過錯責(zé)任并無普遍適用的必要。

其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點在于保護(hù)社會成員行為自由與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)以鼓勵創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護(hù)行為自由的角度而言，侵權(quán)之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)恪守過錯責(zé)任的原則。市民社會通過交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動市民社會的不斷發(fā)展?！?2】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當(dāng)人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權(quán)法才得以進(jìn)入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責(zé)其負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因而，過錯責(zé)任實際上維系行為自由的保障，進(jìn)而維系著著整個市民社會的發(fā)展。即使僅僅在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無過錯責(zé)任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經(jīng)濟(jì)的時代，信息的獲取、運用與傳播已構(gòu)成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責(zé)任不能為知識產(chǎn)權(quán)帶來完滿的保護(hù)并由此可能在一定程度上打擊知識創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個社會之發(fā)展，無過錯責(zé)任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動本身都將難以推進(jìn)。

從民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無過錯責(zé)任并不適宜在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無過錯責(zé)任是否在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無過錯責(zé)任呢？在知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任原則的爭議之中，盡管也有一些學(xué)者針對無過錯責(zé)任本身進(jìn)行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無過錯責(zé)任理論否定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責(zé)任適用。對此，筆者認(rèn)為，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無過錯責(zé)任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過錯為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認(rèn)一定情形下的無過錯責(zé)任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學(xué)者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢地位。【15】侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責(zé)又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當(dāng)然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責(zé)任一般適用的理據(jù)之一。那么，在無過錯的營利性機(jī)構(gòu)的行為給知識產(chǎn)權(quán)人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經(jīng)營性主相對于知識產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢地位；且致害人以知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行營利活動，尤其承擔(dān)此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責(zé)原則

可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是主要適用過錯責(zé)任，而對那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無過錯責(zé)任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過錯責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無過錯責(zé)任。作為民法的特別法的知識產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責(zé)體系也應(yīng)當(dāng)是一個多元的歸責(zé)原則，而不是完全的適用過錯責(zé)任或者無過錯責(zé)任。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過錯責(zé)任之下，應(yīng)當(dāng)更多的適用過錯推定的規(guī)定。

綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責(zé)體系如下：(1)以過錯責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則；(2)廣泛適用過錯推定(當(dāng)然，過錯推定不為獨立的歸責(zé)原則，只是過錯責(zé)任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無過錯責(zé)任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網(wǎng)；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強(qiáng).知識產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學(xué)出版社，2003.6.

【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對象[J]，法學(xué)研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權(quán)法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.22，23.

【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.35.

【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2004.120.

第2篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

1．1網(wǎng)絡(luò)輿論立法尚不完善目前我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的立法非常多，網(wǎng)絡(luò)立法有法律、行政法規(guī)，還有部門規(guī)章和地方性法規(guī)等。實踐中對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，除了適用民法通則關(guān)于侵權(quán)的一般規(guī)定外，還可以適用關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的一些法律法規(guī)和司法解釋。但是這些法律制定主體混亂，規(guī)范客體重疊，可以說，行政法規(guī)、部門規(guī)章等是當(dāng)下中國保護(hù)或規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的主要調(diào)整手段。

1．2有關(guān)網(wǎng)絡(luò)輿論的法律規(guī)制多為懲罰性、義務(wù)性，預(yù)防性措施少網(wǎng)絡(luò)輿論在為言論自由打開一個通道的同時，也具有一定的負(fù)面影響，所以網(wǎng)絡(luò)輿論不可避免的會發(fā)生與法律沖突的現(xiàn)象，我國立法機(jī)關(guān)相繼出臺相關(guān)法律，但從這些法律中不難看出，條文中大多是以“禁止性”或“義務(wù)性”的內(nèi)容存在。禁止性規(guī)定指的是法律對不得傳播的言論類型的列舉，即法律規(guī)定哪些言論不得發(fā)表。相繼出臺的司法解釋更體現(xiàn)出了“懲罰性”。相對于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，這些法律的出臺同時也體現(xiàn)出了立法的滯后性，禁止性和懲罰性都是對侵權(quán)或違法后現(xiàn)象后的補救措施，但并沒能將立法與網(wǎng)絡(luò)科技相結(jié)合從源頭就避免違法現(xiàn)象的出現(xiàn)。

1．3對網(wǎng)絡(luò)管理處罰程序不夠透明化，缺乏法律依據(jù)我國行政管理部門對關(guān)閉網(wǎng)站或者BBS很少公布理由，甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進(jìn)行屏蔽。在整個關(guān)閉整頓程序中缺少法律程序，監(jiān)管缺乏透明性。處罰部門法律依據(jù)不明晰，現(xiàn)今，對網(wǎng)絡(luò)輿論優(yōu)劣的評價標(biāo)準(zhǔn)一直都很模糊，造成對網(wǎng)絡(luò)輿論的執(zhí)法有很大的隨意性。有關(guān)行政部門對網(wǎng)站的監(jiān)管缺乏透明性，導(dǎo)致網(wǎng)站難以通過行政訴訟或行政復(fù)議等途徑來維護(hù)自己的權(quán)利。

2．加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)輿論規(guī)制的若干建議

2．1完善互聯(lián)網(wǎng)立法縱觀我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的立法體系，立法機(jī)構(gòu)比較雜亂，普遍層次較低，法律效力不強(qiáng)。憲法賦予公民言論自由權(quán)，網(wǎng)絡(luò)輿論正是公民在網(wǎng)絡(luò)上行使言論自由權(quán)的體現(xiàn)。用眾多的低位階法律去規(guī)范憲法賦予公民的權(quán)利實為不妥，應(yīng)探索制定出網(wǎng)絡(luò)管理的龍頭法，有必要對網(wǎng)絡(luò)中的法律問題做統(tǒng)一的界定，對現(xiàn)有法律法規(guī)去粗取精，明細(xì)完善，制定出一部專門的網(wǎng)絡(luò)法。

2．2立法應(yīng)遵循事前防范原則對行為限制的方式通常有事前防范和事后懲罰兩種，懲罰不是立法的目的，如果在網(wǎng)絡(luò)輿論的法律規(guī)制中能結(jié)合事前防范的原則，網(wǎng)絡(luò)輿論的侵權(quán)行為也會在源頭處大大減少。要讓事前防范能行之有效，應(yīng)具體制定相應(yīng)的實行措施。首先，立法過程中加強(qiáng)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界中實施的，同樣對抗侵權(quán)的手段也可以使用網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)，現(xiàn)如今大多數(shù)網(wǎng)民都會在網(wǎng)上進(jìn)行財產(chǎn)交易。

