保險法律論文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的保險法律論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：保險法律論文范文

保險業(yè)是一個受到法律高度監(jiān)管和干預(yù)的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強(qiáng)制規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國現(xiàn)階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機(jī)制不活直接相關(guān)，但根源在于法律制度設(shè)計(jì)和法律實(shí)現(xiàn)方式存在缺陷。

在法律制度的設(shè)計(jì)上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險法律制度的立法本意，還遠(yuǎn)未回歸到以市場機(jī)制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔(dān)風(fēng)險的本位上。

現(xiàn)有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預(yù)期，規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的同時，不重權(quán)利的相應(yīng)保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設(shè)計(jì)單純考慮了法律的強(qiáng)制性因素，對與其它學(xué)科的交叉研究和吸納不夠，如經(jīng)濟(jì)學(xué)在節(jié)約法律成本方面，心理學(xué)在分析市場行為方式方面，社會學(xué)在研究群體效應(yīng)方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運(yùn)作機(jī)制也未進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范，使得保險法律制度的調(diào)整范圍和調(diào)整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進(jìn)行立法的思路，強(qiáng)制規(guī)定有限責(zé)任和國有獨(dú)資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團(tuán)公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時，現(xiàn)有法律制度對市場經(jīng)營主體分權(quán)制衡和法人治理機(jī)制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強(qiáng)制性規(guī)定，這也是一些市場主體經(jīng)營粗放、內(nèi)控制度虛設(shè)和經(jīng)營違規(guī)的一個重要原因。此外，對運(yùn)營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進(jìn)入保險業(yè)。

從執(zhí)法上看，實(shí)踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護(hù)秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實(shí)施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當(dāng)前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實(shí)現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場秩序的整頓上，“運(yùn)動式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場競爭秩序中的作用，估計(jì)過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎(chǔ)和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補(bǔ)充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險爭端投訴解決機(jī)制。保險合同屬標(biāo)準(zhǔn)格式合同，保險產(chǎn)品技術(shù)含量高，決定了保險業(yè)的消費(fèi)者比其他金融業(yè)更容易受到傷害。現(xiàn)階段我國保險行業(yè)沒有重視具獨(dú)立權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)的作用，把問題主要交由保險公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。

第2篇：保險法律論文范文

例一：原告將其購置的解放牌營運(yùn)貨車向某保險公司投保，某保險公司為原告出具了機(jī)動車輛保險單，該單明確了保險額分別為車輛損失險、第三者責(zé)任險，附加險中的車上責(zé)任險。在保險期限內(nèi)，原告駕駛員駕駛被保險汽車，在通過無人看守鐵路道口時與正在行駛的火車碰撞，致使汽車上一人死亡，三人受傷，鐵路機(jī)車中破、車輛小破一輛。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，被保險車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。

原告認(rèn)為此事故屬于保險責(zé)任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機(jī)動車輛保險，被告出具了機(jī)動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責(zé)任險；另附加險部分，車上責(zé)任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任?！钡ｋU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內(nèi)，某日夜間，被保險人在運(yùn)輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當(dāng)被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機(jī)后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內(nèi)的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴(yán)重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設(shè)備損壞。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，被保險車輛對該起事故負(fù)全部責(zé)任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內(nèi)容，雙方發(fā)生爭議。

原告認(rèn)為，保險人在機(jī)動車保險單中制定的特別約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效。

保險人認(rèn)為，被保險人違反了保險合同特別約定的內(nèi)容。原告的不符合事實(shí)，亦無法律依據(jù)。

要正確處理好這類案件，關(guān)鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是保險人未與投保人協(xié)商，單方?jīng)Q定的，而且長期和重復(fù)針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進(jìn)行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘?guī)定是對格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)定，提請注意必須達(dá)到足以使相對人注意到其免除或限制其責(zé)任條款的存在，該項(xiàng)義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，體現(xiàn)和確立公平原則，確立當(dāng)事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)格式合同中處于弱勢的一方當(dāng)事人的權(quán)利，限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人權(quán)利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請確認(rèn)該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容的性質(zhì)

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項(xiàng)后保險人免除賠償責(zé)任，被保險人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴}，該特別約定是在基本條款外設(shè)定的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，用于限制和排除被保險人實(shí)體權(quán)利，同時免除保險人實(shí)體義務(wù)的約定，對投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實(shí)現(xiàn)，直接影響雙方當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實(shí)質(zhì)是屬于在中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責(zé)任的條款，特別約定的內(nèi)容其性質(zhì)是責(zé)任免除條款。

三、機(jī)動車輛保險條款是機(jī)動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規(guī)定，商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)報金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機(jī)動車輛市場行為，督促保險公司穩(wěn)健經(jīng)營，中國保險監(jiān)督管理委員會根據(jù)《保險法》的有關(guān)規(guī)定，制定了機(jī)動車輛保險條款，并經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，同時對機(jī)動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財(cái)政部銀發(fā)〔1997〕358號《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動車輛保險業(yè)務(wù)管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動車輛保險及其附加險的條款和費(fèi)率開展保險業(yè)務(wù)，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不得變更條款內(nèi)容，不得直接或變相降低保險費(fèi)率。

1999年1月6日中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)保監(jiān)產(chǎn)[1999]2號發(fā)《關(guān)于重申機(jī)動車輛保險市場管理有關(guān)規(guī)定的通知》中指出，為打擊機(jī)動車輛保險業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為，規(guī)范機(jī)動車輛保險市場的經(jīng)營行為，重申：凡經(jīng)營機(jī)動車輛保險業(yè)務(wù)的保險公司必須嚴(yán)格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機(jī)動車輛保險條款和保險費(fèi)率，未經(jīng)中國保監(jiān)會批準(zhǔn)，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費(fèi)率。因此，機(jī)動車輛保險合同不同與其他的合同，機(jī)動車輛保險條款是機(jī)動車輛保險的法定條款，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照中國人民銀行批準(zhǔn)的機(jī)動車輛保險及其附加險的條款和費(fèi)率開展保險業(yè)務(wù)。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容，超出了機(jī)動車輛保險的法定條款，與保險法和有關(guān)保險規(guī)章是相抵觸的。

四、責(zé)任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實(shí)信用原則

保險合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實(shí)向保險人就保險標(biāo)的的危險狀況等重要事實(shí)作誠實(shí)的口頭表達(dá)或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內(nèi)容，特別是保險合同中約定的有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款向投保人作出明確說明。因?yàn)橥侗Ｈ藢ΡｋU業(yè)務(wù)比較陌生，有可能不知道免責(zé)條款的存在，或者不了解免責(zé)條款的法律意義，保險人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請投保人注意責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責(zé)條款享有知情權(quán)，保險人有義務(wù)向投保人作完整詳細(xì)、客觀、真實(shí)的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款，而且應(yīng)當(dāng)對該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實(shí)信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實(shí)意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實(shí)意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實(shí)信用原則，也違背了保險人投保的真實(shí)意思。

五、保險合同中的責(zé)任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優(yōu)勢地位，并有較豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護(hù)不特定多數(shù)投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務(wù)，在訂立保險合同時，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同條款的內(nèi)容，保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人免除責(zé)任條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明。根據(jù)保險法第十七條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！?/p>

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險人認(rèn)為，打印在保險單正面上的特別約定欄內(nèi)的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》第四十四條有關(guān)規(guī)定，發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負(fù)賠償責(zé)任”和保險單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細(xì)閱讀所附保險條款，特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)的部分”，證明保險人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。

如何認(rèn)定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復(fù)對保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題進(jìn)行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個條件：第一、在保險單上提示投保人注意；第二、對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。因此，保險單正面上明示告知欄內(nèi)的內(nèi)容只能認(rèn)定為在保險單上提示投保人注意，符合第一個條件。保險公司僅在保險單上的特別約定和明示告知內(nèi)容，不足以證明盡到了明確說明的義務(wù)，因此，該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。

第3篇：保險法律論文范文

一、保險賠償?shù)姆绞絾栴}

我國保險法規(guī)定的全部的保險賠償方式只有一種，即保險賠償金的給付。保險法第二條關(guān)于保險的定義為：“本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費(fèi)，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為?！北ｋU法第10條關(guān)于保險人的定義為：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司?！薄氨槐ｋU人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人?！北ｋU法第23、24、25、26、27條的規(guī)定，都明確為保險金的給付。由是可見，對于財(cái)產(chǎn)保險而言，“保險人之保險賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復(fù)原狀之保險賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復(fù)原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反?！弊?保險實(shí)務(wù)中，保險人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進(jìn)行補(bǔ)償，如我國現(xiàn)行的《財(cái)產(chǎn)一切險條款》關(guān)于出險后賠償方式的約定如下：“如果發(fā)生本保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財(cái)產(chǎn)的價值賠償；（2）賠付受損財(cái)產(chǎn)基本恢復(fù)原狀的修理、修復(fù)費(fèi)用；（3）修理、恢復(fù)受損財(cái)產(chǎn)，使之達(dá)到與同類財(cái)產(chǎn)基本一致的狀況?！斑@種約定與保險法本身并不沖突。保險法第二十條規(guī)定：”投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項(xiàng)外，可以就與保險有關(guān)的其他事項(xiàng)作出約定。“但由是引出的兩個問題是：

（一）如果保險合同沒有約定可以以金錢給付以外的補(bǔ)償方式補(bǔ)償，出險后保險人與被保險人就此也不能達(dá)成一致意見，保險人可否單方面選擇以金錢給付以外的補(bǔ)償方式進(jìn)行保險賠償？

如上所言，在財(cái)產(chǎn)損害保險中，保險人的保險補(bǔ)償方式以保險金的給付為主要方式，或者說保險金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補(bǔ)償方式。在保險理賠實(shí)務(wù)中，有時保險合同并未規(guī)定可以有保險金給付方式以外的其他補(bǔ)償形式，且出險后保險人與被保險人無法就此達(dá)成一致意見，保險人出于種種原因，卻單方面主張以保險金給付以外的方式進(jìn)行保險賠償，這種做法是否合法呢？如某臺資企業(yè)在某保險公司投保企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險綜合保險，其中固定資產(chǎn)部份主要為印刷設(shè)備。投保金額為二手設(shè)備的購買價。在保險期限內(nèi)，被保險人工廠發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致生產(chǎn)車間嚴(yán)重被毀，經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)鑒定所有生產(chǎn)設(shè)備全部報廢。由于保險人與被保險人在設(shè)備的重置價值上無法達(dá)成一致意見，保險人于是強(qiáng)烈主張以全國范圍內(nèi)實(shí)物招標(biāo)的方式，補(bǔ)償被保險人受損的全部機(jī)器設(shè)備，并承諾在1年內(nèi)完成全部受損設(shè)備的重置。保險人認(rèn)為依據(jù)保險的補(bǔ)償原理，實(shí)物補(bǔ)償是符合保險原則的。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似是而非。首先，從保險法的規(guī)定可以得知，金錢給付為法定的保險補(bǔ)償方式，非金錢補(bǔ)償為約定的補(bǔ)償方式，對此上文已有詳細(xì)論述。其次，《企業(yè)財(cái)產(chǎn)綜合險條款》規(guī)定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償?shù)姆绞?，也必須是以雙方協(xié)商一致為前提。最后，保險的補(bǔ)償原則，強(qiáng)調(diào)的是保險價值的概念，而不是具體的補(bǔ)償方式。如果保險人認(rèn)為保留非金錢以外的補(bǔ)償方式對其很重要，則保險人在擬定保險條款時應(yīng)將保險賠償?shù)亩喾N方式予以明確的界定。

