合同義務(wù)精選(九篇)
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第1篇：合同義務(wù)范文
合同義務(wù)來源多元化，是指合同當(dāng)事人所承擔(dān)合同義務(wù)的來源不僅限于當(dāng)事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如誠實(shí)信用原則、法律的強(qiáng)行性規(guī)定、法官解釋等。合同義務(wù)來源的多元化表現(xiàn)為以給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)等為主要內(nèi)容的合同義務(wù)群的形成。合同義務(wù)來源多元化是現(xiàn)代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產(chǎn)生了重要影響。學(xué)界對合同法的研究多關(guān)注合同權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制，對合同義務(wù)來源進(jìn)行專門研究的卻為數(shù)不多。作者不揣淺陋擬對該現(xiàn)象作初步探討，不足之處期請多多指教。
一、合同義務(wù)來源多元化的形成過程
合同義務(wù)是合同法乃至債法的核心問題。有學(xué)者甚至認(rèn)為 “合同法是義務(wù)法的一部分，也就是說，它是關(guān)于人們因其所涉及的關(guān)系和交易而對他人應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的法律。” 義務(wù)的來源有若干種，可以根據(jù)不同的方法進(jìn)行分類，“例如，可以根據(jù)義務(wù)產(chǎn)生所基于的社會關(guān)系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔(dān)的義務(wù)、鄰居之間的義務(wù)、基于雇傭關(guān)系所引起的義務(wù)等等。但是在法律傳統(tǒng)上，將義務(wù)區(qū)分為自我設(shè)定的義務(wù)和外部施加的義務(wù)己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律的一部分?！?[1]（P1-2）顯然，合同法是規(guī)定自我設(shè)定義務(wù)的法律，合同義務(wù)起源于合同當(dāng)事人自愿接受拘束的意思表示，當(dāng)事人意志是合同義務(wù)的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發(fā)展過程的考察，我們發(fā)現(xiàn)：合同當(dāng)事人的意志作為合同義務(wù)的來源在整個合同法的發(fā)展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。
古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當(dāng)事人的意志不能成為合同義務(wù)的決定性因素。首先，古代合同法注重習(xí)慣和身份?！霸诠糯鐣?，合同所起到的作用很小，因?yàn)?，義務(wù)通常被認(rèn)為源于習(xí)慣和身份，而并非自由選擇的結(jié)果?！盵2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當(dāng)事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，作規(guī)定的動作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護(hù)。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現(xiàn)金借貸’前者用于移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務(wù)人以一定的語言向債權(quán)人承擔(dān)約定的義務(wù)。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當(dāng)事人親自到場，每多不便，于是出現(xiàn)了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時期，合同的義務(wù)不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當(dāng)事人不是根據(jù)自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。
到了18、19 世紀(jì)，合同法進(jìn)入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因?yàn)?，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀(jì)，但現(xiàn)代法律的基本原則大部分在18和19世紀(jì)才得到發(fā)展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認(rèn)為是合同法的傳統(tǒng)或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程，受到當(dāng)時自由經(jīng)濟(jì)、自由主義哲學(xué)和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當(dāng)事人根據(jù)個人自由意志訂立的合同具有相當(dāng)于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預(yù)。自然地，基于身份社會的 “合同”和代表著國家干預(yù)的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當(dāng)事人意志成為合同義務(wù)的最主要的來源。
古典合同法是建立在一系列虛幻的假設(shè)基礎(chǔ)之上，如完全的抽象人格、經(jīng)濟(jì)的完全自由主義等基礎(chǔ)之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠(yuǎn)立于不敗之地。隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調(diào)整社會關(guān)系時，變得越來越捉襟見肘，為適應(yīng)法律調(diào)整的需要對近代合同法作了諸多的改進(jìn)，合同法進(jìn)入了現(xiàn)代階段。這時，公序良俗，誠實(shí)信用紛紛向契約自由發(fā)動了進(jìn)攻，反映在合同義務(wù)的來源上，造成了合同義務(wù)來源的多元化。正如有學(xué)者言：現(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對象，基于誠實(shí)信用原則，由遠(yuǎn)而近，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及輔助實(shí)現(xiàn)給付利益及維護(hù)對方人身和財產(chǎn)上利益為目的的附隨義務(wù)，組成了義務(wù)體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！盵6]（P49） 可見，現(xiàn)代合同法中合同義務(wù)的來源已經(jīng)不再局限于締約人的意志，而是呈現(xiàn)出以誠實(shí)信用、法律的規(guī)定等為補(bǔ)充來源的多元化態(tài)勢。
二、合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式
根據(jù)兩大法系的合同法理論和立法實(shí)踐，現(xiàn)代合同法形成了以締約人約定，誠實(shí)信用原則、法律的規(guī)定等為基礎(chǔ)產(chǎn)生的合同義務(wù)群。合同義務(wù)群是合同義務(wù)來源多元化的表現(xiàn)形式，總的來說可以分為給付義務(wù)、附隨義務(wù)和不真正義務(wù)三大類。
（一） 給付義務(wù)
特定給付是合同權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο螅哂须p重含義，在不同的合同關(guān)系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務(wù)可以分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并能決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如在買賣合同中，出賣方承擔(dān)的交付其物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)、買受方承擔(dān)的支付價款義務(wù)均是主給付義務(wù)；所謂從給付義務(wù)，是指主給付義務(wù)以外的，不決定合同類型，但債權(quán)人可以獨(dú)立訴請履行，旨在使債權(quán)人利益得到最大程度滿足的義務(wù)，如出售名狗應(yīng)該同時交付該狗的血統(tǒng)證明。從給付義務(wù)可以基于法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定產(chǎn)生，也可以基于誠實(shí)信用原則或者補(bǔ)充契約的解釋而產(chǎn)生。
給付義務(wù)還可以根據(jù)產(chǎn)生原因的不同分為原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。原給付義務(wù)，又稱為第一次給付義務(wù)，是指合同中原定的履行義務(wù)，如根據(jù)房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱為第二次給付義務(wù)，是指在原給付義務(wù)與履行過程中因特殊事由演變而生的義務(wù)，主要情形有二：一是因原給付義務(wù)給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務(wù)，此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務(wù)并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復(fù)原狀義務(wù)（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務(wù)亦系根基于原來債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴(kuò)張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）
（二）附隨義務(wù)
附隨義務(wù)（Nebenpflicht）是大陸法系合同關(guān)系發(fā)展過程中，有關(guān)義務(wù)的一個相當(dāng)重要理論。附隨義務(wù)是德國學(xué)者在探討合同給付義務(wù)及其履行時首先提出的，它是合同當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)根據(jù)服務(wù)對象的不同，可以分為為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)和為維護(hù)相對人人身及財產(chǎn)利益的附隨義務(wù)。前者主要體現(xiàn)為通知、照顧、忠實(shí)、協(xié)助、說明、不為禁止?fàn)I業(yè)的義務(wù)；后者主要表現(xiàn)為先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和加害給付。相應(yīng)地，附隨義務(wù)也就具有兩個方面的功能：促進(jìn)主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護(hù)他方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上的利益（保護(hù)功能）。
我國對這幾種義務(wù)均有規(guī)定。《合同法》第60條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人給付利益的附隨義務(wù)的規(guī)定?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！边@是對后合同義務(wù)的規(guī)定。另外，我國合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任實(shí)際上是肯定了先合同義務(wù)。因此，可以說，我國合同法已經(jīng)建立起了完整的附隨義務(wù)體系。
（三）不真正義務(wù)
所謂不真正義務(wù)是指在合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)?！皞P(guān)系，除給付義務(wù)及附隨義務(wù)外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務(wù)，亦有稱為間接義務(wù)）。Obliegenheiten為一種強(qiáng)度較弱的義務(wù)（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)者遭受權(quán)力減損或喪失的不利益而已?！?[8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規(guī)定了不真正義務(wù)：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取積極的措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”。
不真正義務(wù)與合同約定義務(wù)是有區(qū)別的：其一，不真正義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定，它是一種法定的義務(wù)，而合同約定的義務(wù)則由當(dāng)事人雙方事先約定而產(chǎn)生；其二，不真正義務(wù)也是一種隱藏性義務(wù)，當(dāng)不具備損失、瑕疵等條件時，該義務(wù)可能不會發(fā)生，而合同約定的義務(wù)只要合同一經(jīng)成立生效就必然發(fā)生；其三，不真正義務(wù)是違約情況發(fā)生時非違約一方的義務(wù)，而合同約定義務(wù)都是負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人的義務(wù)，故此也稱其為不真正義務(wù)；其四，不真正義務(wù)不會產(chǎn)生履行請求權(quán)，而只產(chǎn)生請求損害賠償?shù)暮蠊?。法律上設(shè)置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實(shí)現(xiàn)合同公平和公正的目標(biāo)；平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費(fèi)，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）
三、合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)
研究合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)實(shí)際上就是研究非約定義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，因?yàn)楹贤x務(wù)來源的多元化主要體現(xiàn)在大量非約定義務(wù)的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為確定非?定義務(wù)的依據(jù)在于合同性質(zhì)的要求、合同關(guān)系中的國家干預(yù)性、社會道德觀念的法律化、市場交易關(guān)系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點(diǎn)實(shí)際上是指出了合同義務(wù)來源的具體根據(jù)，并沒有回答非約定義務(wù)或者合同義務(wù)來源多元化的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上，合同義務(wù)來源多元化作為現(xiàn)代合同法的重要特征之一，實(shí)際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實(shí)質(zhì)正義而出現(xiàn)的。無論合同法以何種形式規(guī)定非約定義務(wù)，其根本目的是為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民法中的實(shí)質(zhì)正義理念，其根本理論基礎(chǔ)則是現(xiàn)代民法中的誠實(shí)信用原則。
誠實(shí)信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利以規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。同時誠信原則還要求維護(hù)當(dāng)事人的利益以及當(dāng)事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀(jì)以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展，已經(jīng)成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎(chǔ)消滅’和‘權(quán)利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實(shí)踐當(dāng)中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規(guī)定的“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則” .
首先，給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴(kuò)張是以誠實(shí)信用原則為根據(jù)的。給付義務(wù)向非約定義務(wù)擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為給付義務(wù)（主要是從給付義務(wù)）開始由源于合同當(dāng)事人約定，趨向源于法律規(guī)定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規(guī)定條款的補(bǔ)充解釋。在合同解釋過程中，特別是對合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋時，實(shí)際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實(shí)現(xiàn)了合同義務(wù)的擴(kuò)張。我國合同法第125第1款規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。誠實(shí)信用是法官進(jìn)行解釋的理論基礎(chǔ)之一。
其次，附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則。附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，當(dāng)事人根據(jù)誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。隨著資本主義社會進(jìn)入壟斷階段，伴隨著誠實(shí)信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務(wù)也打破了雙方當(dāng)事人所約定的范圍，附隨義務(wù)隨即產(chǎn)生，其功能在于使當(dāng)事人的權(quán)益獲得完美實(shí)現(xiàn)，以體現(xiàn)法律公平正義之終極目的。在當(dāng)今學(xué)界，關(guān)于附隨義務(wù)的理論根據(jù)是誠實(shí)信用原則并無爭議。我國現(xiàn)行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規(guī)定的形式確立了誠實(shí)信用原則是附隨義務(wù)的理論根據(jù)。
再次，不真正合同義務(wù)的理論根據(jù)也是誠實(shí)信用原則。不真正義務(wù)實(shí)際上指的是合同關(guān)系中非違約方的損害減損義務(wù)。在合同關(guān)系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴(kuò)大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費(fèi)，更是一種濫用自己權(quán)利的非誠實(shí)信用行為。所以，很多國家的法律規(guī)定了非違約方的不真正義務(wù)，違反該義務(wù)，就其擴(kuò)大的損失喪失請求損害賠償?shù)臋?quán)利。可見，不真正義務(wù)的理論基礎(chǔ)也是誠實(shí)信用原則。