第3篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)權(quán)利比較研究

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是我國《著作權(quán)法》在2001年修訂時新增的一種著作權(quán)，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。[1]這一權(quán)利的規(guī)定，迎接了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)法律關(guān)系帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，彌補了原《著作權(quán)法》缺乏專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的空白，[2]堪稱是“與時俱進(jìn)”之作。但是由于該權(quán)利在法律中規(guī)定甚為簡略，尚有許多問題值得從學(xué)理上進(jìn)一步探討，其中之一便是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與相關(guān)著作權(quán)的關(guān)系。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要是為調(diào)整作品的網(wǎng)上傳播產(chǎn)生的法律關(guān)系而設(shè)計的。一般而言，作品的網(wǎng)上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統(tǒng)作品（指非數(shù)字化的作品，下同）的數(shù)字化；其次，是數(shù)字化作品上網(wǎng)即上載進(jìn)入ISP（InternetServiceProvider）的計算機(jī)系統(tǒng)；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機(jī)終端瀏覽或下載數(shù)字化作品。這個過程涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、上載、傳輸、下載幾個環(huán)節(jié)，這幾個環(huán)節(jié)，分別類似于傳統(tǒng)作品的翻譯、發(fā)行或廣播、復(fù)制。因此，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的權(quán)利主要有翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)。將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與這些權(quán)利進(jìn)行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)識，而且有助于加深我們對相關(guān)著作權(quán)的理解。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播的第一階段往往是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化即將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為計算機(jī)能夠識別的適合上網(wǎng)的形式。[3]傳統(tǒng)作品數(shù)字化過程的實質(zhì)是將以人類常用的語言文字表現(xiàn)的作品轉(zhuǎn)換為計算機(jī)能夠識別的以計算機(jī)語言記載的作品。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的過程。所以傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統(tǒng)意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言?！狈g“是指這些語言文字間的相互轉(zhuǎn)換。計算機(jī)語言不能為人們直接理解，必須通過計算機(jī)轉(zhuǎn)換成傳統(tǒng)意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機(jī)語言不是傳統(tǒng)的語言文字，將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)換為數(shù)字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，翻譯產(chǎn)生的作品，會產(chǎn)生新的著作權(quán)，其著作權(quán)歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機(jī)械的語言轉(zhuǎn)換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程，它需要翻譯人的創(chuàng)造性勞動，是一種”再創(chuàng)作“。傳統(tǒng)作品數(shù)字化的過程完全是由計算機(jī)運用程序完成的，是一個純機(jī)械化的轉(zhuǎn)換過程，不需要操作者的創(chuàng)造性勞動，不是一種”再創(chuàng)作“，因此操作者不會也不應(yīng)該享有數(shù)字化作品的著作權(quán)。事實上，數(shù)字化作品只是適合通過計算機(jī)再現(xiàn)的作品，與原作品僅發(fā)生了載體的變化。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程涉及的傳統(tǒng)作品的數(shù)字化過程不屬翻譯權(quán)的”覆蓋“范圍，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)應(yīng)為相互獨立的權(quán)利。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。[4]修訂前的《著作權(quán)法》未明確規(guī)定發(fā)行的含義，而是由其《實施條例》規(guī)定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。[5]可見“發(fā)行”指的是向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結(jié)果都是使公眾獲得了作品的原件或復(fù)制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復(fù)制件”？修訂前和修訂后的《著作權(quán)法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋均未對此作出明確規(guī)定。筆者以為，所謂作品“原件”通常是指首次完整記載作品內(nèi)容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機(jī)磁盤等等；所謂作品“復(fù)制件”是指原件以外的能夠傳達(dá)與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法理論認(rèn)為，作品的發(fā)行必須包括作品載體（原件或復(fù)制件）的轉(zhuǎn)移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質(zhì)材料”的轉(zhuǎn)移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復(fù)制件的行為不構(gòu)成發(fā)行。[7]作品經(jīng)數(shù)字化以后，在網(wǎng)絡(luò)上傳播，僅為作品的數(shù)字化傳輸，經(jīng)計算機(jī)終端轉(zhuǎn)換再現(xiàn)作品內(nèi)容，從而為公眾欣賞，并未發(fā)生作品載體的轉(zhuǎn)移，因此，有學(xué)者認(rèn)為，要把傳輸歸入發(fā)行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認(rèn)為計算機(jī)程序從一臺計算機(jī)傳輸?shù)蕉嗯_計算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時，盡管計算機(jī)程序的原件仍然保留在發(fā)送該程序的計算機(jī)中，但是接收了傳輸?shù)挠嬎銠C(jī)內(nèi)存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復(fù)制件。因此通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品沒有區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復(fù)制件。[9]這一觀點，雖然有對“發(fā)行”作擴(kuò)張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復(fù)制件”。然而這一擴(kuò)張性解釋并沒有不可調(diào)和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現(xiàn)的物質(zhì)材料，那么就可將計算機(jī)內(nèi)存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內(nèi)容的計算機(jī)存儲裝置就是作品的數(shù)字化原件，此外的記載裝置就是作品的數(shù)字化復(fù)制件。盡管發(fā)送作品的計算機(jī)存儲裝置沒有發(fā)生位移，但作品信息通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因此，數(shù)字化作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播可以理解為是一種發(fā)行。

2000年11月29日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規(guī)定“將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，但修訂前的《著作權(quán)法》規(guī)定的“使用作品的方式”包括“復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網(wǎng)絡(luò)傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質(zhì)特征上分析，網(wǎng)絡(luò)傳播更多地類似于發(fā)行（關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳播與播放的關(guān)系，下文將進(jìn)行分析）。因此，在2001年《著作權(quán)法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發(fā)行權(quán)“覆蓋”信息網(wǎng)絡(luò)傳播并未出現(xiàn)法律適用錯誤。[10]

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)

《著作權(quán)法》修訂以前，規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利被規(guī)定為“播放權(quán)”，其義為“通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品”的權(quán)利?！安シ拧笔亲髌返氖褂梅绞街唬刂敢詿o線電波或者有線電視系統(tǒng)傳播作品。很明顯，“播放”不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸，因為其僅限于有線電視系統(tǒng)，而網(wǎng)絡(luò)通常不包括有線電視系統(tǒng)。因此，修訂前的《著作權(quán)法》及其實施條例中的“播放權(quán)”不能“覆蓋”網(wǎng)絡(luò)傳播。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將規(guī)范廣播作品產(chǎn)生的法律關(guān)系的權(quán)利規(guī)定為“廣播權(quán)”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。[11]從該項規(guī)定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。（2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農(nóng)村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴(kuò)音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關(guān)于廣播方式的“口袋”型規(guī)定，以備科技發(fā)展出現(xiàn)新的廣播手段而致法律不敷適用。

從廣播的形式分析，在著作權(quán)法領(lǐng)域，廣播的實質(zhì)是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網(wǎng)絡(luò)傳播也應(yīng)包括在其中，因為網(wǎng)絡(luò)也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)廣播的區(qū)別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節(jié)目的播放時間，一旦錯過節(jié)目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術(shù)含量的差異，并無本質(zhì)區(qū)別。法律并未明確規(guī)定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網(wǎng)絡(luò)歸入法律規(guī)定的“類似工具”似乎無可非議。

正因為廣播與“網(wǎng)絡(luò)傳播”不存在不可協(xié)調(diào)的本質(zhì)性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規(guī)定，構(gòu)成一種“公眾傳播”，著作權(quán)人享有的控制作品向公眾傳播的權(quán)利，就是所謂“公眾傳播權(quán)”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關(guān)于信息社會的著作權(quán)及有關(guān)權(quán)指令》就規(guī)定了這種權(quán)利，它指著作權(quán)人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復(fù)制件的專有權(quán)，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權(quán)利。[13]歐盟的這種規(guī)定，是將傳統(tǒng)的廣播（或播放）與網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行整合，對原廣播權(quán)內(nèi)容作了明確的擴(kuò)充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)分別進(jìn)行規(guī)定，在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)

復(fù)制是指將作品制作一份或多份的行為。復(fù)制有廣義與狹義之分，廣義復(fù)制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復(fù)制”），也包括以與原件完全不同的形式再現(xiàn)作品的行為，如將工程設(shè)計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復(fù)制”）。狹義的復(fù)制僅指“同形復(fù)制”。無論是“同形復(fù)制”還是“異形復(fù)制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復(fù)制的本質(zhì)功能在于再現(xiàn)原作，能夠再現(xiàn)原作的行為均為復(fù)制。信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機(jī)欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術(shù)作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復(fù)制件信息量減少的程度應(yīng)該大致相同）。就數(shù)字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生了作品的備份，并通過計算機(jī)可以再現(xiàn)，因此上載是一種復(fù)制行為。同理，社會公眾通過計算機(jī)終端上網(wǎng)瀏覽（不下載）網(wǎng)上作品，作品在終端機(jī)屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現(xiàn)，應(yīng)屬于“復(fù)制”，因為此時在計算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生了作品的復(fù)制件，盡管這只是臨時復(fù)制；下載網(wǎng)上作品，以期通過計算機(jī)再現(xiàn)，在本地計算機(jī)存儲設(shè)備中產(chǎn)生了作品復(fù)制件并被固定下來，更是將作品制作成“備份”的行為，是一種復(fù)制行為。有人認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的復(fù)制與傳統(tǒng)意義上的復(fù)制有區(qū)別，因為后者同時伴隨了載體的“再現(xiàn)”，而前者不會產(chǎn)生載體的“再生”，關(guān)機(jī)后該信息不會“再現(xiàn)”。[15]筆者以為，計算機(jī)及其存儲設(shè)備共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設(shè)備中，雖然關(guān)機(jī)后該信息不會“再現(xiàn)”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網(wǎng)上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機(jī)終端的存儲設(shè)備上，但可以視為終端與遠(yuǎn)程主機(jī)共用存儲設(shè)備，只要公眾愿意，可以再次上網(wǎng)欣賞該作品，因此臨時的再現(xiàn)也不失為一種復(fù)制。

由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程必然涉及復(fù)制過程，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)如果不是單指“傳輸權(quán)”，即數(shù)字化作品從一計算機(jī)傳往另一計算機(jī)的權(quán)利的話，就必然包含復(fù)制權(quán)的內(nèi)容。只是權(quán)利人在權(quán)利受損時，主張了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就沒有必要另行主張復(fù)制權(quán)了。

