刑法博士論文精選(九篇)

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第1篇：刑法博士論文范文

也有助于讀者閱讀理解。那么,這些經(jīng)濟學(xué)論文各有什么重點和要求呢? 下面逐一分析。

這是一種介紹具體經(jīng)濟學(xué)方法和經(jīng)驗的論文。在經(jīng)濟學(xué)實踐中,我們通常會摸索出一種新穎而有效的操作方法,或者是探索出一些具有普遍意義的經(jīng)驗。應(yīng)該說,任何一個有一定教齡的教師,只要稍微留意一下,就都會有自己的好方法和好經(jīng)驗。當(dāng)這種方法和經(jīng)驗相對成熟時,我們就可以通過總結(jié)和提煉把它寫成經(jīng)濟學(xué)論文。這種論文的標題,通常是用《……的嘗試》(做法、應(yīng)用、實踐、探索),或者是一個具有操作性的句子。比如：《鼓勵學(xué)生走生活作文之路的嘗試》《“自學(xué)——質(zhì)疑——釋疑”的閱讀經(jīng)濟學(xué)的應(yīng)用》《用經(jīng)典范讀引領(lǐng)學(xué)生進入文本》等。方法型教育經(jīng)濟學(xué)論文的寫作程式一般為——

1.闡述運用方法的依據(jù)

現(xiàn)在經(jīng)濟是一個熱門話題。2018年9月中美展開了多次經(jīng)濟貿(mào)易論點，經(jīng)濟學(xué)家都大放異彩。而經(jīng)濟學(xué)論文開頭是與題目一樣重要的，好的開頭即成功了一半，特別對于論文答辯而言，評委最關(guān)心的內(nèi)容無非是題目 、摘要和開頭，如果論文開頭可以準確體現(xiàn)出論文主要研究內(nèi)容，是非常出彩的。對經(jīng)濟學(xué)論文而言更需要將有效的信息體現(xiàn)在開頭中。更多論文技巧《高質(zhì)量博士論文的實用小技巧》

2.介紹方法的實施過程

這是經(jīng)濟學(xué)論文的重點部分,必須對方法作詳細的敘述。介紹方法要根據(jù)具體情況,有的方法是漸進式的,有邏輯順序,這就應(yīng)該按邏輯順序一步一步地介紹；有的方法是并列式的,沒有嚴密的邏輯性,這就可以根據(jù)先主后次的順序來介紹。在介紹時,小標題中不要用空洞的、玄乎的詞語,也不要用表示結(jié)果的話來代替操作,要盡量用操作性的語言,直接寫明怎么做。比“如每學(xué)期向?qū)W生推薦三篇時文美文”,如果換成“用時文美文陶冶學(xué)生情操”,那操作性就大大削弱了。介紹過程時,最好用小標題,分條列項。如果操作步驟較多,在小標題下還可以再分幾個方面來說。總之,方法的介紹要有層次性,力求讓讀者讀起來方便。

第2篇：刑法博士論文范文

論文關(guān)鍵詞：文化傳播 旅游市場 促進作用

旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強的經(jīng)濟因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動機，就不可能產(chǎn)生旅游活動。

旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場開拓的過程實質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區(qū)或景點，選擇這些景區(qū)或景點作為旅游目的地。

旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(harold．d．lasswel1)文化傳播“5w”模型來作為工具。

1948年，美國政治學(xué)家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5w模型”。

“拉斯韋爾5w模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學(xué)的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環(huán)節(jié)。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場開發(fā)中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發(fā)展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負責(zé)效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當(dāng)然，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：

第一，政府是實際工作的組織者。

旅游市場的開發(fā)一個龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國旅游市場開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進一步加強組織和領(lǐng)導(dǎo)，對其進行控制和規(guī)范。

第二，政府是實際工作的指導(dǎo)者。

在具體旅客市場開發(fā)過程中，政府對其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔(dān)著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經(jīng)濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場機制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區(qū)或景點也就毫無價值。

第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當(dāng)調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護，達到可持續(xù)發(fā)展的目標。

二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題

旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區(qū)或景點的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)?！爱?dāng)一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號?！扁蚴?。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復(fù)雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應(yīng)有的效果。

1．要注意內(nèi)容選擇的真實性

內(nèi)容的真實性是傳播學(xué)的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發(fā)展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰(zhàn)。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業(yè)價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當(dāng)?shù)厣鐣拿鬟M化的事實現(xiàn)實發(fā)達的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標上正宗傳統(tǒng)文化的標簽，冠以“人類學(xué)的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內(nèi)容選擇的層次性

旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個熱點，文化內(nèi)涵深厚的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程?！眱H僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區(qū)或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業(yè)的競爭力。

3．要注意內(nèi)容選擇的認同性。

從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地?zé)o人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產(chǎn)生強大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點來揚長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發(fā)過程中的文化傳播。

1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習(xí)慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節(jié)目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強對旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認和信賴。

2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點和不足。而任何景區(qū)或景點的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態(tài)，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學(xué)報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。

3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介

互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化?；ヂ?lián)網(wǎng)對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動性強的感知環(huán)境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側(cè)重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對象。

旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對旅游景區(qū)或景點的文化內(nèi)涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。

第二，以細分客源市場為目標，確定對象

旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場分為國內(nèi)市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數(shù)量日益增加的老年人市場、活躍在經(jīng)濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據(jù)這三個市場客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，以客源組成形式為目標，確定對象。

從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)τ慰瓦M行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復(fù)點就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發(fā)展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢、針對不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業(yè)良性發(fā)展?！彼〉玫男Ч饕匆韵聨追矫妫?/p>

第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場文化傳播的內(nèi)容是否在真實的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢。

第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。

第五，旅游市場文化傳播的是否提高了旅游者的素質(zhì)。對旅游文化的認識是否有提高。

第3篇：刑法博士論文范文

【關(guān)鍵詞】契約精神；辯訴交易；刑事和解；民權(quán)刑法

一、契約精神的本質(zhì)及對刑法的作用

（一）契約精神的本質(zhì)

隨著我國改革開放的不斷推進，市場經(jīng)濟中經(jīng)濟活動對平等競爭、自由發(fā)展的要求也越來越高。經(jīng)濟的不斷發(fā)展變化必然會造成對上層建筑中法律文化、法律觀念的沖擊，進而促進其不斷完善。契約精神是私法的靈魂和基礎(chǔ)，強調(diào)對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)個體的平等與個體利益的最大化。契約精神最典型的特征表現(xiàn)為自由與平等。契約自由是指契約的成立、形式、內(nèi)容、當(dāng)事人的選擇都取決于個體的自由意志而不受國家、社會團體及其他個人的非法干預(yù)。契約自由有兩方面的內(nèi)涵，一是在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利、義務(wù)應(yīng)基于其個人的意思；二是個人意思的行動，應(yīng)由其自行決定的自由。契約平等一般認為是訂立契約的雙方當(dāng)事人地位完全平等，沒有任何人格上的依附關(guān)系。只有雙方處于平等的地位上，才能保障其權(quán)益得到合理的實現(xiàn)。

（二）契約觀念對刑法的推動

1.契約精神決定了刑法的補充性

司法機關(guān)運用刑法是對公權(quán)力的行使，公權(quán)力不能伸向每一部門法顯示其權(quán)威性，即國家不能隨意發(fā)動國家機器來削減個人的自由權(quán)利。并不是所有糾紛的解決都必須使用刑法，只有對于嚴重侵害法益的行為其他的社會控制手段不足以保護所受侵害的法益時，才考慮動用刑罰，通過使犯罪人接受刑罰來保障社會的穩(wěn)定。當(dāng)運用私法完全可以保障當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)和社會秩序的穩(wěn)定而非用刑法來解決，不僅違背了契約精神的本質(zhì)，也與“罪刑法定原則”相背離。

2.契約精神保證刑法機能的實現(xiàn)

刑法的機能是雙重的，一方面是為了維護社會秩序的穩(wěn)定，另一方面是為了保護公民的個人權(quán)利，這兩方面的機能是對立統(tǒng)一的。人在自然界中生存，有著與其他生物一樣的生長規(guī)律，需要設(shè)立一種秩序來維護人類的生存樣態(tài)，刑法就是為了保證人類的生存秩序而而設(shè)立的生存法則，正是這樣的生存法則可以保持人類生存環(huán)境的穩(wěn)定與平衡。一旦誰打破了原有的平衡，就會按照刑法的規(guī)定對其進行懲罰，同時也警告其他人不要隨意超過自己的權(quán)利范圍打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人類的權(quán)利，就有權(quán)制止或在必要時毀滅所有對他們有害的東西，就可以給予觸犯自然法的人以那種能促使其悔改的不幸遭遇，從而使他并通過他的榜樣使其他人不敢再犯同樣的毛病。在這種情況下并在這個根據(jù)上，人人享有懲罰犯罪和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利?！?/p>

人生活在社會中，其權(quán)利的享有與實現(xiàn)需要在國家和社會正常的秩序中才能進行，而在人類眾多欲求的驅(qū)使下，難免會有犯罪發(fā)生。犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，其后果是接受刑罰，彌補對社會秩序的破壞。刑法只有保障了個人的權(quán)利，社會的利益才能得以保障，社會秩序才會穩(wěn)定。

二、契約精神與刑法融合的制度體現(xiàn)

（一）辯訴交易制度

辯訴交易制度是二十世紀六七十年代在美國興起的一種刑事訴訟制度。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或幾項做出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議。辯訴交易的基礎(chǔ)是契約觀念。檢察官與被告人處于平等的地位，被告人對罪行做有罪的答辯，檢察官代表國家做出讓步，是國家權(quán)力與個人利益的合作，雙方自由地運用法定刑罰來尋求某種合意和共識，維護權(quán)利的優(yōu)先性和權(quán)力的正當(dāng)性。辯訴交易制度在許多國家都得到普遍應(yīng)用，在我國刑事司法實踐中也得到了體現(xiàn)，只不過我國還沒有將其制度化。