（二）非金錢補(bǔ)償與保險金額的關(guān)系

保險賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險、是否有免賠額的約定，及保險價值的多少等。保險法第24條第4款明確規(guī)定：“保險金額是指保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額?！比绻ｋU人選擇非金錢給付的方式進(jìn)行保險賠償，比如恢復(fù)原狀的方式，如果說在還沒有完全修復(fù)之前，修復(fù)費(fèi)用已超過保險金額的，超過部份如何處理？有學(xué)者認(rèn)為，“保險人于選擇賠償方式時，須經(jīng)被保險人同意，否則于恢復(fù)原狀之情況下不應(yīng)受保險金額之限制，以示公平。”注2我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。如前所述，保險人并無單方面確定損害補(bǔ)償方式的權(quán)力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復(fù)的方式與費(fèi)用是合理的，則同樣需受保險法相關(guān)規(guī)定的約束。

二、保險賠償金的給付期限

保險事故發(fā)生后，被保險人最大的愿望就是能迅速地拿到保險賠償金，以實(shí)現(xiàn)保險的目的。由于我國保險企業(yè)的發(fā)展還處于初級階段，保險公司在特定時期往往無故壓賠案，使保險賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時保險公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時表現(xiàn)尤為明顯。在這段非常時期，如果被保險人又不被保險人視為是優(yōu)質(zhì)客戶，則被保險人真會有一點(diǎn)叫天天不應(yīng)，叫地地不靈的感覺。我國保險法第二十三條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險人提供其所能提供的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補(bǔ)充提供有關(guān)的證明和資料?！钡诙臈l規(guī)定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定；對屬于保險責(zé)任的，在與被保險人或者受益人達(dá)成有關(guān)賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應(yīng)當(dāng)依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失?！庇捎诜梢?guī)定得過于模糊，在保險理賠實(shí)務(wù)中便出現(xiàn)大量的問題：

（一）被保險人應(yīng)提交的與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料的范圍與程度

保險事故發(fā)生后，被保險人應(yīng)提供與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料，這是保險法賦予被保險人的義務(wù)。在保險實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)較多問題的集中在兩個方面，一是保險人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補(bǔ)充資料，有些資料，是被保險人根本提供不了的，或者根本不是被保險人應(yīng)該提供的，從而保險人得以被保險人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險人偏面認(rèn)為，保險索賠提出的數(shù)額越大越好，保險人若能識別其中的水分，被保險人便認(rèn)帳，否則保險人便自認(rèn)倒霉。這樣人為增大了保險理賠的難度，使保險理賠無法順利進(jìn)行。

1.有關(guān)證明和資料的范圍與程度

那么被保險人在出險后，究竟應(yīng)提交哪些與確認(rèn)保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規(guī)定，事實(shí)上也無法作出相應(yīng)的規(guī)定。要妥善處理這個問題，我們認(rèn)為應(yīng)考慮以下幾個方面的問題：

首先，應(yīng)根據(jù)民事證據(jù)法的及其他相關(guān)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，確定哪些屬于被保險人應(yīng)該舉證的范圍。目前我國的民事證據(jù)法正在抓緊制定中，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”這便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點(diǎn)看，與保險法的規(guī)定并不沖突。但保險法作為民商法的特殊法，有其自身的獨(dú)特之處，在保險理賠實(shí)務(wù)中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應(yīng)注意的是保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法。保險實(shí)務(wù)慣例一般認(rèn)為，如果保險條款的保險責(zé)任采用“一切險減去除外責(zé)任”（allrisksminusexceptions）方式，而且不保事項(xiàng)很明確，即承保列明除外責(zé)任的一切意外的損失，則被保險人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風(fēng)險引致。如果保險條款關(guān)于保險責(zé)任采用的是“列明風(fēng)險”，（namedrisksinsuredagainst）方式，同時列明除外責(zé)任，在保險索賠時，被保險人須首先證明其遭受的損失屬于某項(xiàng)列明風(fēng)險，在被保險人完成初步舉證后，保險人必須通過舉證證明該項(xiàng)損失屬于某項(xiàng)除外責(zé)任來拒賠。注3國內(nèi)有學(xué)者主張“財(cái)產(chǎn)一切險的舉證責(zé)任在保險人而非被保險人，除非保險人證明損失是屬于除外責(zé)任范圍，否則所有損失均屬于保險責(zé)任內(nèi)。而列明風(fēng)險的保險單則相反，除非被保險人證明損失屬于列明風(fēng)險的責(zé)任范圍，否則保險人對損失不負(fù)責(zé)任?！弊?由是可見，保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法的不同，對被保險人的舉證要求是不同的。

其次，我們應(yīng)注意到保險第23條第2款的規(guī)定，“保險人依照保險合同的約定，認(rèn)為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補(bǔ)充提供有關(guān)的證明和資料?！庇纱丝梢?，保險人要求被保險人提交資料的范圍，根據(jù)立法的本意，應(yīng)該在保險合同中予以約定。我國的保險條款對此的規(guī)定往往非常的原則。例如現(xiàn)行的《財(cái)產(chǎn)保險基本險條款》與《財(cái)產(chǎn)保險綜合險條款》對提交資料的要求是：“被保險人向保險人索賠時，應(yīng)當(dāng)提供保險單、財(cái)產(chǎn)損失清單、技術(shù)鑒定證明、救護(hù)費(fèi)用發(fā)票以及必要的帳簿、單據(jù)和有關(guān)單位的證明”。有的保險公司根據(jù)條款的規(guī)定，進(jìn)一步將其細(xì)化。如中國人民保險公司在其網(wǎng)站上的索賠指南中規(guī)定：“被保險人在向中國人保公司提供書面索賠時，應(yīng)提供下述單證：

1、保險單正本

2、財(cái)產(chǎn)損失清單

3、有關(guān)部門出具的事故證明或技術(shù)鑒定書，包括：發(fā)生火災(zāi)，應(yīng)提供消防部門的證明；發(fā)生盜竊或惡意破壞，應(yīng)提供公安部門的證明；發(fā)生鍋爐、壓力容器爆炸，應(yīng)提供勞動部門出具的鑒定證明；發(fā)生雷擊、暴雨、臺風(fēng)、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、雪災(zāi)、雹災(zāi)、泥石流等自然災(zāi)害時，應(yīng)提供氣象部門的證明。

4、救護(hù)費(fèi)用發(fā)票

5、必要的帳簿、單據(jù)以及其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件。

對照條款我們可以看出，人保在網(wǎng)上公布的資料，有兩點(diǎn)變化，一是將有關(guān)單位的證明細(xì)化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認(rèn)為有必要的單證、文件?！笔聦?shí)上，條款列舉出的資料范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。例如，在火災(zāi)引致的機(jī)器設(shè)備的損失時，常常要求被保險人提供機(jī)器設(shè)備的平面布景圖、設(shè)備的技術(shù)資料與圖紙，三來一補(bǔ)企業(yè)還需要提供報關(guān)單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險人在理賠實(shí)務(wù)中積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，對每一險種所需的基本資料，心中大體是有數(shù)的。我們認(rèn)為，為避免在發(fā)生訴訟時保險人處于被動的地位，保險人在保險條款中應(yīng)盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規(guī)定，如果沒有相應(yīng)的批單，在訴訟中如果保險人援引此條抗辯，其抗辯權(quán)基礎(chǔ)會受到質(zhì)疑。

最后，有關(guān)證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應(yīng)依一般情形下，一個正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險的誠實(shí)信用原則。

2.被保險人提交資料的虛假與欺詐問題

被保險人在提交索賠資料時，應(yīng)保證所提資料的真實(shí)、合法。有時，被保險人出險后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實(shí)際清點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)索賠數(shù)與實(shí)際受損數(shù)差額較大，這不應(yīng)認(rèn)為是欺詐行為。我國保險法第28條第3、4款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。投保人、被保險人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險人支付保險金或者支出費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)退回或者賠償?！庇纱丝梢娢覈ｋU法規(guī)定的被保險人索賠時應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形有：1）偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應(yīng)特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。

（二）保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)

保險賠償金數(shù)額的確定，標(biāo)志著保險人與被保險人就保險索賠事宜達(dá)成一致意見，也是保險人履行保險賠償金義務(wù)的前提條件。在國際上，關(guān)于保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險人之時，即為保險賠償金確定之時。一種以保險人承認(rèn)損失理算金額為準(zhǔn)。此種主張者多為英美法學(xué)者。其前提條件是保險事故發(fā)生后，保險人即委托公估人進(jìn)行保險公估，這里的損失清單實(shí)為公估公司提交的公估報告。我國保險法第二十六條規(guī)定：“保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額?！边@里實(shí)際上只規(guī)定了先予支付的期限，對整個保險賠償金的給付期限并未作規(guī)定，或者說作了非常不合理的規(guī)定，即為“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額的期間，解釋為保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)。合同另有約定的除外?！?/p>

（三）保險人未能在約定期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額的法律后果

依前所述，如果保險合同對保險賠償金的給付沒有明確的約定，則保險人應(yīng)當(dāng)在收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)，確定保險賠償金數(shù)額。如果保險人未能在上述期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額，則可能承擔(dān)的法律后果為：

1.依據(jù)保險法第24條第2款的規(guī)定，保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險賠償金應(yīng)支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導(dǎo)致的房租的損失，等等。但不應(yīng)包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險人因此受到的損失的范圍時，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定，不能超過違反合同一方當(dāng)事人訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

2.根據(jù)最高人民法院司法解釋的精神，被保險人或受益人對保險人逾期未作出賠償或給付的，或?qū)r償或給付的金額有異議的，可以自保險人最終確定賠償或者給付保險金的期間屆滿之日起向人民法院。

我國保險法及相關(guān)司法解釋在這個問題上的規(guī)定，有一個明顯的不足，便是沒有科學(xué)界定保險人承擔(dān)延遲給付保險賠償金的前提條件。即只要保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起60日或90日之內(nèi)，就必須確定保險賠償金數(shù)額。我國臺灣省保險法第78條相應(yīng)的規(guī)定是，“對損失之估計(jì)，因可歸責(zé)于保險人之事由而遲延者，”保險人方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。事實(shí)上，保險理賠的順利進(jìn)行，必須由保險人與被保險人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險理賠的。保險人的承擔(dān)延遲給付法律責(zé)任的過錯責(zé)任前提是不能省略的。

三、保險賠償?shù)姆秶?/p>

保險賠償?shù)姆秶瑧?yīng)根據(jù)保險法的規(guī)定及保險合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：

1.保險財(cái)產(chǎn)的損失，影響保險財(cái)產(chǎn)賠償數(shù)額的因素有很多，大體包括保險金額與保險價值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價值等，無論如何，保險金額是保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。