四、合同義務(wù)來源多元化對合同法的影響
（一）契約自由更加真實(shí)
有觀點(diǎn)認(rèn)為，契約自由包括四個方面的內(nèi)容：契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果、契約是自由選擇的結(jié)果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據(jù)這種觀點(diǎn)，只有締約人在充分、自由協(xié)商基礎(chǔ)上締結(jié)的合同才能得到法律的承認(rèn)，產(chǎn)生具有類似于法律的效力。這種理想狀態(tài)當(dāng)然值得向往，因?yàn)閷€人意志的尊重和對個人人格的尊重。
但是，不能否認(rèn)的是，建立在理想的自由經(jīng)濟(jì)理論、自由主義哲學(xué)、自然法學(xué)基礎(chǔ)上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判斷基礎(chǔ)上：第一個基本判斷是平等性，在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，而所有這些經(jīng)濟(jì)實(shí)體，實(shí)力大致相當(dāng)。第二個基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關(guān)系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎(chǔ)上，不會導(dǎo)致不平等的結(jié)果，國家自然就可以對其活動采取放任態(tài)度，讓他們根據(jù)自由意志進(jìn)行交易，并肯定締結(jié)的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實(shí)現(xiàn)的只能是形式正義。因?yàn)樵谌魏紊鐣校耆钠降刃院突Q性是根本不存在的，特別是資本主義進(jìn)入壟斷階段后，政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的自由資本主義理想狀態(tài)被政治動蕩和經(jīng)濟(jì)急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結(jié)果只能是導(dǎo)致不正義的結(jié)果。所以，現(xiàn)代合同法對古典合同法中的契約自由原則進(jìn)行了一系列修正，用誠實(shí)信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務(wù)來源多元化就是這一修正的表現(xiàn)。
那么，合同義務(wù)來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實(shí)。正如前文所述，合同義務(wù)來源多元化主要反映為附隨義務(wù)和不真正義務(wù)的產(chǎn)生，而這些義務(wù)主要是通過法律規(guī)定和法官的誠信解釋產(chǎn)生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實(shí)則不然，附隨義務(wù)中的先合同義務(wù)、合同履行中的協(xié)助義務(wù)、后合同義務(wù)的目的，無不以締約人真實(shí)意志的實(shí)現(xiàn)為最終歸宿。先合同義務(wù)是在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上，為保護(hù)締約人的信賴?yán)娑a(chǎn)生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規(guī)定履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，保證了締約人在自由意志基礎(chǔ)上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務(wù)中，根據(jù)交易習(xí)慣產(chǎn)生的履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務(wù)實(shí)際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實(shí)現(xiàn)。另外，盡管合同義務(wù)來源已經(jīng)多樣化，但是，從總體上說合同義務(wù)主要還是約定義務(wù)，法定或依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)通常在合同約定內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生，主要起補(bǔ)充的作用。因?yàn)榘凑蘸贤杂稍瓌t，只要當(dāng)事人的約定不違反強(qiáng)行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務(wù)來源多元化實(shí)際上直接或間接地保證了契約自由的充分實(shí)現(xiàn)，而不是侵蝕了合同法的存在基礎(chǔ)—契約自由。
（二）合同法上責(zé)任體系更加豐富
合同義務(wù)來源多元化的直接結(jié)果是形成了一個有機(jī)聯(lián)系的、系統(tǒng)化的合同義務(wù)群。根據(jù)民法理論，義務(wù)是產(chǎn)生責(zé)任的前提，義務(wù)的性質(zhì)決定責(zé)任的性質(zhì)，研究義務(wù)之根本目的在于確定責(zé)任。正所謂：“債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，亦即債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉，責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權(quán)法之認(rèn)定下，有債務(wù)必有責(zé)任，無責(zé)任之債務(wù)，系一種空洞之概念，失其法律上之價值?！盵16]（P234） 因此，合同義務(wù)來源多元化的間接結(jié)果就是更加豐富了合同法的責(zé)任體系。
關(guān)于合同責(zé)任的界定問題，學(xué)界的觀點(diǎn)并不完全一致。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同責(zé)任就是違約責(zé)任，它是指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。由于締約過失責(zé)任成立時不存在合同關(guān)系，所以，無論是合同責(zé)任還是違約責(zé)任，都不包括違反先合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任”。[17]（P7）王利明教授認(rèn)為：“如果將合向責(zé)任定義為合同上的責(zé)任，而不是僅指違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，那么，合同責(zé)任就是一個比違約責(zé)任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責(zé)任以外，還包括如下幾種合同上的責(zé)任：變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任；保證責(zé)任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任?！盵18]（P28-30） 作者認(rèn)為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現(xiàn)代合同法合同義務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任體系也應(yīng)該予以整合：應(yīng)該根據(jù)合同義務(wù)的種類來確定合同法上的責(zé)任。根據(jù)合同義務(wù)分為約定義務(wù)和非約定義務(wù)的分類，可以將合同法上的責(zé)任作為最高層次的概念，下一級設(shè)違反約定義務(wù)的責(zé)任和違反非約定義務(wù)的責(zé)任。違反約定義務(wù)的責(zé)任（合同上的責(zé)任）下設(shè)各種由于違反有效合同的責(zé)任，包括變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任、保證責(zé)任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任等。違反非約定義務(wù)的責(zé)任下設(shè)違反先合同義務(wù)的締約過失責(zé)任、違反保護(hù)義務(wù)的責(zé)任、違反后合同義務(wù)的后合同責(zé)任等?？傊诤贤x務(wù)來源多元化的背景下，合同法上的責(zé)任隨之多樣化，在承認(rèn)對于這些多樣化責(zé)任應(yīng)該予以整合的同時，合同法上責(zé)任體系更加豐富確是不爭的事實(shí)。
（三） 違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限變得模糊
根據(jù)古典合同法理論，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的顯著區(qū)別之一就是產(chǎn)生的依據(jù)不同，違約責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是締約人約定的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生根據(jù)是法定的權(quán)利義務(wù)，但是，現(xiàn)代合同法中這一論斷已經(jīng)不再精確了。首先，隨著合同義務(wù)來源多元化趨向的出現(xiàn)，一些特殊的侵權(quán)行為如產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療事故、專家責(zé)任等的發(fā)展，合同關(guān)系出現(xiàn)了大量非約定義務(wù)，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，已經(jīng)很難確定違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限了。其次，附隨義務(wù)中的一些義務(wù)種類，很難區(qū)分其究竟屬于給付義務(wù)或侵權(quán)法上的義務(wù)，如附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)（Schutzpflicht），論其性質(zhì)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)。[19]（P40）這就造成了違反保護(hù)義務(wù)的違約責(zé)任已經(jīng)不再是純正的違約責(zé)任，而是極類似于侵權(quán)責(zé)任。
顯然，隨著合同義務(wù)來源多元化的發(fā)展，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀(jì)契約法》中所言：“契約關(guān)系似乎已經(jīng)開始向外延伸到與侵權(quán)法上的一般關(guān)系（不特定的人對特定義務(wù)的違反，而在契約關(guān)系中則表現(xiàn)為特定的人對不僅以合同為基礎(chǔ)的義務(wù)的違反）難以截然區(qū)分的程度，從而使合同之債與侵權(quán)之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀(jì)精心構(gòu)筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權(quán)法古老而常新的范疇中去?！盵20]（P1） 這種說法固然有點(diǎn)危言聳聽，但確實(shí)反映了現(xiàn)代合同法中隨著合同義務(wù)來源的多元化，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任界限愈發(fā)模糊的事實(shí)。
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第2篇：合同義務(wù)范文
合同法屬于私法范疇。這意味著,帶有“公”特點(diǎn)的義務(wù),如憲法上的義務(wù)或政治義務(wù),不由它調(diào)整。
義務(wù)的產(chǎn)生具有不同的淵源,在法律上通?？煞譃樽晕覐?qiáng)加的義務(wù)和外部強(qiáng)加的義務(wù)兩種[1]。
一般來說合同法是調(diào)整自我強(qiáng)加的義務(wù)的法律。隨著社會的發(fā)展和人們價值觀的變化,合同法義務(wù)和侵權(quán)法上的義務(wù)之間的界限變得越來越模糊,現(xiàn)在合同法上的許多義務(wù)已不能被認(rèn)為是自我強(qiáng)加的義務(wù)。這說明合同義務(wù)的私人性（自我強(qiáng)加性）正受到?jīng)_擊,法定義務(wù)越來越多。
雖然發(fā)生了這樣的變化,但是我們必須關(guān)注這樣一個事實(shí),即合同法確實(shí)能夠使人們私自強(qiáng)加一定的義務(wù)。當(dāng)然這必須首先有一個先決條件,那就是在一個社會和法律制度中,人們有權(quán)選擇約定承擔(dān)什么樣的義務(wù)。早期社會中,合同的作用被認(rèn)為是微乎其微的,因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為義務(wù)來源于習(xí)慣和地位。而不是自由選擇。正如英國法史學(xué)家梅因力作《古代法》中所指出的:“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動,到此為止,是一個‘從身份到契約’的運(yùn)動?！盵2]合同自由、意思自治觀念深入人心“,自我強(qiáng)加”、“自我約定”成為合同義務(wù)的最基本的特點(diǎn)。
二、影響合同義務(wù)的因素
隨著社會的發(fā)展,合同法不可避免地受許多因素的制約和影響。其中兩種因素的影響大大超過其他因素,那就是道德因素和經(jīng)濟(jì)因素。
關(guān)于道德因素,雖然許多學(xué)者傳統(tǒng)上力圖堅持法和道德是不同的,但事實(shí)上法律在相當(dāng)程度上反映了一定社會的道德標(biāo)準(zhǔn)和理念。因而在合同法背后隱含著人們必須履行諾言和遵守協(xié)議的道德原則,使合同義務(wù)深深烙上道德的印記,不履行合同義務(wù)就是不道德。對于上述觀點(diǎn)也存在爭論,有些法律支持這種觀點(diǎn):只要違約人賠償由其造成的損失,不履行合同義務(wù)就不是什么錯。這就是許多法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的“有效違約”（EfficientBreach）[3],即:當(dāng)履行合同義務(wù)的成本超過各方所獲利益時,違約比履約更為有效,這是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度把合同義務(wù)折成交易成本來進(jìn)行權(quán)衡,根本無暇顧及道德。
而在經(jīng)濟(jì)因素方面,合同法的產(chǎn)生和發(fā)展與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展密不可分。作為現(xiàn)代社會基本特征的勞動分工產(chǎn)生了越來越頻繁的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（交換）,以及成員間相互履行義務(wù)的要求。這種法律機(jī)制——通過它財產(chǎn)和履行義務(wù)的交換才得以實(shí)現(xiàn)——就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同義務(wù)也和經(jīng)濟(jì)交換密切相關(guān)。當(dāng)然,在多種形式的交換中,合同法主要是關(guān)于發(fā)生在市場中的經(jīng)濟(jì)交換,如買賣、租賃、雇傭等。合同義務(wù)的經(jīng)濟(jì)交換可以帶來經(jīng)濟(jì)效益。原因有二:（1）自由交易是使消費(fèi)者獲得實(shí)惠的主要前提,甚至在增加社會財富方面也非常重要。在現(xiàn)代社會,任何人都必須出賣勞動履行一定義務(wù)來換取金錢,再用金錢換取所需商品和服務(wù),這正是合同交換的價值所在,也即合同義務(wù)的經(jīng)濟(jì)交換價值。由于義務(wù)的對等交換實(shí)現(xiàn)了每個人的利益需求,使得每個人的收益都最大可能地增加了。（2）自由交易決定著社會資源的配置。自由交易社會不是由國家或政府來決定社會資源的配置,而是完全由市場決定,通過自由交易的中介——合同來實(shí)現(xiàn)。這就是為什么合同自由理念和自由市場信仰如此緊密地連結(jié)在一起的根本原因。
三、合同義務(wù)的基礎(chǔ)
合同義務(wù)理論的發(fā)展和變革以“個人與社會”、“自由與秩序”既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系之間的張力為基石,在不同時期有不同的傾向。
（一）自由主義的合同義務(wù)理論和國家干預(yù)下的合同義務(wù)理論
在自由主義的合同義務(wù)理論中“,合同義務(wù)是直接根據(jù)當(dāng)事人的意志而產(chǎn)生的,它們不依賴于法律而獨(dú)立存在”[4]。這種理論建立在個人主義基礎(chǔ)上,它傾向于任何合同都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)并根據(jù)單一的“自愿承擔(dān)性義務(wù)”的抽象模式進(jìn)行考慮,主張合同義務(wù)來自于獨(dú)立自主的個人行為,而非國家的強(qiáng)加[5]。如前所述,法國學(xué)者卡爾波尼埃也指出,一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立,才具有合理性,否則便是法律上的“專橫暴虐”。
隨著社會倫理和社會義務(wù)方面觀念的轉(zhuǎn)變,社會的價值觀從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位,契約自由的原則受到極大沖擊。人們意識到,契約自由所給予人們的只是機(jī)會的平等,其不受限制的發(fā)展卻可能會導(dǎo)致結(jié)果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩。因而法學(xué)家們認(rèn)為合同義務(wù)來源于個人意志不科學(xué),而提倡國家干預(yù)的合同義務(wù)理論。法國學(xué)者從人的生理心理學(xué)角度分析“人”,認(rèn)為人不是總按照理性決定的人,也不由恒常的意志來指導(dǎo),而只是由他的興趣和感覺支配的“動物”。他受制于“偏好”和“激情”,因而得出意思（will）不是合同義務(wù)產(chǎn)生的決定性力量,而是來自人們必須遵守的社會理念——法律規(guī)則[6]。
法學(xué)家Andrew?j?Morris闡述了“革新主義”（progressive）的合同義務(wù)理論。革新主義理論排斥合同的允諾性概念。把允諾的作用從以前被奉為合同核心降到被認(rèn)為只是起一定的證據(jù)作用,該理論認(rèn)為合同義務(wù)是補(bǔ)救因信賴而造成的損失,結(jié)果把合同法歸類為侵權(quán)行為法的一個分支,致使一些學(xué)者,如吉爾莫慨嘆“契約的死亡”[7]。
實(shí)際上,為了消除不公平合同義務(wù),國家干預(yù)趨勢變得越來越明顯,法定義務(wù)越來越多。合同自由的范圍受到極大的限制,因而合同義務(wù)的來源即基礎(chǔ)發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變。私人約定的義務(wù)減少,法律直接規(guī)定的義務(wù)增多。
合同義務(wù)從單純由當(dāng)事人確定變?yōu)榭梢杂煞深A(yù)先設(shè)定。這種變化是否真的如一些人所稱合同與侵權(quán)行為的界限變得模糊,合同法為侵權(quán)行為法的一個分支呢？答案是否定的。法定義務(wù)的增多并不能改變合同義務(wù)本身的性質(zhì),合同與侵權(quán)行為仍有著本質(zhì)的區(qū)別。合同從根本上說是當(dāng)事人之間的自由合意行為產(chǎn)生的,因而合同義務(wù)首先是基于當(dāng)事人的合意。而侵權(quán)行為之債務(wù)只能由法律規(guī)定。合同自由仍然是一個最基本的出發(fā)點(diǎn),只是在可能導(dǎo)致結(jié)果的不公正時才有必要采取一些辦法——尤其是通過其他原則的補(bǔ)充來對其加以限制,如根據(jù)誠實(shí)信用義務(wù)的要求來確定當(dāng)事人一方是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,以及通過關(guān)注社會公益的立法來對合同條款的內(nèi)容加以限制,從而避免一方的權(quán)利遭到剝奪。
