中國法律論文精選(九篇)

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第1篇：中國法律論文范文

關(guān)鍵詞:國際私法法律規(guī)避沖突規(guī)范法律規(guī)避效力

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個實(shí)體法已得到適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。

四、法律規(guī)避性質(zhì)

對法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。

然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。

五、法律規(guī)避行為的對象與效力

關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對人的利益。

參考文獻(xiàn)：

王天瑞《芻議國際私法中的法律規(guī)避》發(fā)表于濟(jì)源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2006年3月第1期

時琴《對國際私法中法律規(guī)避問題的思考》發(fā)表于云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版2004年第17卷第1期

孫建《對國際私法中法律規(guī)避問題的探討》發(fā)表于河北法學(xué)2003年3月第21卷第2期

第2篇：中國法律論文范文

20世紀(jì)末至今，伴隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步，利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實(shí)。同時，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點(diǎn)、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同，大陸法系采用到達(dá)主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達(dá)發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。

二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計(jì)算機(jī)磁盤中。

在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨(dú)特性，產(chǎn)生許多新問題。

第3篇：中國法律論文范文

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質(zhì)的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國家意志性和國家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對應(yīng)古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態(tài)下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點(diǎn)，無訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產(chǎn)生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價值得以充分體現(xiàn)的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現(xiàn)，禮的過分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國爭取權(quán)威的斗爭中，源遠(yuǎn)流長的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r值不是最終的評價標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.

第4篇：中國法律論文范文

 

關(guān)鍵詞:法律文化 人治 息訟 禮法結(jié)合

一、中國傳統(tǒng)法律文化概述

中國傳統(tǒng)法律文化有如下幾個方面：一是禮法結(jié)合，倫理為本。禮與法的相互滲透與結(jié)合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征。禮的主要功能就是建立宗法等級制度，即“別貴賤、序尊卑”。在中國古代，法就是刑，刑就是賞與罰，并沒有現(xiàn)代法治的意義；二是德主刑輔，教化為先德主刑輔，教化為先是儒家大師治國平天下的方略。他們認(rèn)為，教化可以使犯罪消失，達(dá)到社會平穩(wěn)的狀態(tài)?？鬃佑醒裕坏乐哉?，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?？鬃诱J(rèn)為，人人不犯罪并非是社會和諧的最高境界，使人們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費(fèi)的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術(shù)不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效；三是追求和諧，調(diào)解息訟。息訟是禮治的產(chǎn)物，而爭訟是法治的結(jié)果。息訟在中國的形成有深厚的根源。儒家的倫理道德觀念特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)整體的和諧，而忽視個體的權(quán)利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解當(dāng)事人之間的矛盾和糾紛。儒家認(rèn)為，與倫理道德相比，法律處在次要的地位，應(yīng)以禮讓作為解決糾紛的主要手段。

二、傳統(tǒng)法律文化對法治建設(shè)的消極影響

首先，受傳統(tǒng)“人治”觀念的影響，法律得不到應(yīng)有的重視。在中國古代，封建統(tǒng)治者大都忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強(qiáng)調(diào)人在治國安邦中的主導(dǎo)作用，并且將儒家的“禮”當(dāng)作調(diào)節(jié)社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認(rèn)為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準(zhǔn)則，法律則是道德的附庸。司法實(shí)踐中，重大案件的辦理，有的案件不是依法獨(dú)立辦理，而是按照領(lǐng)導(dǎo)的指示來辦理，有的案件，甚至以道德習(xí)俗評判代替法律公斷。這種輕視法律的現(xiàn)象是不可能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的。

其次，受“權(quán)即法”觀念的影響，“法律至上”的觀念難以形成?，F(xiàn)代法治要求法律具有至高無上的絕對權(quán)威，。黨的權(quán)威、政府的權(quán)威必須建立在法律至上的基礎(chǔ)上，屈從于法律之下。黨和政府作為執(zhí)掌和行使國家權(quán)利的機(jī)構(gòu)，應(yīng)該接受法律的監(jiān)督，在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力，濫用權(quán)力必須受到法律的制裁。然而，在古代封建專制制度的統(tǒng)治下，法自君出，皇帝擁有特權(quán)，超越于法律，支配著法律。法律成為權(quán)利的附庸，一切法制秩序的興廢，都取決于君主個人的品德與才干。

再次，受“法即刑”觀念的影響，公民的怯法心理難以消除，自覺守法意識難以形成?，F(xiàn)代法治要求公民信仰法律、自覺守法、積極護(hù)法，這是法治建設(shè)最深厚的社會基礎(chǔ)和力量的源泉，也是法治規(guī)范轉(zhuǎn)化為法治現(xiàn)實(shí)的關(guān)鍵。只有廣大公民認(rèn)識到法律是公平、正義的化身，是個體權(quán)利和自由的保障，并最終對法律產(chǎn)生深厚的情感與由衷的敬仰，無條件地遵守，法治才可能實(shí)現(xiàn)。

最后，受傳統(tǒng)“等級特權(quán)”觀念的影響，現(xiàn)代“平等”、“公平”、“權(quán)利本位”難以實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應(yīng)該體現(xiàn)人民主權(quán)原則，能夠保障公民的民主政治權(quán)利、人身權(quán)利與自由，做到權(quán)利與義務(wù)平等，體現(xiàn)權(quán)利本位。

三、傳統(tǒng)法律觀念對我國法治建設(shè)的積極影響

首先，“禮法互補(bǔ)，綜合為治”的法律觀念對以倫理道德輔助依法治國的現(xiàn)實(shí)具有重要意義。雖然中國封建社會長期主張“禮治”、“德治”，把禮當(dāng)成是社會關(guān)系的主要調(diào)節(jié)器，德主刑輔，倫理道德是立法、司法的指導(dǎo)原則，法是實(shí)現(xiàn)禮的工具，是道德的奴仆，這固然與現(xiàn)代法治所提出的依法治國，法律至上相背離，但是，封建統(tǒng)治者并未否定法在治國中的重要作用，而是主張禮法互補(bǔ)，綜合為治，以禮為主導(dǎo)，以法為準(zhǔn)則，以禮為內(nèi)涵，以法為外形，以禮移民心與隱蔽，以法彰善惡于明顯，以禮彰顯恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆禮重法則國有常的主張說明封建統(tǒng)治者也認(rèn)識到法與倫理道德間相互為用、共同維護(hù)國家長治久安的道理。

其次，“重義輕利”的法律觀在現(xiàn)代法治實(shí)現(xiàn)中也有積極的作用。“重義輕利”的法律觀包含有重仁義道德、法律義務(wù)、輕視個人利益的意思。當(dāng)仁義道德、法律義務(wù)同個人利益、個人權(quán)利發(fā)生沖突時，它要求公民為保全仁義道德，服從法律義務(wù)而舍棄個人利益。