（二）刑事和解制度

刑事和解制度，又稱犯罪人與被害人的和解，是一種以合法的形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人是犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會、平抑社會沖突而創(chuàng)造條件。刑事和解作為一種以協(xié)商為特征的糾紛解決方式，其本質(zhì)上是一種刑事契約。在刑事和解中犯罪人與被害人地位平等，以自愿、公平為前提，如果一方不愿意進行和解，則不得強制和解。刑事和解既然是被害人與犯罪人之間的契約，就必須建立在負責(zé)人對承擔(dān)刑事責(zé)任的自愿性和被害人諒解的基礎(chǔ)上。刑事和解的結(jié)果通常體現(xiàn)為損害賠償，包括經(jīng)濟損失的賠償和通過經(jīng)濟損失實現(xiàn)的精神損害賠償。糾紛解決過程體現(xiàn)出當(dāng)事人的理性協(xié)作，鼓勵當(dāng)事人相互接受和尊重，并對他人的處境和困難產(chǎn)生同情和關(guān)注，而且糾紛解決方案并不限于發(fā)現(xiàn)真實，更側(cè)重于恢復(fù)當(dāng)事人對自身價值、潛能即力量的信心。

三、契約精神與刑法融合的觀念體現(xiàn)——民權(quán)刑法的提出

筆者認為，民權(quán)刑法這一概念的提出是對刑法的機能與刑法價值的進一步解讀，也是契約精神與刑法相融合的又一體現(xiàn)。它強調(diào)在民的理論指導(dǎo)下，以保障公民的私權(quán)利為主導(dǎo)，限制國家公權(quán)力和強權(quán)。民權(quán)刑法這一概念是由李海東博士提出來的。他根據(jù)國家與公民在刑法中的地位的差異將刑法劃分為國權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法?！耙試覟槌霭l(fā)點，而以國民為對象的刑法，稱之為國權(quán)主義刑法；以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義刑法。”

（一）民權(quán)刑法所表現(xiàn)的特征

1.抑制性。抑制包括兩個方面含義：一是國家運用刑罰權(quán)時必須依照刑法自我壓抑；二是人民有權(quán)通過刑法對國家行使刑罰權(quán)加以限制。[7]大陸法系國家都比較強調(diào)刑法的抑制主義，日本學(xué)者平野龍一等人認為它包含三項內(nèi)容：“(1)刑法的補充性，即刑法是保護法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護法益時，才適用刑法進行保護。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落。(3)刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護社會的見地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰?！边@三個方面的內(nèi)容其實都是國家的自我壓抑。國家運用刑罰權(quán)上的自我壓抑，是民權(quán)刑法的目的和機能的體現(xiàn)，也是刑法進化的基本趨勢。

2.人道性。民權(quán)刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能地寬容和緩和。人道性是民權(quán)刑法不可或缺的價值。對于我國起步較晚的人權(quán)理論研究來說，注重刑法的人道性是必不可少的。在我國當(dāng)前的司法實務(wù)中，當(dāng)代中國還面臨著反酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的嚴峻形勢，一些與國際公約不符合的做法在全國范圍還時有發(fā)生。例如當(dāng)前一些國家機關(guān)工作人員非法實施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰的現(xiàn)象比較嚴重存在，必須引起重視；刑訊逼供的情況還比較突出，具體行為包括捆綁懸吊、強光照射等。

（二）民權(quán)刑法的合理性分析

根據(jù)社會契約論，社會中的各個主體都擁有無上的權(quán)利和自由，每個人都有權(quán)利去選擇實施各種活動而不受他人干涉。為防止他人的犯罪行為而侵害到自己的權(quán)益，各社會主體達成契約，將自己的權(quán)利讓渡給國家這個強大的暴力機器來打擊、防御、保護公民個人權(quán)利不受侵犯。公民將自己的權(quán)利讓渡給國家，正是為了保護自己的合法權(quán)利。因此，國家是在代替公民行使刑罰權(quán)而懲罰犯罪。從國家刑罰權(quán)的本源上說，它是公民權(quán)利的授予，最終目的也是為了保障公民的權(quán)利。從這一角度上說，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間，確實存在著何者為第一性的問題，即保障人權(quán)是懲罰犯罪的終極目標，而民權(quán)主義刑法正是立足于公民權(quán)利的保障。

參考文獻

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[2][英]洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯.商務(wù)印書館,1997:7-8.

[3]Blacks Law Dictionary,7th Ed,West Group,2000.

[4][美]羅伯特.C.埃里克森.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛[M].蘇力譯.中國政法大學(xué)出版社,2003.

[5]李海東.刑法原理入門(犯罪論的基礎(chǔ))[M].法律出版社,1998.

[6]許道敏.民權(quán)刑法論[D].北京大學(xué),2001年博士論文.

第4篇：刑法博士論文范文

    對于結(jié)果犯，我國刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點認為結(jié)果犯是指以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標志的犯罪；①另一種觀點認為結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。

    這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統(tǒng)一的。因為大陸法系刑法以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。當(dāng)分則條文規(guī)定了犯罪結(jié)果時，該結(jié)果是犯罪構(gòu)成要件之一，又是犯罪既遂的標志，所以關(guān)于結(jié)果犯的兩種觀點在他們那里并無差異。如日本刑法學(xué)者福田平、大冢仁認為：“結(jié)果犯，是指實施犯罪行為，必須發(fā)生一定的結(jié)果，始成立該犯罪。例如殺人，除有殺人的行為外，尚須發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，始成立殺人罪，否則僅成立殺人未遂罪?！雹谖覈_灣地區(qū)刑法理論也認為，結(jié)果犯是指構(gòu)成要件除須有一定之行為外，還須有法定結(jié)果之發(fā)生的犯罪。此類犯罪在行為人實施犯罪后未發(fā)生法定結(jié)果者，稱為未遂犯。③由于這里構(gòu)成要件既可以說是成立要件，又可以說是既遂要件，所以上述說法并不矛盾。

    但是，在我國，兩種理解得出的結(jié)論不同。以搶劫罪為例，如果根據(jù)第一種理解，搶劫罪就是結(jié)果犯；如果認為結(jié)果犯是以犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪的構(gòu)成要件的犯罪，搶劫罪就不是結(jié)果犯。

    我國曾經(jīng)比較流行的觀點認為，結(jié)果犯是以發(fā)生犯罪結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，如果只有一定的行為而沒有一定的結(jié)果，則為犯罪未遂。④這種觀點顯然承襲了大陸法系刑法理論的看法，卻忽視了我國的刑法規(guī)定和構(gòu)成要件理論與大陸法系的差異。我國刑法分則并非以既遂為模式，犯罪構(gòu)成要件并非既遂要件，筆者認為，上述觀點不符合我國的刑法規(guī)定和犯罪構(gòu)成理論，應(yīng)予摒棄。

    目前，我國通說采用第一種觀點，認為結(jié)果犯是不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，才構(gòu)成既遂的犯罪。⑤

    筆者認為，這種理解至少有以下幾個缺點：

    （1）我國刑法中并沒有“必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪”?？v觀整個分則條文，并無哪個犯罪以法定的犯罪結(jié)果作為既遂標志。在刑法分則中，法定的犯罪結(jié)果，即法條明文規(guī)定的犯罪結(jié)果，往往只是作為犯罪成立要件或結(jié)果加重犯的加重結(jié)果。前者如過失致死罪，在這種情況下，犯罪結(jié)果只著眼于犯罪的成立與否，而不著眼于犯罪的既遂。后者如第263條規(guī)定的搶劫罪的死亡結(jié)果，這種法定的結(jié)果也并無標志犯罪既遂的意義，而只有量刑上的意義。⑥

    （2）這種理解得出的結(jié)論是矛盾的。持通說的學(xué)者總是在犯罪既遂的形態(tài)中談?wù)撔袨榉概c結(jié)果犯，認為行為犯與結(jié)果犯是犯罪既遂的類型之一或形態(tài)之一。邏輯規(guī)律告訴我們，種概念包括屬概念，屬概念是種概念的一種。如人可以分為男人和女人，人是種概念，男人是屬概念，我們可以說男人是人。通說既然認為犯罪既遂可以分為行為犯、結(jié)果犯等幾類，則既遂犯是種概念，結(jié)果犯是屬概念，可以得出結(jié)果犯是既遂犯的結(jié)論。而事實上通說又認為結(jié)果犯是發(fā)生于犯罪結(jié)果才既遂的犯罪，結(jié)果未發(fā)生即未遂。換言之，結(jié)果犯并不總是既遂犯，還可以是未遂犯、預(yù)備犯、中止犯。這兩個結(jié)論自相矛盾，而這正是由于前提的不正確造成的。因此，不能在犯罪既遂形態(tài)中談?wù)摻Y(jié)果犯，而應(yīng)在構(gòu)成要件里討論。

    （3）這種理解僅僅解決犯罪形態(tài)問題意義不大。第二種觀點中的結(jié)果犯，意義比較重要，它告訴我們哪些犯罪的成立要求犯罪結(jié)果，哪些犯罪的成立不要求發(fā)生犯罪結(jié)果。它首先解決的是犯罪成立與否的問題，同時它還進一步告訴我們，對于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。

    綜上所述，筆者認為，結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，如過失致死罪。結(jié)果發(fā)生了，行為方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。

    至于行為犯，學(xué)者多從既遂的角度給行為犯下定義，認為行為犯就是以行為的完成為既遂標志的犯罪。筆者認為，行為犯是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念，既然結(jié)果犯是指以犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪，那么行為犯就是指成立犯罪不要求發(fā)生危害結(jié)果的犯罪。結(jié)果犯之外的其它犯罪就是行為犯。

    二、結(jié)果犯的范圍

    1?結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義

    結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義決定了結(jié)果犯范圍的大小。對此，刑法學(xué)界觀點紛呈，莫衷一是。大致說來，主要有以下三種代表性的觀點：

    （1）危害社會的結(jié)果，是指危害社會的行為對我國刑法所保護的社會關(guān)系所造成的損害。⑦

    （2）危害結(jié)果是危害行為給刑法所保護的合法權(quán)益所造成的具體侵害事實。⑧

    （3）犯罪結(jié)果是指犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現(xiàn)實損害及具體危險的事實。⑨

    上述第一種觀點認為，一切犯罪都能給刑法所保護的客體造成或可能造成一定的損害，換言之，一切犯罪行為都必定有犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是每一個犯罪構(gòu)成都必須具備的條件，缺少這個條件，犯罪就不能成立。⑩按照此種觀點，一切犯罪都是以犯罪結(jié)果為犯罪構(gòu)成條件的犯罪，即一切犯罪都是結(jié)果犯。果真如此，把結(jié)果犯作為一種犯罪類型有何意義？可見，第一種觀點對犯罪結(jié)果的定義過寬。此外，它只是籠統(tǒng)地說犯罪結(jié)果是犯罪行為對刑法所保護的社會關(guān)系的損害，這容易引起犯罪結(jié)果與社會危害性這兩個概念的混淆，因為社會危害性即行為對刑法所保護的社會關(guān)系的侵害。但實際上，犯罪結(jié)果雖然可以決定行為社會危害性的有無或影響其大小，但并不等于社會危害性本身。前者是危害行為造成的具體事實，后者是行為的本質(zhì)特征。可見，第一種觀點不可取。