2.施救費(fèi)用。指投保人或被保險人于保險事故發(fā)生時，為防止或減輕被保險財(cái)產(chǎn)的損失而支付的必要的與合理的費(fèi)用。這里須注意幾點(diǎn)：

1）施救費(fèi)用是發(fā)生于保險事故發(fā)生時。如果在保險事故發(fā)生前產(chǎn)生的費(fèi)用，即使是為了防止或減少被保險財(cái)產(chǎn)的損失支付的必要的與合理的費(fèi)用，也不是施救費(fèi)用。

2）根據(jù)我國的保險法第42條第2款的規(guī)定，保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)；保險人所承擔(dān)的數(shù)額在保險標(biāo)的損失賠償金額以外另行計(jì)算，最高不超過保險金額的數(shù)額。這里的保險金額與保險財(cái)產(chǎn)受損時的保險額是二個概念。換言之，從理論上說，保險人有可能在兩個保險金額之內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任。

3）施救費(fèi)用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，施救費(fèi)用是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實(shí)務(wù)中是適用比例受償原則的。

3.損失確定費(fèi)

我國保險法第49條規(guī)定，保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)。損失確定費(fèi)的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，損失確定費(fèi)是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實(shí)務(wù)中是適用比例受償原則的。

4.法律規(guī)定或保險人同意支付的其他費(fèi)用

如責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)。

注釋：

注1：《保險法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P368。

注2：《保險法基礎(chǔ)理論》江朝國著中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版P370。

第4篇：保險法律論文范文

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：

[論文正文]：

保險投資是現(xiàn)代保險業(yè)存在與發(fā)展的關(guān)鍵。與此同時,保險業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展,一方面要求保險投資的安全性和流動性,另一方面要求保險投資的盈利性。顯然,這三者的協(xié)調(diào)是十分重要的。而它們的協(xié)調(diào)需要法律從制度上加以完善,即法律應(yīng)當(dāng)為保險投資監(jiān)管提供制度上的保障。

我國自1980年恢復(fù)國內(nèi)保險業(yè)務(wù)以來,保險資金運(yùn)用,大致經(jīng)歷了三個階段:第一階段從1980-1987年,為無投資或忽視投資階段,保險公司的資金基本上進(jìn)入了銀行,形成銀行存款;第二階段從1987-1995年,為無序投資階段,由于經(jīng)濟(jì)增長過熱,同時又無法可循,導(dǎo)致盲目投資,房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸,無所不及,從而形成大量不良資產(chǎn);第三階段始于1995年10月,為逐步規(guī)范階段,1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》,下同)、《保險業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關(guān)保險法律法規(guī),但由于限制過緊,加之1996年5月1日以來的7次利率調(diào)整,使保險業(yè)發(fā)展帶來新的問題,尤其使壽險業(yè)的利差損進(jìn)一步擴(kuò)大,因而,政府曾多次調(diào)整保險投資方式,1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券,但仍解決利率下調(diào)對保險公司帶來的壓力,尤其難于解決壽險公司日益擴(kuò)大的利差損?；诖?1999年10月28日,國務(wù)院批準(zhǔn)保險基金通過證券投資基金間接進(jìn)入證券市場,這是完善我國保險投資監(jiān)管的一項(xiàng)重大舉措,也是進(jìn)一步發(fā)展我國保險業(yè)的重要步驟。

我國目前面臨著加入WTO,這要求我國保險業(yè)參照國際準(zhǔn)則;同時,已進(jìn)入21世紀(jì),由于各國的金融改革,金融自由化的浪潮,也給我國保險業(yè)帶來了新的機(jī)會與挑戰(zhàn),這也迫使我國的保險監(jiān)管應(yīng)與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點(diǎn)的基礎(chǔ)上,對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。

一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點(diǎn)

縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細(xì)則對保險投資的規(guī)定,盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進(jìn)的階段不同,但仍然存在以下幾點(diǎn)帶有共性的特點(diǎn)值得我們思索:

首先是確認(rèn)和保證保險資金運(yùn)用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中,均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括:債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實(shí)務(wù)確認(rèn)保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活,使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點(diǎn)選擇投資方式,將盈利性大、流動性強(qiáng)和安全性高的不同投資方式進(jìn)行有效的投資組合,從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營,并進(jìn)一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。

其次是保險投資比例的限定性。不少國家和地區(qū)的法律在注重投資方式多樣化的同時,也規(guī)定了投資比例。如美國紐約州、日本、德國、我國臺灣等均有這方面的規(guī)定。這些法律規(guī)定不僅涉及了風(fēng)險比較大的投資方式所占總投資的比例,而且規(guī)定了某一投資方式投資與有關(guān)每一籌資主體的比例,這樣,前者有效控制了有關(guān)投資方式所帶來的投資風(fēng)險;后者有效控制了有關(guān)籌資主體帶來的投資風(fēng)險,從而為控制投資風(fēng)險提供了條件。值得注意的是,保險投資比例隨著保險業(yè)的發(fā)展階段而調(diào)整。如日本,在保險投資方式比例方面:存款從1947年的1/3,調(diào)整為1956年的35%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;拆借貸款從1947年1/20降為1956年的5%、1958年的29%,1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;地方債券,從1947年的20%至1969年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;公司債券,從1947年的2/3,1987年則廢除了該規(guī)定,1998年則改為無限制;股票則自1947年至1998年始終規(guī)定為30%;不動產(chǎn)則自1947年至1998年始終規(guī)定為20%。

第三是關(guān)注壽險投資結(jié)構(gòu)的不同性。保險投資的結(jié)構(gòu)因產(chǎn)壽險不同而不同,產(chǎn)險業(yè)投資要求的流動性優(yōu)于壽險,而壽險的盈利性和安全性優(yōu)于產(chǎn)險業(yè)。法律的規(guī)定顯然要有所體現(xiàn)。比如,美國紐約州的保險法律在規(guī)定保險公司投資的形式和數(shù)額的同時,對人壽保險公司與財(cái)產(chǎn)和責(zé)任保險公司的投資結(jié)構(gòu)確定了不同的原則。在紐約州保險法中,適用于壽險公司的投資法以謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)為原則,而適用于財(cái)產(chǎn)和責(zé)任保險公司的投資法則主要以“鴿籠式”方法為原則。

第四是加強(qiáng)證券投資的管理。在保險投資的發(fā)展過程中,證券投資隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而上升,總的趨勢是投資的證券化,但不同類型的國家或地區(qū)有所不同。早期工業(yè)國的保險投資已基本證券化,并且,在債券投資中股票和公司債券所占的比重呈上升趨勢,股票的比重則快于公司債券上升的比例;而后起工業(yè)國則還有一個過程。如在美國壽險資產(chǎn)中,貸款所占的比重,1917年為47.6%、1930年為55.1%、1940年為29.4%、1950年為28.9%、1985年為27.4%、1990年為23.6%、1995年為14.4%、1997年為12.2%;不動產(chǎn)從1917年的3%降為1997年的1.8%;有價證券則從1917年的44.2%上升為1997年的73.1,其中,股票投資的比重從1917年的1.4%上升到1980年的9.9%,在穩(wěn)定10年后,1991年上升為10.6%,1997年為23.2%;公司債券的比重從1917年的33.2%上升到1980年的37.5%,其后1990年上升為41.4%,其后直到1997年為41%左右波動1。這種保險投資的證券化是同美國資產(chǎn)的金融化相聯(lián)系的,而這種資產(chǎn)的金融化,同保險業(yè)(尤其壽險業(yè))發(fā)展到一定階段所要求的流動性和盈利性是密切聯(lián)系的。

后起工業(yè)國和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的共同特點(diǎn)在于:在二戰(zhàn)后才開始發(fā)展,起點(diǎn)低、發(fā)展速度快。國家為了加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展,在強(qiáng)調(diào)盈利性、安全性和流動性的同時,也強(qiáng)調(diào)社會性,保險投資對推動經(jīng)濟(jì)的高速增長,起了重大作用。其中,日本保險投資在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高速增長,使日本的經(jīng)濟(jì)跨入經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國后,其保險投資由貸款為主逐步轉(zhuǎn)向證券投資;而韓國的保險投資結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀與日本八十年代初期相似,正處于轉(zhuǎn)化中,我國臺灣壽險業(yè)貸款比重也較高,但不動產(chǎn)的比例較高,這與臺灣不動產(chǎn)穩(wěn)定增值有關(guān),同時,從動態(tài)看,有價證券所占比例呈上升趨勢。這說明,后起工業(yè)國或地區(qū)的保險投資結(jié)構(gòu)演進(jìn)為由直接投資向證券投資的演進(jìn)是與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切聯(lián)系的。

日本作為后起工業(yè)國,80年代以前其投資比例依次為:貸款、有價證券、不動產(chǎn)、存款;而80年代以后,有價證券和存款的比例呈上升趨勢,貸款和不動產(chǎn)投資的比例呈下降趨勢。1986年證券投資占第一位,貸款退居第二位,1984-1986年存款上升至第三位,不動產(chǎn)退居第四位。其中,從1975年至1996年間,壽險業(yè)的投資中,貸款從67.9%下降到34.6%,有價證券從21.7%上升到50.7%,不動產(chǎn)從7.9%降為5.2%,其他資產(chǎn)從1.4%上升為6%。在此期間,1986年是個重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn),有價證券的比例首次超過貸款的比例。日本保險投資是同該國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程相聯(lián)系的。就其過程的特點(diǎn)看,主要有:首先,注重保險投資的經(jīng)濟(jì)效益。20世紀(jì)50-60年代,日本側(cè)重發(fā)展重工業(yè),重工業(yè)經(jīng)濟(jì)效益較好,于是保險公司投資于機(jī)械制造和化工工業(yè);70年代末80年代初,轉(zhuǎn)向以輕工中小企業(yè)為主,同期壽險公司短期貸款占61.7%,后來證券投資效益好,又轉(zhuǎn)向證券投資,1975年為21.7%,1984、1986、1996年分別為35.1%、41%、50.7%;貸款投資占總資產(chǎn)的比率由1975年的67.9%,下降為1986、1988、1996年的39.2%、30%、34.6%。其次,關(guān)心投資的社會效益和社會影響,包括向新型產(chǎn)業(yè)投資、投向社會公用事業(yè)、社會開發(fā)性投資、為擴(kuò)大生活消費(fèi)投資;同時還注意擴(kuò)大海外投資。