再次，“天人合一”的傳統(tǒng)倫理觀念蘊(yùn)涵著人與自然應(yīng)保持和諧的要求。“天人合一”的內(nèi)涵是自然與人的統(tǒng)一，它產(chǎn)生于封建社會自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。在當(dāng)時那種社會生產(chǎn)力非常落后 情況下，人民只能靠天吃飯，完全依賴大自然，風(fēng)調(diào)雨順能給他們帶來五谷豐登，幸福的生活。惡劣的自然條件則會嚴(yán)重威脅他們的生活，因此他們懂得保護(hù)自然，反對肆意掠奪自然資源、破壞自然環(huán)境，他們由對自然的崇拜與敬仰的樸素思想逐步形成了人與自然必須和諧相處的理法觀念。提倡“天人合一”、人與自然和諧發(fā)展的觀點(diǎn)，可增強(qiáng)人們的環(huán)保意識，樹立依法治理環(huán)境的觀念，促進(jìn)人們自覺遵守有關(guān)保護(hù)環(huán)境及野生動物、森林資源的法律、法規(guī)。

最后，重調(diào)解的“無訟”法律價值觀有利于中國特色調(diào)解制度的建立。古代中國人歷來將建立和諧、安定、有序的大同世界作為夢寐以求的理想社會，將“無訟”的出現(xiàn)看作大一統(tǒng)社會在司法實(shí)踐上的最好體現(xiàn)。因此，千百年來，“無訟”成了中國傳統(tǒng)法制的價值取向和終極目標(biāo)。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當(dāng)事人的意志一味強(qiáng)調(diào)調(diào)解，這種違背法律、不講原則的調(diào)解與現(xiàn)代社會的調(diào)解相去甚遠(yuǎn)，其消極因素應(yīng)加以消除。但是，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員與司法人員缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調(diào)解制度的合理性，可以建立一套符合現(xiàn)代法治要求的行之有效的有中國特色的調(diào)解制度，并達(dá)到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]曾憲義.中國法制史.北京大學(xué)出版社，2001.

[2]武樹臣.中國傳統(tǒng)法律文化.北京大學(xué)出版社，2000.

第5篇：中國法律論文范文

    論文關(guān)鍵詞 承諾 電子商務(wù)合同 edi

    20世紀(jì)末至今,伴隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展,人類生活方式發(fā)生了深刻變革,企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步,利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實(shí)。電子商務(wù)作為國際貿(mào)易不斷深化與科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物,隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈,在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn),電子數(shù)據(jù)交換(edi)利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理,開創(chuàng)了“無紙貿(mào)易”的新時代,使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點(diǎn)、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑,值得探究。

    一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

    承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:“接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達(dá)發(fā)價人,接受就成為無效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限?！眰鹘y(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

    英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以“投郵主義”而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

    與之不同,大陸法系采用到達(dá)主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:“對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力?！蔽覈嗖捎玫竭_(dá)主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?/p>

    關(guān)于承諾的撤回,除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時,送達(dá)發(fā)價人?！蔽覈逗贤ā芬?guī)定與之相同。

    二、e時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

    e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同,是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾,以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

    傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計(jì)算機(jī)磁盤中。

    在電子商務(wù)合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨(dú)特性,產(chǎn)生許多新問題。

    如:數(shù)字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改,服務(wù)器故障導(dǎo)致延遲而產(chǎn)生生效時間爭議及撤銷爭議等問題,這些新形勢下的新問題亟待解決。

    三、新形勢下“承諾”的法律問題探究

    (一)“承諾”表達(dá)新形式問題

    在電子商務(wù)中,雖然采用edi取代了傳統(tǒng)口頭或書面的意思表示形式,但承諾仍具有在電子商務(wù)合同當(dāng)事人間意思傳遞的重任,因而電子意思表示在形態(tài)上仍然可表現(xiàn)為要約、要約邀請或承諾。在edi環(huán)境下的承諾,因法律并未具體規(guī)定表達(dá)方式,又是當(dāng)事人約定的結(jié)果,故以數(shù)據(jù)電文新形式表達(dá)的承諾也當(dāng)具有法律效力。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議制定的《電子貿(mào)易示范法》第11條規(guī)定:“除非當(dāng)事人另有協(xié)議,合同要約及承諾均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示,并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認(rèn)該合同的有效性和可執(zhí)行性?！?/p>

    (二)“承諾”的撤回與撤銷問題

    承諾的撤回,是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家,不承認(rèn)承諾可以撤回,但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達(dá)主義原則,認(rèn)為承諾可以撤回。e時代隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用,承諾開始以電子形式表達(dá)。從法律規(guī)定上,撤回需要在承諾尚未送達(dá)要約人之前追回并終止其效力,然而計(jì)算機(jī)一旦發(fā)出承諾,幾乎不可能再找到一種方式,將撤回的通知先于或同時于承諾送達(dá)。因而,此種意義上承諾撤回是不可能的。

    承諾的撤銷在傳統(tǒng)合同中并不多見,因?yàn)橐s一經(jīng)承諾,就標(biāo)志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經(jīng)成立的合同的撤銷,因此進(jìn)入到違約制度規(guī)范的范疇。但是,鑒于網(wǎng)絡(luò)交易的快捷和特殊性,法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇:承諾到達(dá)相對人時暫不生效,在經(jīng)過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方?jīng)]有約定的情況下,也可以由法律直接規(guī)定一個合理寬限期限。

    (三)“承諾”生效的時間、地點(diǎn)問題

    傳統(tǒng)意義上承諾的生效時間,英美法采取投郵生效原則,但需要的是,根據(jù)英美法學(xué)者的解釋,投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時,則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中,否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達(dá)主義”,承諾的通知必須于其到達(dá)相對人時才生效,合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學(xué)派觀點(diǎn),最為科學(xué)的電子承諾生效的時間點(diǎn),應(yīng)以“到達(dá)主義”為主。

    電子商務(wù)合同的訂立是在不同地點(diǎn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)完成的,但由于電子數(shù)據(jù)可在任何地點(diǎn)發(fā)出,如果采用英美法系的“郵箱規(guī)則”,會使合同成立的地點(diǎn)具有很大的不確定性,不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達(dá)主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。

    (四)電子商務(wù)合同的締約過失責(zé)任問題

    隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用,商務(wù)合同的締約過失責(zé)任也出現(xiàn)了新問題。傳統(tǒng)理論中規(guī)定了締約過失責(zé)任的損害賠償問題,如我國《合同法》第42、43條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

    但電子商務(wù)活動中的締約責(zé)任有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在:一是由于合同訂立過程必須由第三人(網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者)的介入,二是網(wǎng)絡(luò)安全與商業(yè)秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立,可能由當(dāng)事人違背誠實(shí)信用原則、通訊失誤或網(wǎng)絡(luò)安全等問題造成。