    第二種和第三種觀點分歧的關(guān)鍵在于犯罪結(jié)果是否僅限于現(xiàn)實的損害。對這兩種含義的取舍不同，導(dǎo)致危險犯與結(jié)果犯的關(guān)系也就不同。采第三種觀點者，如臺灣學(xué)者陳樸生認為，“惟結(jié)果犯所預(yù)定之結(jié)果，有屬于實害者，有屬于危險者，仍有侵害犯與危險犯之別?！雹衔覈灿袑W(xué)者認為，“危險犯不是行為犯，而與實害犯同是結(jié)果犯，因為危險犯也要求一定的結(jié)果，只是它要求的結(jié)果是某種危險狀態(tài)，實害犯要求的結(jié)果則是實際的損害?！雹胁傻诙N觀點者，如我國學(xué)者姜偉認為，結(jié)果犯也稱實害犯。⒀

    筆者認為，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際損害事實。

    （1）我國刑法的有關(guān)規(guī)定表明犯罪結(jié)果僅指實害結(jié)果。如我國刑法第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！边@里的“結(jié)果”就指實害結(jié)果，因為倘若還指“可能造成的損害”，又怎么能說“發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”？又如刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！焙苊黠@，這里的“犯罪結(jié)果”是指實際損害結(jié)果。

    （2）應(yīng)當(dāng)區(qū)分哲學(xué)意義上的結(jié)果與刑法上的犯罪結(jié)果。哲學(xué)上的原因與結(jié)果是一對范疇，凡是原因引起的現(xiàn)象都可以說是結(jié)果。危險犯中的危險是由危害行為引起的，從這個意義上講，危險是由危害行為引起的一種結(jié)果。但是，這并不是說危險就是犯罪結(jié)果。因為，說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的危險中”，只是說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的可能中”，這種可能雖然和現(xiàn)實很接近，但畢竟還未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。并且，雖然犯罪結(jié)果是由犯罪行為引起的一種現(xiàn)象，但并不是由犯罪行為引起的一切現(xiàn)象都是刑法意義上的犯罪結(jié)果。所以說，犯罪結(jié)果只限于已經(jīng)實際造成的侵害事實。這一點也為我國學(xué)者趙秉志教授、張明楷教授所贊同。⒁

    （3）危險犯有既遂和未遂，也說明危險犯不屬于結(jié)果犯。結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪。犯罪結(jié)果發(fā)生，則行為成立犯罪；否則，不成立犯罪。對于結(jié)果犯，只有犯罪成立與不成立之區(qū)別，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危險犯存在著既遂、未遂形態(tài)。

    總之，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際侵害事實。危險犯是以行為導(dǎo)致的危險為構(gòu)成要件的犯罪，但它并不以實害結(jié)果為要件。因此，危險犯不屬于結(jié)果犯，結(jié)果犯僅指實害犯。

    危險犯與結(jié)果犯的區(qū)別主要有兩點：①前者只需要發(fā)生特定的危險就可成立犯罪，不需要發(fā)生實際的犯罪結(jié)果；后者必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，行為始成立犯罪；②危險犯存在既遂、未遂形態(tài)，結(jié)果犯只有犯罪是否成立的問題，不存在既遂、未遂形態(tài)。

    2?過失犯并不都是結(jié)果犯

    我國刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認為過失行為的社會危害性主要不是表現(xiàn)在行為人的主觀上，而是表現(xiàn)在行為的客觀效果上，因而只有當(dāng)過失行為造成了嚴重危害社會的結(jié)果時，過失行為才由錯誤行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為，從而具備犯罪的性質(zhì)，因此，過失犯都是結(jié)果犯。 ⒂

    但隨著科學(xué)技術(shù)的進步人類活動復(fù)雜化，過失錯誤行為及其可能造成的損害大幅度增加，于是，國外一些學(xué)者提出，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失的危險犯。這一理論為越來越多的國家或地區(qū)所采納。如1971年瑞士修正刑法規(guī)定了無意圖之過失危險罪（第225條）、過失違反建筑工程規(guī)則之危險罪（第229條）等。1975年德國刑法典第314規(guī)定：過失決水，危及不特定多數(shù)人的生命或財產(chǎn)的，處一年以下自由刑或罰金。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了過失危險犯，如第189條第三項規(guī)定：行為人因過失損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內(nèi)有關(guān)保護生命之設(shè)備，致生危險于他人生命者，處6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

    我國大陸亦有學(xué)者對此持肯定觀點，認為對那些主觀惡性比較重、損害結(jié)果雖未發(fā)生，但發(fā)生的可能性很大，且可能造成損害巨大的嚴重過失行為，可考慮在分則別規(guī)定為危險狀態(tài)的過失犯罪。⒃立法者也可能考慮到了過失危險犯的情況，在分則第六章的危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)中所規(guī)定的三種犯罪——第330條違反傳染病防治法規(guī)定罪、第332條違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪、第334條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，似帶有過失危險犯之立法旨趣。

    筆者認為，過失犯并不都是結(jié)果犯，并不都要求犯罪結(jié)果（實害結(jié)果）的發(fā)生。

    （1）對某些過失犯設(shè)立危險構(gòu)成是適應(yīng)實踐的需要。誠然，如傳統(tǒng)觀點所說，過失犯的社會危害性主要表現(xiàn)在行為的嚴重實害后果上。但是，應(yīng)該看到，隨著科技的發(fā)展和人類活動的復(fù)雜化，人的過失行為會增多。如果非要等到實害結(jié)果發(fā)生，刑法才予以規(guī)制，則不利于保護法益。理論總是為實踐服務(wù)的，并且隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展。面對過失錯誤行為以及可能造成的損害大量增加的事實，與其固守“過失犯是結(jié)果責(zé)任”這一傳統(tǒng)的觀點，不如適應(yīng)現(xiàn)實，對某些過失犯設(shè)立危險構(gòu)成，“理論總是灰色的，而實踐之樹常青”！

    （2）誠然，刑法不是萬能的，充分調(diào)動人的主觀能動性才是治本之策。但為什么建國以來我們一直在宣傳教育、呼吁增強公民的責(zé)任感，而近年來交通事故、廠礦事故、建筑工程事故一直呈上升趨勢，并且性質(zhì)越來越嚴重、惡劣，這說明刑法之外的其它手段也不是萬能的。正因為如此，在其它手段不足以保護法益的情況下，就需要刑法的提前介入。對于一般的過失犯罪，如過失重傷罪、過失致死罪，刑法可要求發(fā)生“重傷”、“致死后果”。但對于針對公共安全的某些過失行為，因其所針對的法益特別重大，主觀上又都是重過失或業(yè)務(wù)過失，故行為導(dǎo)致嚴重危險時，刑法就應(yīng)及時介入。因此，我們認為，刑法對象交通肇事罪、勞動安全設(shè)施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等這些客觀危害可能非常之大、主觀上又都是重過失或業(yè)務(wù)過失的犯罪，也應(yīng)象違反傳染病防治法規(guī)定罪等那樣設(shè)定危險構(gòu)成?！叭绻且鹊綑C毀人亡，列車顛覆、房屋倒塌再讓刑法介入，顯然已經(jīng)太晚。對于造成了如此嚴重危險的過失行為，刑法實在是不應(yīng)該再保持沉默。”⒄

    過失犯與結(jié)果犯的關(guān)系可以表示為：

    但囿于過失犯只能是結(jié)果犯的傳統(tǒng)觀點的影響，我國刑法總則第15條仍然僅規(guī)定“……，以致發(fā)生這種結(jié)果，是過失犯罪”。很明顯，第15條的意思是過失犯僅限于結(jié)果犯，這就造成了刑法總則與分則規(guī)定的不一致。有學(xué)者看到了這種不足，主張把“結(jié)果”解釋為“實害結(jié)果和危險結(jié)果”，以保持總則與分則的一致，并以此證明過失危險犯得到了立法確認。⒅筆者認為，這種努力固然可嘉，但犯罪結(jié)果只能是實害結(jié)果，不包括危險結(jié)果，文中對此已有論述，不如把第15條修改為“……以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。本法分則另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。這里的“本法分則另有規(guī)定”，指的是分則針對危害公共安全的過失犯罪特別規(guī)定了危險構(gòu)成，這樣既可保持總則與分則的協(xié)調(diào)，又使過失危險犯得到了總則的確認。?

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    ＊作者單位：中南政法學(xué)院。

    ①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），遼寧人民出版社，1986年版，第265頁。

    ②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第289頁。

    ③（臺）林山田：《刑法特論》（上），三民書局，1978年版，第23頁。

    ④參見《中國刑法詞典》，學(xué)林出版社，1989年版，第117頁；《法學(xué)詞典》（增訂本），上海辭書出版社，1985年版，第587-588頁。

    ⑤高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第296頁；徐逸仁主編：《中國當(dāng)代刑法學(xué)》，東南大學(xué)出版社，1992年版，第144頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第210頁；何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社，1993年版，第270頁。

    ⑥伍柳村、丁躍雄：《犯罪未遂存在的范圍及“犯罪未得逞”探析》，載《四川大學(xué)學(xué)報》，1990年第4期，第44頁。

    ⑦楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第81頁。

    ⑧張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社，1997年版，第139頁。

    ⑨參見李潔博士論文《犯罪結(jié)果論》上篇。

    ⑩楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年版，第81-82頁。

    ⑾（臺）陳樸生：《刑法專題研究》，臺灣國立政治大學(xué)法律印，1988年版，第41頁。

    ⑿高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1989年版，第169-170頁。

    ⒀姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社，1994年版，第119-120頁。

    ⒁參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第124頁；張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社，1991年版，第177-178頁。

    ⒂參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社，1996年版，第127頁。

    ⒃馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1995年修訂版，第328頁。

第5篇：刑法博士論文范文

關(guān)鍵詞：主觀要件明知應(yīng)知持有型犯罪

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2014）01-0000-02

一、 明知在犯罪主觀要件中的作用和地位

主觀罪過是犯罪構(gòu)成的基本要素，這是肇事者的刑事責(zé)任基于主觀和內(nèi)部的基礎(chǔ)上，探索犯罪的主觀罪過“明知”的問題，然后我們確定犯罪行為的性質(zhì)，衡量罪犯的主觀惡性，從而對解決犯罪定性和責(zé)任具有重要的意義。