韓國的保險法所規(guī)定的保險投資方式有:有價債券投資、不動產(chǎn)投資、貸款或匯票貼現(xiàn)、對金融機(jī)構(gòu)的存款、對信托公司的金錢或有價證券的信托、財(cái)政經(jīng)濟(jì)部令制定的類似前述第1-5項(xiàng)的方法。并于第15條規(guī)定各類投資比例為:對股票的投資不得超過總資產(chǎn)的40%;不動產(chǎn)投資不得超過總資產(chǎn)的15%;保險公司購買同一公司債權(quán)及股票或以此為擔(dān)保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一人的貸款不得超過總資產(chǎn)的3%,對同一物件為但保的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%,對同一企業(yè)集團(tuán)的貸款不得超過總資產(chǎn)的5%;對同一企業(yè)集團(tuán)發(fā)行的證券及股票持有量不得超過總資產(chǎn)的5%,外匯、國外不動產(chǎn)及外匯證券的持有量不得超過總資產(chǎn)的10%,中小企業(yè)(風(fēng)險企業(yè)除外)發(fā)行的股票持有量不得超過總資產(chǎn)的1%。保險公司持有或作為貸款擔(dān)保的同一公司的股票不得超過該公司總發(fā)行股票的10%,但持有國外法人的股票時,可以例外。對增強(qiáng)保險財(cái)產(chǎn)運(yùn)用的健全性和效率性有必要時,金融監(jiān)督委員會可按保險業(yè)務(wù)的種類和保險公司的財(cái)產(chǎn)規(guī)模,在第一款規(guī)定的各種財(cái)產(chǎn)利用比例的十分之五范圍內(nèi)下調(diào)其比例。

韓國壽險業(yè)自1950年以來,隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變遷,其保險投資中,不動產(chǎn)投資從50%以上降到了1997年的8.5%,其中,配合政府經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃,以及鼓勵出口發(fā)展重工業(yè),壽險業(yè)資金運(yùn)用轉(zhuǎn)向投放資本市場及放款。目前韓國保險業(yè)法及保險資金運(yùn)用管理規(guī)則規(guī)定各項(xiàng)資金運(yùn)用投資對總資產(chǎn)比率為:股票不得超過30%;不動產(chǎn)投資為15%或以下(10%為營業(yè)用,5%為投資用);現(xiàn)金及存款為10%或以下。上述規(guī)定韓國政府鼓勵保險公司多放款給房屋專項(xiàng)貸款,以及中小企業(yè)貸款2。韓國保險投資結(jié)構(gòu)的變化為:韓國壽險業(yè)投資中,其結(jié)構(gòu)的順序依次由1981年的貸款、有價證券、不動產(chǎn)、現(xiàn)金及存款轉(zhuǎn)變?yōu)?997年的貸款、有價證券、現(xiàn)金及存款、不動產(chǎn)。盡管有價證券的比重從18.5%上升到27.2%,貸款從62.8%下除為48.5%3,但仍然以貸款為主。

我國臺灣地區(qū)保險投資結(jié)構(gòu)的演變過程因產(chǎn)壽險而不同。從1991年至1997年,在財(cái)產(chǎn)保險業(yè)的投資中,其投資的結(jié)構(gòu)順序依次為:銀行存款、有價證券、抵押貸款、貸款。其中,銀行存款57.58%降為54.04%、有價證券從17.36%上升為31.74%、不動產(chǎn)從21.11%降為11.2%、抵押貸款從3.96%降為3%,其中股票從7%上升到19.45%,這說明產(chǎn)險業(yè)保險投資仍然以銀行存款為主,這同財(cái)產(chǎn)保險主要屬于短期業(yè)務(wù)要求投資流動性較強(qiáng)有關(guān)。壽險業(yè)投資中,投資的順序依次為:貸款、有價證券、存款、不動產(chǎn)、國外投資和專案運(yùn)用及公共投資,從1986年至1997年,其投資比重分別變化為:貸款從31.29%上升為35.05%、銀行存款從23.77%上升為28.03%、有價證券從17.36%上升為28.03%、不動產(chǎn)從27.19%降為10.61%、國外投資從1989年的0.02%升為2.22%、專案運(yùn)用及公共投資從1994年開始的1.95%上升為2.67%。其位次的變化為:有價證券由第三位上升為第二位、銀行存款由第二位下降為第三位。這說明壽險業(yè)保險投資中有價證券的比重上升,但仍然以銀行貸款為主。

由此可知,后起工業(yè)國和地區(qū)的保險投資與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切聯(lián)系,在經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期,保險投資中,貸款的比重較高,一方面對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了資金,帶動了經(jīng)濟(jì)增長;另一方面,這些投資項(xiàng)目的高回報,帶來了保險投資的高盈利。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段,保險投資由貸款或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)向有價證券投資為主,日本的情況,說明了這一點(diǎn)。韓國的現(xiàn)狀與日本發(fā)展的過程相似,韓國經(jīng)濟(jì)仍然處于日本當(dāng)年起飛階段,貸款比例很高;臺灣壽險投資貸款、房地產(chǎn)比例也較高,這是由于這一階段這些項(xiàng)目投資盈利性高。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段,金融市場的完善,也將逐步向證券化投資過渡。

第五,細(xì)化保險資金運(yùn)用的規(guī)范。不少國家和地區(qū)就保險資金運(yùn)用的問題,注意從法律規(guī)范上較為詳細(xì)地加以規(guī)定。如日本不僅在《保險業(yè)法》中規(guī)定保險資金運(yùn)用的基本范圍,同時在《保險業(yè)法施行規(guī)則》對其作出具體規(guī)定;我國臺灣在《保險法》有關(guān)保險投資規(guī)定的基礎(chǔ)上,相繼制訂了《保險業(yè)資金之專案運(yùn)用與公共投資》、《保險業(yè)資金之專案

運(yùn)用與公共投資審核要點(diǎn)》、《保險業(yè)資金辦理國外投資限制》、《保險業(yè)資金辦理外投資內(nèi)容及范圍》。它構(gòu)成了由保險法規(guī)定保險資金運(yùn)用的基本輪廓,由特別法作出具體規(guī)定的立法模式。這樣便于根據(jù)不同時期的情況及時進(jìn)行調(diào)整,既保持法律的持續(xù)性,同時又具有靈活性。

二、完善我國保險投資監(jiān)管法律制度的幾點(diǎn)思考

基于我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展所處的起飛階段,同時處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中投資工具有限、規(guī)范交易的制度及組織有待完善,對投資市場的監(jiān)控和引導(dǎo)乏力。因而一方面基于我國實(shí)際,另一方面借鑒海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的考察,本文認(rèn)為欲完善我國保險投資監(jiān)管法律制度,應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn):

第一,應(yīng)當(dāng)確立在安全性的前提下保護(hù)保險公司實(shí)現(xiàn)盡可能多的盈利的指導(dǎo)思想。也就是說,保險公司的投資應(yīng)在遵循安全性原則的前提下達(dá)到盡可能多的益利。因?yàn)楸ｋU公司也是企業(yè),在確保其資金運(yùn)用安全的條件下,要以盈利為目標(biāo),從而保證資產(chǎn)的保值增值。這樣不僅有利于保險公司經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大,而且有利于其償付能力的增強(qiáng)。

第二,完善投資環(huán)境。一個完善的投資環(huán)境,應(yīng)包括有效的投資工具、公平交易規(guī)則以及保證這種制度有效貫徹的組織,即投資工具的多樣化、交易規(guī)則的規(guī)范化、交易方式的靈活化、投資監(jiān)管的有效化,以保證保險資金運(yùn)用的安全、有效和暢通。

(1)完善投資工具。由于保險投資涉及不動產(chǎn)投資及金融市場的投資,因而,投資工具包括不動產(chǎn)投資和金融市場的金融工具,其中,金融市場的投資是保險投資的主體,因而,金融工具的完善,至關(guān)重要。其投資工具包括:債券、股票、票據(jù)、貸款、存款、外匯。其中:票據(jù)屬于短期金融工具,分為匯票、支票和本票;債券和股票屬于中長期金融工具,債券分為政府債券、金融債券和公司證券,政府債券分為公債券、國庫券和地方證券;股票,含普通股和優(yōu)先股。

金融市場的投資工具應(yīng)該是長期、短期和不定期的結(jié)合體,安全性、盈利性和流動性不同層次的匹配,以便不同投資者選擇,可利用靈活多樣的投資工具,有利于保險投資者的選擇,進(jìn)行投資組合,也有利于提高其變現(xiàn)能力。就總體而言,保險公司應(yīng)金融市場的成熟程度以及自身業(yè)務(wù)的特點(diǎn)選擇投資工具。如在金融市場尚不成熟時,應(yīng)選擇流動性強(qiáng)、安全性高的投資工具。但壽險投資則宜選擇安全性和盈利性均較高的投資工具,而不十分要求其流動性。同時,應(yīng)建立與投資工具相配套的避險工具,如期權(quán)交易、期貨交易,以防范和分散投資風(fēng)險。

(2)完善涉及保險投資的法規(guī)。投資法規(guī)的完善,在于建立保證投資市場公平、有效交易的法律法規(guī)和制度,如不動產(chǎn)交易法、證券交易法、票據(jù)法、但保法等,從而保證市場交易有據(jù)可依。

(3)理順投資監(jiān)管機(jī)構(gòu)及相關(guān)部門的關(guān)系。法律的真正價值在于它的實(shí)施。為保證有關(guān)投資法律法規(guī)的有效實(shí)施,必須建立相應(yīng)的組織來保證。這些組織包括保險投資的行政主管部門以及配合行政主管部門實(shí)施的司法機(jī)構(gòu),如投資主管部門、工商行政管理局、法院、仲裁機(jī)構(gòu),并且保證這些組織的合理分工協(xié)作,嚴(yán)格按照法律法規(guī)或規(guī)章辦事,切實(shí)保證投資法律法規(guī)和規(guī)章制度的有效實(shí)施,嚴(yán)禁任何組織或個人凌駕于法律規(guī)章之上。

第三,確認(rèn)和保護(hù)保險投資主體在保險投資方式上有一定的選擇權(quán)。基于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于騰飛階段,金融市場發(fā)育不全,基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)資金缺乏,而這些產(chǎn)業(yè)投資回報率較高,應(yīng)允許保險投資主體有權(quán)實(shí)施抵押貸款或有區(qū)域選擇的不動產(chǎn)投資;無限度的政府證券投資、有一定限度的金融債券投資和限制較嚴(yán)的股票與公司證券投資。當(dāng)然,銀行存款在目前及未來依然是必要的。從長期來看,待我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較發(fā)達(dá)國家行列、金融市場發(fā)育完善,則可轉(zhuǎn)向證券投資為主,那是比較長遠(yuǎn)的事。