    此外,在電子數(shù)據(jù)的傳輸過程中,當(dāng)事人的有關(guān)信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷,尚無專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法規(guī)定,故在加強(qiáng)技術(shù)手段保障的同時,也應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)這一領(lǐng)域的立法缺陷。

    四、相關(guān)立法比較及應(yīng)對建議

    對于承諾的生效時間,我國采納的是大陸法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定間隔,如到達(dá)文件箱后的保存需要一定時間,因此必須設(shè)定“到達(dá)主義”的例外。 如韓國《貿(mào)易處理促進(jìn)法》第15條第2項(xiàng)規(guī)定,受要約方的信息在服務(wù)提供者的電腦文件箱里記錄后,“度過通常運(yùn)行時所需的時間后”,被推定已到達(dá)。此即規(guī)定在到達(dá)服務(wù)提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險,均由信息發(fā)送人負(fù)擔(dān)。

    對于承諾撤銷的規(guī)定,建議通過立法規(guī)定,在意思自治的基礎(chǔ)上,當(dāng)事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕,或這直接由法律規(guī)定合理的寬限期限,但應(yīng)注意此期限應(yīng)當(dāng)比較短暫,有利于保障交易的安全性。

    對于承諾表達(dá)新形式下的安全性問題,可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規(guī)定:“如果一項(xiàng)法律規(guī)則要求簽名,或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會產(chǎn)生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則?！蓖瑫r,也可借助指紋、聲紋、dna比對辨認(rèn)等技術(shù),加強(qiáng)電子簽名的安全性,確認(rèn)當(dāng)事人的身份。

    對于電子商務(wù)合同締結(jié)過程中數(shù)據(jù)泄漏、刪除、篡改等問題,一方面可采取技術(shù)措施,如防火墻保護(hù)、口令輸入、生物碼指紋輸入技術(shù)等進(jìn)行監(jiān)管,另一方面從法律角度,可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定:“傳送電文的中介人保證,對中轉(zhuǎn)傳遞的電文不得作未經(jīng)授權(quán)的改動,并保證不得將其內(nèi)容透露給未經(jīng)授權(quán)的任何人?！?/p>

第6篇：中國法律論文范文

關(guān)鍵詞：休閑；郵輪旅游；產(chǎn)品供給；產(chǎn)品開發(fā)

中圖分類號：F590 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）09-0225-03

引言

隨著國民休閑時代的到來，中國旅游業(yè)正從傳統(tǒng)的“觀光型”向“休閑型”過渡升級，郵輪旅游成為國民休閑度假的新選擇。在郵輪旅游市場中，游客需求的滿足通過郵輪公司提供的產(chǎn)品和服務(wù)來實(shí)現(xiàn)。作為國民休閑旅游的新型消費(fèi)品，郵輪旅游產(chǎn)品是以郵輪為依托來滿足人們精神和物質(zhì)需求的海洋休閑組合產(chǎn)品。郵輪既是交通工具，也是旅游目的地，還是重要的旅游吸引物。游客購買郵輪旅游產(chǎn)品，主要以郵輪旅游航次作為購買對象，在郵輪航行過程中獲得餐飲、住宿、娛樂、購物、海上休憩、岸上觀光游覽等多項(xiàng)服務(wù)，享受類似卻甚于度假地的休閑體驗(yàn)。

近年來，國際知名郵輪公司與國內(nèi)新興郵輪公司相繼推出中國港口出發(fā)的母港航次，中國正成為全球最富潛力、成長最為迅速的新興市場，也成為較為典型的供給驅(qū)動型郵輪市場。2013年，國務(wù)院《國民旅游休閑綱要（2013―2010）》，明確提出積極發(fā)展郵輪旅游休閑產(chǎn)品。在產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的上升期，在日趨激烈的市場競爭中，在游客理性消費(fèi)的成長中，郵輪旅游產(chǎn)品的合理開發(fā)對于引導(dǎo)消費(fèi)需求、獲取企業(yè)盈利、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展至關(guān)重要，應(yīng)該成為業(yè)界關(guān)注的要點(diǎn)。

一、中國郵輪旅游市場產(chǎn)品供給現(xiàn)狀與問題分析

（一）中國郵輪旅游市場產(chǎn)品供給現(xiàn)狀

中國真正意義上的郵輪旅游產(chǎn)品供給始于2006年意大利歌詩達(dá)郵輪公司在中國市場母港航次的開辟，自此郵輪旅游開始進(jìn)入快速發(fā)展期。

1.郵輪公司運(yùn)力逐步提升

目前，中國市場上的郵輪旅游產(chǎn)品主要由外資郵輪公司供給。意大利歌詩達(dá)郵輪公司、美國皇家加勒比郵輪公司、云頂香港有限公司（麗星郵輪）已相繼開辟從中國母港出發(fā)的郵輪航線，固定在中國運(yùn)營的國際郵輪從2006年的900個客位增加到目前的16 000個客位。外資郵輪公司在中國市場的競爭格局已初步形成（見表1）。美國公主郵輪也在2014年5月首次進(jìn)駐中國市場，為中國游客提供從上海出發(fā)的高端“公主禮遇”郵輪航次。此外，意大利MSC地中海郵輪正在中國市場以旅行社形式積極銷售其歐洲遠(yuǎn)程航線，水晶郵輪、精致郵輪等外資郵輪公司也對中國市場興致盎然。中國本土郵輪公司從無到有，從2011年開始，中國郵輪有限公司、廈門環(huán)球郵輪有限公司、海航旅業(yè)郵輪游艇發(fā)展有限公司相繼成立；2013年1月，中國內(nèi)地首艘豪華郵輪“海娜號”在三亞首航。

2.郵輪母港配套不斷完善

目前，中國已有16個港口城市接待過國際豪華郵輪，其中上海、天津、三亞、廈門4個港口城市已建成5個高標(biāo)準(zhǔn)的國際郵輪母港中心，青島、舟山、珠海、海口等城市也不同程度進(jìn)行著郵輪碼頭的規(guī)劃和建設(shè)。中國交通運(yùn)輸協(xié)會郵輪游艇分會（CCYIA）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，從2006―2012年，中國港口接待郵輪數(shù)量從115艘次增加到285艘次，同比增幅達(dá)到148%；其中搭載中國游客出境的母港航次從24次增長到170次，增幅超過7倍；2013年港口預(yù)計(jì)全年接待國際郵輪423艘次，較2012年同比增長48%。郵輪港口的水深條件、碼頭設(shè)施和便捷的通關(guān)服務(wù)為郵輪公司獲得戰(zhàn)略性發(fā)展空間提供依托。