由我國刑法第 14 條規(guī)定條文的表述可知我國犯罪故意中的“明知”，是一種特有的刑法評價。“明知”是行為人實施危害行為時對自己行為有無違法性認識、或有無社會危害性認識，是故意犯罪的主觀要素和犯罪構(gòu)成必要的元素之一。

二、“明知”的定義。

行為人的主觀理解可以被分為知道，不知道和懷疑，他人對相對行為人的主觀認知的理解可以被分為肯定知道，有可能知道，可能知道或可能不知道，可能不知道和不能知道?！懊髦庇幸欢ǖ膬A向，傾向于“知道”而不是“不知道”；“應(yīng)知”是他人對行為人主觀認識的評價與判斷，事實上行為人可能知道也可能不知道；“確知”具有明確性，指行為人的確真的知道；①“或知”不具有偏向性，既不傾向于“知道”，也不傾向于“不知道”，這意味著“知道”或者“不知道”；“不知”與“確知”恰好完全相反，具有指行為人的確不知道的明確性；懷疑是指行為人對認識客體既不可以肯定，也不可以持否認態(tài)度而是一種將信將疑的中間狀態(tài)。刑法分則規(guī)定“明知”的意義主要有：限縮犯罪圈、提示作用、證明實踐的價值。

1、“明知”與“應(yīng)知”

筆者認為，要準確理解“明知”的涵義，必須將它放到整個主觀認識的體系中去考量。主觀認識在我看來，大致可分為兩種，即行為人的主觀認識和理解別人的行為的主觀判斷。行為人的主觀認識是指他們的行為的性質(zhì)，行為的結(jié)果，對象和其他對象的認知犯罪的主觀判斷。根據(jù)行為人的主觀認識對象的認識水平，可將人的主觀認識分為確知、不知和懷疑三種。行為人的主觀認識是目前在頭腦中固有的行為，這是外人很難理解的主觀判斷。理解他人的主觀認識行為可以分為肯定知道，它有可能知道，可能知道也可能不知道，可能不知道，也無法知道。

“應(yīng)知”即“應(yīng)當(dāng)知道”是他人對行為人的行為，是意識的分析，判斷和評價，分析，判斷和評價的事實應(yīng)該可以根據(jù)一定的事實，包括犯罪人的年齡，智力，身體狀況，行為的時間，地方，特殊的交易等?！皯?yīng)當(dāng)知道”是一個人在外面的世界，必須根據(jù)行為人應(yīng)該知道的事實推斷。對于“應(yīng)當(dāng)知道”，一種角度來看，它應(yīng)該被理解的意思是在不知道的前提下，就是“不知道，但應(yīng)該知道，”我們認為這是值得商榷的。“應(yīng)知”是他人的評價和判斷，如果行為人應(yīng)該知道，但事實上不知道，那么怎么能定性為“明知”呢？所以，我不同意“應(yīng)當(dāng)知道”包括在“明知”之內(nèi)。

2、“明知”與“確知”

筆者認為，“明知”與“確知”是一種包含與被包含的關(guān)系，“明知”的含義外延包含“確知”，“確知”是“明知”含義外延的一個子集。把“確知”理解為“明知”沒有問題，因為“明知”屬于他人對行為人主觀認識范疇。②“明知”傾向于“知道”，其含義外延包括肯定知道和很可能知道兩種，“確知”的含義外延只有肯定知道這一種，所以可以理解為明知，然而把“明知”僅僅理解為“確知”卻不妥，因為這一做法會限定“明知”含義外延，從而會為狡猾的犯罪分子提供逃避懲罰的理由。

3、“明知”與“或知”

筆者認為，“明知”與“或知”是兩個完全不同的概念，因為兩者的含義外延不存在交集，從人的主觀認識范疇來分析，“明知”包括肯定知道和很可能知道兩個含義外延，而“或知”的含義外延為可能知道也可能不知道，故，“明知”與“或知”從主觀認識范疇來看分屬于兩個獨立的概念。區(qū)分“明知”與“或知”的法律意義在于，防止司法機關(guān)任意對“明知”的含義進行擴大解釋，進而損害公民的合法權(quán)益

4、“明知”與“不知”

筆者認為，“明知”與“不知”是兩個獨立的概念，兩者的含義外延不存在交集，從人的主觀認識范疇來分析，“明知”的含義外延包括肯定知道和很可能知道，“不知”的含義外延僅是指不可能知道，兩者的區(qū)別顯而易見，故，區(qū)分兩者含義的法律意義并不大，但確立“不知”的含義外延卻意義重大，與“明知”是對行為人的行為定罪的依據(jù)的作用相反，“不知”對行為人的行為具有去罪的意義，即當(dāng)行為人對自己的行為不知道也不可能知道違反法律時，對該行為人的行為就不應(yīng)該定罪處罰。

5、“明知”與“懷疑”

筆者認為，懷疑是指行為人對認識客體既不可以肯定，也不可以持否認態(tài)度而是一種將信將疑的中間狀態(tài)。它的含義外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三種。許多犯罪都需要以行為人主觀明知為前提條件，該問題的實質(zhì)在于能否將“懷疑”視為“明知”呢？筆者持否定的態(tài)度。根據(jù)對行為人主觀認識的判斷，“明知”的含義外延包括“肯定知道”和“很可能知道”兩種?！皯岩伞钡暮x外延包括很可能知道、可能知道也可能不知道和很可能不知道三種，兩者的含義外延雖有交集，但并沒有重合，故，明知和懷疑不可等同。

三、 明知的認定方式方法

從確定知道的角度來看的方式和方法，可分為證明和推定兩種。證明明知是指有證據(jù)的情況下，包括犯罪嫌疑人供認，被告人，被害人陳述，證人證言，書證，視聽資料等直接證明行為人對對象客體的主觀明知，簡稱為“自我認定明知”。至于年輕女孩年齡明知，證人證實實際年齡年輕女孩告訴肇事者，肇事者也承認這是知道的證明。知道的推定是基于行為人的年齡，智力，身體狀況，行為的時間，地點，方式及其他特殊貿(mào)易推定行為人對認識客體的主觀明知。知道的推定是基于行為人的年齡，教育程度，職業(yè)和社會經(jīng)驗，等等，被推定為知道。③對明知這一主觀心理事實的認定，也正是這兩種方法。就全案事實而言，應(yīng)當(dāng)主要依靠證據(jù)確認方法來認定；但具體到對明知的認定時，證據(jù)確認并不總是湊效，故，推定的認定方式也必不可少。

1、 證明

證明又稱證據(jù)確認，由直接證據(jù)和間接證據(jù)的區(qū)分又可將證明分為直接證明和間接證明兩種，直接證明，是以直觀的方式直接說明案件主要事實，不需要“演繹之推論”，如，犯罪嫌疑人、被告人的供認筆錄等，這些證據(jù)可以直觀的反映行為人的主觀方面是否為明知，且與推定不存在劃分界限的模糊，故，在此無需贅述。這里提到的證據(jù)，主要是指間接證據(jù)，間接證據(jù)證明。因為在這個過程中，是一種推理，推理的過程，它是區(qū)別于直接的證據(jù)表明，直接反映了事實的證明。換句話說，這里的證據(jù)是“其他推理的事實，可以延長根據(jù)的事實，”使用內(nèi)部檢測的作用，其中一個重要的推論的程序判斷證據(jù)“。④因此，需要澄清所謂的證明和推定的區(qū)別。

推論和推定，有一些重要的相似之處。正如美國學(xué)者喬治?S?耶魯威廉姆斯指出，“可推論和推定都面臨著一個共同的情況：一個事實證明是間接的，是通過建立其他事實以支持推定事實或推論事實存在的方式來實現(xiàn)事實認定。⑤但是，比較于推論（證明），推定的特殊性是什么呢？

2、 推定

推定的法律術(shù)語，在承認事實，事實推定正常的基礎(chǔ)上，通過基本的事實之間的聯(lián)系的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了建設(shè)性查明的事實狀態(tài)的存在的證明。我認為推定的特性主要有以下幾點：

①，推定，因為它具有一定程度的“投機性假設(shè)”，降低認證要求，推論則必須滿足推理的總體要求，充分證明。換句話說，推定證明的事實是其實際上所無法證明的事實，故必須降低證明要求、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任才可達到認定事實的要求。而推論證明的事實往往具有充分性和無可辯駁性，如在刑事破案過程中，當(dāng)所收集的證人證言和痕跡物證有秩序的銜接組合出犯罪嫌疑人作案的主要環(huán)節(jié)，能夠完整地證明其犯罪過程，方可得出其有罪的推論。

②，推定的“法定證據(jù)”的制度特征是指在案件的事實證據(jù)達到法律規(guī)定的要求時，法官必須嚴格依法認定案件事實，不得根據(jù)個人主觀自由裁量。而推論的“自由心證”制度即法官的自由裁量權(quán)問題，法官針對具體案情，只要是根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來判斷證據(jù)和認定事實，其推論結(jié)果就合法有效，即法官具有主觀自由。推定及推論可能遇到反對的證據(jù)，但它們是不同的，一旦確認的證據(jù)推定，推定泡沫破滅，不再生效，而推論則不是，即使反對證據(jù)確鑿的案件，仍應(yīng)在全面考慮證據(jù)的情況下，再考慮有證據(jù)支持的事實，推論是否對反對證據(jù)有壓倒性優(yōu)勢，從而達到證明標準。

③，推定的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，而推論不承擔(dān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。⑥在我國，以巨額財產(chǎn)為例，公訴方往往通過被告當(dāng)事人個人財產(chǎn)遠遠大于其職業(yè)收入應(yīng)當(dāng)達到的水平來推定被告收入乃非法所得，這其實是由于公訴方無法一一查明被告當(dāng)事人收入來源，為擺脫這一難題而將證明其收入合法的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告的一種手段，所以推定是一種假設(shè)，它成立的條件是如果不提供必要的相反證據(jù)就要承受失敗的不良后果，。假定機制需要舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是建立機制的必然要求。⑦