（二）合同義務(wù)的產(chǎn)生從當(dāng)事人的協(xié)議到依據(jù)當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系的轉(zhuǎn)變
以往的合同法之構(gòu)造是以合意或?qū)r為中心的?！瓣P(guān)系契約法”的學(xué)者認(rèn)為古典契約法“把伴隨契約而來的社會關(guān)系從法的世界中剔除,以規(guī)則的形式加以抽象化,達(dá)到形式上的合理性。因而它與現(xiàn)實(shí)中的契約實(shí)踐相背離”[8]。
關(guān)系契約法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)注重合同法中的信賴關(guān)系。1980年美國學(xué)者麥克內(nèi)爾出版了《新社會契約》一書。他在書中指出,援用允諾作為義務(wù)的來源未免太過狹窄。此外,日本學(xué)者內(nèi)田貴也指出:“在日本的契約上,當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù),并且在契約中規(guī)定了的權(quán)利也不一定是確定的,只不過是定個大概?！彪S后,內(nèi)田貴指出這種所謂“日本式”的“契約回避現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上反映當(dāng)事人之間的相互信賴問題。日本的契約并非僅僅產(chǎn)生于合意,因而契約義務(wù)也并非產(chǎn)生于合意,當(dāng)事人間的相互信賴關(guān)系也對契約內(nèi)容的確定起著重要的作用[9]。美國學(xué)者麥考利（macaulay）的研究表明美國同樣存在不重視契約書的詞句而重視當(dāng)事人間的相互信賴的情況,尤其是在重視繼續(xù)性的交易中。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴關(guān)系的是美國的富勒。1936年富勒（Fuller）與其學(xué)生發(fā)表了《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃?否認(rèn)傳統(tǒng)的把當(dāng)事人的意思自治作為合同義務(wù)的基礎(chǔ)的合同理論,認(rèn)為作為合同基礎(chǔ)（進(jìn)而作為合同義務(wù)基礎(chǔ)）的是信賴。這篇論文引發(fā)了英美法學(xué)界對合同義務(wù)的基礎(chǔ)、對價原則的作用與意義等問題的重新探討。
富勒的信賴說以及其他關(guān)系契約說使得信賴關(guān)系的理論在世界范圍內(nèi)得到重新認(rèn)識,在理論和實(shí)際上依據(jù)信賴?yán)碚摯_立了誠實(shí)信用義務(wù),包括附隨義務(wù)、前契約義務(wù)、后契約義務(wù)等。這就使合同義務(wù)基礎(chǔ)理論得到新的突破。
四、合同義務(wù)在不同時期的沿革
（一）英美法系中合同義務(wù)的沿革
1.古典合同義務(wù)理論。18、19世紀(jì)是自然法理論和自由放任哲學(xué)的鼎盛時期,這時期所有權(quán)神圣不可侵犯的觀念在人們頭腦中已牢固樹立,人們普遍深信自己完全有權(quán)自由地決定自己財產(chǎn)的命運(yùn)——自主訂立合同實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn),而認(rèn)為法律應(yīng)盡可能少地干涉。
總的說來,合同法是為合同雙方一致同意履行義務(wù)的保證提供強(qiáng)制實(shí)施力。一般不考慮結(jié)果公平,也不關(guān)心合同是否涉及公共利益。合同法的作用只是在一方違反游戲規(guī)則和不履行合同義務(wù)時幫助另一方,這就大大擴(kuò)大了合同自由的范圍,使合同自由、合同神圣成為構(gòu)建合同法的基礎(chǔ)。這種古典合同義務(wù)理論被稱為“意志理論”:它傾向于對每一個合同都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)并根據(jù)一個單一的“自愿承擔(dān)性義務(wù)”的抽象模式來進(jìn)行考慮。它主張合同義務(wù)不是來自政府的強(qiáng)加,而是來自個人的自愿行為,他們把義務(wù)強(qiáng)加于自己身上[10]。
合同自由有兩層含義:
第一,合同是以合意為基礎(chǔ)。合同基于合意而產(chǎn)生合同義務(wù),而合意的判斷標(biāo)準(zhǔn)對合同義務(wù)的確定影響甚大。在霍姆斯之前,英美法院是以一種主觀主義者的態(tài)度來確定對雙方合意的判斷,法院通過探求當(dāng)事人的主觀意圖來確定雙方是否有契約和契約義務(wù)。
受霍姆斯思想的影響,英美合同理論從主觀主義轉(zhuǎn)向客觀主義,認(rèn)為合意是客觀的而非主觀性的,換句話說,雙方是否內(nèi)心真正同意并不重要,問題不在于雙方是否真正達(dá)成了合意,而在于一個合乎情理之人從他們的言行看是否能得出已達(dá)成合意的結(jié)論。古典合同法如此強(qiáng)調(diào)合意,以致19世紀(jì)的法官們把合同置于債法的核心地位[11]。當(dāng)然有些規(guī)則永遠(yuǎn)不能說是取決于當(dāng)事人的意圖。如當(dāng)事人的訂約能力,違公共利益的合同等,這些完全由法律強(qiáng)行規(guī)范,不容當(dāng)事人協(xié)商。
第二,合同義務(wù)的產(chǎn)生是自由選擇的結(jié)果,不受外部力量如政府干預(yù)的控制。這就意味著除非愿意,任何人無義務(wù)簽訂合同。人們只在極少數(shù)情況下有法律義務(wù)訂立合同,如共同承運(yùn)人有義務(wù)與公眾中任何一個需要服務(wù)的人簽訂合同。但是這種建立在經(jīng)濟(jì)自由主義和個人自由思想基礎(chǔ)之上的古典契約理論,從一開始,就存在某種嚴(yán)重的缺陷。
首先,合同自由建立在“人是自由和有理性的抽象存在”的基礎(chǔ)上,締約人之間享有平等的締約能力以及相似的對等交易能力。然而,認(rèn)為任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的合同這一假定很明顯是錯誤的。雇主的討價還價能力往往比雇工要強(qiáng)大得多。債法傳統(tǒng)上只關(guān)心糾正性公平,如一方違反合同義務(wù),致使另一方蒙受損失,法院對此進(jìn)行糾正；而很少關(guān)注當(dāng)事人交易能力的不平等。其原因在于因財富和資源分配導(dǎo)致的社會不平等被認(rèn)為是政治問題,這種分配不是合同法的管轄范圍。
其次,古典合同法合同自由不考慮社會和經(jīng)濟(jì)的壓力。人們?yōu)榱酥\生而不得不簽訂條件苛刻的雇傭合同,其相互的義務(wù)對比存在極大的不平等性。另外,由于壟斷和限制性經(jīng)營的存在,更使得該理論破綻百出。那種理想的完全競爭市場根本就未曾存在過,因而選擇自由只是空洞的虛擬。
2.合同自由衰弱下的合同義務(wù)理論。由于政治思想的變革,社會經(jīng)濟(jì)條件的變化,古典契約理論越來越不適應(yīng)時代的發(fā)展,其不受限制的合同自由造成的弊端已經(jīng)充分顯露出來:契約自由所給予人們的只是機(jī)會的平等,但其不受限制的發(fā)展卻導(dǎo)致了結(jié)果的不平等、貧富的急劇分化和社會的動蕩[12]。
合同自由的限制主要表現(xiàn)在以下三個方面:一是標(biāo)準(zhǔn)化合同。合同的細(xì)節(jié)已不再由當(dāng)事人的合意決定,即合同義務(wù)的產(chǎn)生不再由雙方協(xié)商產(chǎn)生,而由標(biāo)準(zhǔn)合同決定。標(biāo)準(zhǔn)合同的宗旨是要么接受,要么離開。消費(fèi)者只在理論上有“自由”,但其實(shí)際選擇只在“接受”或“離開”之間進(jìn)行,這使得合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)——自由合意大打折扣。
二是自由選擇功能的衰弱。市場中自由選擇的真實(shí)性越來越值得懷疑。例如,交易能力不平等,社會經(jīng)濟(jì)壓力（通常是貧困的壓力）以及標(biāo)準(zhǔn)合同的使用使人相信在大部分情況下根本就沒有選擇自由。更為突出的是,壟斷和各種限制是自由選擇的嚴(yán)重障礙,因?yàn)檫@使得消費(fèi)者別無他處選擇的可能。合同自由衰弱,使得其他債法的重要性增強(qiáng),侵權(quán)行為法通常給予請求賠償權(quán)保護(hù)一方合理信賴另一方所造成的損失。這就使合同義務(wù)的基礎(chǔ)從協(xié)議或允諾轉(zhuǎn)到信賴。即使沒有合同,一方也會基于另一方的信賴產(chǎn)生一定的義務(wù)。
三是對消費(fèi)者的保護(hù)。古典合同理論根本不考慮當(dāng)事人的交易能力。但到20世紀(jì),英美國家開始不斷地運(yùn)用稅收制度重新分配財富,對私人的締約自由進(jìn)行頻繁地干涉以達(dá)到保護(hù)弱者的目的。身份因素在確定合同義務(wù)時得到關(guān)注,例如,工人由于其身份受到工人賠償法的保護(hù),雇傭合同中免除雇主對工傷事故賠償責(zé)任的條款得不到法院的認(rèn)可。消費(fèi)者由于其身份而受到消費(fèi)者保護(hù)法的保護(hù),與其訂立的買賣合同中免除賣方對人身傷害賠償責(zé)任的條款不再具有約束力[13]。在保護(hù)消費(fèi)者利益時,那些在普通法看來僅是違約的行為被上升到觸犯刑律的高度。如英國《1968年貿(mào)易說明法》規(guī)定用錯誤或誤導(dǎo)性語言銷售貨物的可以構(gòu)成犯罪。當(dāng)然造成損失也可獲得合同法上的補(bǔ)救。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利最重要的法律是1977年英國的《不公平合同法》,該法對各種免責(zé)條款的使用進(jìn)行限制,限制一方通過運(yùn)用免責(zé)條款免除不公平義務(wù)（在另一方看來是不公平）。
上述三種情況表明了古典合同義務(wù)“意志理論”的衰弱。自愿承擔(dān)性義務(wù)的減少和否定致使合同自由范圍不斷變小。于是產(chǎn)生了一派新的合同義務(wù)理論——革新主義（progres2sive）。革新主義理論排斥合同的基礎(chǔ)性允諾概念,允諾的地位從以前被奉為合同核心降到被認(rèn)為只是起一定的證據(jù)作用。革新主義者認(rèn)為合同義務(wù)是補(bǔ)救因信賴或因給予利益而造成的損失[14]。
（二）大陸法系中合同義務(wù)的沿革
1.自由主義下的合同義務(wù)理論——意思自治。在19世紀(jì)的法國注釋學(xué)派看來《,法國民法典》奠定了自由主義的近代契約法的基礎(chǔ)[15]。其創(chuàng)立的意思自治原則成為法國合同法最重要的基本原則,成為自由資本主義時期法國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石。
法國學(xué)者卡爾波尼埃對意思自治的概念和本質(zhì)作了充分闡述。他指出,意思自治是一種法哲學(xué)的理論,即人的意思可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的合同權(quán)利、合同義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生根據(jù)。即在合同的范圍內(nèi),一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時,才具有合理性,否則,便是法律上的“專橫暴虐”[16]。而根據(jù)法國學(xué)者GeorgesRouhette的觀點(diǎn),合同義務(wù)來自當(dāng)事人的意思自治,當(dāng)事人自愿訂立和允諾遵守,他們自由地決定各自的權(quán)利義務(wù)。換句話說,自由是合同的基礎(chǔ)；義務(wù)不能夠產(chǎn)生,除非是當(dāng)事人自由的同意——法律不應(yīng)干涉人們訂立或不訂立合同的自由權(quán)利,立法者無權(quán)代替合同當(dāng)事人規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)。法院在合同產(chǎn)生疑問時,只能對“意思”（will）起解釋作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成為“意思自治”之外部限制[17]。
自由經(jīng)濟(jì)的基本觀念是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產(chǎn)或服務(wù),即允許人們依照自己的意愿訂立合同。據(jù)此,強(qiáng)制施加于人的義務(wù)可能是不公正的,但在自愿接受義務(wù)的情況下,不公正則被假定不會存在。即“契約即公正”,只要遵循公平的程序,必然得出結(jié)果公平的結(jié)論。
不僅自由主義契約論在法國扎下根,而且在德國等各大陸法系國家,自由主義精神繼續(xù)得到發(fā)揚(yáng)。
2.意思自治的衰落。由于意思自治原則的運(yùn)用隨著時代的發(fā)展同社會實(shí)際生活開始產(chǎn)生不和諧的音符,因而受到越來越猛烈的抨擊。如上文所述由于強(qiáng)制合同的大量出現(xiàn),保護(hù)消費(fèi)者利益立法運(yùn)動的蓬勃興起等,使得合同義務(wù)中的自愿性和私人性受到強(qiáng)烈沖擊,法定義務(wù)急劇增加。維護(hù)公共秩序與善良風(fēng)俗的要求使契約自由的界限不斷縮小。這種變化正是契約自由與社會公正發(fā)生沖突的結(jié)果。這就要求在兩者之間找到一個正確的基點(diǎn)使其協(xié)調(diào)。
第3篇：合同義務(wù)范文
原告:華北石油管理局第一機(jī)械廠。住所地河北省青縣。
被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協(xié)議書》,約定:原告在經(jīng)營上有一筆外匯,需要從國外進(jìn)購原材料及所需設(shè)備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項(xiàng)匯入帳號,以備原告使用。該協(xié)議第1條約定:原告于協(xié)議簽訂后盡快將款項(xiàng)匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項(xiàng)往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項(xiàng)時,必須由原告的負(fù)責(zé)人親自給被告的負(fù)責(zé)人寫出親筆條并電話通知被告負(fù)責(zé)人所需支付的具體數(shù)字,以免中間出現(xiàn)差錯。第5條約定:原告需要調(diào)回該筆資金時應(yīng)提前10天通知被告負(fù)責(zé)人。協(xié)議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。
1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協(xié)議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協(xié)議第1條約定:原告向被告帳號內(nèi)匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當(dāng)時的外匯調(diào)劑價調(diào)入美元。調(diào)劑完后由被告盡快通知原告具體數(shù)目,并將該筆資金進(jìn)入原告在被告的外匯專門帳號內(nèi)。第3條約定:若被告無法調(diào)劑時,被告將如數(shù)按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項(xiàng)匯入被告帳號時算起。協(xié)議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。
1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發(fā)生上述情況后,我方曾多次與被告協(xié)商收回上述兩筆款項(xiàng),但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。
被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內(nèi)向河北省高級人民法院提出管轄權(quán)異議。被告認(rèn)為:根據(jù)我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應(yīng)由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權(quán)。
「審查與裁定
河北省高級人民法院對被告的管轄權(quán)異議經(jīng)審查認(rèn)為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協(xié)議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應(yīng)“如數(shù)按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協(xié)議書》中亦確定了原告調(diào)回資金的條款,其接受款項(xiàng)之地點(diǎn)皆為河北省青縣。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定,河北省青縣為履行地。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定,本院對本案有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定,于1997年2月13日裁定如下:
駁回被告中國和平公司對本案管轄權(quán)提出的異議。
被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認(rèn)定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。因?yàn)?在兩份協(xié)議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項(xiàng)如果調(diào)回,都要由我公司以票據(jù)支付的方式匯出,根據(jù)我國民事訴訟法第二十七條的規(guī)定,票據(jù)支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權(quán)。
被上訴人華北石油管理局第一機(jī)械廠答辯稱:兩份協(xié)議雖未確定履行地,但第二份協(xié)議第3 條明確約定了上訴人如無法調(diào)劑時,應(yīng)將本息如數(shù)退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)的規(guī)定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當(dāng)。
最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為:按照雙方當(dāng)事人之間所訂協(xié)議的約定,上訴人為被上訴人應(yīng)履行的主要義務(wù)是調(diào)劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應(yīng)確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當(dāng),上訴人提出的管轄權(quán)異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項(xiàng)之規(guī)定,于1997年6月27日裁定如下:
撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。
「評析
本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規(guī)定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應(yīng)適用民事訴訟法第二十四條關(guān)于一般合同糾紛管轄的規(guī)定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規(guī)定的“合同履行地”聯(lián)系因素,而未依“被告住所地”聯(lián)系因素來確定管轄的。但其結(jié)果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內(nèi)容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應(yīng)為合同履行地。