3.郵輪航線選擇更加豐富

目前，郵輪公司在中國市場上推出的郵輪旅游產(chǎn)品，較為成熟的航線主要是東北亞航線、東南亞航線和臺灣航線。東北亞航線主要是從上海、天津出發(fā)，?？咳毡靖_繩和韓國釜山、濟(jì)州等港口；東南亞航線主要是從三亞出發(fā)，前往越南、新加坡、馬來西亞等地；隨著兩岸三通政策的進(jìn)一步落實(shí)，從廈門、上海、天津直航臺灣的航線也受到游客的青睞。2013年，冬季航線也在市場上出現(xiàn)。絕大多數(shù)的郵輪航線是短途航線，以美國皇家加勒比郵輪公司海洋水手號郵輪為例，2014年以上海為母港出發(fā)的40多個航次中，最短3晚4天，最長6晚7天。長線產(chǎn)品也開始進(jìn)入中國市場，意大利歌詩達(dá)郵輪公司2013年宣布將在中國市場運(yùn)營首條86天環(huán)球航線，游客的航線選擇更加豐富。

4.產(chǎn)品營銷手段多種多樣

在產(chǎn)品營銷過程中，各大郵輪公司展開了激烈的競爭，美國皇家加勒比郵輪公司的郵輪噸位大且娛樂設(shè)施豐富，意大利歌詩達(dá)郵輪公司以浪漫和意大利風(fēng)情作為賣點(diǎn)，麗星郵輪則強(qiáng)調(diào)其休閑特征和較高的性價比。在產(chǎn)品市場中，中低端產(chǎn)品較為常見，家庭旅游和公司旅游占很大比例。產(chǎn)品定價模式采取船票加港務(wù)費(fèi)、燃油附加費(fèi)的形式。在分銷渠道方面，有市場化分銷和旅行社包船兩種形式。在市場化分銷中，郵輪公司為商定期舉行產(chǎn)品培訓(xùn)和說明會，商銷售郵輪船票后獲得傭金。包船則是郵輪公司將整條船的艙位出售給旅行社，旅行社對產(chǎn)品進(jìn)行包裝銷售，這種形式需要旅行社有很強(qiáng)的市場預(yù)測能力。

（二）中國郵輪旅游市場產(chǎn)品消費(fèi)中存在的問題

在郵輪旅游市場日漸繁盛的過程中，郵輪旅游產(chǎn)品消費(fèi)也逐步暴露出一些問題。從游客的角度講，主要涉及：郵輪旅游產(chǎn)品價格相對偏高；參加郵輪旅游辦理相關(guān)手續(xù)復(fù)雜煩瑣；多年來主推的日韓、東南亞線路缺乏新意；岸上觀光時間倉促，無法對目的地港口和國家進(jìn)行深度體驗(yàn)；郵輪公司宣傳的24小時美食享受與實(shí)際情況存在差異；融入西方文化的娛樂活動難以引起參與興致等。從郵輪公司的角度講，也面臨一些亟需應(yīng)對的難題，比如推出的郵輪旅游產(chǎn)品市場反饋不好，出現(xiàn)某些航次叫好不叫座、半艙航行的局面，價格戰(zhàn)開始在市場上出現(xiàn)，給郵輪公司帶來了一定的經(jīng)營壓力和挑戰(zhàn)。

究其原因，主要有以下幾個方面：一是郵輪旅游產(chǎn)品的消費(fèi)文化尚未形成。在旅游活動從觀光游覽向休閑度假模式轉(zhuǎn)變的過程中，絕大多數(shù)中國消費(fèi)者還缺乏較為成熟的休閑旅游心態(tài)以及對郵輪旅游文化的理解。很多游客僅僅把郵輪當(dāng)作一種交通工作，選擇郵輪出行的主要動機(jī)之一是目的地觀光，而不是為了去享受悠閑的船上時光。加之包船這樣一種形式的存在，使得旅行社完全壟斷很多航次的全程旅游資源，游客岸上游覽的自主選擇性不是很強(qiáng)，從而造成對郵輪旅游的認(rèn)可度不高。二是外資郵輪公司占據(jù)中國郵輪旅游市場的主導(dǎo)地位，然而其對中國市場的預(yù)測和把握不準(zhǔn)，缺乏對市場環(huán)境的分析和對目標(biāo)消費(fèi)者的消費(fèi)行為分析。中外郵輪旅游市場風(fēng)格迥異，郵輪公司將在國外較為成熟的航線運(yùn)作方式引入中國市場，船上活動組織也在很大程度上保留西式的做法，卻因?yàn)槲幕囊蛩氐貌坏绞袌龅姆e極響應(yīng)?；谛蓍e時間、消費(fèi)特征等問題，郵輪產(chǎn)品短途化趨勢明顯，但同時也造成產(chǎn)品同質(zhì)化程度偏高，對再次購買者的吸引力不足。三是郵輪旅游產(chǎn)品本身操作難度較大，本土郵輪公司剛剛起步，品牌知名度不高，產(chǎn)品特質(zhì)不突出，往往采取低價策略，而忽略服務(wù)的品質(zhì)和郵輪本身的高貴體驗(yàn)，存在產(chǎn)品運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)不足等問題。在未來的郵輪旅游市場中，競爭會越來越激烈，針對目前的短板問題，各大郵輪公司應(yīng)該積極應(yīng)對，盡量避免陷入價格戰(zhàn)的僵局、造成價低質(zhì)劣的困境，要通過致力于研究中國消費(fèi)者的訴求，開發(fā)更為成熟的郵輪旅游產(chǎn)品滿足市場需求，從而實(shí)現(xiàn)郵輪市場的健康可持續(xù)發(fā)展。

二、中國郵輪旅游市場產(chǎn)品開發(fā)建議

（一）中國郵輪旅游市場產(chǎn)品開發(fā)原則

作為郵輪旅游市場供求的重要載體，郵輪旅游產(chǎn)品開發(fā)是郵輪公司對郵輪旅游產(chǎn)品的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)和推廣，其目的在于誘導(dǎo)和滿足郵輪旅游市場的需要，其開發(fā)設(shè)計(jì)應(yīng)該遵循市場、經(jīng)濟(jì)、特色和合理原則。

第一，市場原則。市場原則也稱為針對性原則，即在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，考慮不同目標(biāo)消費(fèi)者的特征與需求，進(jìn)行有針對性的產(chǎn)品設(shè)計(jì)。只有這樣，才能保證產(chǎn)品的適銷對路，才能最大限度地滿足目標(biāo)消費(fèi)者的需要。

第二，經(jīng)濟(jì)原則。經(jīng)濟(jì)原則也稱為效益性原則。郵輪公司經(jīng)營的重要目的之一就是獲取利潤，開發(fā)郵輪旅游產(chǎn)品時應(yīng)該對停靠港、運(yùn)營成本、預(yù)期收益等進(jìn)行可行性研究，從而保證產(chǎn)品的開發(fā)效益。

第三，特色原則。特色原則也稱為新穎性原則。特色即賣點(diǎn)、創(chuàng)新點(diǎn)，是郵輪旅游產(chǎn)品具有吸引力的根本所在。求新、求異是旅游者普遍具有的一種心理，這就要求郵輪旅游產(chǎn)品要精心設(shè)計(jì)、特色鮮明。