四、“明知”判定的困境。

犯罪主觀方面要素， 是指建立犯罪，行為人的行為實施的構(gòu)成要素的結(jié)果，他們的行動危及持有的心態(tài)以及其他有害的行為對心理狀態(tài)的描述。它包括：犯罪故意，過失犯罪，特定的目的，特定的動機，具體的知識，排除特定用途的其他因素。其中，犯罪故意或過失犯罪是各種具體犯罪的主觀因素共同的元素，排除特定的目的，等一些具體罪行主觀元素。⑧從我們掌握的犯罪刑法規(guī)定的構(gòu)成要素來看，持有型犯罪的主觀要件要求行為人認識到他們的行動危害結(jié)果具體明知。因此，在持有型犯罪案件的過程中，需要司法人員必須如實識別真正的心理態(tài)度，以最終確定是否為犯罪的主觀要件。然而，基于犯罪證據(jù)的取得的實際困難，對于那些不認罪，否認被告（犯罪嫌疑人）明知主觀，需要司法人員證實，行為人明知自己的行為的對象，并以可靠和足夠的證據(jù)達到證明標準，有許多實際困難。因此，在司法實踐中，司法機關(guān)往往是從客觀的證據(jù)出發(fā)，用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，以形成自己的主觀判斷，從而達到打擊犯罪的目的。這種手段是相關(guān)司法機關(guān)辦理持有型犯罪案件中積累形成的推定明知。

五、明知認定的根本出路

從理論上說，在查清事實的情況下，為了實現(xiàn)和保護被告權(quán)利的實現(xiàn)目標，如司法合理利用刑法的證據(jù)事實證明案件事實是理想的方式。裁判者根據(jù)刑法和刑事訴訟法的要求，通過證據(jù)證明主觀和客觀要素構(gòu)成犯罪的，并最終實現(xiàn)認定事實的目標的情況下，無論是從批準的方法或待證事項，它是最完整，最規(guī)范的。從待證事實和認定方法，確定了兩個角度的情況的理想化的方式，如果事實證明難以解決的具體方式可以從三個角度總結(jié)：或者是在認定方法進行調(diào)整，或待證事實的變化，或同時降低要求。

從認定方法來看，法律推定和間接證據(jù)推論是兩條很好的認定那些無法通過直接證據(jù)推論證明的明知的途徑。法律推定即當(dāng)法律明確規(guī)定，如果已知的基礎(chǔ)事實甲存在時，可認定推定事實乙存在，除非有足夠證明力的證據(jù)證明乙不存在。法律推定是以實體法或程序法的明確規(guī)定為表現(xiàn)形式的。立法之所以作出法律推定的規(guī)定是基于某些事物之間因果聯(lián)系的高度蓋然性。間接證據(jù)推論進過在司法中的實踐，提出了證據(jù)推論的概括性認識的新思路。⑨

從待證事實來看，以上方法實際上都只是對待證事實的變更。法律推定具體規(guī)定有如我國最高院、最高檢、公安部聯(lián)合的《辦理犯罪案件適用法律若干問題的意見》中以列舉的方式規(guī)定，該《意見》中規(guī)定的具有下列情形之一的八種情形中的七種情形，即除了第八條的保底條款外，其他待證事實即是以法律的形式賦予了它們認定明知的效力，這些待證事實本不足以認定明知，換言之就是通過變更待證事實的方法降低了認定明知的難度。證據(jù)推論的概括性認識是為了應(yīng)對運輸犯罪中的證明困難，上海市高級人民法院早在2000年就在《關(guān)于審理犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中提出了解決思路“如果確有證據(jù)證實行為人不知是，而系受蒙騙實施運輸行為的，則不能認定為犯罪?！币簿褪钦f，在沒有足夠證據(jù)證明嫌疑人、被告人具有犯罪的主觀明知時，可以通過改變證明對象的方式解決證明難題。⑩

由上可知，從認定方法入手歸根結(jié)底是在待證事實方面做出相應(yīng)的變更，認定方法是在對待證事實進行研究之后產(chǎn)生的結(jié)果。故同時降低兩方面的要求也只是降低了對待證事實的要求。綜上所述，我認為從減少需要證明的事實的數(shù)量、轉(zhuǎn)變需要證明的事實的方向等方面著手，從而降低持有型犯罪中對明知證明的難度，不失為明知認定的一條根本出路。

注解

① 馮英菊：《論贓物犯罪中的“明知”》，《人民檢察》1997年第12期。

② 陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說》，《法學(xué)》2005年第7期。

③ 張曉華、高慧瓊：《如何認定犯罪中的“主觀明知”》，《檢察日報》2004年10月11日理論版。

④ 李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年版，第299頁。

⑤ joel S.Hjelmaas，Stepping back from the Thicket：A Proposal for the Treatment of Rebuttable Presumptions and Inferences，1993Drake Law Review 431一432.

⑥ 張云鵬、路軍：《論特定明知之推定認定》，遼寧大學(xué)學(xué)報，2009年7月第37卷第4期。

⑦ [美]羅納德?J?艾倫：《民事訴訟中的推定再思考》，《愛荷華州法律評論》第66卷，第865頁。

⑧ 龍宗智：《推定的界限及適用》，西南政法大學(xué)博士論文。

第6篇：刑法博士論文范文

關(guān)鍵字：社區(qū)矯正 緩刑 刑滿釋放

任何制度都無法做到臻于至善的完美境界，社區(qū)矯正制度作為一個新近發(fā)展起來的制度仍待實踐的檢驗與理論得反思，通過對英美法系以及大陸法系幾個主要國家社區(qū)矯正制度立法與實踐的了解，很容易發(fā)現(xiàn)他們的社區(qū)矯正制度經(jīng)過一段時間的實踐以及修正后，從立法、司法再到執(zhí)行的各程序已經(jīng)發(fā)展的相對比較成熟與完善，各項配套實施的措施也已基本建立，整個社區(qū)矯正體系已經(jīng)進入良性發(fā)展軌道。

由于社區(qū)矯正的巨大潛力，社區(qū)矯正已成為世界各國預(yù)防和控制犯罪系統(tǒng)的一個重要領(lǐng)域，其屬性亦會隨著對社區(qū)矯正的更深化認識而有所改變。盡管可能在具體的實現(xiàn)方式上會有不同之處，但是在當(dāng)今兩大法系相互借鑒與融合的大環(huán)境之下，社區(qū)矯正制度更多的還是表現(xiàn)為相似性與一致性。下文將在社區(qū)矯正制度在兩大法系國家實踐的一些相似與不同之處做最直觀的比較。

（一）社區(qū)矯正一般都貫穿于刑事司法過程的始終。

從美國社區(qū)矯正制度的形成來看，社區(qū)矯正是為了替代監(jiān)禁刑，在刑事司法過程的各個環(huán)節(jié)上逐步設(shè)立的若干從中途退出的、將潛在的罪犯予以轉(zhuǎn)化的轉(zhuǎn)向點。這些轉(zhuǎn)向點貫穿于刑事司法系統(tǒng)的各個環(huán)節(jié)，它可能發(fā)生在逮捕階段、審判階段或矯正階段。[1]這一點與英國不同，英國將社區(qū)矯正視為與監(jiān)禁刑并列的主要的刑種之一，因此不存在審判前矯正的情況，但不影響社區(qū)矯正在審判中以及之后的司法活動中的巨大作用。在大陸法系國家，如德國與法國，社區(qū)矯正制度介入司法也是在審判中，并不涉及審判前的這一個時期。而日本除在重視司法過程中的實施外，將犯罪人接受完刑罰釋放后的一段時期也納入到這一過程之中。

（二）社區(qū)矯正的性質(zhì)。

社區(qū)矯正的性質(zhì)在歐洲各國也具有很大的不同，有的作為刑事執(zhí)行來對待，有的作為社會服務(wù)對待，有的作為替代措施。如英國的社區(qū)矯正是一種刑罰方法和措施，是一種與剝奪自由刑及監(jiān)獄矯正制度不同的在社區(qū)中開展的替刑措施[2]，以及不剝奪自由和限制自由的刑罰及刑罰執(zhí)行與矯正制度。在大陸法系國家，社區(qū)矯正的內(nèi)容是緩刑、假釋和監(jiān)獄執(zhí)行過程中的開放性處遇措施與方法，以及對刑滿釋放人員的監(jiān)護與幫助，社區(qū)矯正是以社區(qū)為基礎(chǔ)協(xié)助監(jiān)督執(zhí)行法院判決的矯正項目，可以是法院判決的監(jiān)禁刑的監(jiān)外執(zhí)行部分。法國雖然通過修改刑法典擴大了輕罪的適用范圍，極大地提高了社區(qū)矯正刑罰的使用頻率，但是仍然獨立于刑罰之外，作為監(jiān)禁刑的替代性措施。如有學(xué)者指出："在英美，保護管束往往附帶于刑之緩宣告、緩執(zhí)行或假釋等處分，故有些學(xué)者認為保護管束為一種特殊的刑罰執(zhí)行形態(tài)，然在歐陸各國及我國（臺灣）等立法，則往往為一種刑罰以外的犯人處遇方法……保護管束在法律上之性質(zhì)乃富于社會福利意味的保安處分"[3]

（三）區(qū)矯正對象的適用范圍擴大化以及形式多樣化。

在近些年來刑罰輕緩化與非監(jiān)禁刑替代思想的影響下，一些國家將社區(qū)矯正的適用對象"向前延伸"和"向后延伸"。"向前延伸"主要是針對處于刑事司法程序過程中的實施了已然之罪的犯罪嫌疑人和刑事被告人所采取的各種形式的緩刑處理以及在審前被轉(zhuǎn)向的犯罪人，如英國、美國；以及如日本對因不具備刑事責(zé)任年齡的少年犯罪行為實施者所采取的少年保護措施。"向后延伸"主要是針對刑滿釋放人員的保安處分措施，如日本的對"罪犯釋后安置"。[4]

各國根據(jù)自身的國情，在適用社區(qū)矯正刑罰時對適用方式加以變通，以緩刑為例，英美等國適用刑罰暫緩宣告制，是指在刑事訴訟中對犯罪人只做刑事責(zé)任的宣告，暫緩其刑罰的宣判，并讓其履行一定的義務(wù)，由監(jiān)管人加以監(jiān)督與考核，如果犯罪人遵守相關(guān)規(guī)定并履行義務(wù)則撤銷其刑事責(zé)任的宣告，不以犯罪論處。而法國、比利時則采取刑罰的暫緩執(zhí)行制，即法院在宣判時不僅確定刑事責(zé)任，也宣判對犯罪人確定的刑罰，但附條件的暫緩執(zhí)行，以觀后效。如果犯罪人遵守相關(guān)規(guī)定并履行義務(wù)，不但免除其刑罰的執(zhí)行，而且所承擔(dān)的刑事責(zé)任的宣判也失去效力，視為沒有犯罪。[5]