綜上所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中涉及傳統(tǒng)作品的數(shù)字化、數(shù)字化作品的上載、網(wǎng)絡(luò)傳輸、公眾瀏覽或下載數(shù)字化作品等過程。與傳統(tǒng)的翻譯權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)、復(fù)制權(quán)比較，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與翻譯權(quán)相互獨立，與復(fù)制權(quán)關(guān)系密切，與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)的內(nèi)容非常接近，雖然也存在這樣的區(qū)別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區(qū)別不是本質(zhì)的。在法律沒有明確規(guī)定時，通過擴(kuò)張性解釋發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)解決涉及作品的網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛不會出現(xiàn)法律適用錯誤。我國現(xiàn)行法律將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨規(guī)定，顯然與發(fā)行權(quán)和廣播權(quán)有一定交叉，但還不會導(dǎo)致法律適用的混亂。未來我國《著作權(quán)法》再次修訂時，如果整合現(xiàn)行發(fā)行、廣播、播放、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等傳播方式，創(chuàng)立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權(quán)”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復(fù)制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權(quán)利，則著作權(quán)權(quán)利體系設(shè)計邏輯將更為周延。[16]

注釋；

[1]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十二）。

[2]據(jù)統(tǒng)計，僅1998年和1999年兩年，我國發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)的著作權(quán)糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關(guān)規(guī)定，某些法院是通過擴(kuò)張解釋現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判決的。參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94-98頁。

[3]對于直接通過計算機(jī)創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，已是數(shù)字化作品，不需要另行數(shù)字化。

[4]參見《著作權(quán)法》第10條第1款之（六）。

[5]參見原《著作權(quán)法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

[6]參見吳漢東（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第67頁。

[7]參見劉春田（主編）：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社北京大學(xué)出版社200.年版，第61頁。

[8]參見馬克·戴維生：“計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過與美國版權(quán)法的新動向”，王源擴(kuò)譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

[9]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第91頁。

[10]典型案例可見1999年北京海濱區(qū)法院審理的王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，該案一審判決認(rèn)為，作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上者是為了實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。二審法院也認(rèn)為作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上的使用仍屬《著作權(quán)法》規(guī)范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細(xì)介紹參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第96-98頁。

[11]《著作權(quán)法》第10條第1款之（十一）。

[12]法律規(guī)定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經(jīng)廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

[13]參見薛虹：《數(shù)字技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第94頁。

[14]相反意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸問題不能簡單地通過對傳統(tǒng)版權(quán)法的擴(kuò)大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經(jīng)濟(jì)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第103頁。

第4篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；法律救濟(jì)

一、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護(hù)措施

近年來，我國政府不斷加大信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文化建設(shè)和管理力度，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，在推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面取得了明顯成效：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩個互聯(lián)網(wǎng)國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)有關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任限制法案》、《1997年世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)實施法案》以及《1997年數(shù)字著作權(quán)和科技教育法案》。在此基礎(chǔ)上，1998年10月，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸所涉及到的技術(shù)措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內(nèi)的網(wǎng)上著作權(quán)的保護(hù)在法律上有了嚴(yán)格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。盡管我國著作權(quán)法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護(hù)，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權(quán)保護(hù)，新《著作權(quán)法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)。

二、我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法現(xiàn)狀

1過分強(qiáng)化政府對網(wǎng)絡(luò)的管制而漠視相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利的保護(hù)

雖然我們認(rèn)識到立法在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關(guān)政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強(qiáng)調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視了各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。

2立法主體多、層次低、缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性

有關(guān)我國目前具體的網(wǎng)絡(luò)立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當(dāng)龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，這種現(xiàn)象導(dǎo)致不同位階的立法沖突、網(wǎng)絡(luò)立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會所有領(lǐng)域信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)法案能夠廣泛地聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見?？梢哉J(rèn)為，我國早已認(rèn)識到了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)越來越不能滿足信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內(nèi)容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調(diào)性不夠，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網(wǎng)絡(luò)立法問題做通盤研究，認(rèn)真研究相關(guān)國際立法的動向，積極參與保障信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的法律體系，完善信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)機(jī)制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內(nèi)涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習(xí)慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權(quán)各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律的實質(zhì)是由眾多法律部門中有關(guān)法律、法規(guī)集合構(gòu)成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產(chǎn)生的網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內(nèi)人士都在為此問題來積極想辦法，以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網(wǎng)上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產(chǎn)權(quán)理論中的版權(quán)、專利權(quán)、馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)下的侵權(quán)行為

也許有些人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進(jìn)入的端口很多，只要愿意誰都可以在網(wǎng)上發(fā)表言論或從網(wǎng)上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網(wǎng)絡(luò)只是信息資源載體的一種形式，其本質(zhì)與報紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)也同現(xiàn)實中的經(jīng)濟(jì)規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網(wǎng)上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)獲得其相應(yīng)的報酬。

侵權(quán)行為集中化在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人侵犯的知識產(chǎn)權(quán)主要集中在對版權(quán)的侵害上。一旦版權(quán)人的作品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復(fù)制。版權(quán)人對其財產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)都可能受到侵害。我們常說的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實際上經(jīng)常指的是侵犯版權(quán)，但實際上網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式還是多種多樣的。

目前網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的形式主要有：

第一，對于版權(quán)的侵犯即對于我們常說的著作權(quán)的侵犯。版權(quán)的無形性與網(wǎng)絡(luò)的開放性特征相一致，所以導(dǎo)致了這種侵權(quán)方式。一方面，一些網(wǎng)站把別人的文字作品未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表，另一方面，一些報紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網(wǎng)上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權(quán)的行為。

第二，利用網(wǎng)絡(luò)搞不正當(dāng)競爭。

(1)域名搶注是一種不正當(dāng)競爭行為。

因特網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，加速和促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)營者在因特網(wǎng)上進(jìn)行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網(wǎng)地址——域名。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，域名的價值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號、或者企業(yè)的商標(biāo)作為域名進(jìn)行搶先注冊或進(jìn)行使用，或者是待價而沽，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團(tuán)有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質(zhì)尚無明確的界定，對因域名搶注而產(chǎn)生的糾紛按商標(biāo)侵權(quán)，還是按不正當(dāng)競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

因特網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)對自身及經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經(jīng)營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網(wǎng)對其經(jīng)營活動進(jìn)行宣傳，而是進(jìn)行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。

第三，商標(biāo)侵權(quán)。

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(1)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；(2)銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；(4)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網(wǎng)絡(luò)時代的到來使傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系收到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡(luò)大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中基本已經(jīng)都不存在了。取而代之的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，其傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為就很難被權(quán)利人所掌握，即使發(fā)生侵權(quán)，也很難向法院舉證。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)钠占昂蛻?yīng)用，為權(quán)利人實現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。權(quán)利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權(quán)利。

其次，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉(zhuǎn)換為網(wǎng)絡(luò)形式，并上網(wǎng)傳播，在這一過程中，不可避免地會出現(xiàn)作品的權(quán)利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)形式的傳播者之間的權(quán)利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系尚未完善，雖然已經(jīng)制定了相關(guān)法律法規(guī)來約束網(wǎng)民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展速度。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權(quán)數(shù)量大、隱蔽性強(qiáng)等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。而且對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的立法，還面臨著確認(rèn)難，取證難，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)復(fù)雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機(jī)，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯(lián)網(wǎng)作為第四媒體，其功能之強(qiáng)大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的危害要比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為要大的多。首先，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)影響的范圍之廣，速度之快。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一條侵權(quán)言論可以在幾秒鐘之內(nèi)就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的界定困難。最后，由于網(wǎng)站內(nèi)容容易被更改和刪除，因此涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件在審理過程中取證非常困難。

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鄭成思.《版權(quán)法》(修訂本)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997.

第5篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

    (一)反壟斷法律體系不斷完善

    2008年我國《反壟斷法》正式施行以來,發(fā)改委、商務(wù)部、國家工商總局三個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)又陸續(xù)出臺了一系列的反壟斷部門規(guī)章和指導(dǎo)性文件,使我國的反壟斷法律體系不斷完善。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對反壟斷案件的查處也在不斷增加,積累了很多執(zhí)法經(jīng)驗。

    (二)執(zhí)法透明度不斷增強(qiáng)

    涉及反壟斷的執(zhí)法案件,其專業(yè)性、復(fù)雜性都很強(qiáng),需要相關(guān)政府部門注重提高執(zhí)法的透明度。只有通過信息公開,使更多的人參與到反壟斷案件的討論中,才能最終推動反壟斷法的執(zhí)法工作,并提升全社會的反壟斷法律意識。通過五年的執(zhí)法實踐,相關(guān)政府部門的執(zhí)法透明度在不斷提高,這是一個很大的進(jìn)步,今后我們?nèi)孕枰M(jìn)一步加大這方面的工作力度。

    (三)民事訴訟穩(wěn)步發(fā)展

    近幾年,反壟斷案件的民事訴訟,與行政執(zhí)法齊頭并進(jìn)。在反壟斷法司法解釋出臺后的近一年來,我國通過民事訴訟解決反壟斷問題取得了突飛猛進(jìn)的進(jìn)展。只要符合法律規(guī)定,法院就可以受理相關(guān)案件。例如受到高度關(guān)注的騰訊與奇虎360之間的案件,就是涉及反壟斷的民事訴訟案件。