一審法院是依據(jù)民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)“履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”的規(guī)定,認(rèn)為兩份協(xié)議雖未明確約定合同履行地點(diǎn),但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務(wù),因而屬“履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的”情況,應(yīng)“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規(guī)定,本院為合同履行地所在的有管轄權(quán)的法院,對本案有管轄權(quán)。
這種推理認(rèn)定,從權(quán)利關(guān)系的形式表現(xiàn)上是說得通的,但從雙務(wù)合同的義務(wù)履行上是說不通的。因?yàn)?首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔(dān)的合同基本義務(wù)(或者說主要義務(wù))的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務(wù)主體依合同占有合同權(quán)利主體的財產(chǎn)向合同權(quán)利主體返還該財產(chǎn)的履行地或違約責(zé)任義務(wù)履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應(yīng)履行的合同基本義務(wù),在第一份合同關(guān)系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關(guān)系中是為原告調(diào)劑外匯,并在調(diào)劑成功后進(jìn)入被告為原告所設(shè)的外匯專門帳號內(nèi)(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務(wù))。顯然,該兩份合同的被告基本義務(wù)履行地并不在河北省境內(nèi)。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項(xiàng)規(guī)定的理解,從其全文來看,也應(yīng)當(dāng)理解為應(yīng)是指合同基本義務(wù)的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務(wù),如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務(wù)。不能認(rèn)為凡最終要以給付貨幣來承擔(dān)責(zé)任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點(diǎn)表明,合同履行地與違反合同的義務(wù)履行地不是同一個概念,這是在審判實(shí)踐中必須注意區(qū)別的。一審法院實(shí)際上是把違反合同的義務(wù)履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務(wù)履行地上,是符合立法規(guī)定的。
在正確認(rèn)定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認(rèn)識:
一是被告在一審答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議時認(rèn)為,本案屬“對法人或者其他組織提起的民事訴訟”,故應(yīng)適用民事訴訟法第二十二條第二款“由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定。其這種理由看似有理,實(shí)際上是錯誤的。因?yàn)?本案屬合同糾紛,而民事訴訟法對合同糾紛案件的管轄有明文規(guī)定,屬特別規(guī)定;上引規(guī)定則屬普通規(guī)定。按特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定適用的原則,普通規(guī)定被排除適用。
第4篇：合同義務(wù)范文
[關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠信原則 給付義務(wù) 責(zé)任形態(tài)
一、 附隨義務(wù)的歷史演變
早在羅馬法時期，就有了附隨義務(wù)的雛形。在羅馬法中，合同領(lǐng)域的誠信是課加于合同主體的具有明顯道德內(nèi)容的義務(wù)，該誠信雖然要求使用客觀的標(biāo)準(zhǔn)評價當(dāng)事人的行人，但并不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bona fides）[1]契約要求債務(wù)人除了履行契約規(guī)定的義務(wù)外，還要履行誠實(shí)、善良的契約外義務(wù)。與之對應(yīng)的訴訟稱為誠信訴訟，審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)善意（ex fide bona）去探究當(dāng)事人達(dá)成的是什么東西[2]，對合同義務(wù)予以擴(kuò)張，以補(bǔ)充合同內(nèi)容，使當(dāng)事人的合同利益得到法律全面的保護(hù)。在誠信訴訟中當(dāng)事人可以向?qū)徟袉T提出任何涉及誠信的請求，而不必采用抗辯等方式[3].承審員可斟酌案情，根據(jù)當(dāng)事人在法律關(guān)系中應(yīng)該誠實(shí)信用，按公平正義的精神為適當(dāng)?shù)呐袥Q，不必嚴(yán)守法規(guī)。除某些約定的不公正性，在法律關(guān)系中依誠信應(yīng)為的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。誠信契約和誠信訴訟要求當(dāng)事人承擔(dān)善意、誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)，而且承審員還根據(jù)正義、衡平的原則對契約的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)予以衡平。在這種契約及訴訟中，基于誠信而要求當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)用現(xiàn)代法的眼光來看，即為附隨義務(wù)。
附隨義務(wù)進(jìn)入到立法的規(guī)定中最早是在《法國民法典》中?！斗▏穹ǖ洹返?134條第3款規(guī)定：“契約應(yīng)以善意履行之?！钡?135條規(guī)定：“訂約人不僅要履行他明確承諾的義務(wù)，而且要履行根據(jù)契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則、習(xí)慣或法律賦予的義務(wù)?！币簿褪钦f羅馬法在司法實(shí)踐中衍生的善意、誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)在《法國民法典》中得到立法的規(guī)定。在法國法中，公平、習(xí)慣和法律是善意、誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)的法源基礎(chǔ)。如法國法中醫(yī)生的義務(wù)就包括“告知對方以必要信息”義務(wù)，尤其是外科醫(yī)生，應(yīng)向接受手術(shù)的病人說明手術(shù)的危險性。[4]善意、誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)從羅馬法的司法義務(wù)到《法國民法典》的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是一個重大進(jìn)步，然而法國法院并沒有在審判活動中明確適用它，而是在對合同義務(wù)進(jìn)行分類來擴(kuò)張合同義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人利益的保護(hù)。當(dāng)時法國處于啟蒙運(yùn)動時期，理性的光輝照耀一切，意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中，更多的是依合同當(dāng)事人的意思自治來處理案件。附隨義務(wù)因此與法國司法實(shí)踐失之交臂。
《德國民法典》中關(guān)于附隨義務(wù)（Nebenpflicht）的第242條被稱為現(xiàn)代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關(guān)于善意、誠實(shí)補(bǔ)充義務(wù)的規(guī)定。該條款的內(nèi)容是：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！庇眠@一條確定和補(bǔ)充契約當(dāng)事人的義務(wù)，甚至是契約履行后的義務(wù)，是立法者制定該條款的目的所在[5].與《法國民法典》不同的是，德國的法院在審判過程中充分運(yùn)用了這一條款，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了注意義務(wù)、合作義務(wù)、告知義務(wù)等，大大豐富了附隨義務(wù)的內(nèi)涵。1902年第二屆德國法學(xué)家大會上律師H.Stanb發(fā)表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文，1904年再度刊行時，改稱為《積極侵害契約》，該文列舉了瑕疵履行的情況，即為積極侵害契約。當(dāng)時的德國民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定不足以進(jìn)行救濟(jì)，因此提出積極侵害契約理論來保護(hù)瑕疵履行時債權(quán)人的合法權(quán)益，予以補(bǔ)充此法律漏洞[6].德國法院通過判例建立了積極侵害債權(quán)制度，從而彌補(bǔ)了原有法律的不足，使得附隨義務(wù)獲得法律上的認(rèn)可，在對契約當(dāng)事人利益的保護(hù)上又向前邁進(jìn)了一大步。隨著概念法學(xué)的衰落，利益法學(xué)的興起，受社會本位思潮的影響，人們逐漸開始在對主給付義務(wù)之外的其他的附隨義務(wù)進(jìn)行研究，以此作為擴(kuò)大對受害人利益的保護(hù)。所以說“附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，并為各國判例及學(xué)說接受。”[7]
從司法上的善意誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)到成文化的法定義務(wù)的曲折過程，附隨義務(wù)走了一段漫長的過程。羅馬法為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的變化，在司法實(shí)踐中通過“承審員”的自由裁量權(quán)，發(fā)展出善意、誠實(shí)的補(bǔ)充義務(wù)。但19世紀(jì)契約自由原則霸占著契約法理論以及實(shí)務(wù)，附隨義務(wù)被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為維護(hù)社會公共利益，出現(xiàn)了“法律的社會化”?，F(xiàn)代關(guān)系契約主張根據(jù)當(dāng)事人在契約關(guān)系中的不同地位要求他們承擔(dān)不同的義務(wù)，而所有這些義務(wù)可歸納為一個原則，即誠實(shí)信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關(guān)系契約發(fā)生位移。可見，壟斷是附隨義務(wù)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)情勢，判例應(yīng)用是附隨義務(wù)出現(xiàn)的技術(shù)前提，法學(xué)學(xué)說是附隨義務(wù)出現(xiàn)的理論基礎(chǔ)，社會本位思潮的興起是附隨義務(wù)出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)，附隨義務(wù)獨(dú)特的社會利益平衡功能則為其發(fā)展提供了余地。 [8]
二、附隨義務(wù)的涵義及其理論基礎(chǔ)
（一） 附隨義務(wù)的涵義
目前，各國立法對附隨義務(wù)并沒有明確規(guī)定其涵義，故學(xué)界對其表述也并不一致。有人認(rèn)為，附隨義務(wù)是依誠實(shí)信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容以外，尚負(fù)有的義務(wù)[9].有人認(rèn)為，附隨義務(wù)是為使債權(quán)能圓滿實(shí)現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人其它法益，債務(wù)人除給付義務(wù)之外，還應(yīng)負(fù)的義務(wù)[10].還有人認(rèn)為，附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人亦無明確約定，但為維護(hù)對方當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)[11].從眾多對附隨義務(wù)涵義的表述來看，附隨義務(wù)有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)。這種附隨義務(wù)勢力范圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務(wù)是指合同履行過程中，為協(xié)助實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。后者排除了先合同義務(wù)與后合同義務(wù)，理由在于這三者在義務(wù)功能、違反義務(wù)的責(zé)任等方面存在較大的差異。筆者傾向于采用前者，即廣義的附隨義務(wù)涵義。先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)雖然在一些方面存在差異，但它們在維護(hù)合同當(dāng)事人的利益，實(shí)踐誠實(shí)信用原則，保護(hù)交易的安全性和穩(wěn)定性上更多的是一種共同性。因此應(yīng)將其統(tǒng)一在附隨義務(wù)的涵義中，以構(gòu)建完整的現(xiàn)代合同法義務(wù)群。
在合同義務(wù)群中，給付義務(wù)是合同義務(wù)的核心。在學(xué)理上給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。前者指合同關(guān)系所固有、必備的，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務(wù)。從給付義務(wù)簡稱從義務(wù)，是不具有獨(dú)立意義，對主給付義務(wù)的履行起輔助作用的義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別，在學(xué)理上可分為三點(diǎn)：1.主給付義務(wù)自始確定，并決定債之關(guān)系的類型。附隨義務(wù)是隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個別情況要求當(dāng)事人的一方有所作為或不作為，以維護(hù)相對人的利益，對任何債的關(guān)系（尤其是合同）都可以發(fā)生，不受特定債的關(guān)系類型的限制。2.主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當(dāng)事人在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。而附隨義務(wù)原則上非屬對待給付，不發(fā)生同時履行抗辯。3.因給付義務(wù)的不履行，債權(quán)人可以解除合同。附隨義務(wù)的不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全給付規(guī)定，請求損害賠償。[12]
關(guān)于如何區(qū)別附隨義務(wù)與從給付義務(wù)，應(yīng)以能否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠獨(dú)立以訴請求的為從給付義務(wù)，不能夠以訴請求的為附隨義務(wù)（德國通說）[13].換言之，從給付義務(wù)是可以請求履行的，與此不同，對于附隨義務(wù)通常僅發(fā)生請求損害賠償之問題。[14]
附隨義務(wù)種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應(yīng)妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭等等。第二，維護(hù)對方當(dāng)事人人身或財產(chǎn)上利益（保護(hù)功能），例如雇主應(yīng)注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受損害；又如油漆工人應(yīng)注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務(wù)兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應(yīng)告知其使用上應(yīng)注意事項(xiàng)，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護(hù)買受人的人身或財產(chǎn)上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害[15].
（二） 附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)
通說認(rèn)為，附隨義務(wù)的形成，其理論基礎(chǔ)為誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，《德國民法典》第一次將誠實(shí)信用原則規(guī)定為債法的基本原則，為法官解釋及補(bǔ)充合同當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)提供了法律前提。在現(xiàn)代民法中，誠信原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”、“超級調(diào)整規(guī)范”之稱。為了平衡當(dāng)事人的利益，維護(hù)法的公平正義精神，當(dāng)合同所約定的內(nèi)容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應(yīng)依誠信原則，對合同義務(wù)予以擴(kuò)張，以補(bǔ)充合同內(nèi)容，使合同當(dāng)事人的合同利益和人身、財產(chǎn)安全得到周全保護(hù)。誠信原則偏重于以社會利益為本位，彌補(bǔ)了合同自由原則以個人利益為本位而引發(fā)的不正當(dāng)競爭乃至當(dāng)事人事實(shí)上的不平等等市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響，達(dá)到衡平當(dāng)事人的利益，維護(hù)法律的公平正義精神的目的，它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是誠原則在合同法領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)形式。
附隨義務(wù)具有可變性和不確定性，因而合同當(dāng)事人很難在合同中約定附隨義務(wù)的內(nèi)容，而誠實(shí)信用原則的內(nèi)容具有抽象性和效力的強(qiáng)制性，從而為確認(rèn)與履行擴(kuò)延合同義務(wù)提供了相應(yīng)的模式。誠實(shí)信用原則使得合同中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)從給付義務(wù)擴(kuò)張到以前僅停留在道德層面的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，甚至還擴(kuò)張到合同關(guān)系以外的第三人，即特定合同一經(jīng)成立，不但在當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，亦負(fù)有照顧、保護(hù)義務(wù)，從而在債務(wù)人與第三人之間產(chǎn)生了一種以誠實(shí)信用為基礎(chǔ)，以照顧及保護(hù)等附隨義務(wù)為內(nèi)容之法定債之關(guān)系[16].在誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)及后合同義務(wù)相繼確立，使附隨義務(wù)有了完整的理論基礎(chǔ)。因此誠實(shí)信用原則既是擴(kuò)延合同義務(wù)產(chǎn)生的源泉，也是確認(rèn)和[判斷擴(kuò)延合同義務(wù)的依據(jù) [17].