第四，合理原則。合理原則也稱為科學(xué)性原則。郵輪航線是郵輪公司對外銷售郵輪產(chǎn)品的最主要形式，其設(shè)計(jì)規(guī)劃應(yīng)該考慮產(chǎn)品推出的季節(jié)性、沿線港口的區(qū)位性、景點(diǎn)的觀賞性和水域的適航性等，以此保證郵輪產(chǎn)品的科學(xué)合理。

（二）中國郵輪旅游市場產(chǎn)品開發(fā)與優(yōu)化對策

隨著消費(fèi)政策的放寬、消費(fèi)環(huán)境的改善、消費(fèi)觀念的成熟，未來郵輪旅游市場的規(guī)模將逐步擴(kuò)大，對郵輪旅游產(chǎn)品也將提出更高的要求。針對目前市場供給及產(chǎn)品銷售情況，在合理把握產(chǎn)品開發(fā)原則的基礎(chǔ)上，建議從以下幾個方面進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)與優(yōu)化。

1.明確產(chǎn)品市場定位

在競爭激烈的郵輪旅游市場中，郵輪公司應(yīng)該審時度勢，將業(yè)務(wù)集中在既定的目標(biāo)市場上，通過目標(biāo)市場營銷策略的實(shí)施，獲得一定數(shù)量的市場份額。在中國郵輪旅游市場日漸繁盛的過程中，消費(fèi)者也呈現(xiàn)出多樣化的特征，既有初次參加郵輪旅游的新游客，也有經(jīng)驗(yàn)豐富的巡航者；既有家庭型的郵輪旅游者，也有公司會獎性質(zhì)的度假者。不論是外資郵輪企業(yè)，還是本土郵輪公司，一定要做好市場細(xì)分，找準(zhǔn)在中國市場的顧客群，形成清晰的產(chǎn)品定位，并向目標(biāo)市場傳遞清晰的產(chǎn)品形象。這種定位既要使消費(fèi)者獲得郵輪旅游產(chǎn)品是區(qū)別于傳統(tǒng)出境旅游的中高端休閑度假旅游產(chǎn)品的認(rèn)知，又要使消費(fèi)者對各大郵輪公司差異化的產(chǎn)品品牌特點(diǎn)有清晰的辨識，因此郵輪旅游產(chǎn)品的定位不宜太過寬泛，而應(yīng)該重點(diǎn)進(jìn)行自身特點(diǎn)與賣點(diǎn)的塑造。美國皇家加勒比郵輪公司在進(jìn)入中國市場之初，就以中國郵輪市場進(jìn)入大船時代進(jìn)行廣泛宣傳，其夢幻的大船空間、豐富的娛樂活動讓消費(fèi)者對其產(chǎn)品頗為青睞；意大利歌詩達(dá)郵輪公司“海上意大利”的品牌定位也很富特色，值得學(xué)習(xí)和借鑒。

2.優(yōu)化產(chǎn)品航線設(shè)計(jì)

盡管中國一些城市的人均收入達(dá)到了中等發(fā)達(dá)國家水平，但是帶薪休假制度尚不完善，全民休閑消費(fèi)的習(xí)慣尚未形成，對郵輪旅游的認(rèn)知也不是太高。郵輪公司在進(jìn)行船舶運(yùn)營調(diào)度之時，應(yīng)該根據(jù)市場狀況進(jìn)行資源的合理配置，適當(dāng)調(diào)控投放中國市場的郵輪運(yùn)力，在穩(wěn)健提升過程中避免惡性競爭、價格戰(zhàn)等局面的出現(xiàn)。在進(jìn)行郵輪旅游航線設(shè)計(jì)時，將短途郵輪旅游產(chǎn)品打造成為契合市場實(shí)際的主導(dǎo)產(chǎn)品，完善經(jīng)典的短途日韓航線、越南航線、新馬泰航線和臺灣航線，同時調(diào)研中國消費(fèi)者喜好，評估遠(yuǎn)程航線的可能性，擇優(yōu)開發(fā)阿拉斯加航線、中東航線、大洋洲航線等。在市場從觀光游覽向休閑度假轉(zhuǎn)型的過程中，還可以推出過渡型的郵輪旅游產(chǎn)品，比如適當(dāng)延長岸上觀光時間、進(jìn)行目的地港口深度游覽體驗(yàn)等。此外，郵輪公司在進(jìn)行航線設(shè)計(jì)時，還可以進(jìn)行航程分段銷售，以此增加產(chǎn)品供給的靈活性。

3.強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品過程體驗(yàn)

郵輪旅游作為一種較高層次的消費(fèi)形態(tài)，對游客構(gòu)成吸引力的除了豐富的郵輪旅游航線，還有在旅游過程中愉悅的感官享受和綜合體驗(yàn)。郵輪公司對郵輪旅游產(chǎn)品的關(guān)注，不僅僅局限在航線的設(shè)計(jì)，還應(yīng)該包括船上設(shè)施、對客服務(wù)、娛樂活動安排以及氛圍營造等。由于文化背景的不同，中國游客的消費(fèi)偏好和歐美客人有很大差異，比如歐美航線上盈利較好的酒吧在中國航線上卻門庭冷落，郵輪公司對船上經(jīng)營項(xiàng)目的調(diào)整很有必要。再者，休閑旅游見山見景，郵輪旅游則是見人見生活，在對郵輪上的傳統(tǒng)娛樂設(shè)施和娛樂項(xiàng)目進(jìn)行改良的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該在國際化氛圍中融入更多的中國元素，增加中國游客喜愛的參與性活動，豐富郵輪產(chǎn)品的體驗(yàn)內(nèi)涵，從而更好地激發(fā)游客的興趣，使得游客在有限的郵輪空間上活動也能很好地滿足其求新、求奇、求樂的需求，獲得美好的旅行體驗(yàn)。

4.突出產(chǎn)品主題特色

在郵輪旅游消費(fèi)市場培育的過程中，主題和特色是不容忽視的產(chǎn)品元素。個性鮮明、定位明確的主題產(chǎn)品能夠很好地吸引消費(fèi)者的目光，成為培育新興客源市場的突破點(diǎn)。在歐美市場中，主題郵輪游是比較常見的一種產(chǎn)品策略。以意大利MSC地中海郵輪為例，就曾經(jīng)將郵輪航次與足球、火車、自行車等元素結(jié)合起來，開發(fā)出多樣化的郵輪旅游產(chǎn)品。郵輪上齊全的設(shè)施和輕松的氛圍為主題活動的開展提供了平臺，蜜月主題、節(jié)日主題等都可以在郵輪上很好地展現(xiàn)。各大郵輪公司在中國市場也進(jìn)行了很多主題郵輪產(chǎn)品的嘗試，今后可以緊跟時代熱點(diǎn)延續(xù)這種較為成功的方式，挖掘更為豐富的主題活動。另外，定制化產(chǎn)品也非常貼合市場的需求，尤其對于一些小型的郵輪來說更為適宜，可以根據(jù)客戶需求定制航線、娛樂活動、餐廳菜肴、會議接待、景點(diǎn)觀光等內(nèi)容，更好地展現(xiàn)郵輪旅游產(chǎn)品的豐富性和靈活性，更好地促進(jìn)郵輪旅游市場的繁榮。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊杰，劉艷.郵輪運(yùn)營實(shí)務(wù)[M].北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2012.