    (四)執(zhí)法、司法專業(yè)性不斷提高

    隨著相關(guān)執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)受理案件的不斷積累,相關(guān)法律文書越來越規(guī)范、專業(yè)。這從字?jǐn)?shù)上就可以看出,從最開始只有500多字,到現(xiàn)在近5萬字的法律文書,對一個具體案件的證據(jù)進(jìn)行了完整的推理表述,并開始涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷等前瞻性法律問題。

    (五)國際合作全方位展開

    國際合作的開展非常廣泛,目前我國與美國、歐盟、金磚五國等都已經(jīng)開展了不同程度的國際合作,采取政府間簽署合作備忘、召開學(xué)術(shù)會議、官員間的工作交流等多種方式,深入探討了許多反壟斷領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)性問題,對一些典型的具體案例也進(jìn)行了深入研究交流。

    二、競爭政策的三個基本問題

    (一)競爭政策的內(nèi)涵

    競爭政策有廣義與狹義之分,廣義的競爭政策是指市場經(jīng)濟(jì)國家為保護(hù)和促進(jìn)市場競爭而實施的經(jīng)濟(jì)政策和法律。競爭政策有許多政策工具,如國有企業(yè)的私有化、放松管制、消除行政壟斷、減少新投資或準(zhǔn)入許可等。狹義的競爭政策僅指鼓勵競爭、限制壟斷的反壟斷政策,是對競爭結(jié)果的“事后調(diào)節(jié)”,通常以《反壟斷法》及其配套法規(guī)等法律形式出現(xiàn)。

    (二)我國經(jīng)濟(jì)政策體系中的競爭政策

    有別于長期在我國處于主導(dǎo)地位的財政政策、貨幣政策、貿(mào)易政策、產(chǎn)業(yè)政策等,目前競爭政策尚不屬于我國主導(dǎo)型的政策。進(jìn)一步實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)市場化、市場競爭化是我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型成功的關(guān)鍵,而競爭是市場機(jī)制的核心,應(yīng)當(dāng)讓競爭政策成為基礎(chǔ)性的經(jīng)濟(jì)政策,成為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的主導(dǎo)力量。競爭政策的基礎(chǔ)地位體現(xiàn)在競爭政策要成為政府制度政策的重要目標(biāo)和依據(jù),政府制定其他政策必須考慮是否符合競爭政策,是否有利于形成和維護(hù)競爭機(jī)制。從制度和組織保障上,反壟斷主管機(jī)關(guān)除了制定和實施競爭政策之外,還應(yīng)當(dāng)賦予其檢視和規(guī)范其他政策的權(quán)力。

    (三)競爭政策對我國的特殊價值

    1.助力經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。

    經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型需要解決的核心問題是如何處理政府與市場的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期,需要政府對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行強(qiáng)力干預(yù)。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展走向成熟,政府直接主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的弊端會日益顯現(xiàn)。具體地說,經(jīng)濟(jì)上,政府投資效率低下,會嚴(yán)重抑制經(jīng)濟(jì)效率更高的非公經(jīng)濟(jì)發(fā)展。政治上,政府及其工作人員會利用權(quán)力追求自身利益,形成腐敗。我國長期依賴政府推進(jìn)型的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式,行政權(quán)力在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域深度延伸,在經(jīng)濟(jì)政策制定中存在著行政思維的慣性。要實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型,政府需要從微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域逐步退出,縮減直接管制和干預(yù),通過競爭政策培養(yǎng)和維護(hù)以競爭機(jī)制為核心的公平、有效的市場環(huán)境,讓市場競爭機(jī)制填補政府干預(yù)縮減后產(chǎn)生的空白。

    2.助力經(jīng)濟(jì)民主的實現(xiàn)。

    構(gòu)建社會主義和諧社會的一個重要目標(biāo)是實現(xiàn)民主法制,這包括政治民主、經(jīng)濟(jì)民主、社會民主等各個方面。經(jīng)濟(jì)民主化的表現(xiàn)形式之一就在于保護(hù)中小企業(yè)和廣大消費者的利益。在反壟斷法視野中,機(jī)會均等意味著任何競爭者不被偏愛,也不受歧視,只要符合法定條件,均可無障礙地進(jìn)入市場,平等參與競爭。反壟斷法通過對不公平競爭行為的抑制,建立和維護(hù)公平的競爭秩序,進(jìn)而實現(xiàn)對廣大消費者經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù),也是對廣大人民群眾經(jīng)濟(jì)利益的維護(hù),是在經(jīng)濟(jì)層面促進(jìn)民主進(jìn)程,促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

    3.助力地方政府經(jīng)濟(jì)短視措施的破除。

    在經(jīng)濟(jì)增長放緩的大背景下,中央把“穩(wěn)增長”擺在了更加突出的位置。一些地方政府紛紛出臺龐大的投資計劃,以刺激經(jīng)濟(jì)增長,應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行壓力。由于地方擁有行政和經(jīng)濟(jì)控制方面相當(dāng)?shù)淖灾螜?quán),他們往往出于地方利益考慮,出臺不利于全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局的經(jīng)濟(jì)措施,或以環(huán)境和社會和諧為代價。通過中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一執(zhí)法,可將地方政府的有關(guān)經(jīng)濟(jì)措施限制在符合市場機(jī)制配置資源的范圍內(nèi),有效制約地方政府間的惡性競爭,減少和消除妨礙全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)短視措施。

    三、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管制與競爭的博弈與交鋒

    (一)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管制與競爭的早期博弈

    1.行業(yè)發(fā)展的第一個十年(1990-2000年)。

    這時,我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)尚處于萌芽起步階段,業(yè)務(wù)模式較為單一,以網(wǎng)頁運營為主,行業(yè)從整體上看實現(xiàn)了充分競爭,但與同一時期美國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展程度差距甚遠(yuǎn)。

    2.行業(yè)發(fā)展遭遇瓶頸(2000年左右)。

    2000年,我國的門戶網(wǎng)站開始興起,并逐漸發(fā)展成為主導(dǎo)型商業(yè)模式。這時,在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的進(jìn)一步拓展、海外融資等方面遇到了來自行業(yè)主管部門的嚴(yán)格管制。新浪公司通過VIE結(jié)構(gòu)(VariableInterestEntities的縮寫,直譯為可變利益實體,在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”,指境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離,境外的上市實體通過設(shè)在境內(nèi)的外商獨資企業(yè)以協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實體。)在美國納斯達(dá)克上市這一標(biāo)志性事件,暗示著我國的主管部門默許了VIE結(jié)構(gòu),互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由此突破了管制界限,行業(yè)再次回到充分競爭的狀態(tài)。

    3.行業(yè)發(fā)展的第二個十年(2000-2010年)。

    這一階段是我國互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入高速發(fā)展的時期,網(wǎng)民總數(shù)已達(dá)5億左右,其特征主要是整個市場長期處于弱監(jiān)管、少干預(yù)的狀態(tài),激烈的市場競爭最終形成了數(shù)家大型平臺型企業(yè)和眾多小微企業(yè)共法制建設(shè)同發(fā)展的基本格局。在這一時期,我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)快速追趕上了美國等發(fā)達(dá)國家,在業(yè)態(tài)方面已基本成型。

    (二)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管制與競爭的再度交鋒

    1.VIE結(jié)構(gòu)的合法性問題。

    剛才提到,新浪在美國上市表明我國的互聯(lián)網(wǎng)管理部門默許了VIE結(jié)構(gòu),但至今VIE的合法性問題仍沒有得到真正解決。VIE結(jié)構(gòu)是企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源,但是企業(yè)本身對此利益實體并無完全的控制權(quán),此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、企業(yè)或投資。這里涉及經(jīng)營者集中的反壟斷問題,以及外資進(jìn)入的國家安全審查問題。

第6篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

摘要武當(dāng)山旅游資源獨特，文化底蘊深厚，但是相對滯后的旅游交通管理手段及現(xiàn)實條件制約了旅游業(yè)的發(fā)展。文章以實證形式分析了武當(dāng)山旅游資源稟賦以及交通管理現(xiàn)狀，并從交通路線管理、交通工具和景區(qū)道路的改革與發(fā)展方面提出了一些看法。

關(guān)鍵詞旅游交通管理實證武當(dāng)山

交通管理條件是地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)形成和發(fā)展的基礎(chǔ)，其可進(jìn)入性、網(wǎng)絡(luò)化程度以及道路質(zhì)量的優(yōu)劣，對客源吸引、線路組織、旅游大環(huán)境的營造等方面均產(chǎn)生極其深遠(yuǎn)的影響。如果沒有完善的交通管理網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的支撐，即使再豐富的旅游資源也只能處于待開發(fā)狀態(tài)，無法充分發(fā)揮其旅游經(jīng)濟(jì)價值，區(qū)域旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然會受到嚴(yán)重的制約。