三、附隨義務(wù)的具體內(nèi)容
我國《合同法》第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！睆倪@一條可以看出，附隨義務(wù)至少具有三個方面的內(nèi)容，即通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)與保密義務(wù)。下面將分別闡述這三種義務(wù)以及其他附隨義務(wù)。
1.通知義務(wù) 通知義務(wù)又稱告知義務(wù)，是指債務(wù)人負(fù)有對有關(guān)債權(quán)人利益的事項(xiàng)的通告使其知曉的義務(wù)。合同的履行及合同目的的實(shí)現(xiàn)，需要當(dāng)事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主動地通知對方，此時便可認(rèn)為有通知義務(wù)存在。合同法中關(guān)于通知義務(wù)有很多明確的規(guī)定，比如《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，第256條承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施，第278條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查，第309條貨物運(yùn)輸?shù)竭_(dá)后，承運(yùn)人知道收貨人的，應(yīng)當(dāng)及時通知收貨人，第384條保管人應(yīng)當(dāng)按照約定對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收，保管人驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務(wù)包括：說明義務(wù)，如出賣人在交付標(biāo)地物時，應(yīng)如實(shí)向買受人說明有關(guān)標(biāo)的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實(shí)報告義務(wù)，如人應(yīng)及時向被人報告被事務(wù)的情況；瑕疵告之義務(wù)，如贈與有瑕疵物品時，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵如實(shí)告之受贈與人；此外還有遲到告之義務(wù)、提存地點(diǎn)及其方式的通知等。
2.協(xié)助義務(wù) 協(xié)助義務(wù)又稱為協(xié)作義務(wù)，指合同當(dāng)事人應(yīng)互為對方行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實(shí)現(xiàn)。它要求當(dāng)事人在締約過程中承擔(dān)協(xié)力義務(wù)；在履約中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)顧及另一方及其標(biāo)的物的狀況，最大限度地運(yùn)用其能力和一切可以運(yùn)用的手段實(shí)現(xiàn)對方的正當(dāng)愿望，以利于合同的適當(dāng)履行。合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方處理與合同相關(guān)的事務(wù)。如《合同法》第240條出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助，第259條承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
3.保密義務(wù) 保密義務(wù)是指當(dāng)事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項(xiàng)不得對第三人泄露。《合同法》第43條對此作了規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”保密義務(wù)在技術(shù)合同中的地位顯得尤為重要。保密義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要義務(wù)人消極的不作為，而不要求義務(wù)人積極的作為。因此保密義務(wù)的履行通常不會給義務(wù)人帶來額外的負(fù)擔(dān)。
4.其他附隨義務(wù) 《合同法》第60條第2款的列舉并未窮盡全部的附隨義務(wù)，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務(wù)，這也反映出，附隨義務(wù)的類型及內(nèi)涵尚在發(fā)展中[18].下面將闡述其中的幾種。
（1）注意義務(wù) 注意義務(wù)是對債務(wù)人在履行債務(wù)時的一般要求，即債務(wù)人應(yīng)盡到如同管理自己事務(wù)的注意。債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務(wù)的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當(dāng)事人應(yīng)作一個善良管理人并像管理自己事務(wù)那樣做到盡職盡責(zé)，以盡保護(hù)對方合法權(quán)益的義務(wù)。
（2）保護(hù)義務(wù) 保護(hù)義務(wù)是指在由于合同接觸（準(zhǔn)備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)[19].附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)，論其性質(zhì)，實(shí)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)[20].就此類義務(wù)的定位，涉及民事責(zé)任制度的變革及發(fā)展，學(xué)者間素有爭論。德國學(xué)者認(rèn)為在債之關(guān)系上保護(hù)義務(wù)是一種應(yīng)當(dāng)與給付義務(wù)相對置的概括性的義務(wù)。從這種立場出發(fā)，將以保護(hù)給付以外法益（對方的財產(chǎn)、人身）免受損害的一系列附隨義務(wù)（照顧、保護(hù)、指示、說明等義務(wù)）為內(nèi)容的總括的義務(wù)，統(tǒng)稱為保護(hù)義務(wù)[21].應(yīng)該看到，保護(hù)義務(wù)與給付義務(wù)確實(shí)有著相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，比如保護(hù)義務(wù)在合同締結(jié)階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構(gòu)成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護(hù)義務(wù)依然存在，且與合同締結(jié)階段的保護(hù)義務(wù)可以認(rèn)定為具有連續(xù)性。其所要保護(hù)的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益[22].我國《合同法》第301條規(guī)定承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實(shí)務(wù)中，也肯定了保護(hù)義務(wù)作為一種附隨義務(wù)的存在。
四、附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)
違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，那該民事責(zé)任的性質(zhì)如何是一個值得探討的問題。《民法通則》第六章規(guī)定兩種民事責(zé)任：違反合同的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任。有人認(rèn)為違反合同的民事責(zé)任是違約責(zé)任。違約責(zé)任成立的前提條件是存在有效成立的合同，它所要解決的也是合同有效成立之后，債務(wù)人不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定，違約一方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題，而對于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他義務(wù)的當(dāng)事人的民事責(zé)任卻不能適用。由此可見違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不同于違約責(zé)任。《民法通則》中違反合同的民事責(zé)任應(yīng)理解為廣義的合同責(zé)任。合同責(zé)任是指合同上的民事責(zé)任或者因合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任。它既包括違約責(zé)任，又包括在合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的終止過程的締約過失責(zé)任、合同無效或被撤消的民事責(zé)任和后契約責(zé)任等[23].因此違反附隨義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)理解為合同責(zé)任。
合同責(zé)任原則上是無過錯責(zé)任，只要有違約行為存在，當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，不考慮其主觀有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責(zé)任仍要以過錯為構(gòu)成要件。違反附隨義務(wù)的責(zé)任，不宜采用無過錯責(zé)任原則。附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，誠實(shí)信用是隱含于內(nèi)部的價值標(biāo)準(zhǔn)，因此對附隨義務(wù)的違反必然包含著某種可歸責(zé)性，義務(wù)人如無過錯違反附隨義務(wù)不能認(rèn)為其違反誠實(shí)信用原則而對之追究責(zé)任，而應(yīng)視為正常的風(fēng)險負(fù)擔(dān)[24].
違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)怎樣的合同責(zé)任，應(yīng)根據(jù)合同關(guān)系發(fā)展的進(jìn)程來分析。
1.違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任。一般認(rèn)為，當(dāng)事人違反先合同義務(wù)承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。然而締約過失責(zé)任并不足以涵蓋違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任。因?yàn)榫喖s過失責(zé)任的前提是當(dāng)事人一方在締約過程之際有過失，而并不包括合同成立至生效前的這一階段。因此應(yīng)獨(dú)立構(gòu)建一種民事責(zé)任來界定違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任，即先合同責(zé)任。不論最終合同是否訂立，是否成立，是否生效，只要于訂立過程中和合同成立后、生效前一方當(dāng)事人違反附隨義務(wù)，而給對方造成信賴?yán)娴膿p失，均應(yīng)承擔(dān)先合同責(zé)任[25].
2.違反合同履行中的附隨義務(wù)的法律責(zé)任。違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成不適當(dāng)履行合同，即債務(wù)人雖然履行了義務(wù)，但其履行有瑕疵或給債權(quán)人造成了損失。 “合同義務(wù)人未履行附隨義務(wù)而使權(quán)利屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞迪致男欣婊蛟斐陜男欣嬤獾鈉淥嫻乃鶚背莆雍Ω丁薄T詿飼榭魷攏ㄈ說靡砸邐癲宦男形刪筒乃鷙η肭笏鷙ε獬ァ5庵衷鶉斡植煌耆諼ピ莢鶉巍J紫齲煌諼ピ莢鶉蔚奈薰碓鶉問敵械畝槍碓鶉巍F浯危釉鶉渦問嚼純?，主要蕵蜮偿所槯，以掋箔h(huán)⑸恐剖導(dǎo)事男小T冱a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同履行過程中，債務(wù)人不履行給付義務(wù)時，債權(quán)人可以解除合同，但債務(wù)人不履行附隨義務(wù)時，原則上不得解除合同，而只能就所受的損害請求損害賠償。這也是附隨義務(wù)的一個顯著特點(diǎn)。
3.違反后合同義務(wù)的法律責(zé)任。對這個問題，學(xué)界還存在爭議。有人認(rèn)為，違反后合同義務(wù)是對債務(wù)的不完全履行或?qū)ζ渌x務(wù)的違反，它是一種結(jié)果損害，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。違反后合同義務(wù)的責(zé)任的性質(zhì)不同于違約責(zé)任，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。前者為附隨義務(wù)，后者為給付義務(wù)。因此不應(yīng)混用。對于違反后合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)，可以參照先合同責(zé)任理論獨(dú)立構(gòu)建，與其相對應(yīng)稱為后合同責(zé)任。后合同責(zé)任承擔(dān)與否的關(guān)鍵在義務(wù)人是否違反了后合同義務(wù)。合同終止后，若當(dāng)事人之間仍存在合理的信賴?yán)?，那么法律仍有維持這種信賴?yán)娴谋匾?，要求?dāng)事人一方履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。如果一方違反了該義務(wù)就要承擔(dān)后合同責(zé)任。當(dāng)然后合同義務(wù)并不是永久性的，而是有時間限制的，通常應(yīng)根據(jù)合同類型，終止于合同履行利益完全實(shí)現(xiàn)，且當(dāng)事人之間沒有再維持某種特殊信賴?yán)鏁r。承擔(dān)后合同責(zé)任的方式應(yīng)不限于賠償損失，如果權(quán)利人要求義務(wù)人繼續(xù)履行某些附隨義務(wù)，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。
第5篇：合同義務(wù)范文
就國際商務(wù)合同而言,最顯著的意義是指稱意義, 原因是國際商務(wù)合同規(guī)定各方的權(quán)利和義務(wù), 權(quán)利義務(wù)必須界定清楚,各方必須按照合同文字的規(guī)定履行合同。譯文只有建立語言符號和所指稱實(shí)體在特定語境下的一對一的關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)社會符號學(xué)意義中最突出意義的等值。其次,語用意義中的兩分支聯(lián)想意義和社交意義中的語域因素比較顯著。此外,言內(nèi)意義同本身的語言資源有關(guān)系,國際商務(wù)合同中言內(nèi)意義不突出, 但言內(nèi)意義的傳遞影響著指稱意義和聯(lián)想意義的傳遞,因此翻譯中也應(yīng)顧及。
一、國際商務(wù)合同中指稱意義的翻譯
國際商務(wù)合同涉及交易各方的權(quán)利和義務(wù),符號和指稱對象一對一的關(guān)系必須是很明確的,否則,會產(chǎn)生誤解。指稱意義在國際商務(wù)合同中最為顯著。例如:商品品名“狹鱈”是Alaska Pollack,而中國某海洋漁業(yè)公司的英文合同商品品名翻譯成codfish,進(jìn)口方韓國某貿(mào)易商社認(rèn)為合同標(biāo)的物翻譯有誤,對方不肯出商檢證書,后來中國公司輸?shù)袅酥俨霉偎?造成經(jīng)濟(jì)損失。
1.國際商務(wù)合同中術(shù)語的翻譯。特定行業(yè)中大量的專業(yè)詞匯在翻譯中要保持一致性,國際商務(wù)合同中涉及大量跨行業(yè)術(shù)語,包括產(chǎn)品類、貿(mào)易類、法律、運(yùn)輸、保險、支付等方面的專業(yè)術(shù)語。首先,術(shù)語是用來正確表達(dá)科學(xué)概念的詞,嚴(yán)格要求單義性,排斥多義性和歧義性。譯者需譯出特定專業(yè)中正確的指稱意義,不能隨意去選擇詞義或照搬字面意思。例如:(1)honor the draft upon presentation中的honor在銀行業(yè)中正確的概念是“兌付”,而非“給榮譽(yù)”。(2) Enclosed please find one copy of the Charter Party No. 345. charter party 在此指船東與租船人租船時簽定的合同,而不能譯成“租船方”。因?yàn)閜arty 一詞來自與法語partir,為“分開”。舊時,船東與租船人簽定租船契約后把契約分開兩半,各執(zhí)一半以資鑒別,租船契約才是正確的指稱意義。再如,general average 中的average來自于法語avarie意為“海損”,需要正確理解其指稱意義。同樣地,翻譯despatch money時,需要譯出外貿(mào)業(yè)務(wù)中的指稱意義“速遣費(fèi)”,而不能理解為“派遣費(fèi)”。還有,對合同文本的研究發(fā)現(xiàn)中文里的表達(dá)在不同合同文本中不一致而英文文本給出了一致的譯文,例如標(biāo)記/嘜頭在英文文本里都是shipping mark, 一次總支付/一次總算都是lump sum price, 此種現(xiàn)象反映了源語里術(shù)語使用不一致,而目的語里是一致的,這是因?yàn)榇罅啃g(shù)語涌入漢語造成的。此種統(tǒng)一的翻譯成功地傳遞了術(shù)語的指稱意義。但也說明了要解決漢語里的外來術(shù)語使用統(tǒng)一性問題。
2.國際商務(wù)合同中機(jī)構(gòu)名稱和國際公約、法律法規(guī)名稱的翻譯。Peter Newmark把機(jī)構(gòu)名稱定義為政治、金融、行政和社會術(shù)語。有時,機(jī)構(gòu)名稱具有語用色彩,比如:Comecon有貶義。在國際商務(wù)合同中,機(jī)構(gòu)名稱的指稱意義顯著,因?yàn)楦嬖V讀者該干什么。比如,中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會的譯文在所搜集資料翻譯成China International Commerce Promotion Commission。實(shí)際上,此機(jī)構(gòu)名稱有自己的固定表達(dá)和首字母縮略語China Council for Promotion of International Trade (CCPIT)。此外,國際商務(wù)合同中往往會引用特定的國際公約、法律法規(guī),其指稱意義具有最顯著意義,因?yàn)槠渫羌s束交易雙方行動的依據(jù)。應(yīng)根據(jù)官方譯名,統(tǒng)一表達(dá),在語言符號和現(xiàn)實(shí)世界的指稱實(shí)體之間建立一對一的關(guān)系。例如:從合同文本資料中發(fā)現(xiàn),“中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法”的英文翻譯有:Act of Sino-Foreign Joint Ventures of the People’s Republic of China,Law of the People's Republic of China On Joint Ventures using Chinese and Foreign Investment , the Joint Venture Law 三種,存在不一致現(xiàn)象。此法律名稱的英文譯名應(yīng)該統(tǒng)一化,因?yàn)槠渲阜Q意義極為顯著,譯者在這方面是沒有創(chuàng)造余地的。
二、國際商務(wù)合同中語用意義的翻譯
國際商務(wù)合同作為規(guī)范交易各方權(quán)利義務(wù)的法律文件,其主要語用意義體現(xiàn)在規(guī)范交易方的行為和關(guān)系,比較突出的是聯(lián)想意義和社交意義。兩種意義的正確傳遞能夠確保國際商務(wù)合同的法律效力。其中,語域作為社交意義的一部分,表示詞語或話語的正式程度,其包括三個基本方面:語場(field)、語旨(tenor)和語式(mode)。就本文研究對象而言,“語場”是指貿(mào)易交往中雙方簽訂的合同中的商務(wù)信息。“語旨”是指商務(wù)聯(lián)系雙方、簽約雙方為雙贏獲利而友好合作,為達(dá)到此目的而在文本中反映出來的各種情態(tài)?！罢Z式”則指運(yùn)用的各種語言手段和寫作技巧,即語篇風(fēng)格。例如:中文合同中的條款:如乙方在技術(shù)資料的交付方面違約,不應(yīng)要求甲方立即支付任何專利權(quán)使用費(fèi),譯文如下:Party A shall not be asked to pay at once any royalties in default on the party of Party B to the Delivery of Technical Documentation. 譯文asked 和 at once 所體現(xiàn)出來的語域和原文不一。國際商務(wù)合同的語旨是正式的、莊重的,口語化、比喻、俚語和夸張的用法不存在于國際商務(wù)合同中,不合適的翻譯則傳遞出與原文不一致的聯(lián)想意義。