第四,在立法上,放松投資方式的同時,控制投資比例。從法律監(jiān)管的角度看,在放松投資方式規(guī)定的同時,如允許投資于有價證券、不動產(chǎn)、抵押貸款、銀行存款等,同時應(yīng)規(guī)定投資比例4。前者是為了提高保險投資的盈利能力,多種投資方式,為保險公司提供了可供選擇的靈活的投資工具,從而,為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造了條件,當(dāng)然,也為理智的保險公司投資者提高投資組合來控制風(fēng)險提供了選擇機(jī)會;后者則為控制投資風(fēng)險提供了條件。這一比例分為方式比例和主體比例,方式比例規(guī)定了風(fēng)險比較大的投資方式所占總投資的比例,這就有效控制了有關(guān)高風(fēng)險的投資方式所帶來的投資風(fēng)險;主體比例有效控制了有關(guān)籌資主體所帶來的投資風(fēng)險,從而為控制投資風(fēng)險提供了條件。主體比例,也應(yīng)按投資方式的風(fēng)險情況分別對待,對于高風(fēng)險的籌資主體、高風(fēng)險的投資方式,其比例應(yīng)低一些,如購買同一公司股票不得超過投資的5%;購買同一公司債券不得超過投資的5%;購買同一公司的不動產(chǎn)不得超過投資的3%;對每一公司的抵押貸款不得超過投資的3%;對于較安全的投資方式但存在一定風(fēng)險的籌資主體,其比例便可高一些,如存款于每一銀行不得超過投資的10%。保險投資必須強(qiáng)調(diào)盈利,因?yàn)槟軌蛱岣弑ｋU公司的償付能力。但由于某項(xiàng)投資報酬是該項(xiàng)投資所具風(fēng)險的函數(shù),如對保險資金運(yùn)用不加以限制,勢必趨向風(fēng)險較大的投資,以期獲得較大的報酬,而危及保險企業(yè)財(cái)務(wù)的穩(wěn)健。因?yàn)槊恳环N投資方式的風(fēng)險大小不同,一般而言,高盈利的投資方式伴隨著高風(fēng)險,低風(fēng)險的投資方式則伴隨著低盈利,顯然,全部用于盈利性高的投資方式,必將使保險公司面臨著全面的高風(fēng)險,使被保險人有可能得不到應(yīng)有的保險保障,也不利于保險公司的生存和發(fā)展,因而,為了保證保險投資的盈利性,同時控制高風(fēng)險,應(yīng)規(guī)定有關(guān)高風(fēng)險投資方式所占的比例。同時,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,任何工商或金融企業(yè)均有破產(chǎn)的可能性,無論采用風(fēng)險大的亦或風(fēng)險小投資方式,保險公司都會面臨著籌資主體對保險投資所帶來的風(fēng)險,因而,為了控制每一籌資主體給保險公司所帶來的風(fēng)險,必須規(guī)定投資于有關(guān)每一籌資主體的比例5。

第五,法律應(yīng)當(dāng)對壽險和非壽險的保險投資作出區(qū)別性規(guī)定。由于壽險是長期保險,許多壽險帶著儲蓄性,更強(qiáng)調(diào)安全性,因而,一般可用于安全性和盈利性高、但流動性較低的投資方式,如不動產(chǎn)、貸款;非壽險是短期保險,要求流動性強(qiáng),不宜過多投資于不動產(chǎn)投資,而應(yīng)投資于股票、存款。同時,從風(fēng)險控制看,壽險公司投資的比例在主體比例方面,應(yīng)嚴(yán)于非壽險,因?yàn)閴垭U期限長、帶有儲蓄性,控制主體比例,便于保證保險公司的償付能力,從而保護(hù)被保險人的合法權(quán)益。

第六,加強(qiáng)對保險公司償付能力的監(jiān)管立法。保險公司的償付能力愈大,表明保險公司可自由運(yùn)用的資金愈多,則保險投資方式上可選擇盈利性大、風(fēng)險高的方式。通常衡量償付能力的指標(biāo)有:凈保費(fèi)與凈資產(chǎn)之比;未決賠款準(zhǔn)備金與凈資產(chǎn)之比。我國可根據(jù)實(shí)際情況制定標(biāo)準(zhǔn)。由于保險監(jiān)管的核心在于確保保險公司的償付能力,所以,對保險投資監(jiān)管的核心在于提高其償付能力6。

當(dāng)然,完善投資環(huán)境與放松投資限制相互依存。結(jié)合我國國情及保險業(yè)的特點(diǎn),二者應(yīng)同時兼顧,在完善投資環(huán)境的同時,適當(dāng)放松投資管制。而在投資管制方面,實(shí)行嚴(yán)松合一,即在充分放松投資方式的同時,嚴(yán)格控制投資比例。這一比例的大小隨投資環(huán)境的完善而逐步擴(kuò)大,在投資環(huán)境尚未完善的初期,投資比例應(yīng)該控制在非常小的范圍內(nèi),其后逐步擴(kuò)大。同時,在投資比例方面,也應(yīng)因方式比例和主體比例區(qū)別對待,在初期,主體比例應(yīng)當(dāng)控制得更嚴(yán)些。這樣既保證了保險投資的盈利性,也控制了投資風(fēng)險,從而保證我國保險業(yè)持續(xù)穩(wěn)健地發(fā)展。

【作者介紹】中國政法大學(xué)郵編；北京工商大學(xué)

注釋與參考文獻(xiàn)

1資料來源:根據(jù)1998《LifeInsuranceFactBook》整理,AmiricanCouncilofLifeInsurance,第109頁。

2參考:周淑燕《南韓保險事業(yè)發(fā)展之梗概》一文(臺灣《保險?？返?7期,1996年,財(cái)團(tuán)法人保險事業(yè)發(fā)展中心編制)第208-209頁。

第5篇：保險法律論文范文

一、改善保險法律環(huán)境具有客觀必然性

1、這是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)不斷深入的要求。保險業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的有機(jī)組成部分,滲透到市場經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域,對整個市場經(jīng)濟(jì)有著越來越重要的影響,保險業(yè)必須在一個公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。反之,則會影響和阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業(yè)同國際慣例接軌。世界貿(mào)易組織的加入,使保險市場的進(jìn)一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險業(yè)才可能在一個公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。

2、這是我國保險業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進(jìn)入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務(wù)范圍和內(nèi)容也越來越廣泛,中國保險業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險活動也將會進(jìn)一步豐富和復(fù)雜。保險市場多主體、競爭行為和業(yè)務(wù)多樣化以及中介人活動、業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動等都需進(jìn)一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學(xué)化。

3、這是社會主義法制不斷加強(qiáng)的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設(shè),出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內(nèi)的一系列法律法規(guī),整個法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經(jīng)濟(jì)體制對法律的迫切要求,完善和充實(shí)法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經(jīng)營實(shí)踐提出的要求。在具體保險經(jīng)營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經(jīng)濟(jì)交往十分頻繁,同社會有關(guān)職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產(chǎn)生了大量具體而實(shí)際的問題。這些問題,有的是業(yè)務(wù)活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預(yù)、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環(huán)境不完善有著直接關(guān)系。因此,保險經(jīng)營實(shí)踐也迫切要求一個更加完備的法律環(huán)境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環(huán)境是當(dāng)前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和新時期的法制建設(shè),為創(chuàng)造良好的保險法律環(huán)境,提供了良好的基礎(chǔ),加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經(jīng)驗(yàn)。因而,我認(rèn)為,改善保險法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當(dāng)前保險法律環(huán)境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經(jīng)濟(jì)要求的條文,影響保險市場的正常發(fā)育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。

三、保險人爭取良好法律環(huán)境的對策

1、對有關(guān)保險法律條文進(jìn)行專門的研究,通過有關(guān)組織,爭取立法部門對有關(guān)不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權(quán)利義務(wù)不平等的條文進(jìn)行修改,從法律上為保險業(yè)創(chuàng)造一個良好環(huán)境,也使保險監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進(jìn)行一次專門的研究,對易產(chǎn)生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)。(3)通過人大代表、保監(jiān)會等渠道向國家立法機(jī)關(guān)提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關(guān)保險法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關(guān)于嚴(yán)懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關(guān)于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關(guān)規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預(yù)防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

3、在職工中普及法律教育,依法辦案,爭取在最短的時間內(nèi),在第一現(xiàn)場就取得具有法律效力的證據(jù)。實(shí)踐證明,不少案件的舉證不足,關(guān)鍵是涉案初期,就沒有按照法律要求的規(guī)定辦事,及到訴訟舉證時,環(huán)境、條件已被破壞,給詐騙活動留下了漏洞。因此保險人目前一要在職工中進(jìn)行普及法律教育,提高整個職工隊(duì)伍的懂法、執(zhí)法水平;二是建立相對專業(yè)的律師隊(duì)伍,為保險人護(hù)航;三是建立辦案律師參與制度。比如大案、要案,疑難案件必須有律師參與勘查取證等規(guī)定,力爭把好第一關(guān)。

第6篇：保險法律論文范文

論文摘要：結(jié)合案例對公民基本權(quán)利保障的方式進(jìn)行分析，公民基本權(quán)利保護(hù)是作為“高級法.和“根本法”的憲法目的之一，法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。我國應(yīng)該借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)完善國內(nèi)基本權(quán)利的保障模式。

1問題的提出

公民基本權(quán)利保護(hù)是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運(yùn)用憲法來保護(hù)公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點(diǎn)電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強(qiáng)的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補(bǔ)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟(jì)利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當(dāng)沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進(jìn)行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點(diǎn)與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時也建構(gòu)出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項(xiàng)權(quán)利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊(yùn)涵一個客觀價值決定。

2基本權(quán)利的保障模式

正所謂“無救濟(jì)，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟(jì)，一會造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴(yán)。

一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實(shí)踐中，這種模式通常還伴隨實(shí)效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實(shí)現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實(shí)現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。

法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。:

3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀

我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實(shí)踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實(shí)踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護(hù)方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。

4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議

(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權(quán)利。一方面參考國外和國際人權(quán)公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，完善現(xiàn)行憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因?yàn)樵谖覈壳皼]有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權(quán)利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權(quán)利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權(quán)利。

第7篇：保險法律論文范文

關(guān)鍵詞代位求償權(quán)保險人第三人行使條件對象限制

作者簡介：竇瑩，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院。

中圖分類號：D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.170

經(jīng)過二十多年的經(jīng)濟(jì)與法律實(shí)踐，代位求償權(quán)制度作為保險法的基本內(nèi)容之一，同時作為民法衍生的一項(xiàng)權(quán)利，在立法過程中得到了不斷的補(bǔ)充、修改和完善。但是，由于保險業(yè)是近幾年快速發(fā)展的新型產(chǎn)業(yè)，保險法在社會生活中還處于較低水平，代位求償權(quán)的行使也就有了一定的局限性。第一，保險業(yè)屬于營利性組織，盡管保險人享有代位求償權(quán)，但在實(shí)際行使過程中保險人會使用較多的時間和金錢向第三人追償，這就影響了該企業(yè)自身的營利目的；第二，代位求償權(quán)在我國的立法中過于簡潔，在許多方面都存在爭議，比如代位求償權(quán)行使中的行使范圍，行使條件及限制都比較模糊，保險人認(rèn)為在追償過程中存在頗多風(fēng)險，從而使保險公司怠于行使代位求償權(quán)；第三，由于大眾關(guān)于保險法的法律意識較為薄弱，所以對于保險法中的代位求償權(quán)中保險人、被保險人與第三人三者關(guān)系并不明確，這就礙于該權(quán)利的行使，從而難于保障被保險人的利益?；谝陨显颍氤浞质贡ｋU求償權(quán)應(yīng)用于社會實(shí)踐中，就必須明確該制度的相關(guān)概念，解決一些中間存在爭議。保險代位求償權(quán)為權(quán)益受損害的被保險人提供賠償，在這一方面體現(xiàn)了損害賠償原則，所以在行使這一權(quán)利時必須與保險服務(wù)的服務(wù)基點(diǎn)相吻合。本文會通過引用案例來明確保險代位求償權(quán)的概念、成立要件、行使條件及求償權(quán)的限制；分析和研究其中存在的一些法律問題；了解我國的代位求償制度，對現(xiàn)行制度中提出自己的觀點(diǎn)和建議。