[2] 伍建海.國內(nèi)郵輪旅游市場發(fā)展探析[J].中國商界，2010，（5）.

[3] 楊彥鋒，吳雪嬌.中國郵輪旅游市場供給特征研究[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2011，（9）.

第7篇：中國法律論文范文

關(guān)鍵詞：辨異、法律文化論、文化類型學(xué)、文化研究與文化闡釋、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)

“我站在電車的末廂，我茫然不知我在這個世界上、這個城鎮(zhèn)中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節(jié)車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個所以然，但這又有何干?！薄ǚ蚩ǎ对陔娷嚿稀?/p>

我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵?！疚淖髡?/p>

人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾

（一）前提性說明

當(dāng)我們把討論的焦點(diǎn)從蘇力主張的所謂“本土資源論”轉(zhuǎn)向梁治平的“法律文化論”的時候，我認(rèn)為，我們所面臨的一個極其重要的前提性任務(wù)，既不是將梁治平的研究與其他論者的研究做出明確的界分——盡管這一點(diǎn)相當(dāng)有意義，[1]也不是只關(guān)注其文章中的某些結(jié)論，而無視其間所用的方法及其意義，正如他本人所明確指出的：“最近幾年里面，我聽到和讀到對我那些已經(jīng)發(fā)表了的文字的各種評說。一位域外的評論者……說我繼承了‘五四’傳統(tǒng)，而能以冷靜的學(xué)術(shù)研究作基礎(chǔ)，全面批判傳統(tǒng)，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。這位評論者的看法雖然不無道理，但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發(fā)展。一般的讀者，只注意到我文章中的個別結(jié)論，而于其中所用方法及其意義輒不加重視，所以不能更進(jìn)一步把握我思想的發(fā)展脈絡(luò)，這也是我常常引以為遺憾的事情，”[2]而毋寧是探究出梁治平在20世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉的不同時間段中提出的那些觀點(diǎn)之間所具有的某種基本的思維取向或特征，并根據(jù)這一分析而對梁治平的“法律文化論”做出嚴(yán)格的、能夠展開有效分析的界定。

這個問題之所以重要，并不是因?yàn)槲以噲D根據(jù)本文的論旨對梁治平的觀點(diǎn)進(jìn)行刻意的裁剪或切割，而實(shí)是因?yàn)檫@樣兩個相關(guān)性的事實(shí)所致。第一，我認(rèn)為，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中確實(shí)構(gòu)成了一種具有相當(dāng)獨(dú)特意義的理論模式，進(jìn)而對當(dāng)時的整個中國法學(xué)的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當(dāng)重要的影響。[3]但是值得我們注意的是，當(dāng)下的一般論者以及梁治平本人在論說其法律文化研究及其影響的時候，通常都將他的“法律文化論”這一理論模式與他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所做的整個研究混而視之，而事實(shí)上，梁治平在這一期間實(shí)是在三個題域中進(jìn)行他的研究的：一是他有關(guān)我所謂的“法律文化論”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映這一研究之觀點(diǎn)的論著乃是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》[4]；二是他對哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究，反映此項(xiàng)努力的便是他于1994年編輯出版的《法律的文化解釋》論文集；三是他根據(jù)法律社會學(xué)對“清代習(xí)慣法”所做的研究，而反映這一研究的論著便是他于1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會與國家》。[5]

第二，事實(shí)上，我們只需要把梁治平在不同時間段中所做的研究與蘇力的“本土資源論”做一簡單的比較，我們便能夠發(fā)現(xiàn)他們兩人在建構(gòu)各自理論模式方面所具有的極其不同的特征，尤其是梁治平理論研究的特征。根據(jù)我的研究，我們可以在抽離蘇力研究本身之“時間因素”的情形下，對他在不同時間段中提出的那些觀點(diǎn)之間建構(gòu)起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯[6]——雖說蘇力的論述中充滿了種種“故作姿態(tài)”且常?；ハ嗝艿挠^點(diǎn)以及各種與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性“插入語”。但是，我們在面對梁治平的理論模式時卻無法做到這一點(diǎn)，因?yàn)樵谖铱磥?，梁治平在每個時間段中提出的觀點(diǎn)都具有一種相對嚴(yán)謹(jǐn)、相對系統(tǒng)的品格——這顯然是蘇力的論述方式所不及的，然而他在不同時間段圍繞上述三個論題所提出的各種觀點(diǎn)之間卻不僅不存在一種一以貫之的邏輯或理路，甚至還存在著種種高度的矛盾或緊張。坦率地講，梁治平在后兩個題域中做的研究與其在第一個題域中做的研究之間所存在的那些緊張或矛盾，完全有可能構(gòu)成他對自己在第一個時間段所做的“法律文化”研究的極為精彩的批判和矯正，但是頗為遺憾的是，他不僅沒有正視這種批判和矯正努力本身所可能具有的重要的理論意義，反而試圖以一種“事后性解釋”的方法在那些彼此緊張或矛盾的觀點(diǎn)之間建構(gòu)一種試圖消解這種批判和矯正之意義的所謂的“一以貫之”的邏輯。關(guān)于這個問題，我將在后文中詳加討論。

正是立基于對上述兩個事實(shí)問題的認(rèn)識——可以被認(rèn)為是一種“前見”，我認(rèn)為，我們必須在對梁治平的“法律文化論”展開討論之前，首先對他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所提出的各種觀點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系或緊張做一番較為詳盡的分析。

（二）相關(guān)問題的建構(gòu)

在我看來，梁治平有關(guān)中國法律史的研究乃是以這樣一種基本的判斷為支撐的，即根據(jù)梁漱溟的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，“法律，作為社會的有組織的暴力，或者某種專門的社會控制手段，原是所有文明共存的現(xiàn)象。然而正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們評判事物的標(biāo)準(zhǔn)不同，據(jù)以行動的準(zhǔn)則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，不但產(chǎn)生了特定的文化樣式，也產(chǎn)生了各種不同的法的精神?！盵7]顯而易見，梁治平的這一基本判斷又是以另外兩個緊密相關(guān)的判斷為前設(shè)的：首先，人類所面臨的各種基本問題乃是相同的，但是人們看待和處理這些問題的方式卻是不盡相同的。這些不同的方式便是人們所謂的文化，而從整體上講，它們就是各種基本上不可通約的“文化式樣”或“文化類型”（以下統(tǒng)稱“文化類型”）。其次，每一種“文化類型”都體現(xiàn)了一種特定的有關(guān)社會的安排秩序觀念，而不同的法律所反映的便是那些體現(xiàn)了不同安排秩序觀念之“文化類型”的特質(zhì)，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社會的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)?！盵8]