1.古語詞的翻譯。首先,在中文合同里,常用古體詞匯(俟, 則, 予, 擬 (打算), 者(企業(yè)或交易),乃,皆,惟等)傳遞出正式的語用意義。例如:如乙方認(rèn)為需要聘請其他國家的審計師對年度財務(wù)進(jìn)行審核,甲方應(yīng)予以同意。 WhereParty B thinks it proper to employ some foreign auditors other than the Chinese ones to make the annual financial examination and checking, no protest shall be made by Party A. 此例中,如and 予的使用意味著語旨是正式的, 譯文中選用where…句式傳遞出正式莊嚴(yán)的語用意義。此外,在英文合同里,常用古語詞hereto, hereby, whereby ,thereafter等,其語用意義突出,主要是為了避免重復(fù),同時也起著承接合同條款的作用。使用這些詞能使合同的行文顯得正式、準(zhǔn)確、簡潔。翻譯時,要能優(yōu)先傳遞出其語用意義。例如:(1)The Seller hereby warrants that...賣方特此保證……
(2) “Products” mean any and all agricultural products or any products derived therefrom. “產(chǎn)品”一詞,系指一切農(nóng)產(chǎn)品或由此衍生的任何產(chǎn)品?！疤卮恕焙汀坝纱恕北ＷC了其正式簡潔的語用意義的一致。
2.shall 的運(yùn)用。shall 作為規(guī)范性義務(wù)的副詞在合同語言中使用頻率較高,在國際商務(wù)合同中,主要表示應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、債務(wù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任,具有語用意義。在中文文本中,常用“應(yīng)” 和“(必)須 ”規(guī)范義務(wù),, “可以”用來賦予權(quán)利 ,“ 不得 ”意味著“禁止”。從法律角度而言, “應(yīng)”、“須”、“應(yīng)當(dāng)”譯為shall, 作用就是實(shí)施規(guī)定義務(wù)的功能,如果用should,它所表明的內(nèi)容為“提倡性規(guī)范”,即當(dāng)事人最好如此,如果不能,也就算了,最多受到道義上的譴責(zé),并不構(gòu)成違約。由此可見,將“應(yīng)”、“須”、“應(yīng)當(dāng)”譯為should 實(shí)際上已將“強(qiáng)制性規(guī)范”變成了“提倡性規(guī)范”,兩者產(chǎn)生了不同的語用意義。而另一方面,如果國際商務(wù)合同中平鋪直敘地闡明簽約的意圖或其它內(nèi)容,而不是規(guī)定合約方必須履行的義務(wù)和責(zé)任或不得采取的行為時,就不能用shall。沒有規(guī)范性義務(wù)的情況下,也用shall 來傳遞,可能會造成不適當(dāng)?shù)穆?lián)想意義。例如:(1)合資公司的組織形式為有限責(zé)任公司。 The organization form of the JOINT VENTURE shall be a limited liability company. 此例中,前者是客觀描述了公司的組織形式,而譯文中傳遞出必須是此種形式的規(guī)范性語氣。(2)買方可于貨到目的港后―憑上述檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的證明書向賣方要求索賠…… … The buyers shall lodge claims against the sellers based on the Inspection Certificate issued by…此例中,“可”表示有權(quán)利索賠,而譯文中傳遞出有索賠的義務(wù),扭曲了原文的意思。可見,濫用shall造成了不當(dāng)?shù)穆?lián)想意義。
3.同義詞的翻譯。在英文國際商務(wù)合同中,常用并列的同義詞來傳遞出語用意義。同義詞的指稱意義一致,但加強(qiáng)了譯文的精確性,起了強(qiáng)調(diào)作用,通過正式語域加強(qiáng)其規(guī)范性語用意義。例如:(1) 經(jīng)買賣雙方確認(rèn)根據(jù)下列條款訂立本合同:The undersigned sellers and buyers have confirmed this contract in accordance with the terms and conditions stipulated below: (2)乙方保證按規(guī)定開出信用證及預(yù)付貨款。Party B warrants, guarantees and covenants that it will open the letters of credit and pay the advance as provided herein. 上述兩例中,通過沿用同義詞翻譯原文中的表達(dá),遵循目的語的語言習(xí)慣,適當(dāng)?shù)貍鬟f語用效果。
三、國際商務(wù)合同中言內(nèi)意義的翻譯
言內(nèi)意義反映了語言符號之間的關(guān)系,奈達(dá)認(rèn)為一個語法結(jié)構(gòu)具有指稱意義和聯(lián)想意義。指稱意義來自于語言單位的關(guān)系,聯(lián)想意義來源于語法結(jié)構(gòu)使用的背景。例如:A dog bit a man 和 A man bit a dog. 兩者的指稱意義由于單詞排列順序不同而不同,但后一句具有的聯(lián)想意義是不尋常的事,具有新聞價值。言內(nèi)意義同語言資源本身密切相關(guān),英漢兩種語言在音系、語法、詞匯、句子和話語等層面都有各自的特點(diǎn),因而比較難以譯出。 就國際商務(wù)合同而言,國際商務(wù)合同有固定的格式。其格式有著言內(nèi)意義。合同格式往往有序言、正文和結(jié)尾三部分。序言部分往往包括簽約公司名稱、國籍、營業(yè)地址等。正文部分包括定義、一般條款條件、合同終止期限、不可抗力等,最后部分包括合同語言、附錄、簽字等。中英文合同在格式方面特點(diǎn)相似,方便了言內(nèi)意義的傳遞。此外,中英文都常用平行結(jié)構(gòu)來傳遞出較明顯的言內(nèi)意義。例如:鑒于許可方長期從事設(shè)計、制造、安裝、銷售合同產(chǎn)品;鑒于許可方擁有設(shè)計、制造、安裝、檢驗(yàn)合同產(chǎn)品的有價值且成熟的專有技術(shù);鑒于許可方有權(quán)并且同意向被許可方授權(quán)利用與合同產(chǎn)品相關(guān)的轉(zhuǎn)有技術(shù);鑒于被許可方希望獲得許可其利用該專有技術(shù)制造、使用和銷售合同產(chǎn)品。等等。
在翻譯中,利用類似的平行和重復(fù)結(jié)構(gòu)保留了言內(nèi)意義。同時,平行結(jié)構(gòu)的使用也具備加強(qiáng)印象的語用意義。盡管國際商務(wù)合同言內(nèi)意義不突出,言內(nèi)意義的不當(dāng)傳遞導(dǎo)致指稱信息的含混乃至不可辨別。同時,言內(nèi)意義傳遞的失敗會造成聯(lián)想意義和原文中不等同甚或完全不一致。言內(nèi)意義的理解和傳遞的失敗有礙于指稱意義和語用意義的傳遞。例如:
買方須于___年____月____日前通過銀行開出以賣方為收益人的不可撤消____天期信用證…… The buyers shall issue an irrevocable L/C at___ sight through___ in favor of the sellers prior to…此例中,買方and 賣方并不泛泛地指市場上的任何買賣方,而是特指締結(jié)本合同的買賣雙方。譯文沒有大寫B(tài) 和S 為充分傳遞出言內(nèi)意義,如果大寫B(tài) 和S,通過語言符號的運(yùn)用,突出重點(diǎn),從而能充分傳遞出語用意義。對于合同中已明文定義的詞語,無論在合同的何處出現(xiàn),其首字母均大寫,表示該詞按本合同解釋.可避免指代不清,引起不必要的糾紛.所以,言內(nèi)意義的理解和傳遞的失敗有礙于指稱意義和語用意義的傳遞。言內(nèi)意義的不當(dāng)傳遞導(dǎo)致指稱信息的含混乃至不可辨別。同時,言內(nèi)意義傳遞的失敗會造成聯(lián)想意義和原文中不等同甚至完全不一致。
總之,國際商務(wù)合同規(guī)范合同各方的行為,社會符號學(xué)的翻譯原則對國際商務(wù)合同的翻譯具有實(shí)踐意義。社會符號學(xué)三種意義中指稱意義在國際商務(wù)合同的翻譯中應(yīng)該準(zhǔn)確傳遞,在保證最重要的指稱意義傳遞的情況下,盡可能多地和正確地傳遞出原文中的多重意義。
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第6篇：合同義務(wù)范文
關(guān)鍵詞：附隨義務(wù)合同責(zé)任誠信原則合同責(zé)任
一、附隨義務(wù)的概念和特點(diǎn)
（一）附隨義務(wù)的概念
附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實(shí)信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。這表明附隨義務(wù)以當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為前提，以誠實(shí)信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實(shí)現(xiàn),并維護(hù)合同當(dāng)事人的利益；其內(nèi)容也并非自合同關(guān)系之始就已確定,而是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣,隨著合同關(guān)系的進(jìn)展逐步得以確立的。
（二）附隨義務(wù)的特點(diǎn)
附隨義務(wù)具有以下特征：（1）附隨義務(wù)具有從屬性。由于附隨義務(wù)的存在價值主要是使債權(quán)人的利益得到更好的實(shí)現(xiàn)，所以，在合同關(guān)系中附隨義務(wù)居于從屬地位。（2）附隨義務(wù)具有不確定性。一般而言，合同義務(wù)分為法定義務(wù)和約定義務(wù)兩種，而且這些義務(wù)在合同成立之初就已經(jīng)被確定。但是，附隨義務(wù)具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關(guān)系的進(jìn)行，視具體情況要求當(dāng)事人遵守一定的義務(wù)，以維護(hù)對方當(dāng)事人的利益。換言之，附隨義務(wù)不受合同種類和性質(zhì)的限制，即無論任何類型的合同均可發(fā)生附隨義務(wù)。此外，附隨義務(wù)也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發(fā)生。（3）附隨義務(wù)具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數(shù)條款均屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以在契約自由原則的框架內(nèi)自主決定合同內(nèi)容，合同中雙方的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定具有任意性；而附隨義務(wù)則是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的，即使當(dāng)事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務(wù)的存在，而且，此類義務(wù)一般情況下當(dāng)事人也無權(quán)廢止。
（三）附隨義務(wù)與相關(guān)義務(wù)的區(qū)別
界定附隨義務(wù)，須明確其與合同法上的其他義務(wù)之區(qū)別，這些義務(wù)主要是先合同義務(wù)和后合同義務(wù)，給付義務(wù)，不真正義務(wù)。附隨義務(wù)的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
1、與給付義務(wù)的區(qū)別
給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)是指債之關(guān)系上固有、必備，并用以決定債之關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如，在買賣合同中，出賣人應(yīng)交付其物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)，買受人應(yīng)支付價金之義務(wù)，均屬主給付義務(wù)。從給付義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)義務(wù)的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足的義務(wù)。
附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（1）、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)，究竟屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)尚有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)存在爭論，德國通說認(rèn)為，應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別?？梢元?dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)。有人稱之為獨(dú)立的附隨義務(wù)。不得獨(dú)立以訴請求的義務(wù)而附隨義務(wù)，有人稱這為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。如,甲賣車給乙,甲交付車輛并辦理過戶手續(xù)為主給付義務(wù),提交必要文件(如行駛證、保險書等)為從給付義務(wù),告之該車的特殊危險性為附隨義務(wù)。但有時判斷某義務(wù)為從給付義務(wù)或附隨義務(wù)并不容易,如,出賣人對物品的使用說明是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù),貨物需方受領(lǐng)貨物是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)就存在爭論。一般認(rèn)為前例義務(wù)人所負(fù)義務(wù)為附隨義務(wù),后例為從給付義務(wù)。
2、附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的區(qū)別
《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務(wù)，法條的詳細(xì)規(guī)定為準(zhǔn)確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)皆派生于誠實(shí)信用原則,抽象出合同締結(jié)、履行、消滅三個階段當(dāng)事人始終應(yīng)當(dāng)照顧、保護(hù)相對方人身、財產(chǎn)利益的共性,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一,義務(wù)的功能不同。先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的功能主要在于保護(hù)相對人的人身財產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務(wù)除了承擔(dān)這一功能,還具有輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的給付利益的功能。第二,義務(wù)違反后的責(zé)任類型不同。違反先合同義務(wù),承擔(dān)締約過失責(zé)任,該責(zé)任已成為不同于侵權(quán)責(zé)任、也區(qū)別于違約責(zé)任的一種獨(dú)立責(zé)任。違反后合同義務(wù),與違反合同義務(wù)后果相同,當(dāng)事人依據(jù)合同法原則,承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。《合同法》第107條的對“合同義務(wù)”違反而承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務(wù)的違反，所以對附隨義務(wù)的違反承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任。
3、附隨義務(wù)與不真正義務(wù)
所謂不真正合同義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行,義務(wù)人違反也不會發(fā)生損害賠償責(zé)任,而僅使負(fù)擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務(wù),理論上也稱間接義務(wù)。《合同法》上為受害人規(guī)定的不真正義務(wù)主要就是減輕損害的義務(wù),簡稱減損義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害,對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償他人損害,而是使其自負(fù)損害,與一般法定義務(wù)違反的后果頗不相同,所以才稱為“不真正義務(wù)”。如《合同法》第119條,第1款規(guī)定“當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng):采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”二者的區(qū)別主要在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ剿袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任；而不真正義務(wù)并非是向?qū)Ψ匠袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋?dān)責(zé)的情況，只是自我遭受不利益。
二、附隨義務(wù)的法理基礎(chǔ)和法律依據(jù)
附隨義務(wù)的形成,是基于誠實(shí)信用基本原則的要求。根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求,當(dāng)事人在從事民事活動時,講求信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。在傳統(tǒng)民法理論上，合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議，當(dāng)事人有約定才能產(chǎn)生合同義務(wù)，當(dāng)事人沒有約定就沒有合同義務(wù)。合同的附隨義務(wù)，就是依據(jù)誠實(shí)信用原則形成的合同義務(wù)擴(kuò)張。隨合同關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)生，附隨義務(wù)不是雙方當(dāng)事人在合同事先明確約定的,也不是法律上明文規(guī)定的，而是隨著當(dāng)事人在合同履行過程中要求當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的誠信義務(wù)。這種義務(wù)在當(dāng)事人訂立合同時是否發(fā)生不確定，在合同履行中出現(xiàn)情況時如果當(dāng)事人不履行這種義務(wù)相對方就會受到損害。在現(xiàn)實(shí)生活中大多數(shù)附隨義務(wù)游離于法律和合同規(guī)定之外,這就需要當(dāng)事人依誠信原則去實(shí)踐它。所以誠信原則是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是誠原則在合同法領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)形式。
三、附隨義務(wù)的種類及適用
我國《合同法》第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”從這一條可以看出，附隨義務(wù)至少具有三個方面的內(nèi)容，即通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)與保密義務(wù)。下面將分別闡述這三種義務(wù)以及其他附隨義務(wù)。