一、保險代位求償制度的基本理論

（一）保險中代位求償?shù)亩x

根據(jù)我國《保險法》中對保險代位求償權(quán)有如下明確規(guī)定：“保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指當(dāng)保險標(biāo)的遭受保險事故造成的損失，依法應(yīng)由第三者承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。追溯保險代位求償這一權(quán)利，可以從民法這個總體系入手，它屬于民法里面一個法定的債權(quán)，是代位求償?shù)囊粋€分支，并獨(dú)自發(fā)展成熟起來，形成屬于自己的一個獨(dú)立的法律存在。從傳統(tǒng)民法理論來說，行使代位求償權(quán)這一債權(quán)的原因是因?yàn)閭鶆?wù)人因過錯而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

（二）保險中代位求償?shù)男再|(zhì)

“保險代位權(quán)是各國保險法基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”。因?yàn)楸ｋU法代位求償權(quán)是民法中代位求償?shù)囊粋€分支，所以一切行為準(zhǔn)則以民法為依據(jù)，可以將保險代位求償權(quán)看作是民法在保險法中的具體應(yīng)用。

針對保險代位求償權(quán)的獲取，每個國家每個學(xué)者對此都有不同的觀點(diǎn)。有些人認(rèn)為當(dāng)保險人依法支付賠償金之后，債權(quán)自動消滅，同時取得損害賠償權(quán)；有些人認(rèn)為保險人支付被保險人賠償金之后，需要保險人同意，才能將損害賠償權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中。在我國，主要采用的是下面這一種說法，當(dāng)保險人依法支付賠償金之后，不需要保險人的轉(zhuǎn)移、第三債務(wù)人的同意，即自動取得行使該權(quán)利、我國《保險法》、《海商法》中也有相關(guān)規(guī)定，因過錯第三人的責(zé)任導(dǎo)致被保險人權(quán)益受損，保險人依照被保險人的投保對其進(jìn)行賠償。自賠償之日起，保險人可以依據(jù)賠償金額，在其賠償范圍內(nèi)對過錯第三方行使損害賠償權(quán)利。當(dāng)然，支付賠償金是保險人行使其權(quán)利的前提之一，另一個前提就是如果保險人在支付賠償金之前放棄對第三方的追償，保險人也就沒有向第三人使用損害賠償?shù)臋?quán)利。

二、保險代位求償?shù)某闪l件研究

（一）案例

2015年6月，國內(nèi)某一家海爾專賣店根據(jù)客戶的需求，需要從深圳發(fā)往上海20臺冰箱。所以，海爾公司聯(lián)系某貨運(yùn)公司，兩方簽訂運(yùn)輸合同之后，海爾專賣店同時委托該運(yùn)輸公司代其向中國平安險購買交通事故這一險種。處理事項(xiàng)之后，該貨運(yùn)公司提取貨物，并安排司機(jī)小王運(yùn)輸。當(dāng)貨車快要開到上海，在某處告訴公路上與另一輛卡車司機(jī)發(fā)生車禍，導(dǎo)致其中5臺冰箱受損。經(jīng)警察查明，該卡車司機(jī)張亮有嚴(yán)重的醉酒駕駛。在事故發(fā)生之后，海爾公司要求平安保險公司理賠。保險公司一直拒絕賠償，稱是卡車司機(jī)酒駕造成被保險人利益受損，應(yīng)該由卡車司機(jī)所屬的運(yùn)輸公司賠償，并對卡車司機(jī)所在的貨運(yùn)公司提起訴訟。針對這個案例，到底誰該為海爾公司的損失做賠償呢？

（二）保險代位求償?shù)某闪⒁?/p>

關(guān)于保險代位求償權(quán)的成立要件，各個學(xué)者對此有不同的看法，有的人認(rèn)為行使該權(quán)利應(yīng)由兩部分組成，即被保險人有要求第三方損害賠償?shù)臋?quán)利，保險人必須在支付賠償金之后才能行使代位求償權(quán)。有的人則認(rèn)為行使保險代位求償權(quán)由三部分組成：第一，造成被保險人利益的損失必須在保險范圍內(nèi)；第二，被保險人有直接向第三方追償?shù)臋?quán)利；第三，保險人必須以支付被保險人賠償金為前提。當(dāng)然，也有的人認(rèn)為行使保險代位求償權(quán)應(yīng)由四部分組成：第一，因?yàn)榈谌降倪^錯導(dǎo)致被保險人利益受損的，在保險范圍內(nèi)的事故；第二，第三方?jīng)]有特殊身份，如親屬、直系關(guān)系；第三，必須以保險人支付賠償金為前提；第四，保險人向第三方追償?shù)慕痤~必須以支付被保險人賠償金為限。

綜合各位學(xué)者各自的觀點(diǎn)，總結(jié)起來最重要的兩個條件就是：一是被保險人享有對第三方索要損害賠償?shù)臋?quán)利；二是必須以保險人向被保險人支付賠償金為前提。對于其他方面的幾點(diǎn)，學(xué)術(shù)界尚存在爭議。

上述的案件屬于保險公司在交通運(yùn)輸中的“代位求償”的法律問題，具體該有誰承擔(dān)賠償責(zé)任在該案件中存在異議。這種類型的案件在交通運(yùn)輸險中屬于常見的保險合同糾紛。上述案件中存在的爭議就在于海爾專賣店、保險公司、卡車司機(jī)張亮以及其所屬的貨運(yùn)公司四方之間的法律問題。

對于保險代位求償這一權(quán)利，我國《保險法》中有明文規(guī)定，：保險代位求償權(quán)又叫做保險代位權(quán)，由于第三方造成投保人投保標(biāo)的的損害，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)該由其承擔(dān)法律責(zé)任的，保險人自支付賠償金之日起，在支付賠償金的范圍內(nèi)，依法向第三方追償?shù)囊环N法定權(quán)利。這是一種法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，保險人在支付賠償金之后，代位權(quán)自動轉(zhuǎn)移到自己手中，可以當(dāng)?shù)谌揭髶p害賠償。

平安保險公司是否可以直接起訴貨運(yùn)公司呢？首先，我們要先明確保險代位求償權(quán)行使的成立條件，首先，被保險人有向過錯第三方要求損害賠償?shù)臋?quán)利，其次，造成被保險人保險標(biāo)損害的緣由需是第三方因?yàn)檫^錯所造成的損害，該事故屬于保險事故內(nèi)，像自然災(zāi)害，洪水、地震等不在保險事故內(nèi)；然后，保險人必須在支付被保險人賠償金之日起才會取得保險代位權(quán)，才能向第三方行使該權(quán)利；最后，保險人追償?shù)慕痤~必須在其支付的賠償金范圍之內(nèi)。依據(jù)法律規(guī)定，符合上述條件，方才能正確的使用保險代位求償權(quán)。

對于這個案件，首先我們要明白一個問題就是卡車司機(jī)所造成的海爾專賣店權(quán)益的損害到底屬于個人還是其所屬的貨運(yùn)公司？根據(jù)我國勞動法有關(guān)規(guī)定，受雇傭的雇員因個人重大原因、疏忽所造成的損害不屬于雇傭單位的賠償范圍，應(yīng)由自己自行承擔(dān)。在此類案件中，卡車司機(jī)張亮因?yàn)樽约簢?yán)重酒駕造成海爾專賣店利益受損，所以第三方應(yīng)屬于卡車司機(jī)而不是貨運(yùn)公司。所以被告應(yīng)是卡車司機(jī)張亮。下面就是針對保險代位求償成立條件進(jìn)行分析，上述案例中，保險公司一直推脫責(zé)任，沒有向被保險人進(jìn)行賠償，后面也是直接起訴過錯方，根據(jù)成立條件，保險公司在沒有支付賠償金的前提下就行使保險代位權(quán)，不符合法律規(guī)定，所以條件不成立。受理法院應(yīng)該對保險公司的起訴不予受理，已經(jīng)受理的應(yīng)該撤訴。

根據(jù)各位學(xué)者對保險代位求償成立條件不同的觀點(diǎn)，再加上案例分析，我認(rèn)為保險人要想行使保險代位求償權(quán)必須要滿足下面幾點(diǎn)：

1.被保險人有向第三方請求損害賠償?shù)臋?quán)利，造成保險標(biāo)的的屬于保險事故，并且第三方有法律責(zé)任的。

2.保險人對被保險人已給付保險金。該條件是行使保險代位求償?shù)膶?shí)質(zhì)要件。

3.代位求償權(quán)的金額以給付的賠償金額為限。

4.保險標(biāo)的損失屬于保險事故。該條件是行使保險代位求償?shù)谋匾獥l件。

三、保險代位求償?shù)南拗?/p>

（一）對象限制

1.保險代位求償權(quán)適用范圍的限制——不適用于人身保險。根據(jù)我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險而不能用于人身保險。這一規(guī)定不僅在大陸體系，英美法系中都得到認(rèn)可，而且在實(shí)際處理案件中也得到普遍應(yīng)用。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的損害可以估計(jì)價位，相對于財(cái)產(chǎn)險，人身傷害的預(yù)估是不好定位的，一個是具體的，一個是抽象的。所以為了避免在此類問題上的法律爭議，所以直接規(guī)定保險代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險而不適用于人身保險。

2.保險代位求償權(quán)追償對象的限制。依據(jù)我國《保險法》第47條規(guī)定，第三人不得具有特殊身份。如，保險人不能對被保險人的家庭成員、直系親屬行使損害賠償權(quán)。但是也有例外，如果被保險人的家庭成員或其直系親屬存在故意行為，所造成被保險人權(quán)益受損的，保險人可以對其行使損害賠償?shù)臋?quán)利。

（二）時效限制

我國關(guān)于保險代位求償?shù)臅r效問題并沒有作出明確規(guī)定。各地法院在處理案件時也有不同的看法。理論和實(shí)踐不能很好地吻合，著重在于訴訟的起算點(diǎn)和訴訟期間這兩個問題上有很大的出入。對于時效期間，因?yàn)榇磺髢攲儆趥鶛?quán)的一種，所以保險代位求償?shù)臅r效期間與法定債權(quán)的時效期間一致。對于起算點(diǎn)，各個地方在處理案件的過程中有不同的審理，其中在實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)，一是以保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日作為起算點(diǎn)；二是保險人向被保險人給付賠償金之日起計(jì)算。

我認(rèn)為以保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之日作為起算點(diǎn)比較好，原因如下：

1.發(fā)生保險標(biāo)的損害時，被保險人的利益遭受損失，有向第三責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利，當(dāng)保險人向被保險人支付賠償金時，該權(quán)利轉(zhuǎn)移，由保險人代為行使，保險代位求償權(quán)并不因受主體影響而影響。第三人雖不能因此而受利，但也不會因此而受害。

2.如果把保險人向被保險人給付賠償金之日開始計(jì)算，會使保險人怠于行使保險代位求償權(quán)，保險人會拖延向被保險人支付賠償金，對被保險人不利。如果保險人知道是以保險事故發(fā)生之日起作為起算點(diǎn)，必然會盡快予以賠償，從而使被保險人能夠得到及時的賠付。