武當(dāng)山區(qū)位條件優(yōu)越，資源獨特、道教文化底蘊深厚，作為世界文化遺產(chǎn)、中國道教圣地，武當(dāng)山發(fā)展的潛力是很大的。然而旅游交通的管理手段滯后卻成為制約武當(dāng)山旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個巨大的瓶頸。為了提高武當(dāng)山旅游資源的可進(jìn)入性，提升其真正作為世界文化遺產(chǎn)的檔次，對武當(dāng)山旅游交通管理的再認(rèn)識是很必要的。

1武當(dāng)山旅游資源評價

武當(dāng)山有著無與倫比的美，是自然美與人文美高度和諧的統(tǒng)一，被譽為"亙古無雙勝境，天下第一仙山"。

（1）武當(dāng)山自然景觀奇特絢麗。這里層巒疊壑，有72峰、36巖、24澗、11洞、10石、9臺等勝景。主峰天柱峰素有"一柱擎天"之譽；環(huán)繞主峰的眾峰千奇百怪，爭雄斗奇，但又朝向主峰，形成天造地設(shè)"萬山來朝"奇觀。武當(dāng)山四季景色各異，不管何時游覽都能享受其神秘空靈的自然美景。

（2）武當(dāng)山道教建筑雄偉壯觀。這里是道教真武大帝的發(fā)祥地，所建道教古建筑群規(guī)模宏大、氣勢雄偉，號稱"萬古之奇觀"。據(jù)統(tǒng)計，唐至清代共建宮觀廟宇500多處、2萬余間。明代鼎盛，皇帝把武當(dāng)山道場作為皇室家廟，建成9宮9觀等33處建筑群。現(xiàn)存較完好的古建筑129處，仍不失當(dāng)年宏偉氣勢。

（3）武當(dāng)山道教文化源遠(yuǎn)流長。除道教建筑外，武當(dāng)山的道教武術(shù)、道教音樂、道教法事、道教藥膳、道教珍貴文物等也蜚聲海內(nèi)外，特別是武當(dāng)拳更是在國際上享有廣泛聲譽。另外，武當(dāng)有關(guān)真武等的傳說故事、風(fēng)俗民情等也豐富多彩，異彩紛呈。

2武當(dāng)山旅游交通管理現(xiàn)狀分析

2.1武當(dāng)山旅游交通管理現(xiàn)狀

（1）公路交通。為發(fā)展旅游業(yè)的需要，武當(dāng)山的公路交通近幾年來得到了較大幅度的改善。目前，316國道（漢十公路）、209國道穿境而過，漢十高速公路十堰至襄樊段已經(jīng)開通，初步形成了"十"字形的交通網(wǎng)。武漢至十堰、十堰至銀川的高速公路正在興建和完善，將進(jìn)一步改善武當(dāng)山的旅游交通，促進(jìn)武當(dāng)山旅游事業(yè)的發(fā)展。景區(qū)外交通：武當(dāng)山發(fā)往全國各地或途徑武當(dāng)山的班車北達(dá)北京、石家莊、鄭州；西到漢中、安康、西安；東到南京、無錫，南達(dá)長沙、深圳等。省內(nèi)交通更是四通八達(dá)。

景區(qū)內(nèi)交通：武當(dāng)山城區(qū)到烏鴉嶺25km旅游公路、老君堂至瓊臺中觀15km索道公路都達(dá)到國家二級標(biāo)準(zhǔn)，山路轉(zhuǎn)彎處還專門安裝了反光鏡；蒿口至五龍宮、官山呂家河至田畈業(yè)已修通旅游公路。武當(dāng)山旅游制定車輛有100多輛，司售人員服務(wù)較周到，游客上下山比較方便，乘車收費較合理。武當(dāng)山正擬建旅游車隊，以期把旅游交通提高到一個新的水平。

（2）鐵路交通。武當(dāng)山附近的火車站有：武當(dāng)山站、武當(dāng)山西站（六里坪站，距武當(dāng)山11km）、十堰站（距武當(dāng)山34km）。襄渝鐵路橫貫武當(dāng)山麓。開通的鐵路旅客列車經(jīng)過武當(dāng)山的有40多列，分別至北京、上海、廣州、廈門、青島、武漢、鄭州、西安、洛陽等大中城市。且武漢到武當(dāng)山有專門的旅游專線車。

（3）航空。老河口機(jī)場距離武當(dāng)山90km、襄樊機(jī)場距離武當(dāng)山180km、武漢機(jī)場距離武當(dāng)山500km。且老河口機(jī)場正在擴(kuò)建，將開通北京、廣州、西安等大中城市的航班。

2.2武當(dāng)山旅游交通管理的現(xiàn)實問題

隨著世界文化遺產(chǎn)的申報以及發(fā)展旅游業(yè)意識的增強(qiáng)，武當(dāng)山地方政府近年來在武當(dāng)山旅游交通方面給予了很大的關(guān)注和投入。但短期內(nèi)，武當(dāng)山旅游交通管理還跟不上國內(nèi)外旅游業(yè)發(fā)展的步伐，與其世界文化遺產(chǎn)的地位也極不相稱。在安全、方便、快捷的旅游交通上，武當(dāng)山還有很長的路要走。

（1）從公路交通方面看。武當(dāng)山只是初步形成"十"字形的交通網(wǎng)，兩條國道也是多年前修建，路況條件難以滿足旅游交通需求。同時，通往武當(dāng)山的交通車輛也只是提供一般運營服務(wù)，根本沒有為專程前往武當(dāng)山的游客提供的旅游專線車輛，尤其是公路運輸工具在軟硬件方面都沒有達(dá)到要求。武當(dāng)山從山門到南巖這一段公路與國內(nèi)其他很多景區(qū)相比確實上了一定檔次，不僅提高了景區(qū)內(nèi)車輛的安全性，也使武當(dāng)山旅游交通總的面貌有了很大程度的改觀。但由于山路彎度較大，加上形形的車輛出入，每年還是有大型交通事故發(fā)生。此外，普通的巴士沒有起到帶客"游"的目的，僅僅作為一個把旅客帶上山的交通工具。

（2）從鐵路方面看。雖然武當(dāng)山站處于襄渝鐵路沿線，卻只是一個小站。據(jù)近年的列車時刻表來看，前幾年并沒有武當(dāng)山這一站。游客只能在六里坪（距武當(dāng)山11km）或十堰站（距武當(dāng)山34km）下車后改乘中巴到武當(dāng)山。為了發(fā)展武當(dāng)山旅游業(yè)的需要，近幾年新增了武昌至十堰的旅游專線車，并且專設(shè)了武當(dāng)山一站。作為一個過路站，列車在武當(dāng)山只停留10分鐘。而且游客在武當(dāng)山站根本買不到臥鋪票，就連硬座票也不能完全保證。返程游客只能提前到十堰站訂票。如此交通條件，根本不能滿足游客需求（3）從航空運輸方面看。最近的老河口機(jī)場和襄樊機(jī)場距武當(dāng)山分別為90km和180km，雖然從這兩個機(jī)場到武當(dāng)山的公路交通非常便利，但增加了游客的路程時間；且下了飛機(jī)又轉(zhuǎn)乘汽車，易給游客帶來負(fù)面心理影響。據(jù)調(diào)查，這兩個機(jī)場主要接待的是國外游客，他們要先坐飛機(jī)抵達(dá)北京，然后再從北京乘飛機(jī)到武當(dāng)山。外國游客對旅游安全、舒適、便捷等方面要求相對較高。但是這兩個機(jī)場的班機(jī)都是小型飛機(jī)，從安全系數(shù)、便利程度和運輸檔次上都難以滿足外國游客的需求，這在很大程度上影響了對海外市場的開發(fā)。

3武當(dāng)山旅游交通管理問題之對策分析

（1）景區(qū)外的交通管理方面，可以增加旅游專線的鐵路、公路、航空客運班車和班機(jī)。對這些專線車進(jìn)行內(nèi)部改造和外部包裝，使其成為真正的服務(wù)于游客的"旅游車"。例如，在車內(nèi)以風(fēng)光片、專題片的形式面向游客進(jìn)行報道。在景區(qū)運營的旅游車配備服務(wù)人員，隨車介紹沿途風(fēng)景名勝、風(fēng)俗民情、旅游須知等。豐富游客旅游生活，增加對武當(dāng)旅游區(qū)的了解，增添旅游活動的樂趣。另外，政府與鐵路部門應(yīng)多多溝通，將武當(dāng)山站設(shè)為?？看笳荆黾釉谖洚?dāng)山站?？康牧熊嚧螖?shù)，并且游客在武當(dāng)山站也可購買當(dāng)日返程硬臥票。航空客運方面，如果有能力的話，最好有武當(dāng)山自己的機(jī)場。增加航班數(shù)量，增添大型直升飛機(jī)，提高飛行的安全性能。