1、通知義務(wù)通知義務(wù)一般又稱之為告知義務(wù)，它是指債務(wù)人負(fù)有對有關(guān)債權(quán)人利益的事項(xiàng)的通告使其知曉的義務(wù)。合同的履行及合同目的的實(shí)現(xiàn)，需要當(dāng)事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主動地通知對方，此時便可認(rèn)為有通知義務(wù)存在。合同法中關(guān)于通知義務(wù)有很多明確的規(guī)定，例如：出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人；承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施；隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查；貨物運(yùn)輸?shù)竭_(dá)后，承運(yùn)人知道收貨人的，應(yīng)當(dāng)及時通知收貨人；保管人應(yīng)當(dāng)按照約定對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收，保管人驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務(wù)包括：說明義務(wù)，如出賣人在交付標(biāo)地物時，應(yīng)如實(shí)向買受人說明有關(guān)標(biāo)的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實(shí)報告義務(wù)，如人應(yīng)及時向被人報告被事務(wù)的情況；瑕疵告之義務(wù)，如贈與有瑕疵物品時，應(yīng)將標(biāo)的物的瑕疵如實(shí)告之受贈與人；此外還有遲到告之義務(wù)、提存地點(diǎn)及其方式的通知等。
2、協(xié)助義務(wù)協(xié)助義務(wù)又稱為協(xié)作義務(wù)，指合同當(dāng)事人應(yīng)互為對方行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實(shí)現(xiàn)。它要求當(dāng)事人在締約過程中承擔(dān)協(xié)力義務(wù)；在履約中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)顧及另一方及其標(biāo)的物的狀況，最大限度地運(yùn)用其能力和一切可以運(yùn)用的手段實(shí)現(xiàn)對方的正當(dāng)愿望，以利于合同的適當(dāng)履行。合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方處理與合同相關(guān)的事務(wù)。例如：出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助；承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
3、保密義務(wù)保密義務(wù)是指當(dāng)事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項(xiàng)不得對第三人泄露?！逗贤ā返?3條對此作了規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！崩纾菏芄腿嗽诠蛡蚝贤K止后，應(yīng)當(dāng)對雇傭人的商業(yè)秘密等情況負(fù)有保密義務(wù)；承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料。保密義務(wù)在技術(shù)合同中的地位顯得尤為重要。保密義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要義務(wù)人消極的不作為，而不要求義務(wù)人積極的作為。因此保密義務(wù)的履行通常不會給義務(wù)人帶來額外的負(fù)擔(dān)。
4、其他附隨義務(wù)
（1）注意義務(wù)注意義務(wù)是對債務(wù)人在履行債務(wù)時的一般要求，即債務(wù)人應(yīng)盡到如同管理自己事務(wù)的注意。債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務(wù)的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當(dāng)事人應(yīng)作一個善良管理人并像管理自己事務(wù)那樣做到盡職盡責(zé)，以盡保護(hù)對方合法權(quán)益的義務(wù)。
（2）保護(hù)義務(wù)保護(hù)義務(wù)是指在由于合同接觸（準(zhǔn)備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)。附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)，論其性質(zhì)，實(shí)相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)。就此類義務(wù)的定位，涉及民事責(zé)任制度的變革及發(fā)展，學(xué)者間素有爭論。德國學(xué)者認(rèn)為在債之關(guān)系上保護(hù)義務(wù)是一種應(yīng)當(dāng)與給付義務(wù)相對置的概括性的義務(wù)。從這種立場出發(fā)，將以保護(hù)給付以外法益（對方的財產(chǎn)、人身）免受損害的一系列附隨義務(wù)（照顧、保護(hù)、指示、說明等義務(wù)）為內(nèi)容的總括的義務(wù)，統(tǒng)稱為保護(hù)義務(wù)。應(yīng)該看到，保護(hù)義務(wù)與給付義務(wù)確實(shí)有著相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，例如：因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。保護(hù)義務(wù)在合同締結(jié)階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構(gòu)成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護(hù)義務(wù)依然存在，且與合同締結(jié)階段的保護(hù)義務(wù)可以認(rèn)定為具有連續(xù)性。其所要保護(hù)的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益。我國《合同法》第301條規(guī)定承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實(shí)務(wù)中，也肯定了保護(hù)義務(wù)作為一種附隨義務(wù)的存在。
四、違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任
違反附隨義務(wù)，適用《合同法》第107條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！?/p>
有的學(xué)者認(rèn)為：“附隨義務(wù)與給付義務(wù)同為合同義務(wù)，應(yīng)采嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯責(zé)任原則，只要違反附隨義務(wù)，不問其有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！盵1]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)難以成立。
首先，附隨義務(wù)與給付義務(wù)相比，具有天生的局限性：附隨義務(wù)法定性并未改變其“附隨性”。附隨義務(wù)為合同法確認(rèn)之后，成為合同當(dāng)事人的法定義務(wù)，無疑提高了附隨義務(wù)的法律地位；但是并沒有從根本上改變其附隨性：（1）合同法對附隨義務(wù)的關(guān)注程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及對約定義務(wù)及與約定義務(wù)相關(guān)的法定義務(wù)的關(guān)注程度。例如，我國《合同法》共428條，但對附隨義務(wù)的規(guī)范從總則到分則不過40余條。（2）從實(shí)際的合同關(guān)系看，附隨義務(wù)一般是依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的，通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)均是根據(jù)合同事項(xiàng)和現(xiàn)實(shí)情況確定的，故附隨義務(wù)從屬于約定義務(wù)。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權(quán)利之于個人權(quán)利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權(quán)利、維護(hù)社會利益的程度和范圍與個人權(quán)利和個人利益相比，不可同日而語。其原因在于，“在合同法的視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關(guān)系，契約自由原則盡管受到一定限制，但此限制與其作用的空間相比，微不足道。因?yàn)楹贤?dāng)事人的意思自治是市場之手調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的微觀基礎(chǔ)，扼殺自由意志，便會窒息市場生氣?！盵2]所以本身具有很大局限性的附隨義務(wù)，歸責(zé)原則采取嚴(yán)格責(zé)任原則顯然不妥。
其次，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的制約，附隨義務(wù)采用無過錯原則的主張與我國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不相適應(yīng)?！拔覈蕴幵谏鐣髁x初級階段，經(jīng)濟(jì)仍不發(fā)達(dá)，市場經(jīng)濟(jì)仍待完善。而合同法是以“法律形式”表現(xiàn)“社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”的，如果對合同一方課以過重的責(zé)任，比如依無過錯責(zé)任原則，消費(fèi)服務(wù)合同中的經(jīng)營者一方面要保證顧客吃好、玩好（這是履行給付義務(wù)內(nèi)容的要求），另一方面，不論經(jīng)營者本身有無過錯，一旦造成顧客人身財產(chǎn)損害即應(yīng)無條件賠償，必將不利于我國第三產(chǎn)業(yè)乃至社會經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展?！盵3]
第三，違反附隨義務(wù)采無過錯責(zé)任原則有悖于法律公正和等價有償原則，因?yàn)檫@樣可能會刺激消費(fèi)者與第三人惡意串通，損害經(jīng)營者利益，滋生社會不穩(wěn)定因素；此外，還易導(dǎo)致訴訟浪潮高漲。
第四，附隨義務(wù)基于交易習(xí)慣，依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生，其內(nèi)容不是當(dāng)事人事先約定的，而是倫理道德在法律上的體現(xiàn)，具有抽象性、不確定性和模糊性，在一個合同關(guān)系中，何種程度才能稱為附隨義務(wù)的完全履行，何種程度為不適當(dāng)履行，仍缺依據(jù)之標(biāo)準(zhǔn)。
第五，過錯責(zé)任原則已經(jīng)能夠達(dá)到制裁和教育違約當(dāng)事人的目的，能有效防止類似違約現(xiàn)象再次發(fā)生，并避免了當(dāng)事人間互相推諉責(zé)任的現(xiàn)象，有助于懲惡揚(yáng)善，所以沒有必要采用無過錯責(zé)任原則。
總之，合同附隨義務(wù)既是履行合同的必要，又為我國合同法所認(rèn)可。我們在合同的履行過程中不能眼睛只盯著合同中的權(quán)利義務(wù)，也要做到為實(shí)現(xiàn)合同中的權(quán)利義務(wù)而盡所應(yīng)該做到的，本著誠信的原則，為合同的順利履行創(chuàng)造必要的條件。
參考文獻(xiàn):
[1]霍陽、王全興：“從民法的附隨義務(wù)到經(jīng)濟(jì)法的基本義務(wù)”，
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[3]道文著：《試析合同法上的附隨義務(wù)》，載于《法學(xué)》1999年第10期，第26頁。
第7篇：合同義務(wù)范文
無效主義
無效主義是指投保人違反如實(shí)告知義務(wù)時，保險合同自始?xì)w于無效的原則。《法國保險契約法》第 21 條第 1 項(xiàng)規(guī)定："因要保人之故意隱匿或虛偽告知時，倘其行為足以變更或減少保險人對于危險之評價者，保險契約無效。"無效說認(rèn)為告知義務(wù)是保險合同的成立要素，因此如果告知義務(wù)人違反了告知義務(wù)，保險合同應(yīng)該自始無效。我們知道，合同無效是自始確定無效。從無效的后果來看，當(dāng)事人于合同無效時，需恢復(fù)原狀，使得各方均處于訂立合同之前的狀態(tài)。對于一般的合同，如果存在財產(chǎn)給付和信賴?yán)鎿p失的情況，雙方應(yīng)返還財產(chǎn)，有過錯的一方要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是保險合同特殊之處在于，保險人在保險事故發(fā)生之前只是做出了承諾，而并不存在給付財產(chǎn)的情形。既然合同自始無效，保險人從開始就確定地沒有遵守其承諾的必要。如此，保險人僅僅向投保人返還其交納的保險金就足夠了。對于惡意投保人，其要承擔(dān)向保險人賠償信賴?yán)鎿p失的責(zé)任。如為了訂立合同而做的準(zhǔn)備，支出的成本等等。但是無效主義不尊重當(dāng)事人的意思和利益，即使保險人認(rèn)為被保險人違反了告知義務(wù)并沒有對合同造成任何影響，而愿意保留合同也無濟(jì)于事。無效主義不利于鼓勵交易。
意思合致說認(rèn)為，在訂立保險合同時，當(dāng)事人對于合同成立有關(guān)所必要的危險程度及范圍，必須有完全的意思合致，因此投保人應(yīng)該就其所知道的一切重要事實(shí)告之，否則保險人對于自己所承擔(dān)的危險，即不能明確地認(rèn)識其內(nèi)容為何，有悖于意思合致的要求，從而保險合同實(shí)質(zhì)上發(fā)生錯誤，如果因?yàn)楹贤喠⒅畷r不告知的保險事故發(fā)生而造成了損害，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。所以，保險合同的成立，以雙方當(dāng)事人對合同內(nèi)容的危險程度及范圍等，以意思表示完全一致為必要。投保人的告知義務(wù)，即是為了當(dāng)事人之間達(dá)成合意。既然當(dāng)事人一方違反了告知義務(wù)，其結(jié)果就是合同雙方對保險標(biāo)有關(guān)狀況的意思表示沒有達(dá)成一致。這直接導(dǎo)致了合同在雙方當(dāng)事人之間沒有發(fā)生合同上的效力。但是晚近以來，學(xué)說慣例和立法則認(rèn)為，告知義務(wù)的目的，在于使保險人"得據(jù)以為危險估計之決定，及以定其保險費(fèi)及保險金額之多寡。"意思合致說遭到否定的同時合同無效說也隨之成為無源之水。
解約主義
解約主義是指保險人在他方違反告知義務(wù)后的一段時間內(nèi)享有合同解除權(quán)。解約主義與無效主義的區(qū)別在于：在解約主義下，保險人享有選擇權(quán)，或可以解除合同，或可以通過加收保險費(fèi)或減少保險金額而使保險合同繼續(xù)有效。大多數(shù)國家如德國、日本、我國臺灣地區(qū)采用此種立法例。我國新訂《保險法》規(guī)定了保險人的解除權(quán)。從新訂《保險法》第16條規(guī)定來看，雖然在故意或重大過失的情形下，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的,保險人都有權(quán)解除合同。不過在故意和重大過失兩種情形下，解除合同的后果有著較大差異。
1、投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的情形。在保險人給付保險金責(zé)任的免除上，不論故意不實(shí)告知對合同解除前保險事故的發(fā)生有沒有影響，也就是說保險人于此時并不需要證明不實(shí)告知與保險事故的發(fā)生存在因果關(guān)系，其給付保險金的責(zé)任即被免除。在保險費(fèi)的退還上，于投保人故意不實(shí)告知的情況下，保險人不退還保險費(fèi)是他的一項(xiàng)法定權(quán)利。
2、投保人重大過失不履行如實(shí)告知義務(wù)的情形。在保險人給付保險金責(zé)任的免除上，只有在不實(shí)告知對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人才可以對合同解除前發(fā)生的保險事故免除保險金的給付責(zé)任。在保險費(fèi)的退還上，在投保人重大過失不實(shí)告知的情況下，保險人應(yīng)當(dāng)退還保險費(fèi)。從這一規(guī)定來看，對故意不實(shí)告知的情形，法律似乎是通過免除保險人的舉證責(zé)任，并授予保險人取得保險費(fèi)的方式來懲罰故意不實(shí)告知的投保人。
3、年齡誤告的特殊規(guī)定。
第8篇：合同義務(wù)范文
關(guān)鍵詞 商務(wù)合同 準(zhǔn)確性 翻譯策略
基金項(xiàng)目：本文系上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項(xiàng)目。
作者簡介：王園，上海政法學(xué)院外國語學(xué)院教師，研究方向：法律翻譯。
一、引言
對國際商務(wù)合同翻譯來說，準(zhǔn)確性是一項(xiàng)基本且極為重要的要求。國際商務(wù)合同是一種法律文件，對貿(mào)易雙方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了清晰明確的規(guī)定。如果不能準(zhǔn)確翻譯這些具有法律效力的規(guī)范性條款，造成各方對合同的理解存在偏差，則不可避免產(chǎn)生合同糾紛，影響雙方對合同的正常履行。因此，了解商務(wù)合同的語言特點(diǎn)及其翻譯策略是極其重要的。
二、商務(wù)合同的語言特點(diǎn)
（一）使用正式用語
商務(wù)合同的莊重文體風(fēng)格，首先體現(xiàn)在其措辭的正式性，因此合同的語言通常避免使用俚語、口語等非正式表達(dá)，而用正式程度較高的詞取代正式程度較低的詞，以便達(dá)到表述更加正式的效果。比如：Either party reserves the right to terminate this agreement upon negotiation.這句話當(dāng)中用書面用語“terminate”來取代較口語化的“end”，大大增強(qiáng)了正式性。類似的例子還有purchase（buy）， party（side）， reserve（keep），render （make）， residence （home） ， state（ say） ， inform（ tell） ， deem（think），等等。
（二）使用古體詞和外來詞
為了體現(xiàn)莊重嚴(yán)肅的文體風(fēng)格，商務(wù)合同中經(jīng)常使用古體詞，這些詞主要來源于古英語，其中由一些復(fù)合副詞構(gòu)成的古體詞最為常見，比如hereafter（此后，今后）， hereby（特此，茲）， herein（此中，于此，本合同中）， thereafter（此后，后來），thereby （因此，由此，在那方面）， therefrom（由此、從此），whereas（鑒于），whereby（因此，由是，據(jù)此），wherefore（為此，因此）等。商務(wù)合同中外來詞語的使用也較為頻繁，基于歷史原因其主要來源是拉丁語和法語詞匯。拉丁語詞匯如：versus（對抗），ad hoc（專門的）；法語詞匯如：debt（債務(wù)），proposal（建議）。
（三）使用專業(yè)術(shù)語
專業(yè)術(shù)語具有表意精確、固定、無歧義、不可隨意更改的特點(diǎn)，因此商務(wù)合同通過使用專業(yè)術(shù)語使其內(nèi)容表述更加精準(zhǔn)、專業(yè)、規(guī)范，有效的避免了當(dāng)事雙方因理解上的差異產(chǎn)生的誤解。下面為某獨(dú)家購買權(quán)合同的有關(guān)條款，其中就有一些商務(wù)和法律專業(yè)術(shù)語。
Relevant parties（相關(guān)方）shall sign all other necessary contracts，agreements（協(xié)議）and documents， receive necessary approval（批準(zhǔn)）from government and take all necessary actions. Under the condition without any binding security interest（擔(dān)保權(quán)益）， the said parties shall transfer all purchased equity（股權(quán)）to the Designated Person（被指定人）and make him a shareholder of record（在冊股東）of the purchased equity.
（四）詞語并列
商務(wù)合同中有詞語并列使用的現(xiàn)象，即用and或or連接兩個同義詞（近義詞）或相關(guān)詞，這種詞語并列的表達(dá)效果不僅體現(xiàn)了商務(wù)合同文本的古體性、正式性，而且還體現(xiàn)了合同文本的嚴(yán)謹(jǐn)性、準(zhǔn)確性，杜絕漏洞或避免一詞多義可能產(chǎn)生的歧義。例如： This Share Purchase Agreement （this“Agreement”） is concluded as of [ ]201X by and between the following Parties.