（四）完善的立法以及相應(yīng)的制度配套設(shè)施。

各國有不同的立法模式，縱觀世界各國實踐，主要有三種：一是專門的社區(qū)矯正法規(guī)，如美國有28個州均通過了地方性的社區(qū)矯正法規(guī)，美國的明尼蘇達州，在1973年由州議會通過了美國也是世界上的第一個《社區(qū)矯正法》。二是專門的刑事執(zhí)行法律，如德國的《刑罰執(zhí)行法》，俄羅斯的《刑事執(zhí)行法典》，加拿大的《矯正與有條件釋放法》，澳大利亞的《矯正服務(wù)令》等。三是單行的社區(qū)矯正法規(guī)，如我國香港的《社會服務(wù)令》、臺灣地區(qū)的《更生保護法》、新西蘭的《假釋法》、日本的《緩刑執(zhí)行保護觀察法》。各國根據(jù)國情不同實施的立法保證了他們的社區(qū)矯正工作合法有序地開展。

西方發(fā)達國家在實施社區(qū)矯正制度時，一般都要建立專門的社區(qū)矯正機構(gòu)，明確執(zhí)行主體身份，從而使社區(qū)矯正工作法律化、制度化、有序化。社區(qū)矯正的機構(gòu)設(shè)置是推動社區(qū)矯正工作向職業(yè)化、專業(yè)化方向發(fā)展的關(guān)鍵。從世界范圍內(nèi)實踐來看，社區(qū)矯正的執(zhí)行一般分為兩種方式：一種是由法院系統(tǒng)執(zhí)行，如德國、法國等，一種是由行政機關(guān)執(zhí)行，如英國、日本等，有的國家則同時存在兩種方式，如美國。在德國，緩刑和假釋監(jiān)督主要是由緩刑、假釋輔導(dǎo)員同法院一起監(jiān)督緩刑、假釋人員、促使緩刑人員履行法院為其設(shè)定的義務(wù)，遵守法院頒發(fā)的緩刑令，并向法院報告緩刑、假釋人員的言行[6]。在日本，除去中央法務(wù)省設(shè)立矯正局與保護局外，地方法院所在地的保護觀察所負責(zé)本地區(qū)的社區(qū)矯正工作。在美國，一般是由法院決定是否處以社區(qū)矯正，而社區(qū)矯正刑罰的執(zhí)行則由矯正局來執(zhí)行。

經(jīng)費來源的保證。從德國各類緩刑幫助制度的經(jīng)費保障渠道看，主要是國家財政保障，僅有少部分屬于民間籌款。無論是劃撥給法院還是劃撥給州司法部，成人和青少年緩刑幫助人員的工資福利和辦公經(jīng)費等，都一律納入各州的財政預(yù)算。即使州的行政經(jīng)費緊張，行刑經(jīng)費也都能夠被優(yōu)先確保。而在英國，中央和地方的緩刑機構(gòu)的工作經(jīng)費和人員工資由財政支出，80%來自聯(lián)邦政府撥款，20%來自地方稅收。據(jù)英國國家緩刑局統(tǒng)計，2002-2003年，社區(qū)矯正的支出為6.93億英鎊。[7]

鼓勵社會力量參與社區(qū)矯正工作的實施。鼓勵社會力量與志愿人員參與社區(qū)矯正是國外的一個重要特色。志愿人員一般是居住在社區(qū)中的居民，在社區(qū)矯正工作中發(fā)揮著重要的作用。如美國，早在20世紀70年代中期，在2000多個緩刑管轄區(qū)服務(wù)的志愿緩刑官就在30萬到50萬人之間，每年提供2000多萬小時的服務(wù)。在日本社區(qū)處遇的民間組織和志愿者除了保護司，還有更生保護法人、更生保護事業(yè)、大哥大姐協(xié)會、婦女更生保護協(xié)會、幫助雇傭業(yè)主協(xié)會等。更生保護機構(gòu)不僅給予處遇者提供安置服務(wù)，更重要的是給予他們尊重、尊嚴和信心。

參考文獻：

[1]梁茹茹.《美國社區(qū)矯正制度的歷史發(fā)展及對我國的借鑒》，載中國優(yōu)秀碩士、博士論文庫

[2]王運生、嚴軍興.《英國刑事司法與替刑制度》[M],中國法制出版社，1999，108

[3]張甘妹.《刑事政策》[M],臺灣三民書局股份有限公司，1979，37

[4]王順安.《社區(qū)矯正的理論實踐》[M]，北京市司法局、北京市法學(xué)會重點科研課題。

[5]王志亮.《外國刑罰執(zhí)行制度研究》[M]，廣西師范大學(xué)出版社，2009，413

[6]朱華榮.《各國刑法比較研究》[M]，武漢出版社，1995，83

第7篇：刑法博士論文范文

德國學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的　構(gòu)成要件。封閉性構(gòu)成要件是指刑法條文規(guī)定了犯罪行為的一切特征，在認定這種犯罪　時，只需根據(jù)刑法條文的規(guī)定即可，而不需要另外加以補充的構(gòu)成要件。開放性構(gòu)成要　件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構(gòu)成要素，行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性　但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補充的構(gòu)成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale，1970，s.　1-3f.對于開放的構(gòu)成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法　性判斷理論的缺陷及彌補》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件　概念的提出當(dāng)然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與大陸法系　雖有不同，但是，根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，同樣存在著在因構(gòu)成要件的規(guī)定不完整而　導(dǎo)致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構(gòu)成要件。一些犯罪根據(jù)刑罰規(guī)范　對構(gòu)成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是　否犯罪，還需要法官根據(jù)犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補充的構(gòu)　成要件，就是開放的構(gòu)成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件理論研究》，北　京大學(xué)博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構(gòu)成要件中的較為典型的犯罪　形態(tài)。注意義務(wù)是過失犯的核心。目前我國刑法上對過失犯注意義務(wù)如何補充的問題僅　僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構(gòu)成要件的角度進行思考。為了推　動對開放性構(gòu)成要件這一新型的構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)的研究，也為了加強刑法理論與實務(wù)　界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務(wù)入手，探討過失犯作為開放　性構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)及其適用方法。

一、過失犯的注意義務(wù)

如果說從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài)　來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外?！昂瓦^失理論相比，故意理論是相對容易　的。”(Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用　刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務(wù)的　補充適用問題。

過失犯是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件　結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒有認識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果　，或者雖意識到會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會發(fā)生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發(fā)生　侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義　務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果　的行為，而在于其行為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以　過失犯的違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個要素。由　于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念，　為過失犯之中心要素?！?注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，　第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù)　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。

一般認為，所謂違反注意義務(wù)，是指如果行為人集中意識，就能預(yù)見并據(jù)此可以回避　結(jié)果的發(fā)生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因而沒有避免結(jié)果　的發(fā)生。它有兩層含義：

其一，注意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)的統(tǒng)一。注意義務(wù)一方面屬于　認識構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種預(yù)見與單純集中注意力的心理事實有區(qū)別。如果行　為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預(yù)見義務(wù)的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義　務(wù)，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務(wù)是預(yù)見義務(wù)。同時注意義務(wù)又是結(jié)果回　避義務(wù)。如果沒有預(yù)見，就沒有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；雖然有預(yù)見，但沒有避免不可能　避免的結(jié)果發(fā)生之可能的，也不是過失犯的注意義務(wù)。至于究竟結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果　回避義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，舊過失論認為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，新過失論則認　為結(jié)果避免義務(wù)是過失犯的本質(zhì)。不過，認為預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)的舊過失論，仍　然是當(dāng)今有力的學(xué)說。因為，縱使行為人有義務(wù)采取防止結(jié)果發(fā)生的行動，但如果其沒　有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結(jié)果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結(jié)果發(fā)生，行為也不　是過失犯罪。

其二，注意義務(wù)的標準是客觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)的統(tǒng)一。一般而言，過失　犯中的注意義務(wù)，是指在社會生活上所要求的平均人的客觀注意義務(wù)及具體的行為人以　其能力為標準所要求的主觀的注意義務(wù)?？陀^的注意義務(wù)，是指以抽象的一般人的注意　能力為標準，一般人不能注意的，不是注意義務(wù)的內(nèi)容；主觀的注意義務(wù)主張以具體的　行為人的注意能力為標準，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即　為法律上的不注意。本來，關(guān)于過失犯中行為人的注意義務(wù)是存在爭議的，即存在著客　觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)之對立，也就是客觀說與主觀說之對立。主觀說立足于　個人權(quán)利保護，而從各個人的注意能力中尋找注意的標準，認為主觀惡性是過失犯刑事　責(zé)任的特征。行為人對其能夠認識到的危險性事實，應(yīng)該盡力履行注意的義務(wù)，如果違　反這一義務(wù)，就應(yīng)負擔(dān)刑事責(zé)任。問題在于，這樣的注意義務(wù)是以行為人的注意力為限　度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬　于強人所難。此時的注意標準，只能根據(jù)行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與故　意犯罪以行為人的主觀認識為標準是同樣的道理。客觀說立足于社會防衛(wèi)立場，從社會　上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標準。它認為，社會上的每個人都有維護良　好社會秩序的義務(wù)，因此，注意義務(wù)應(yīng)該以社會上普通人的注意能力為標準，并且力求　能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設(shè)定。所以，不注意的責(zé)任基　礎(chǔ)不在于注意力的高低，而在于應(yīng)盡而不盡社會所通常要求的注意義務(wù)；即使注意能力　稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務(wù)，為了維護整個社會秩序，也不能免除其　刑事責(zé)任。主觀說與客觀說“各執(zhí)一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責(zé)任之本　旨，并不欲注意能力較低之人，負擔(dān)其注意力所不及之注意義務(wù)，亦不欲注意能力較高　之人，負擔(dān)過分之注意義務(wù)，是以注意之程度，固不可無一定之客觀標準，以促一般人　之注意，但在客觀標準范圍內(nèi)，又不得不顧及個人之注意能力。主觀說使注意能力人負　擔(dān)過分之注意義務(wù)，甚欠公允，而客觀說對注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義　務(wù)，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責(zé)，亦有未當(dāng)，故于此二說殊　有這種調(diào)和之必要”，因此，現(xiàn)今一般認為，根據(jù)客觀說“以一般人之最高注意限度，　而于此限度內(nèi)，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標準為注意之最低限度舍長取短，兼　備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利　美印刷有限公司1981年版，第213頁。)

二、注意義務(wù)與過失犯作為開放的構(gòu)成要件之情形

由于注意義務(wù)是確定過失犯能否成立的核心，又因為注意義務(wù)本身理論的復(fù)雜，因此　實踐中如何判斷行為人是否有注意義務(wù)有一定難度。這種難度體現(xiàn)在根據(jù)何種標準判斷　行為人是否有注意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過失犯為何屬于開放的構(gòu)成要件的問題。