（2）對于景區(qū)內(nèi)部的交通管理，武當(dāng)山的旅游交通管理手段及方法必須以國內(nèi)外成功發(fā)展的例子為榜樣，建設(shè)現(xiàn)代化的旅游交通管理網(wǎng)絡(luò)。

一是線路設(shè)計方面。武當(dāng)山還應(yīng)該增加旅游線路的設(shè)計和規(guī)劃。目前，武當(dāng)山的主體線路是一日游的"道教建筑游"，這一線路已經(jīng)陳舊，不能適應(yīng)多元化的市場需求。精品線路如"兩山一江游"、"秦楚帝王文化游"、"秦巴風(fēng)情游"、"南水北調(diào)中線源頭游""武當(dāng)?shù)澜涛幕?等，由于處于正在開發(fā)階段，組織的游客也不多。由于線路開發(fā)不夠，游客不能全面領(lǐng)略武當(dāng)山的道教文化，于是就有了有些游客所說的"武當(dāng)山不可不去，也不可再去"的說法。因此對武當(dāng)山的線路設(shè)計應(yīng)遵循系統(tǒng)性、適當(dāng)超前性、"風(fēng)景線"、以人為本和保護(hù)環(huán)境的原則，將景點用線路串起來，既可以增加景點數(shù)量，延長游客的觀光時間，又真正做到讓游客滿意。

二是公路交通工具方面?？梢钥紤]禁止外部車輛進(jìn)入武當(dāng)山景區(qū)，在景區(qū)內(nèi)部統(tǒng)一使用"旅游敞篷車"。這種敞篷車以電力作為能源，比九寨溝的"綠色環(huán)保車"更為干凈。與武當(dāng)山目前運營的巴士相比，"旅游敞篷車"安全、無污染，還能滿足游客悠閑欣賞沿途風(fēng)景的要求。

從索道工具來看，武當(dāng)山索道自投入運營以來爭議頗多。部分專家認(rèn)為，在景觀核心區(qū)內(nèi)建觀光電梯，破壞了自然風(fēng)貌的真實性和完整性，使景觀變得很不和諧。同時，由于索道的快捷，縮短了游客在景區(qū)的停留時間，對旅游區(qū)的經(jīng)濟(jì)并非是件好事。也有專家認(rèn)為，項目本身對當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境影響不大，影響主要來自其附屬設(shè)施如停車場等。筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，武當(dāng)山索道主要是建在山的背面，并非核心景觀區(qū)；而且，乘坐索道可以俯瞰走神道所不能看到的自然美景。再者，建設(shè)索道本是為了方便游客，不能單從景區(qū)的經(jīng)濟(jì)目的出發(fā)而否定索道的服務(wù)功能。如果武斷地去拆除索道，那么由此所帶來的建筑垃圾和對景點的破壞也是難以想象的。因此，對于武當(dāng)山的索道建設(shè)運營，我們應(yīng)多借鑒國內(nèi)外成功的案例，在方便游客和環(huán)境保護(hù)之間達(dá)到適度的平衡。

作為一種特色交通工具，從烏鴉嶺到上金頂?shù)囊欢紊铰飞?，有很多轎夫在路途等候著提供服務(wù)，價錢從20～200元不等。這段路比較艱險難走，轎夫的出現(xiàn)方便了游客，而且這種特色交通方式也成為武當(dāng)山交通旅游的一道風(fēng)景線。但據(jù)目前的情況來看，當(dāng)?shù)卣畬I夫還沒有很系統(tǒng)的管制，這種交通方式也還沒有為廣大的游客所接受。

三是景區(qū)道路。除了交通工具外，包括公路和步行道在內(nèi)的景區(qū)道路也是重要一環(huán)。對于景區(qū)建設(shè)來說，一方面要與環(huán)境保護(hù)相結(jié)合，任何開發(fā)都不能以犧牲環(huán)境為代價；另一方面也應(yīng)充分考慮到游客的需要；同時，還應(yīng)在解決人造設(shè)施與景區(qū)自然風(fēng)光的協(xié)調(diào)問題上下功夫。總之，在武當(dāng)山景區(qū)應(yīng)該實現(xiàn)交通設(shè)施景觀化。

我們再來看一看武當(dāng)山目前的步行道。武當(dāng)山步行道主要是烏鴉嶺到南巖和金頂?shù)牡缆?。通往南巖的朝拜道比較平緩好走。通往金頂有明代和清代兩條古神道，明道較為艱險，但是景致絕佳。一般人都愿意沿此道登金頂。但由于路途遙遠(yuǎn)又艱難，對中老年人和小孩來說很困難。當(dāng)?shù)卣紤]對此道路重新鋪砌為青石板路。因為這既能給游客帶來方便，又能體現(xiàn)神道古樸的韻味。如果這一措施得以實施，也將是武當(dāng)山另一道風(fēng)景線。

當(dāng)然，從武當(dāng)上旅游業(yè)管理的實證研究上看，在發(fā)展綠色旅游交通、推進(jìn)旅游可持續(xù)發(fā)展方面，旅游業(yè)還有很長的路要走。我們期待著我國旅游行業(yè)綜合旅游交通網(wǎng)絡(luò)的日趨完善和旅游行業(yè)的興旺騰飛。

參考文獻(xiàn)

1范學(xué)鋒.武當(dāng)山旅游手冊[M].湖南：湖南地圖出版社，2004

第7篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

關(guān)鍵詞：隱性超期，自審自批，互借期限，有罪推定，同態(tài)復(fù)仇，立法技巧，取保候?qū)?/p>

當(dāng)保護(hù)人權(quán)與超期羈押這一矛盾在司法實踐中難以調(diào)和之時，當(dāng)公平公正的司法理念在超期羈押現(xiàn)象面前痛苦掙扎之際，高檢院在全國范圍內(nèi)開展清理超期羈押專項活動，使大多數(shù)實務(wù)界人士認(rèn)為人權(quán)保護(hù)和司法公正曙光再現(xiàn)。但筆者認(rèn)為雖然表面上超期羈押現(xiàn)象已得到有效的遏制，但隱性的超期現(xiàn)象則依然存在且不容忽視。筆者擬就該現(xiàn)象的類型，產(chǎn)生的原因以及改進(jìn)措施略陳管見，求教大方。

一、隱性超期羈押面面觀

所謂“隱性超期羈押現(xiàn)象”是指對犯罪嫌疑人、被告人的羈押超過法定的一般規(guī)定而未突破規(guī)定的上限，但羈押延期的審批不合理、操作程序不規(guī)范，或者羈押期限規(guī)定模糊的現(xiàn)象。筆者經(jīng)過研究，認(rèn)為主要有以下幾種類型。

1、自審自批型，即羈押期限的延長及重新計算均由偵查部門自行決定，無需其他單位批準(zhǔn)。

（1）“三類人員”的刑拘擴(kuò)大化?！缎淘V法》第六十九條第二款規(guī)定“對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑犯，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日”，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零九條規(guī)定，刑事拘留延長至三十日由縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。實踐中公安機(jī)關(guān)憑借此規(guī)定使刑拘達(dá)三十日之久的占80%以上，而刑訴法規(guī)定拘留時間有一個遞進(jìn)過程即一般嫌疑人三日特殊情況可以延長一至四日即共七日三類重大嫌疑人可延至三十日。而最后一種應(yīng)當(dāng)是例外情況而非普通現(xiàn)象。但實踐的作法恰恰相反。

（2）“另有重要罪行”用語不明，《刑訴法》第128條規(guī)定，在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新計算偵查期限，針對此條六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第32條進(jìn)一步明確，重新計算羈押期限的由公安機(jī)關(guān)決定。在實踐中卻走向極端；一方面對“重要罪行”隨意解釋，偵查機(jī)關(guān)往往將同種犯罪中的新的事實理解為“重要罪行”。如盜竊嫌疑人逮捕時查明主要是盜竊機(jī)動車輛，后又發(fā)現(xiàn)還有盜竊家用電器事實，因而以另有重要罪行重新計算期限；另一方面，將抓獲同案嫌疑人亦稱之為“另有重要罪行”。

2、混水摸魚型：這一類型的隱性超期現(xiàn)象多發(fā)生在法條規(guī)定模糊領(lǐng)域：

（1）請示、匯報期限計入真空。有些復(fù)雜案件要經(jīng)過多重請示、匯報，如向?qū)?、檢委會匯報，向當(dāng)?shù)卣ㄎ瘏R報，向上級院請示，由于法律并未規(guī)定其答復(fù)期限，因而造成該期限計入的真空。筆者曾辦理一起受賄案，一審判決已于二00二年七月下達(dá)，被告人不服上訴至高院，直至筆者發(fā)稿時二審裁定仍未下達(dá)，追查其原因，該案由省高法向最高法請示，至今無下文，導(dǎo)致被告人仍被羈押無法交付執(zhí)行。