正是立基于這樣一種基本的判斷，梁治平有關(guān)中國法律史的研究從一開始就試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究它們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內(nèi)在聯(lián)系，亦即去追究這些制度安排后面的觀念形態(tài)、價值體系和生活方式等文化上的“根據(jù)”。于是，在根本上講，梁治平的研究從一開始就試圖強(qiáng)調(diào)中西法律制度或具體規(guī)定賴以為憑的“文化類型”之間的差異，而這種在法律制度或具體規(guī)定的“同”或“不同”之中求文化之異的路徑，在我看來，確實(shí)如梁治平本人所說的那樣是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學(xué)”的研究。

就此而言，我們或許也可以透過梁治平本人所提供的有關(guān)他的法律研究路徑與其他論者的法律史研究方式之間的區(qū)別這個側(cè)面，來把握他本人所宣稱的 “文化類型學(xué)”研究路徑的獨(dú)特性。一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，或多或少都是由“客觀”的方面入手，而不是從“主觀”的角度切入去關(guān)注法律的符號意義。但是梁治平法律研究的進(jìn)路卻正好“與之相反”，它并非不理會法律的社會功能，但是它更注重的是法律的文化意義，或者說“制度的文化性格”。所以，它總是追問法律安排（既包括內(nèi)容也包括形式）后面的文化“根據(jù)”——這一點(diǎn)正是梁治平所宣稱的法律文化分析的要義之一。另一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，由于主要從“客現(xiàn)”的方面入手，所以多半趨于求同，亦即把世界上各種不同的法律制度分配于統(tǒng)一的人類發(fā)展圖式的各個不同階段上，而其中的差異只是程度上的。但是梁治平的法律研究卻以“法律文化”相標(biāo)榜，其目的就是要導(dǎo)入一種新的研究路徑，亦即一種以辨異取代求同的路徑。 [9]

“文化類型”之所以重要，在梁治平看來，一方面是因?yàn)椤拔幕愋汀卑巳空伟l(fā)展的可能性：“文化條件是先在的，決定性的，因?yàn)檎谓Y(jié)局不可能超出文化條件所提供的范圍之外?！粌H如此，新的政治主張所取之形式之所以是這樣而不是別樣，也根本只是因?yàn)樗ɑ渖系奈幕A(chǔ)是這樣而非別樣；”[10]另一方面則是，套用他的話來說，“不但因?yàn)樗强陀^存在的，更因?yàn)樗梢詻Q定文明的發(fā)展方向、未來命運(yùn)?！盵11]具體到中國的和法律的情形而言，近代以降的法律變革，尤其是之后的法律變革，乃是一場真正的革命，因?yàn)樗且粓鰪男g(shù)語到體系、從觀念到思想的徹底變換，而“這種文明史上不可多見的現(xiàn)象只有以文化類型的差異來說明”。[12]由此，我們可以說，梁治平確立了一種以“辨異”中西文化類型為具體分析路徑的、探尋“差異最大化” 的“文化類型學(xué)”論述原則：透過對“文化類型”的探究而闡明法律，通過對法律的具體分析而闡明“文化類型”。

就這種以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路的使用問題而言，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中指出，“用我當(dāng)時習(xí)用的說法，本書所要探究的乃是植根于特定‘文化式樣’中之特定的‘法的精神’。文化式樣的說法，暗示文化是在不同類型的意義上來把握的。文化類型由長期的歷史經(jīng)驗(yàn)中形成，其中，一個社會的早期經(jīng)驗(yàn)尤其重要。文化類型概念的提出，有助于我們從文化內(nèi)部的立場去了解一種文化?！盵13]

然而必須指出的是，事實(shí)上，早在梁治平于1980年代下半葉撰寫的《法辨》一書中，他已經(jīng)形成了以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路。比如說，他在1987年發(fā)表的“比較法律文化的名與實(shí)”一文中指出：

從狹義法律文化概念出發(fā)，比較的基礎(chǔ)似乎沒有問題。觀念、意識、價值體系、行為模式，這些往往是最富有獨(dú)特性的。能夠把一種文化與另一種文化明白區(qū)分開來的主要是這些東西，換句話說，觀念形態(tài)、價值體系和生活方式常常是區(qū)分文化類型（式樣）的基礎(chǔ)。[14]

中國古代法根本不同于羅馬法，僅從形態(tài)學(xué)的角度看，兩者都是發(fā)達(dá)的，差別不是量上的，而是本質(zhì)的不同，因此，僅有時間的延續(xù)，量的積累，二者永遠(yuǎn)不可能走到一起。這類例子極多，許多領(lǐng)域都有。它們所反映的，最終還是與文化類型的差異相關(guān)。[15]

當(dāng)然，梁治平在其1994年編輯發(fā)表的《法律的文化解釋》一書中，也同樣“主張”他早年運(yùn)用的“文化類型”的研究進(jìn)路，因?yàn)樵谖铱磥?，他在編輯該書的過程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“禮法文化”一文同1993年“法律的文化解釋”一文一起收錄在該書之中的做法，在很大程度上便是出于這樣的考慮。實(shí)際上，他還在討論的過程中明確指出，“顯然，‘類型’本身就是一個比較性的概念。所以，當(dāng)我們談?wù)撐幕愋图捌洳豢伞s’性時，我們似乎立即陷入某種自相矛盾之中：我們只能夠比較地思考和談?wù)撐幕愋?，但是所謂類型的差異卻意味著某種不可比性。實(shí)際上，這兩個方面都是真實(shí)的，但其意義并不相同。……說得更明確些，人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時期不同地方，人們理解這些問題的立場、對待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同?！盵16]

梁治平的上述觀點(diǎn)和做法，對于人們認(rèn)識和理解他的法律研究來說究竟意味著什么呢？在我看來，梁治平的上述文字和做法所旨在達(dá)致的只有一個目的，即他試圖告訴人們，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在他的法律研究中實(shí)是一種“一以貫之”的方法或立場，而這在更深的層面上則意味著他在 20世紀(jì)80年代下半葉到90年代下半葉提出的各種觀點(diǎn)實(shí)是一種“前后一貫”的法律文化理論。但是必須指出的是，如果我們還不滿足于梁治平本人經(jīng)由上述觀點(diǎn)和做法而對其研究所做的描述，那么我們就必須進(jìn)入那些觀點(diǎn)和做法背后，對其間所隱含的一些基本問題做出嚴(yán)肅的追問。