舊過失論認為，違法是客觀的，有責(zé)是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責(zé)任條件　或責(zé)任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定　過失犯的構(gòu)成要件符合性；如果否認，就阻卻責(zé)任。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā)　展，許多包含重大法益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等　醫(yī)療行為不斷增加，這些行為對社會具有有用性與必要性，故不能認為所有的危險行為　都是違法的；如果不聯(lián)系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區(qū)　分過失與意外事件。而且，如果只在責(zé)任中討論過失，就有陷入結(jié)果責(zé)任之虞。因此，　將過失從責(zé)任要素而轉(zhuǎn)移到作為違法要素來把握，成為二戰(zhàn)后有力的學(xué)說。這種觀點進　一步發(fā)展為，過失也是構(gòu)成要件要素?！耙驗闃?gòu)成要件是違法類型，作為違法類型要素　的過失，首先應(yīng)當(dāng)是作為構(gòu)成要件要素的過失。這樣，過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任　三個階段都成為問題。在構(gòu)成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務(wù)，是以一般人　為基準的客觀的注意義務(wù)；在責(zé)任階段，注意義務(wù)則是以行為人為基準的主觀的注意義　務(wù)?！?注：參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第231-232頁　。德國學(xué)者耶塞克和魏根特認為，將客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)分別為構(gòu)成要件與違　法要素和責(zé)任要素來考察具有很多的優(yōu)點，一是有利于形成對“在實踐中常常被過分強調(diào)的結(jié)果責(zé)任的抗衡。第二，即使行為人沒有責(zé)任，同樣可將過失行為與保安處分聯(lián)系在一起。第三，如果在醉酒狀態(tài)下實施的是過失行為，那么，(德國刑法)第323條規(guī)定的處罰的前提條件，是根據(jù)過失犯的客觀標準來決定的，即使行為人因為醉酒沒有能履行其注意義務(wù)。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發(fā)，則會根據(jù)一般規(guī)則對特定情況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標準包含了承認較高的責(zé)任界限，它防止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實現(xiàn)公平原則?！盵德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁。)

這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務(wù)，是不法的構(gòu)成要件所要判斷的；行為人依　其個人能力，是否有能力履行客觀的注意義務(wù)，則是責(zé)任的問題。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)

然而，不法構(gòu)成要件所要判斷的客觀注意義務(wù)有相當(dāng)難度?！翱陀^的注意義務(wù)，原系　一般、客觀的法律上的義務(wù)。雖以其現(xiàn)實行為為對象，仍有相當(dāng)程度之細別，即帶有相　當(dāng)具體性。故注意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應(yīng)具有如平均人　處于行為人之立場，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務(wù)，必　于具體的行為人前，應(yīng)要求其先存在平均人為對象者。論者因有注意義務(wù)，應(yīng)置之于違　法性之領(lǐng)域者，學(xué)說上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意　’等用語表現(xiàn)之，均系著眼于注意義務(wù)之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結(jié)果　犯而設(shè)，在形式上專以人之死亡或傷害之結(jié)果為其構(gòu)成要件之要素，并未就其引起結(jié)果　之行動加以規(guī)定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結(jié)果之關(guān)系為單純之因果過程，　系綜合行動與結(jié)果，因其不注意而引起結(jié)果之行動的法的意味。此類注意義務(wù)，因其具　有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構(gòu)成要件要素?！?注：陳樸生：《　刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根　據(jù)客觀注意義務(wù)確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險狀態(tài)下行為人并不打算有　意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪^失行為的不　法，不能僅因造成結(jié)果而最終決定。“如果結(jié)果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域　里認真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的注意要求，如果結(jié)果的發(fā)生能被此等普通　人預(yù)見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)通過法官的評　價予以補充?！?注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國　刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故　注意義務(wù)之內(nèi)容，仍應(yīng)由法官就各個情形加以補充，“乃學(xué)者間有認過失犯之構(gòu)成要件　，為開放構(gòu)成要件，或以補充為必要之構(gòu)成要件?！?注：陳樸生：《刑法專題研究》　，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經(jīng)過法官的補充判斷　適用后，才能再根據(jù)行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等行為承擔(dān)刑事　責(zé)任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務(wù)存在與否，只能由法官根據(jù)各個案件事實進　行個別性的判斷；注意義務(wù)，或者更具體地說，是客觀注意義務(wù)，屬于需要補充的部分　。

而且，這種補充“不存在違反確定性原則的情況，因為，將不斷發(fā)展的注意義務(wù)通過　審判實務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內(nèi)容相比，市民通　過自身體驗往往更容易理解應(yīng)盡的注意義務(wù)。”(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里?！ひ∪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001　年版，第677頁；第677頁。)例如，我國刑法第233條規(guī)定的過失致死罪，何種情況下行　為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具有此等義務(wù)，這都不是在該條文中　已經(jīng)直接規(guī)定的問題，而是由法官基于司法實踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法　對交通肇事罪的規(guī)定，交通工具的駕駛?cè)藛T的注意義務(wù)，則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通　管理法規(guī)的規(guī)定作出補充判斷的。本來，注意義務(wù)作為過失犯的核心，對于過失犯成立　的判斷至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定。過失犯注　意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時對這　一欠缺的部分作出補充判斷。一般來說，法官補充的過失犯的注意“必須是經(jīng)過法律證　明的一項法律義務(wù)。僅是習(xí)慣或道德要求一行為的，不構(gòu)成此等法律義務(wù)。至于防止結(jié)　果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規(guī)范為基礎(chǔ)。該法律規(guī)范處于成文法或習(xí)慣法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構(gòu)成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約　構(gòu)成有法律效力的行為義務(wù)，均無關(guān)緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑　法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法來確定　行為人防止特定損害結(jié)果產(chǎn)生的法律義務(wù)問題時，究竟在多大的程度上能夠證明則是非　常困難的。對此，德國學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內(nèi)容只能是在最仔細地考慮案件　當(dāng)時的特殊情況后才能確定?！?注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)

總之，“過失犯的構(gòu)成要件以及不真正不作為犯的構(gòu)成要件，是有代表性的以補充為　必要的構(gòu)成要件。為了把作為行為者人格之發(fā)現(xiàn)的行為納入構(gòu)成要件的類型之中，即使　對于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立　法技術(shù)限度的那一部分，就只能在一定的范圍內(nèi)用解釋論來補充法定構(gòu)成要件?！?注?。篬日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法學(xué)の構(gòu)想》，《法學(xué)教室》1990年第2期。)　而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構(gòu)成要件的意義。它表明　過失犯在構(gòu)成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質(zhì)上，都是價　值判斷的結(jié)果，所以，“關(guān)于過失的判斷，極需要做價值上的補充，這是刑法學(xué)解釋(D　ogmatik)很困難的問題之一。”(注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據(jù)什么標準以及最為妥切　地對過失犯的客觀注意義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)呐袛啵枰驹陂_放的構(gòu)成要件的角度進一步展　開。

三、過失犯作為開放的構(gòu)成要件之補充適用方法

由法官補充適用作為開放的構(gòu)成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面　的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?

法官對開放性構(gòu)成要件的補充適用，對個案自由裁量權(quán)的行使，是通過對刑法規(guī)定的　構(gòu)成要件進行解釋而實現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用作為開放性構(gòu)成要件的過失犯問　題，就是探討法官如何運用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過失犯的構(gòu)成要件的問題。為此　，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同，　確定與過失犯的開放形態(tài)之相適應(yīng)的解釋方法。

1.過失犯的適用方法

為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規(guī)范地獲得　處理一個具體案件的裁判大前提的過程，就是法學(xué)方法論上所說找法活動，也就是通?！∷f的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)　上有不同見解，主要區(qū)分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，　并在祖國大陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運用；后者以德國　法律詮釋學(xué)大師、價值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區(qū)得到著名民　法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚以及于民法解釋學(xué)上的運用。

三分說。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第　139頁。)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種　方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等　方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法　。漏洞補充是指法律對于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更　，致就某一法律事實未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補充而言。其中，　法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補充問題。以上三種解　釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書中被體現(xiàn)并運用。

二分說。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段?！—M義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史　、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補充情況，則情況復(fù)雜，不一　而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司19　96年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律　補充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代　民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁　。)

三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同　。它們的區(qū)別在于，是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。

筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧。　有認為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作　適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社200　1年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨　將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將　不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此　其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價值補充”法，其內(nèi)涵極不明　確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非　不含價值補充的因素?？梢哉f，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都　具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規(guī)則，其最終　結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，　價值補充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，　中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實際上就是對　法律解釋方法的運用。既如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其　獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單　獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解　釋方法的做法。

對以上法律解釋學(xué)的觀點闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的　情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充　方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問　題的關(guān)鍵了。因為明確了這一問題，相應(yīng)的解釋方法就是相對容易的事情。

筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應(yīng)以狹義的法律解釋方法適用之。

法律是否有漏洞?這曾是一個在法學(xué)史上被爭論過的問題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認　有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自　由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認為成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，現(xiàn)實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸　法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能?！?注：J　.Stone，op.cit.，pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學(xué)說公認　之事實。

過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)摹∫?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目　的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz：　《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁　，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

理解法律漏洞有幾個要點，一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計劃或其規(guī)整脈絡(luò)　，得以期待——的規(guī)則?；谶@一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調(diào)均不　為過?！?注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司　1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二　是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者　疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實缺乏適當(dāng)規(guī)則時，才屬于　違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞?！胺ㄍ饪臻g”系立法者有意　的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯　，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第28　2頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問　題上，法律的規(guī)定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問題，系　立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂　榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302　頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指　法律規(guī)定有欠缺或不完全的場合，應(yīng)承認法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可　能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞補充。換言之，法律規(guī)定的可能　語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：　《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，　第330頁，第294頁。)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無　法適用時，此時才構(gòu)成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為　規(guī)范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公　司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因為它們也屬于法律設(shè)定了的規(guī)整規(guī)范，但是對于　根據(jù)規(guī)整的意義或脈絡(luò)欠缺某特定的規(guī)則——義務(wù)的規(guī)定；而且這種義務(wù)還需要法官的　補充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立　法者的疏忽或未預(yù)見或情況變更導(dǎo)致的立法者無意的沉默，即無意的對某項特定規(guī)則未　規(guī)定才能談得上違反計劃性。因此過失犯對特定義務(wù)的未規(guī)定均沒有違反計劃性，也不　具備不完全性。