四、完善我國保險代位求償權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、法治建設(shè)的不斷深入，保險法也在日益發(fā)展中走向成熟。2015年全國人民大表大會中通過了關(guān)于《中華人民共和國保險法》的相關(guān)修訂，這次的修改使內(nèi)容更加具體和操作性更強(qiáng)，但仍存在不少問題，針對此提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）增加保險代位求償權(quán)的適用范圍

根據(jù)我國保險法中的規(guī)定，保險代位求償權(quán)只適用于財(cái)產(chǎn)險而不能用于人身保險。我國保險法理論界認(rèn)為，由于代位追償是損害賠償原則衍生出來的權(quán)利，所以代位追償和損害賠償權(quán)利只適用于財(cái)產(chǎn)險，而不適用于人身險中，因?yàn)槿松肀ｋU的投保標(biāo)的無法估量人的身體價值。所以當(dāng)?shù)谌藢ν侗Ｈ嗽斐扇松淼膿p害，被保險人可以獲得更多的權(quán)益而不用轉(zhuǎn)讓權(quán)益，可以取得代位追償權(quán)。因此，我國保險法把代位求償權(quán)放在財(cái)產(chǎn)險中，并且明文規(guī)定該權(quán)利不得使用在人身保險中，在人身保險中完全排除了其適用的可能性。隨著保險法的不斷完善，這一法律規(guī)定也在一定程度上受到了很大的沖擊，一些學(xué)者對此持反對態(tài)度，認(rèn)為我國《保險法》第68條的規(guī)定，完全排除人身險過于絕對化和單一化。而且，分析世界各國的立法，英國的相關(guān)法律規(guī)定，醫(yī)療費(fèi)用保險可以認(rèn)為是補(bǔ)償保險，保險人能夠行使代位追償權(quán)；德國的理論和實(shí)踐一致認(rèn)為，保險代位權(quán)對意外傷害保險或者健康保險可以適用；美國，部分加州對于健康保險和意外傷害險原則上法律并沒有明文規(guī)定，但法官在實(shí)際審理案件的過程中，會根據(jù)實(shí)際情況，如果保險人和被保險人之間有約定追償權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的，會采取更加寬容的態(tài)度，因此健康保險和意外傷害險之中有約定代位權(quán)轉(zhuǎn)移的，保險人可以行使追償?shù)臋?quán)利。綜上所述，筆者認(rèn)為我國新保險法對于保險代位權(quán)的適用范圍的限制并非明智之舉，應(yīng)當(dāng)賦予上述保險當(dāng)事人以約定保險代位權(quán)，我國可以在第68條后補(bǔ)充“有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用保險的代位求償權(quán)，當(dāng)事人另有約定的除外”。

（二）明確保險代位求償權(quán)的轉(zhuǎn)移程序

對于保險人關(guān)于代位求償權(quán)權(quán)利的取得方式，我國法律明確規(guī)定，自保險人依照保險合同，賠償被保險人賠償金之日起，即自動取得該權(quán)利。對于這一問題，世界立法體系主要有兩種說法，一是“當(dāng)然代位主義”，保險人應(yīng)以向被保險人支付賠償金為前提條件，即保險人自動取得追償權(quán)，無需被保險人的轉(zhuǎn)讓和第三人的同意；另一種說法就是“請求代位主義”，即保險人依照法律規(guī)定，按照保險合同支付賠償金之后，不能立刻取得代位權(quán)，中間需要被保險人將其享有的向第三人索要賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)移給保險人，有一個程序的交接之后，保險人方可行使保險代位求償權(quán)。根據(jù)上述兩種說法，可以知道我國采用的是“當(dāng)然代位主義”，由于保險人在支付賠償金之后自動取得債權(quán)，在保險人與被保險人之間，第三方該向誰賠償，這個對象模糊不清，與此同時還會出現(xiàn)在第三人既該向投保人賠償又該向保險人賠償?shù)那闆r下，履行多少賠償義務(wù)不清楚，針對其中存在的問題，“請求代位主義”正好可以解決這個問題，所以筆者認(rèn)為我國應(yīng)該行使“請求代位主義”，明確保險人與被保險人之間債權(quán)的轉(zhuǎn)移程序，方便責(zé)任第三方履行賠償義務(wù)。

（三）加強(qiáng)保險代位求償權(quán)的保障機(jī)制

保險行業(yè)在我國處于一個新興發(fā)展的行業(yè)，關(guān)于保險的法律法規(guī)也是初步應(yīng)用于社會實(shí)踐中，所以，由于我國在保險法方面的法律知識普及不全面，造成了保險公司在實(shí)際中常輕視運(yùn)用法律手段來維護(hù)自身的利益，僅僅是重視增加公司的業(yè)務(wù)量，而忽略了適用保險代位求償權(quán)來保障自己的權(quán)益。與此同時，由于我國在保險法這方面的法律體系不完善，理論與實(shí)踐相沖突，也導(dǎo)致了保險公司怠于行使保險代位求償權(quán)，影響了保險企業(yè)的利益，所以我國應(yīng)加強(qiáng)保險代位求償權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制。其一，應(yīng)該提高保險公司廣大員工尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識。只有清楚的認(rèn)識了解法律，才可通過法律來保障自己的權(quán)益，充分發(fā)揮保險代位求償權(quán)存在的意義和價值；其二，保險公司應(yīng)成立一個專門的代位求償部門，里面的員工應(yīng)既精通保險業(yè)務(wù)，又精通法律，這樣才可以將該權(quán)利落實(shí)到實(shí)處。隨著人們的保險意識加強(qiáng)，加上保險事故的頻繁發(fā)生，保險企業(yè)又日益商業(yè)化，所以更應(yīng)該成立一個專門的部門來維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益；其三，保險企業(yè)應(yīng)該形成自己的一種特有文化，對于這個保險代位求償權(quán)，可以說除了保障被保險人的利益，也保障了保險人的利益，不會讓保險公司蒙受損失。因此，保險企業(yè)應(yīng)該建立一套完整的、科學(xué)的、合理的保險代位求償權(quán)工作制度，以充分發(fā)揮該制度存在的價值，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

第8篇：保險法律論文范文

摘要：旅游保險是保險業(yè)的重要組成部分，本文首先介紹了我國旅游保險的現(xiàn)狀，并分析了我國旅游保險發(fā)展的制約因素，在此基礎(chǔ)上，提出了發(fā)展我國旅游保險的對策和建議。

一、我國旅游保險的現(xiàn)狀分析

近年來，我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展，而作為旅游業(yè)軟環(huán)境之一的旅游保險卻嚴(yán)重滯后于旅游業(yè)的發(fā)展，影響了旅游業(yè)的法制化、規(guī)范化，對旅游業(yè)的發(fā)展起到了消極作用。具體表現(xiàn)如下：

1、旅游保險的收入過低。2000年，我國旅游收入超過4000億元，而旅游保險的收入，以市場份額最高的中國人壽保險公司為例，也僅為5888萬元。由此推算，中國旅游保險的保費(fèi)收入不足1億元，僅占旅游收入的0.025%。2001年，全國國內(nèi)出游的人數(shù)7.84億人次，旅游收入5566億元，按每人購買10元的旅游保險計(jì)算，一年就該有70多億元巨額保費(fèi)收入，而實(shí)際的保費(fèi)收入?yún)s只有這一數(shù)字的20%左右。2002年，國內(nèi)旅游收入為3878億元，國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)8.78億人次。如果以現(xiàn)行旅游保險較低價格10元推算，國內(nèi)旅游保險費(fèi)總收入可達(dá)87.8億元.可以清楚地看出，雖然旅游業(yè)收入近年來每年都以迅猛的勢頭增長，但是旅游保險的收入?yún)s增長緩慢，與旅游業(yè)的發(fā)展不相協(xié)調(diào)，旅游保險的發(fā)展還有很大潛力。

2、旅游意外保險險種少，產(chǎn)品單一。目前我國的旅游意外險險種主要有四大類：旅游人身意外傷害保險、旅游意外傷害保險、住宿游客人身保險、旅游救助保險。其各自的內(nèi)容見表1。這實(shí)際上是以普通的意外傷害保險來代替旅游保險，旅游保險的自身定位不清。這些險種無法涵蓋旅游中遇到的各種風(fēng)險，比如旅行中行李遺失、證件遺失、因行李及證件遺失而引起的額外的旅行及食宿費(fèi)用、對他人的傷害及造成他人財(cái)產(chǎn)損失的賠償責(zé)任等。

3、開辦旅游意外保險業(yè)務(wù)的公司較少，且旅游保險業(yè)務(wù)得不到重視。我國的旅游保險有旅行社責(zé)任保險和旅游意外保險兩種，分別屬于財(cái)產(chǎn)險和壽險，由于我國法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)險和壽險必須由不同的公司經(jīng)營，所以它們分屬于不同的保險公司。目前，國內(nèi)只有三家比較大型的保險公司經(jīng)營旅游意外保險業(yè)務(wù)，它們分別是太平洋保險公司、泰康人壽保險股份有限公司、中國人壽保險公司。

二、我國旅游保險發(fā)展的制約因素

1、游客保險意識淡薄，投保積極性低，主要是因?yàn)橛慰偷谋ｋU意識薄弱，僥幸心理強(qiáng)。這導(dǎo)致熱旅游、冷保險的重要原因。游客通常認(rèn)為，外出旅游就幾天的時間，根本不會出事，犯不上自己掏腰包買保險，或者認(rèn)為買保險不吉利。

2、保險公司對旅游保險業(yè)務(wù)不重視。由于旅游保險本身具有保險期限短、賠付率高而利潤低的特點(diǎn)，造成保險公司對開辦旅游保險業(yè)務(wù)的積極性不高，在旅游保險的宣傳、險種的設(shè)計(jì)開發(fā)、銷售方式的開拓創(chuàng)新方面都顯得不太重視。此外，就是保險公司對旅游風(fēng)險的控制技術(shù)水平較低。這體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)大多數(shù)的旅游意外險只針對旅行社團(tuán)體進(jìn)行銷售，而對于自助游的散客暫不承保。這是因?yàn)閳F(tuán)體險可以使保險公司通過簡單的承保程序?yàn)榇罅烤哂邢嗤L(fēng)險因素的人提供保險保障，而自助游旅游者由于身體素質(zhì)、文化背景、旅行經(jīng)歷、旅游目的地各不相同，所以在現(xiàn)有的技術(shù)水平下為保險公司選擇承保對象帶來了一定的困難。(2)由于風(fēng)險控制水平比較低，難以對旅游中存在的各種風(fēng)險進(jìn)行有效的控制，所以很多保險公司旅游意外險產(chǎn)品都將被保險人從事潛水、跳傘、滑翔、登山、攀巖、探險、狩獵、蹦極運(yùn)動、武術(shù)比賽、摔跤比賽、搏擊、特技表演、賽馬、賽車作為責(zé)任免除條款，而這些風(fēng)險系數(shù)較大的項(xiàng)目正是隨著野外生存游、生態(tài)游日益流行的今天，旅游者們最希望得到保障的方面。