（2）處理管轄權(quán)異議期限計入真空。根據(jù)最高法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行審理期限的若干規(guī)定》第九條的規(guī)定“審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議和處理法院之間的管轄權(quán)爭議的期間”不計入審理期限。實踐中有部分被羈押的人中就是此規(guī)定的直接感受者。

（3）延期審理次數(shù)無限制。對于公訴案件，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第349條第2款的規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)在庭審中建議延期審理的，不得超過兩次。而由人民法院決定延期審理的次數(shù)卻沒有限制。如某故意殺人案，檢察機(jī)關(guān)以被告人未滿十八周歲提起公訴，庭審中被害人的訴訟人認(rèn)為被告人已滿十八周歲。合議庭以需調(diào)取新的證據(jù)為由決定延期審理一個月，再次開庭時，合議庭又以需對被告人進(jìn)行骨齡鑒定為由再次延期，以后又因被告人另行委托辯護(hù)人，通知新的證人到庭等理由又二次延期，這一案件合議庭決定延期審理達(dá)四次之多且其理由均于法有據(jù)，但這種無限次地延期審理顯然有違司法公正之本義，與此現(xiàn)象相類似的還有發(fā)回重審等。

3、違規(guī)操作型：這一類型主要是指辦案人員為了彌補辦案時限上的不足，利用法律規(guī)定，通過違規(guī)操作達(dá)到規(guī)避法律的目的。

它主要指期限互借現(xiàn)象，表現(xiàn)為：第一，公、檢、法三家辦案人員互借期限，如公安機(jī)關(guān)在逮捕后不滿兩個月即偵查終結(jié)移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)辦案人員與偵查人員協(xié)商，將受案日期后推，使審查起訴時間延長；又如檢察機(jī)關(guān)辦案人員就某些案件短期限提起公訴，法院審判人員又將公訴機(jī)關(guān)剩余時間借用，這類現(xiàn)象在實踐中屢見不鮮；第二，互借退補期限，由于刑訴法規(guī)定案件可退補二次，因而實踐中，在法定期限不能結(jié)案，公訴機(jī)關(guān)就以退補來延緩辦案時限，有的案件確需退補，但公安機(jī)關(guān)一個月內(nèi)又難以補偵完畢，偵查人員又可與審查起訴人員協(xié)商，借用審查起訴期限；第三，上下級檢察機(jī)關(guān)移送管轄期限互借，基層檢察院對于移送上級檢察院管轄的案件，往往只作初略審查，三、五天內(nèi)就報送上級，而上級檢察機(jī)關(guān)則可借用基層的一個月剩余時間，只需在受案日期上掌握，就可達(dá)到此目的。這三種期限互借現(xiàn)象，從法律規(guī)定的羈押期限來看并不超期，但實質(zhì)上，是通過違規(guī)操作來完成的，從根本上講仍然侵犯了嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

以上這幾類隱性超期現(xiàn)象，顯然不同于超期羈押，但其危害程度卻與超期羈押異曲同工，甚至有過之而無不及，嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，使公民強(qiáng)烈感受到，法律在執(zhí)法者的手中成為一種游戲工具，讓法律在公眾心目中的神圣形象大打折扣。

二、隱性超期羈押產(chǎn)生的原因

通過以上考察和透析，筆者發(fā)現(xiàn)，隱性超期現(xiàn)象的存在說明我們的執(zhí)法者已經(jīng)充分認(rèn)識到超期羈押的違法性，但是由于執(zhí)法者將被羈押人員的權(quán)利保障、公正執(zhí)法的司法目的進(jìn)行心理排斥，追求的是自身行為是否合法，因而產(chǎn)生了將非法行為合法化的行為動機(jī)，最終導(dǎo)致著隱性超期現(xiàn)象的大量存在。究其原因主要有以下幾種：

1、執(zhí)法觀念上的偏差。執(zhí)法者的觀念直接影響著執(zhí)法的行為，而這些觀念往往貫穿了刑事訴訟活動的全過程。

（1）“有罪推定”的思想根深蒂固，由于千百年來中華民族文化的沉淀，從神明裁判到逼供取證，從罪惡報應(yīng)到同態(tài)復(fù)仇等法制觀念無不滲透著“有罪推定”的思維，直到97刑法才在中華大地上首次引進(jìn)了“無罪推定”執(zhí)法理念，可是幾千年來的文化基淀，豈能說改就改，因而直到現(xiàn)在陰魂不散。當(dāng)司法人員沒有足夠的證據(jù)證明被羈押人員有罪時，本著“不枉不縱”的思維，利用自己熟知法律的優(yōu)勢來“算計”著法律，有的執(zhí)法者在“你有什么證據(jù)證明你沒有犯罪”的質(zhì)問下堂而皇之的認(rèn)為“羈押一天抵刑期一天”，直到認(rèn)為有罪的證據(jù)已足夠充分時，才覺得自己完成了應(yīng)盡的職責(zé)。

（2）“人權(quán)保護(hù)”觀念淡薄。綜觀世界各國，凡是“在人權(quán)保障完善的國家，既便沒有各種監(jiān)督、追究責(zé)任等制約的措施，也不會出現(xiàn)超期羈押，至少沒有成為一種現(xiàn)象”，同樣隱性超期現(xiàn)象更不會出現(xiàn)，因為它沒有生存的土壤，而我國的執(zhí)法人員雖然一邊在呼吁保護(hù)人權(quán)，一邊又在思考怎樣才不放縱犯罪。一些執(zhí)法人員認(rèn)為羈押有利于打擊犯罪，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，而超期甚至隱性超期針對的對象只是少數(shù)，但維護(hù)了大多數(shù)，在“保護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利，侵害少數(shù)人的權(quán)利”的人權(quán)觀念支配下“人權(quán)”就成為犧牲品。

（3）“重實體、輕程序”觀念無根本改變。在我國的司法實踐中，有些部門仍然奉行“實體公正”為司法活動的唯一目的，認(rèn)為“程序公正”依附于“實體公正”。隱性超期現(xiàn)象的產(chǎn)生，說明執(zhí)法人員已經(jīng)注意到“程序”的重要性，但僅僅是認(rèn)識到其重要性，而沒有提到與實體并重的高度。筆者認(rèn)為，司法的進(jìn)步主要表現(xiàn)了程序公正的進(jìn)步，從崇尚神靈啟示的愚昧到重視證據(jù)的科學(xué)轉(zhuǎn)化過程，從刑訊逼供的野蠻，到保障人權(quán)文明化過程；從罪刑擅斷任意追究的恣意到依照法定程序辦案的規(guī)范，這一切無不表現(xiàn)出人類已從追求實體公正作為司法公正唯一目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嶓w公正需要程序公正作為保障”的雙重目標(biāo)?？墒撬痉▽嵺`中那種“只要抓住真正的罪犯，將其繩之以法，多關(guān)幾天又算了什么”的思想仍在影響著我們的辦案人員。本文中例舉的“期限互借型”隱性超期現(xiàn)象正是“重實體，輕程序”觀念的典型。

2、立法的漏洞。我國刑事訴訟法在羈押期限上規(guī)定的漏洞是隱性超期現(xiàn)象得以滋生的土壤。

（1）立法主旨的滯后。刑事訴訟法關(guān)于羈押期限的規(guī)定是建立在“保障訴訟活動正常進(jìn)行”的基礎(chǔ)上。其目的是為了“查清犯罪事實”。但現(xiàn)在世界各國早已擯棄了該宗旨，英美法系國家將羈押手段僅僅作為一種例外，只有當(dāng)嫌疑人的人身攻擊性存在現(xiàn)實的危險，才予以羈押。大陸法系國家情況也有根本的改變，隨著保釋制度的廣泛推行，羈押僅僅是在不得以情況下使用。而我國仍將羈押作為首選手段。在這種立法意圖影響之下，超期羈押、隱性羈押現(xiàn)象就不可避免。如前文提到的“混水摸魚”型隱性超期即是立法者有意無意在立法時留下的真空地帶所造成的。