本例中“by and between”的用法即屬于同義詞或近義詞并列。只用“by”可以交代出“該股權(quán)購買協(xié)議是由各方共同訂立的”的意思，但是 “between”的使用還反映出了各方當(dāng)事人之間的合約締約人關(guān)系，兩詞并列使用更加貼切原文意旨。
（五）使用模糊用語
所謂模糊性，即概念外延的不分明性，事物對概念歸屬的亦此亦彼性。國際商務(wù)合同是貿(mào)易雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上依法簽訂的一種協(xié)議，使用的語言規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、專業(yè)，屬于精確度較高的法律語言文本，但是在實(shí)際操作中往往因模糊語的有意或無意使用導(dǎo)致雙方理解不一致而產(chǎn)生合同糾紛。
The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.
此條款中的“reasonable”是模糊語，因?yàn)椴]有確定到底多長時間內(nèi)。這樣一來，合同雙方就有可能對這個時間概念有不一致的理解，從而產(chǎn)生糾紛。 三、提高翻譯準(zhǔn)確性的策略
（一） 分析語法規(guī)則
正確地分析句子的結(jié)構(gòu)是理解原文的基礎(chǔ)。合同英語的句式長，句式復(fù)雜。相對其他文體，其語法現(xiàn)象較復(fù)雜。但如果能利用語法分析結(jié)構(gòu)復(fù)雜，各部分關(guān)系不甚清楚的句子，就能更好地理解原文，以達(dá)到有效提高翻譯準(zhǔn)確性的目標(biāo)。
例如：The Contractor shall not be entitled to payment for costs incurred in making good any deterioration， defect or loss caused by faulty workmanship or materials or by the Contractor’s failure to take the measures specified in Sub-Clause 25.5.
譯文A：承包者無權(quán)取得因補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，或者由于承包者未能按照副條款25.5的規(guī)定采取措施，所承擔(dān)的費(fèi)用的償付。
譯文B：承包者無權(quán)獲得由于補(bǔ)救因有缺陷的工藝或材料，或因承包者未能按照副條款25.5規(guī)定的措施而引起的任何損蝕，缺陷或損失招致的費(fèi)用。
這是關(guān)于有條件限制承包商獲取補(bǔ)救工作費(fèi)用的條款。翻譯本條款時語法分析的關(guān)鍵在于確定“cause”一詞的修飾范圍。譯文A將“by the Contractor’s failure……”理解為與“incurred”一同引出的定語來修飾“costs”，于是，“所造成的損蝕、缺陷或損失”與“未能采取措施”構(gòu)成并列關(guān)系。如此一來，承包商無權(quán)獲得因補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料所造成的損蝕、缺陷或損失，未能按照第 25.5款的規(guī)定采取措施所承擔(dān)的費(fèi)用。但令人費(fèi)解的是： 補(bǔ)救有缺陷的工藝或材料怎么會造成損蝕、缺陷或損失；未能采取措施為何要承擔(dān)費(fèi)用。譯文B將“by the Contractor’s failure…”看作與 “by faulty workmanship”一樣同時由“cause”引導(dǎo)的并列成分，即引起損失的是因?yàn)橛腥毕莸墓に嚮虿牧弦约俺邪涛床扇∠鄳?yīng)的措施，這兩者是并列關(guān)系，同時與損失等構(gòu)成因果關(guān)系。如此理解，則與工程承包合同中關(guān)于承包商獲取補(bǔ)救工作費(fèi)用的附加條件相符合，即承包商對補(bǔ)救工作負(fù)有責(zé)任，如果承包商對由工作失誤造成的損失進(jìn)行補(bǔ)救，則自己承擔(dān)其中所支出的費(fèi)用。
（二）利用文化差異分析
國際商務(wù)合同涉及到的當(dāng)事人具有不同的文化背景，文化差異主要體現(xiàn)在思維方式的不同、語言表達(dá)習(xí)慣的不同。在翻譯的過程中，要恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)換不同的文化內(nèi)涵，力求從文化層面上提高合同翻譯的準(zhǔn)確性。
例：在中國，為了在合同中表現(xiàn)對對方的尊重和公平，經(jīng)常使用如“by the two sides through friendly consultations （經(jīng)雙方友好協(xié)商）”的表達(dá)，而西方人則認(rèn)為合同是具有法律效力的文本，雙方當(dāng)事人若是接受了條款就有義務(wù)執(zhí)行相關(guān)規(guī)定。因此，他們常常直入主題，略去客套的語言。例如：Party A and Party B reach the following agreement against Party B buy** from Party A：經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商就乙方向甲方購買撞芬皇濾醬锍上鋁性級ǎ？
此句話在翻譯時遵循了中國的習(xí)慣表達(dá)，增加了“友好協(xié)商”，同理，甲乙雙方為了企業(yè)發(fā)展的需要，本著互惠互利，平等合作的原則，達(dá)成如下合約：
Armor second grade both sides achieve the following contract： 此句話譯成英文時，需刪除“本著互惠互利，平等合作的原則”，以便符合西方直接明了的風(fēng)格。
（三）結(jié)合具體語境分析
語境是指語言使用時特定的環(huán)境，語境所蘊(yùn)含的豐富內(nèi)涵決定著詞義。因此，作為譯者要充分考慮語境因素，才能真正理解原文的意思，進(jìn)而選擇符合語境的詞匯意思。
例如：Disney will retain a 51 percent controlling interest in the venture.
迪斯尼將保留該項(xiàng)目 51% 的控股權(quán)。
Suppose the Buyer fails to pay any amount when due， the Buyer shall be liable to pay to the Seller overdue interest on such unpaid amount from the due date until the actual date of payment at the rate three percent per annum.
如果買方未能按期支付到期款項(xiàng)，那么買方應(yīng)支付賣方從到期之日起算至實(shí)際支付之日的年利率為3%的利息。
The articles of our interest are the machines of your own brand.
我們需要的商品是你方的自主品牌機(jī)器。
第9篇：合同義務(wù)范文
醫(yī)院財務(wù)需要深入?yún)⑴c到合同管理工作中，必須重視財務(wù)部門項(xiàng)目前期的計劃管理、合同起草、合同執(zhí)行中的動態(tài)管理、合同外設(shè)計變更計價與支付、工程索賠、項(xiàng)目結(jié)算等管理關(guān)鍵點(diǎn)，提高醫(yī)院基建項(xiàng)目投資效益。
關(guān)鍵詞:
醫(yī)院財務(wù)；基建項(xiàng)目；合同管理
醫(yī)療體制不斷進(jìn)行深化改革，醫(yī)院固定資產(chǎn)的投資方式也跟隨市場經(jīng)濟(jì)發(fā)生了相應(yīng)變化，由單一投資轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣顿Y，且由國家投資轉(zhuǎn)變?yōu)樽曰I。同時加強(qiáng)基建項(xiàng)目合同管理，為獲得可靠、完整、準(zhǔn)確的分析數(shù)據(jù)及最大投資效益，醫(yī)院財務(wù)部門紛紛介入項(xiàng)目合同管理。
一、加強(qiáng)前期計劃管理
為全面掌握基建項(xiàng)目建設(shè)與工程進(jìn)度、專項(xiàng)資金與自籌資金運(yùn)用等情況，應(yīng)加強(qiáng)前期的計劃管理，關(guān)鍵點(diǎn)在于：一是了解與掌握建設(shè)項(xiàng)目的概算投資額或合同投資額；二是預(yù)計年度投資完成額；三是工程進(jìn)度是否與資金支出進(jìn)度相一致；四是結(jié)余資金的數(shù)量構(gòu)成；五是是否具備工程建設(shè)所需的其他條件；六是自籌資金項(xiàng)目是否具有妥當(dāng)?shù)馁Y金來源；七是是否采取專戶專存的方式對國家所下達(dá)的專項(xiàng)資金進(jìn)行管存；八是自籌資金涉及的項(xiàng)目是否具有合理性與可行性。財務(wù)部門既要參與制定部門年度基建資金計劃并提出合理化建議，同時于基建資金計劃下達(dá)后，依據(jù)隨時所掌握的變化情況，需及時提出調(diào)整意見。
二、把好合同起草關(guān)
(一)編制好招標(biāo)文件0
一般情況下，在進(jìn)行項(xiàng)目招標(biāo)前，需要先確定下來招標(biāo)的監(jiān)理單位，之后由監(jiān)理方、業(yè)主方及設(shè)計方三方共同探討招標(biāo)文件細(xì)節(jié)，對圖紙進(jìn)行全面會審，并對關(guān)鍵材料與設(shè)備進(jìn)行市場調(diào)研。逐條研究合同附加條款，在招標(biāo)文件直接體現(xiàn)出來，包括現(xiàn)場用電位置與用水點(diǎn)現(xiàn)狀、參與投標(biāo)單位資質(zhì)等。財務(wù)部門必須認(rèn)真對待對價格扯皮造成影響的因素。
(二)合同附加條款中載明付款程序
在建設(shè)項(xiàng)目中，先由承包方對每一筆支付款提出申請，并附上工程量相關(guān)報表，通過監(jiān)理審核、業(yè)主代表把關(guān)后，由業(yè)主方的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對其進(jìn)行審批，最后上報財務(wù)完成審核與付款。每一道付款程序都需要嚴(yán)格按照合同約定的執(zhí)行，避免工程款支付與工程進(jìn)度不一致問題。
(三)提高工程量清單編寫質(zhì)量
設(shè)計文件中所產(chǎn)生的錯誤會直接影響到工程造價，所以在填寫工程量清單時，需認(rèn)真復(fù)核設(shè)計文件的圖紙，并計算出準(zhǔn)確工程量，否則很容易因?yàn)樵O(shè)計錯誤造成工程變更量過大情況。之后依據(jù)清單細(xì)目將圖紙工程量進(jìn)行細(xì)化，與清單對應(yīng)細(xì)目相匹配。這項(xiàng)工作的工作量很大，其直接關(guān)系到完整工程造價，必須認(rèn)真計算，且反復(fù)核查，保證工程量清單高準(zhǔn)確性，才能提升合同的管理效率。
三、加強(qiáng)合同動態(tài)管理
醫(yī)院的財務(wù)人員必須主動進(jìn)入現(xiàn)場了解情況，隨時掌握投資變化情況。建設(shè)工程的動態(tài)投資控制需要注意以下幾個關(guān)鍵點(diǎn)：承包方進(jìn)場開始施工的第一個月月底前，需對進(jìn)場材料進(jìn)行檢查，核對其是否與所支付的預(yù)付款相一致。施工開始，對施工組織能力的考察也隨之開始，核查其是否與施工組織的設(shè)計相一致；監(jiān)理單位工種是否齊全，執(zhí)法是否與合同一致，并秉持公正原則。主體工程完成后，對工程進(jìn)行盤點(diǎn)，找出各方面不足之處，包括投資控制、進(jìn)度、質(zhì)量等，制定出修正計劃，確定下一步工作的重點(diǎn)。設(shè)備在進(jìn)場安裝前，需再次會審圖紙，確定安裝控制點(diǎn)?？⒐を?yàn)收階段，做好工程盤點(diǎn)與系統(tǒng)調(diào)試。
四、合同外工程變更造價計量與支付控制
影響工程造價變更的方面很多，包括設(shè)計與施工條件的變更、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的變更、計劃調(diào)整變更等。變更工程的審批程序與項(xiàng)目管理的模式、監(jiān)理工程師權(quán)限有著直接的關(guān)系，因此會有一定差異，但必須保障其具有健全的變更審批程序。變更工程費(fèi)用計算應(yīng)遵循：一是項(xiàng)目必須是工程量清單內(nèi)所具有的，且細(xì)目單價要一致；二是采用合同中既定費(fèi)用計算方法；三是采用國家級或省（市）級相關(guān)機(jī)構(gòu)頒布的概預(yù)算定額及價格文件；四是采用承包商投標(biāo)時提交的單價分析表、實(shí)際支出證明；五是采用計日工單價。變更工程造價計量與支付要在變更工程單價核定基礎(chǔ)上進(jìn)行，將支付證書中顯示的數(shù)量與變更后單價作乘積，匯總后確定該項(xiàng)目變更的總造價。這一階段費(fèi)用控制的重點(diǎn)在于是否嚴(yán)格按照既定審批程序進(jìn)行。
五、處理好國家撥款和自籌資金關(guān)系
國家基建相關(guān)管理部門將基本建設(shè)所涉及的各種籌集資金均納入到基建管理中，基建管理與國家相關(guān)撥款管理機(jī)制效益必須相同，從財務(wù)管理方面進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)二者往來關(guān)系有所不同，進(jìn)行會計記賬、核算及資金調(diào)配時，需嚴(yán)格依照基建管理相關(guān)程序開展。自籌資金也需納入到醫(yī)院的財務(wù)計劃中，將其編入到預(yù)算與組織決算中。
六、加強(qiáng)工程索賠方面合同管理
工程索賠也是合同管理中重難點(diǎn)。索賠其實(shí)就是履行合同時，合同一方遭受損失，而原因是對方不履行合同義務(wù)造成的，而向?qū)Ψ教岢鲑r償或補(bǔ)償要求。工程索賠是一種承包工程相關(guān)單位追加造價常用的手段。索賠費(fèi)用時，需堅持以賠償?shù)膶?shí)際損失為依托。方法包括總費(fèi)用法、分項(xiàng)法兩種。一般使用分項(xiàng)法：一是對索賠事件所造成的費(fèi)用項(xiàng)目進(jìn)行分析；二是對各類項(xiàng)目的損失值進(jìn)行計算；三是將涉及到的各類費(fèi)用相關(guān)項(xiàng)目計算值進(jìn)行列表匯總，最終得到總索賠費(fèi)用數(shù)值。
七、竣工決算階段合同管理
所建設(shè)項(xiàng)目竣工之后，由建設(shè)單位組織相關(guān)部門，在竣工決算相關(guān)資料幫助下，對竣工決算進(jìn)行編制。主要涉及兩部分，一部分為工程決算，另一部分為財務(wù)決算?？⒐Q算能夠較為全面地反映出竣工工程建設(shè)成果、財務(wù)支出具體情況，將整個工程建設(shè)項(xiàng)目費(fèi)用全部匯總，以核定新固定資產(chǎn)價值為目的，辦理好交付使用相關(guān)手續(xù)，并對建設(shè)成本進(jìn)行考核，對投資效果進(jìn)行分析，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、積累資料，有效提高建設(shè)單位整體管理水平，從而提升經(jīng)濟(jì)效益。
八、結(jié)束語
合同管理是一項(xiàng)重要管理工作，其涉及到項(xiàng)目投資控制、項(xiàng)目實(shí)施質(zhì)量保障等，財務(wù)部門需要進(jìn)行較深入的工作。對工程造價的有效控制，并提高投資的效益非常重要。所以財務(wù)部門必須重視合同前期起草工作，加強(qiáng)合同具體執(zhí)行中的動態(tài)管理，關(guān)注設(shè)計變更、工程索賠、項(xiàng)目結(jié)算，進(jìn)而完成投資目標(biāo)，達(dá)到預(yù)期效益。
作者：季青 單位：山西省中醫(yī)院
參考文獻(xiàn):