3、旅游保險的險種存在問題。在旅行社責(zé)任險方面，它的費(fèi)率是確定的，繳費(fèi)實(shí)行一刀切。沒有根據(jù)實(shí)際情況，如：旅游期限長短、風(fēng)險大小、旅行社的經(jīng)營情況而有所變化。由于旅游市場競爭日趨激烈，大部分旅行社大打價格戰(zhàn)，有些短線游的純利潤平均只有人均5元錢左右，甚至更低。因此，規(guī)模較小的旅行社有時一年賺不到錢，甚至?xí)翘潛p。而旅行社責(zé)任險又是強(qiáng)制性保險，至少2萬元的保費(fèi)對于它們是一個不小的包袱。這就使旅行社陷入了不得不買，可又沒錢買的尷尬境地。一些規(guī)模較大、收入較高的旅行社就比較愿意購買旅行社責(zé)任險，用以轉(zhuǎn)嫁自身的風(fēng)險。另外，旅行社責(zé)任險的條款本身也還存在一些有待完善的地方，如游客自由活動造成的損失，保險公司不負(fù)責(zé)賠償責(zé)任，因?yàn)檫@不屬于旅行社的責(zé)任。但在實(shí)際操作中，究竟是旅行社的責(zé)任還是游客的責(zé)任，并不是那么容易確定。而責(zé)任歸屬不明確，保險公司就可能拒賠。另外在在旅游意外險方面，險種不夠完善，覆蓋面較窄。

4、旅行社經(jīng)營不規(guī)范。一是因?yàn)槁眯猩绲慕?jīng)營還存在著不規(guī)范經(jīng)營的因素。旅行社為了招攬更多的游客，常常會夸大旅行社責(zé)任險的保障范圍，當(dāng)游客發(fā)生的事故屬于旅行社主觀擴(kuò)大的保險責(zé)任范圍之外時，保險公司就會拒賠，這就容易引發(fā)法律糾紛，從而損害保險公司和游客的利益。二是旅行社應(yīng)該在理賠中承擔(dān)及時提供相關(guān)證據(jù)的責(zé)任和義務(wù)，但是在這一點(diǎn)上，一些旅行社認(rèn)識不足，旅行社出了事故后理賠不積極，直接導(dǎo)致了理賠難。

三、發(fā)展旅游保險的對策建議

1、加大旅游保險宣傳力度

旅游者對旅游保險的態(tài)度冷淡導(dǎo)致旅游保險市場需求方面的匱乏。針對這種狀況，各級旅游行政管理部門、旅游企業(yè)及媒體要對游客或潛在的游客進(jìn)行旅游保險的宣傳，既需要保險經(jīng)營者和政府做大量的基礎(chǔ)性工作，又需要通過大量的風(fēng)險事故來教育民眾，加快旅游者消費(fèi)心理的成熟，強(qiáng)化其保險意識，使其既愿意投保，懂得購買適合出行的保險，又熟悉一旦事故發(fā)生后理賠的程序。

2、加強(qiáng)保險公司服務(wù)功能。這主要指的是銷售服務(wù)和售后服務(wù)。第一、在銷售服務(wù)上，主要表現(xiàn)為旅游保險產(chǎn)品銷售渠道過窄。大力發(fā)展旅游保險，保險公司必須改善與拓寬其銷售的渠道?？梢宰屄糜伪ｋU產(chǎn)品上銀行柜臺?，F(xiàn)在大多數(shù)保險公司都與國內(nèi)銀行簽訂長期的合作伙伴關(guān)系，多為銷售保險公司的分紅險與投連險。保險公司完全可以利用這種合作伙伴關(guān)系，讓銀行銷售相關(guān)的旅游保險產(chǎn)品。銀行網(wǎng)點(diǎn)眾多，銀行銷售旅游保險產(chǎn)品，既可以有效地節(jié)約保險公司的成本，又方便了游客投保，游客可以在銀行辦理支付款項(xiàng)時，既可辦理旅游保險，同時還可以增加銀行的收入，實(shí)乃“三贏”之舉。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，要積極地發(fā)展網(wǎng)上投保業(yè)務(wù)，推進(jìn)旅游保險產(chǎn)品的銷售。對于保險公司來說，網(wǎng)上投保可以有效地節(jié)省營銷和廣告成本，減少中介環(huán)節(jié)和由于利益驅(qū)動給保險公司和游客帶來的風(fēng)險。24小時全天候在線作業(yè)，可以使游客不受時間地點(diǎn)限制投保。目前，國內(nèi)各保險公司做出了積極的探索，特別是在網(wǎng)上投保方面，如購買了泰康人壽的“旅游救援保障計(jì)劃”的游客，出游前只需要登錄“泰康在線”填寫有關(guān)出游信息，公司就會根據(jù)客戶提供的E-mail地址將電子保單及時發(fā)送到其信箱中。平安保險公司在2002年9月推出了旅游自助卡，它將保險產(chǎn)品的外在形態(tài)設(shè)計(jì)制作成為配有賬號和密碼的保險卡，游客在出游前，登錄平安“PA18”網(wǎng)站，填寫相關(guān)的信息。自助保險卡的最大特點(diǎn)是購買與消費(fèi)相分離，即“平時購買，用時投?！?。第二、在售后服務(wù)上，保險公司的核損、定損及理賠一定要及時。如果保險公司的這些售后服務(wù)跟不上，將會對游客造成損失。游客的出游時間較短，流動性較大。游客可能在一個地方投保而在另一個地方出險;甚至可能是在國內(nèi)投保，而在國外出險。這些都為保險公司的核損、定損及理賠提出了新的更高的要求。各個保險公司之間要加強(qiáng)合作，包括國內(nèi)保險公司之間的合作，國內(nèi)保險公司與國外保險公司的合作，利用各自的網(wǎng)點(diǎn)優(yōu)勢，快速核損、定損，及時理賠。加快旅游保險產(chǎn)品研發(fā)?，F(xiàn)有的旅游保險險種遠(yuǎn)不能滿足旅游者日益變化和增長的需求，只有產(chǎn)品對消費(fèi)者具有吸引力，才能從本質(zhì)上改變供應(yīng)者的尷尬境地，所以保險公司應(yīng)在產(chǎn)品開發(fā)上下大力氣。

主要可以從以下幾個方面來改善：(1)加大新險種的開發(fā)力度，將旅游保險服務(wù)延伸到吃、住、行、游、購各個環(huán)節(jié)，深化現(xiàn)有產(chǎn)品之間的互補(bǔ)性，形成系統(tǒng)的旅游保險鏈，為游客提供全面保障。(2)擴(kuò)大旅游意外險的承保范圍。保險公司要提高風(fēng)險管理技術(shù)水平，對旅游險市場和旅游險條款進(jìn)行細(xì)分，針對不同的群體，設(shè)計(jì)出不同的保單，盡可能為所有的游客提供合適的保單，并可以將自助游游客納入保障范圍，針對團(tuán)體、散客以及公務(wù)旅游者的不同旅游特點(diǎn)設(shè)計(jì)不同的保險條款，確定不同的費(fèi)率，加強(qiáng)風(fēng)險防范。(3)針對特定的旅游項(xiàng)目設(shè)計(jì)單項(xiàng)保障。像過去不提供保險保障的探險旅游、野外生態(tài)旅游、漂流、登山、峽谷旅游等，隨著人們旅游方式的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)在此類項(xiàng)目已日漸流行，旅游者們對此類項(xiàng)目的保險也是翹首期盼，保險公司可設(shè)計(jì)此類項(xiàng)目的相關(guān)保險，將過去不可承保的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為可保風(fēng)險，在滿足消費(fèi)者需要的同時，也為保險公司帶來利潤。發(fā)揮旅游行政管理部門職能作用。旅游行政管理部門在推進(jìn)我國旅游保險發(fā)展中發(fā)揮著獨(dú)特而重要的作用。旅游行政管理部門要切實(shí)加強(qiáng)對旅行社辦理旅行社責(zé)任險的監(jiān)督與檢查，要將旅行社是否開辦旅行社責(zé)任險作為對其考核的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如在向旅行社辦理經(jīng)營許可證的時候、在進(jìn)行旅行社業(yè)務(wù)年檢的時候，要對于沒有投保旅行社責(zé)任險的旅行社進(jìn)行必要的懲罰，以有效地提高旅行社辦理旅游保險的自覺性和積極性。要采取措施，依法督促旅行社向游客推薦旅游意外險的責(zé)任和義務(wù)，使旅行社在普及旅游保險中發(fā)揮重要的作用。要盡快制定出一些關(guān)于旅游質(zhì)量評判方面的法律法規(guī)，做到“有法可依”，這樣才能在歸屬責(zé)任時更加明確，節(jié)約時間，節(jié)省人力物力。

參考文獻(xiàn)：

崔連偉．對于發(fā)展我國旅游保險業(yè)的思考．旅游學(xué)刊．

李紅雨．對發(fā)展我國旅游保險業(yè)的思考．經(jīng)濟(jì)師．

第9篇：保險法律論文范文

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?！敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要，特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講，“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法律法律體系商法地位經(jīng)濟(jì)法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當(dāng)中，“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動之中，沒有經(jīng)濟(jì)活動就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)活動的多少決定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細(xì)，經(jīng)濟(jì)主體越多，經(jīng)濟(jì)活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，亦即社會分工越來越細(xì)。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點(diǎn)限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細(xì)的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會分工越來越精細(xì)、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)（自然經(jīng)濟(jì)）、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段，多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段，縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細(xì)化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因?yàn)榭v向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系：

1、橫向的非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

2、橫向的營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個獨(dú)立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點(diǎn)易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點(diǎn)有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進(jìn)行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點(diǎn)：

（1）有些學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié)，純粹是費(fèi)力不討好，沒有什么實(shí)際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費(fèi)周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實(shí)踐中并不重要，而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷，其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨(dú)立的法律部門之上，沒有當(dāng)代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù)，并準(zhǔn)確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨(dú)立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此，如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細(xì)化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題，即法律部門劃分的越細(xì)越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點(diǎn)：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分不宜太細(xì)，粗放一點(diǎn)更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細(xì)，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細(xì)越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn)，法律部門劃分得越細(xì)越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細(xì)，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立，這樣更有利于社會經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點(diǎn)，是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn)，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細(xì)，要適中，既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，又要結(jié)合實(shí)際需要，只有當(dāng)其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性，又具有相對獨(dú)立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進(jìn)行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細(xì)，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)，主要分歧在于兩點(diǎn)：

1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補(bǔ)關(guān)系；

2、兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題，即誰是基本標(biāo)準(zhǔn)，誰是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一般來說，原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見，分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)，上述三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補(bǔ)關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則，劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，[10]筆者以為不然?，F(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認(rèn)為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用，而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一，因此有必要對此進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護(hù)商人利益，于是商會運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實(shí)施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行，最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點(diǎn)：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實(shí)行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認(rèn)商事活動的合法地位，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在?dāng)時的歷史條件下具有重大的社會進(jìn)步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動商事活動、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展，這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴(kuò)大，各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行，促進(jìn)了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨(dú)立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨(dú)立的調(diào)整對象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時才能劃為一個法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟(jì)將在社會分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟(jì)落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟(jì)法律體系

（一）經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊F(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。