（2）立法技巧的粗糙。縱觀整部刑訴法225條347款涉及羈押期限（或訴訟期限）共有26條且均散見于各章節(jié)。而且訴訟期限與羈押期限在很多條文中是合二為一的，同時還大量使用諸為“特殊情況”、“案情復(fù)雜”、“重大復(fù)雜案件”等模糊語言；刑訴法出臺以后短短的七、八年時間，關(guān)于羈押期限的司法解釋、補充規(guī)定就達(dá)14條，已超過刑訴法此方面總條文數(shù)的一半，這在立法技巧成熟的國家是不可想象的。由于羈押期限散見于各章節(jié)、各訴訟階段，因而缺乏完整性、系統(tǒng)性。本文談到的“自審自批型”就是立法不成熟的產(chǎn)物。

3、執(zhí)法力量配備不合理。我國現(xiàn)有的執(zhí)法力量絕大多數(shù)處于超負(fù)荷狀態(tài)，這也是產(chǎn)生隱性超期現(xiàn)象的主要原因。

（1）可用警力嚴(yán)重不足。按規(guī)定，逮捕以后偵查期限（也即嫌疑人羈押期限）只有兩個月，如果二名偵查人員二個月內(nèi)就辦理一起案件，期限是足夠的?？涩F(xiàn)實狀況是二名偵查人員在二個月內(nèi)絕對不可能只偵查一起案件，加之真正在一線辦案人員在整個機(jī)關(guān)所占人數(shù)比例普遍減少，如某市偵查人員占公安干警人數(shù)不足18％，這種超負(fù)荷地工作既無法保障案件質(zhì)量，當(dāng)然也就無法保障限期內(nèi)偵結(jié)，為了不被貼上超期羈押的標(biāo)簽，只有在法律框架內(nèi)尋求解決之道。隱性超期應(yīng)運而生。

（2）機(jī)構(gòu)配備不合理。隨著刑訴法的實施，公、檢、法三機(jī)關(guān)在機(jī)構(gòu)設(shè)置上產(chǎn)生了巨大變化，變化之一是機(jī)構(gòu)越來越多，分工越來越細(xì)。如公安機(jī)關(guān)刑偵部門分工越來越細(xì)，有刑偵、經(jīng)偵、緝毒、水上等若干個偵查大隊；檢察機(jī)關(guān)，批捕與公訴分家；審判機(jī)關(guān)分為刑一、刑二，甚至刑三庭，這些機(jī)構(gòu)分得越細(xì)，造成各部門之間協(xié)調(diào)不足的缺陷，給隱性超期埋下了伏筆。如批捕與公訴兩部門均按各自不同的標(biāo)準(zhǔn)辦理案件，從而導(dǎo)致著已經(jīng)批捕的嫌疑人達(dá)不到起訴的標(biāo)準(zhǔn)，但在有罪推定的理念支配之下，釋放嫌疑人無疑困難重重，這樣就產(chǎn)生了諸如“互借期限”、“混水摸魚”型等隱性超期現(xiàn)象。變化之二是部門內(nèi)部綜合工作越來越強(qiáng)。如公安機(jī)關(guān)偵審合一改革。案件從立案到偵結(jié)，從抓獲嫌疑人到收集、固定、審查證據(jù)均由一個部門完成，這一重大變化造成的是混亂，到目前為止仍在加劇，其后果是偵查案件質(zhì)量下降，從而導(dǎo)致著對嫌疑人羈押期限的延長。

（3）辦案經(jīng)費難以得到保障。由于高科技、信息化犯罪增多，跨地區(qū)跨省市犯罪現(xiàn)象突出，增加了偵查工作的難度。據(jù)某市有關(guān)部門統(tǒng)計辦案一起刑事案件在2002年所需成本達(dá)2000元。（不包括干警工資）而該市平均年發(fā)案率1300件左右，所需經(jīng)費需260萬元，但投入辦案的經(jīng)費只有150萬元左右，經(jīng)費的不足制約著辦質(zhì)量的提高，從而導(dǎo)致著隱性超期現(xiàn)象的發(fā)生。

三、控制隱性超期現(xiàn)象的思考

隱性超期現(xiàn)象的存在嚴(yán)重制約著我國法制化的進(jìn)程，影響了公民對依法治國的信任感，也損害了執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象。筆者認(rèn)為要想從根本上杜絕隱性超期現(xiàn)象在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)還需一個漫長的過程，可盡量控制和減少這一現(xiàn)象卻是當(dāng)務(wù)之急。

1、讓現(xiàn)代刑事訴訟法治理念貫穿刑事訴訟全過程?，F(xiàn)代刑事訴訟法治理念包括：罪行法定，無罪推定，法不溯及既往，一罪不二罰，審判公開等。前文已論及隱性超期現(xiàn)象的原因之一就是執(zhí)法觀念的偏差。筆者認(rèn)為要控制和減少這一現(xiàn)象必須將上述法治理念貫穿于刑事訴訟全過程，尤其是無罪推定原則更應(yīng)扎根于執(zhí)法者的腦海里。為此我們的執(zhí)法者應(yīng)從思想上摒棄同態(tài)復(fù)仇報應(yīng)論的執(zhí)法理念，樹立羈押的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍。摒棄隱性超期非超期羈押的理念，樹立“縮短羈押期限乃是執(zhí)法者的追求”的觀念。這樣才能從思想上、從根源上為減少隱性超期掃除障礙。

2、修改現(xiàn)行立法不成熟的地方。首先應(yīng)將模糊語言從立法中清除，代之以簡潔、明了的具有可操作性的法律用語；其次在立法過程中，將羈押期限與訴訟期限相分離，并且進(jìn)行單列，改變現(xiàn)在這種散見于各章節(jié)的做法，使羈押期限不會產(chǎn)生歧義，讓試圖窺避法律者無暇可擊；第三，建議在刑訴法確立羈押權(quán)與審批權(quán)相分離的原則，引入司法審查制，公安機(jī)關(guān)需拘留、逮捕應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同樣任何延長羈押期限也應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)一系列延期的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)需羈押由人民法院批準(zhǔn)，并將批準(zhǔn)與審判部門相分離，人民法院需羈押人犯可交由公安或檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，這樣一方面有利于相互監(jiān)督，形成連環(huán)制約網(wǎng)絡(luò)，另一方面也使一些隱性超期現(xiàn)象從“暗箱”中暴光出來。第四，通過立法建立羈押管理權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離制度，將羈押管理權(quán)納入司法行政管理范疇。筆者認(rèn)為看守所的管理劃歸非偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)的司法行政部門更為合理，在我國可以歸口于司法局。

3、改革現(xiàn)行的司法體制。要想從根本上杜絕隱性超期，還應(yīng)從根源上著手。首先要確立“沉默權(quán)”制度，使司法人員不必因依賴口供實行羈押，而在收集其他證據(jù)上尋求突破，從而提高案件質(zhì)量進(jìn)而縮短對嫌疑人羈押期限。其次，要建立健全的、可廣泛適用的取保候?qū)彽确橇b押制度，法制較完備的國家，如美、英等國羈押的人員只占10％，而大量的是通過保釋方法待審。我們可“大力借鑒保釋制度的相關(guān)做法，以不羈押為努力方向，或者全方位發(fā)展非羈押措施，從根本上減少羈押率”。第三，改革現(xiàn)行的司法機(jī)構(gòu)管理體制。筆者認(rèn)為，應(yīng)將公安機(jī)關(guān)刑事案件的偵查職能與維護(hù)一般性社會治安職能進(jìn)行分離，成立刑事案件偵查局，同國家安全局對等設(shè)置，在保障上一方面吃皇糧，一方面進(jìn)行財政單列，從而使刑事案件偵查工作全方位得到保障，而檢、法兩家也應(yīng)從雙重管理體制上解放出來。

4、設(shè)置一套完善的解決羈押期限的具體措施。這些措施既可以解決超期羈押，也可以解決隱性超期，如羈押期限跟蹤卡，在看守所內(nèi)實現(xiàn)辦案人員公示。最長期限警示制，超期羈押無條件釋放制等措施正在各地開展起來。筆者認(rèn)為有些行之有效的措施，可由高檢院進(jìn)行規(guī)范形成制度要求各地統(tǒng)一執(zhí)行。

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第8篇：網(wǎng)絡(luò)法律論文范文

內(nèi)容摘要：本文從家庭暴力這一在我國普遍存在的社會現(xiàn)象入手，分析其含義、特點，剖析了我國家庭暴力現(xiàn)象形成的歷史和現(xiàn)實的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題；針對家庭暴力司法干預(yù)方面提出了幾條建議和對策。

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴(yán)重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項調(diào)查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對于一段時間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅強(qiáng)無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識上的原因

現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭取到職位以及升遷的機(jī)會較少，因此經(jīng)濟(jì)無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國家司法機(jī)關(guān)運用國家司法權(quán)實施的，其干預(yù)措施以國家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”。“禁止令”的主要內(nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰。”第四十五條規(guī)定：“對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國多項法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認(rèn)識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評價所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對家庭暴力的意識和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認(rèn)識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識，強(qiáng)化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

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