從分析的邏輯出發(fā)，我們必須首先追問的是，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在梁治平的法律研究中，如他所解釋的那樣，真的是一種 “一以貫之”的方法或立場嗎？[17]毋庸置疑，這個問題之所以能夠提出，完全是因?yàn)檫@樣一個事實(shí)所致，即梁治平由他所謂的那種以辨異為基本分析進(jìn)路的 “文化類型學(xué)”出發(fā)，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中導(dǎo)向了對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定，而在“法律的文化解釋”一文中卻導(dǎo)致他對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”主張一種“同情的理解”。具體來講，一方面，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中，梁治平指出，

中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調(diào)和的可能，所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個世紀(jì)的結(jié)果。在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創(chuàng)中國現(xiàn)代法制的新紀(jì)元。[18]

雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會的法律必定是西方式的。[19]

由于類型規(guī)定與世界史進(jìn)程相左，傳統(tǒng)文化面臨解體的危險。這個解體大不同于西方古代文明或中世紀(jì)文明的解體，在那里，新的是從舊的當(dāng)中孕育產(chǎn)生的，有些傳統(tǒng)可以也應(yīng)該被繼承下來。這在上面講傳統(tǒng)時已經(jīng)提到。而在中國，由于舊的類型規(guī)定與現(xiàn)代化的要求正相矛盾，解體就不能不徹底。[20]

另一方面，梁治平則在“法律的文化解釋”一文中指出，

從類型學(xué)的立場出發(fā)，自然要反對任何以一種模式強(qiáng)加于歷史上不同民族、文化或文明的作法。僅就這一點(diǎn)而言，不同類型的文化是不可比的。然而，我們又確實(shí)能夠通過比較來劃分文化的類型，這時，可以作為依據(jù)的不是任何一種進(jìn)化法則或圖式，而是人類世界的一般性，是人類生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下發(fā)生和發(fā)展起來的各個特殊形態(tài)。[21]

當(dāng)然，梁治平更是在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出，

本書以“法律文化”相標(biāo)榜，正是要導(dǎo)入一種新的研究范式……。同中之異被強(qiáng)調(diào)，而且往往被認(rèn)為不可通約，因?yàn)樗鼈兂鲇诓煌奈幕愋停@些類型本質(zhì)上是不可通約的。這里，對文化類型的強(qiáng)調(diào)，不但暗示要反對比如“西方中心主義”一類文化和種族的“中心主義”，而且表明將反對現(xiàn)代人自以為是的 “現(xiàn)代中心主義”。[22]

顯而易見，這是兩種截然不同的結(jié)果。當(dāng)然，從另一個角度來講，我們還可以把上述“以辨異為基本分析進(jìn)路的‘文化類型學(xué)’研究在梁治平的法律研究中真的是一種‘一以貫之’的方法或立場”這個問題，具體轉(zhuǎn)換成這樣兩個緊密相關(guān)的問題：第一，梁治平在早期對中國法律賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定與其后來對“中國文化類型”的同情性理解之間的轉(zhuǎn)換，是如何實(shí)現(xiàn)的？第二，梁治平在早期對作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與其后來對作為 “小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的研究之間的轉(zhuǎn)換，是如何實(shí)現(xiàn)的？

（三）有關(guān)法律文化研究之問題的分析

（1）蘇力對梁治平法律研究給出的解釋

關(guān)于梁治平在上個世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉這個階段中提出的各種觀點(diǎn)以及它們之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界甚少有嚴(yán)肅的討論[23].僅就我的閱讀范圍來看，對此做出比較全面討論的文字乃是蘇力在1997年發(fā)表的題為“法律文化類型學(xué)研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”一文[24].

雖說蘇力這篇文字只是對梁治平《法律的文化解釋》一書的評論，但是我們知道，除了“法律文化：方法還是其他”這篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解釋》這本書還收錄了梁治平在不同時間段撰寫的三篇論文，即《法辨》一書中的核心論文“法辨”（1986年）、《尋求自然秩序中的和諧》一書的核心章節(jié)“禮法文化”（1988年）以及《法律的文化解釋》這本書中的核心論文“法律的文化解釋”（1993年）。因此，我們可以說，蘇力的這篇評論文字事實(shí)上是對梁治平在1994年以前的法學(xué)觀點(diǎn)或者它們之間的關(guān)系所做的一個相對整體的討論。[25]就本文這里的討論而言，蘇力的分析大體上可以被概括為這樣三個基本判斷。

第一，蘇力認(rèn)為，梁治平的學(xué)術(shù)研究起步于20世紀(jì)80年代中期，而啟動他學(xué)術(shù)感觸的也許是當(dāng)時的“文化熱”。梁治平早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中的部分文字染有這種“文化熱”的影子，因?yàn)椤八麖?qiáng)調(diào)文化之差異的主觀目的更多在于對中國傳統(tǒng)法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對應(yīng)或制度功能上的相似而忽略了對中國傳統(tǒng)的清理。這種研究顯然帶有比較強(qiáng)烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在‘法辨’一文和在此前后發(fā)表的其他一些文章中，我們看到這種辨異更多是以西方的概念、觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的”。[26]

然而值得我們注意的是，蘇力緊接著卻以一種比較籠統(tǒng)的方式指出：隨著梁治平本人研究的深入，他逐步在實(shí)踐中突破了當(dāng)時那種轟轟烈烈的“文化熱”氛圍，力圖對文化做出一種學(xué)術(shù)化的界定，并且最終完成了一個從作為“著述內(nèi)容之標(biāo)簽”的法律文化研究到作為“一個學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法”的法律文化研究的轉(zhuǎn)變。[27]

第二，我必須坦率地承認(rèn)，蘇力對梁治平的研究從“作為著述內(nèi)容之標(biāo)簽的法律文化研究到作為一個學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法的法律文化研究的轉(zhuǎn)變”的判斷，在某種意義上講是相當(dāng)犀利的和相當(dāng)要害的，而且正是根據(jù)這一判斷，蘇力進(jìn)一步洞見到了梁治平法律研究中極其重要的“辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路”。因?yàn)樘K力指出，從邏輯上看，梁治平的早期觀點(diǎn)中隱含了其學(xué)術(shù)和思想發(fā)展的至少兩種可能性：一是不加反省地強(qiáng)調(diào)差異，其結(jié)果可能是意識形態(tài)化或意蒂牢結(jié)化，以對中國傳統(tǒng)的批判來例證西方法治發(fā)展之正宗，而這種做法實(shí)際上將終結(jié)學(xué)術(shù)辨異的可能性和必要性。而另一種可能性則是，從辨異中感受到文明發(fā)展的多種可能性，從文化批判走向更為學(xué)術(shù)的比較研究，進(jìn)而走向?qū)χ袊幕耐榈睦斫狻ＬK力對此宣稱說，“梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對于學(xué)術(shù)進(jìn)路的‘自由’選擇的結(jié)果，也不是‘瞎貓碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路使這種轉(zhuǎn)換有了可能，而且不顯得突兀?！盵28]