過失犯的注意義務(wù)是其成立要件。刑法中已經(jīng)規(guī)定了過失犯的種類有疏忽大意的過失　和過于自信的過失兩種，前者是應(yīng)該預(yù)見而疏忽大意沒有預(yù)見以至發(fā)生損害結(jié)果的情況　，后者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至結(jié)果發(fā)生的情況。那么，當(dāng)我們分析分則中的　具體過失犯罪時，無庸質(zhì)疑，每一個過失犯都應(yīng)該具備注意義務(wù)，換言之，僅僅根據(jù)條　文對過失犯的主觀過失的規(guī)定，就已經(jīng)明確其要具備注意義務(wù)，只不過在是否具備注意　義務(wù)的問題上還需要進一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應(yīng)具備注意義務(wù)—　—已經(jīng)明確，所以，在此前提之下，對是否具備注意義務(wù)以及何種注意義務(wù)，則當(dāng)然屬　于在“過失”的文義之內(nèi)的解釋了，換言之，對注意義務(wù)的確定沒有超出法條的可能文　義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對于過失義務(wù)的未規(guī)定，顯然也不屬于疏　忽或未預(yù)見或情更，因為立法者已經(jīng)在總則中設(shè)立了一個概括性總覽性的關(guān)于過失　義務(wù)的規(guī)定。

退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進一步分析法律漏洞的有關(guān)　理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設(shè)不真正不作為犯與過失犯屬　于法律漏洞并根據(jù)法律漏洞的補充方法分析之。法律漏洞的補充方法有類推適用，即對　于法無明文規(guī)定之事項，比附援引與之類似的規(guī)定適用之；目的性限縮，即根據(jù)法律規(guī)　定的立法意旨，將法律規(guī)定之文義范圍予以限縮；目的性擴張，即對于超過法律規(guī)定之　文義的范圍將規(guī)范擴張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現(xiàn)存實在法毫　無依據(jù)之類型，法官創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方法論　》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，　第282頁，第282頁，第279頁以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯　的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實踐中已操作良久，但是，此處我們不妨　將長期以來對這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設(shè)它們是于我們?nèi)碌姆缸镄螒B(tài)　，然后我們再試著用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是　在可能文義的范圍內(nèi)闡釋法律，是一種援引其他類似規(guī)定適用于具體案件的做法，那么　，對于某一過失犯中注意義務(wù)的確定顯不屬此列。因為過失犯注意義務(wù)的確定所以成為　問題，就在于法律上未有規(guī)定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務(wù)規(guī)　定的問題。目的性限縮與目的性擴張也無法適用，對于一個沒有規(guī)定注意義務(wù)的過失犯　來說，對注意義務(wù)的確定就是對“過失”含義的確定，是對不明確法律規(guī)范的明確，這　里不存在限制，也不存在擴張，只有對是與不是的確認，即是否注意義務(wù)?至于法官或　司法造法，顯然離題更遠。確定過失犯的注意義務(wù)，是就刑法中已然存在的實在法類型　沒有明確的部分內(nèi)容進行確定，而與根據(jù)法理念或慣例造法無絲毫瓜葛。縱或我們不明　了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據(jù)這兩種犯罪的法理分析，我們也　可以斷定，所有漏洞補充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯　必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補充中的任何一種　方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。

綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據(jù)筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏　洞，那么，對它的適用方法當(dāng)然就是狹義的法律解釋了。

然而狹義的法律解釋的方法多達十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴張解釋、限　縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會學(xué)解釋等。具體應(yīng)該以其中　的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學(xué)上是一個未有斷論的問題。筆者以為，法官在解　釋法條以適用于個案時，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根　據(jù)各個法條的特性及案件的特點，下意識地運用不同的解釋方法解釋的結(jié)果。當(dāng)我們一　涉及到實際的法條和案件時，這種解釋就會變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方　法繁多且解釋學(xué)上的理論爭論也很復(fù)雜，但真正適用起來并不可怕。

2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析

交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因為《道路交通事故處理　辦法》第2條規(guī)定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故)，是指車輛駕駛?cè)藛T　、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關(guān)活動的人員，因違反《中華人民共和　國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為(以下簡稱違章行為)，過　失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質(zhì)要嚴　重的交通肇事罪，它在主觀上當(dāng)然是作為一般行政違法行為過失心態(tài)的延續(xù)。

對于過失犯而言，于法官需要補充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因為在過　于自信的過失犯中，行為人已經(jīng)預(yù)見，只不過因為輕信自己有能力能夠避免，而又未能　避免以致發(fā)生了嚴重的危害社會的后果。此時，不存在行為人有無預(yù)見義務(wù)的問題，而　且，客觀危害后果的發(fā)生也是現(xiàn)實的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決。　而在疏忽大意的過失中，雖然同樣發(fā)生了嚴重的危害社會的后果，但是，后果的發(fā)生究　竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應(yīng)該預(yù)見自己的行為有可能發(fā)生危害社會的　結(jié)果，而因為疏忽大意沒有預(yù)見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如　何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預(yù)見義務(wù)?對此，我們不妨以一個案例　為演示。

如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區(qū)運送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車　本應(yīng)向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤　，不慎將路邊的兩個行人當(dāng)場撞死。

案情顯示，本案中某甲并沒有預(yù)見到自己駕車經(jīng)過三岔路口時會撞死人，換言之，不　是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構(gòu)成了交通肇事罪。那么，我們是如　何確定他具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)?而不是意外事件?

這就要根據(jù)疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預(yù)見，有預(yù)見的　能力。對預(yù)見能力要從主客觀方面的基礎(chǔ)事實綜合加以判斷，即根據(jù)行為人的認識水平　與行為本身的危險程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預(yù)見。預(yù)見的內(nèi)容，必須是法　定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機，其職業(yè)要求他在駕車行駛的過程中必須遵　守交通法規(guī)，注意路人與行人及公私財產(chǎn)的安全。駕駛職業(yè)本身就要求司機必須遵守一　些規(guī)定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞　的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預(yù)見的義務(wù)。而從案發(fā)的實際情況來看，某甲　的認識水平表明，他對于車在行駛過程中遇岔路時，應(yīng)該打方向盤而拐彎，是不難預(yù)見　的。這可以說是司機駕車的一項基本常識。用這一注意義務(wù)要求他，并沒有脫離他作為　司機所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟，如果他稍稍將精力集　中一些，打起精神，完全可以預(yù)見得到，在三岔路口不打方向盤時會發(fā)生什么后果。至　于本案發(fā)生的后果，也正是作為司機所應(yīng)該預(yù)見的后果，換言之，它們是法定后果。我　們要求某甲預(yù)見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發(fā)生不是因為某甲不能預(yù)見或無法　預(yù)見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)，他的行為構(gòu)成交通肇事罪　。

在確立交通肇事罪中疏忽大意的預(yù)見義務(wù)時，顯然我們首先運用了文義的解釋方法?！∫驗榧热皇沁^失，就必然要根據(jù)過失犯罪的意義來確定。如果根據(jù)過失犯關(guān)于過于自信　和疏忽大意的分類，并結(jié)合案情將前者排除以后，剩下的就是根據(jù)總則關(guān)于疏忽大意的　過失犯罪的規(guī)定來分析，行為人是否有預(yù)見的義務(wù)。這一過程，實際上就是對一個具體　案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身條文中沒有直接規(guī)定疏忽　大意的過失的定義罷了，但這種沒有規(guī)定，前已述，只是立法技術(shù)上的處理，并不表明　這一規(guī)定與交通肇事等過失犯罪無關(guān)。實際上，它們是屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件的。　而在文義解釋的過程中，通過對意外事件的排除，實際上就運用了論理解釋法中的反對　解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結(jié)論。

字庫未存字注釋：

第8篇：刑法博士論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；金融法律制度；征信

一、征信數(shù)據(jù)和信用信息權(quán)利的涵義

(一)征信數(shù)據(jù)

征信是指收集信用信息并服務(wù)于經(jīng)濟和社會發(fā)展的活動或行為，是由第三方的征信機構(gòu)依法采集、保存、整理、提供企業(yè)和個人的信用信息。征信數(shù)據(jù)是在征信活動中涉及的信用信息的集合，是反映主體客觀履約能力和主觀履約品質(zhì)的信用信息數(shù)據(jù)，包括企業(yè)和個人在經(jīng)濟和社會活動中所產(chǎn)生的、與信用行為有關(guān)的記錄，以及有關(guān)評價其信用價值的各項信息等。征信數(shù)據(jù)按開放和穩(wěn)定程度可以劃分為三類：一是相對固定的基本信息。二是隨時變動的交易類信息。第三是其他信用信息。主要是指行政機關(guān)和公共事業(yè)單位掌握的，與信用主體有關(guān)，影響主體信用水平的社會公共信息。

（二）“信用信息權(quán)利”

在征信領(lǐng)域信息主體所擁有的信用信息方面的權(quán)利是客觀、實在的，“信用信息權(quán)利”主要包括信息主體對自己的信用信息被采集和被使用的知情權(quán)；對非法采集有拒絕權(quán)；對已采集信息的使用有支配權(quán)；對征信發(fā)生的錯誤有異議權(quán)和申請修改權(quán)；對征信過程中的私人信息有個人隱私保護權(quán)；企業(yè)法人和其他組織有商業(yè)秘密保護權(quán)等；以上權(quán)利受到損害時，信用主體還有異議、復(fù)議和訴訟等救濟權(quán)利。

二、國外數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護立法趨勢

多數(shù)國家的征信法律規(guī)定了數(shù)據(jù)強制開放的特定領(lǐng)域和情形，公共征信機構(gòu)對個人或企業(yè)的信息采集大都屬于強制采集，采集對象有配合或同意采集的義務(wù)，法律授權(quán)公共征信機構(gòu)可以依法獲取個人和企業(yè)的有關(guān)信息，無需征得信息權(quán)利人的同意和認可；而私營征信機構(gòu)調(diào)查信息權(quán)利人的相關(guān)信息應(yīng)獲得權(quán)利人或第三方的授權(quán)或委托。多數(shù)國家的征信法律對信息權(quán)利實施嚴格保護。

（一）美國征信法律制度注重保護消費者權(quán)益

美國普遍使用以商業(yè)征信公司為基礎(chǔ)的社會信用管理方式，完全實行市場化運作。美國《隱私權(quán)法》規(guī)定，未經(jīng)當(dāng)事人同意，不得使用任何有關(guān)當(dāng)事人的資料，以此規(guī)范征信機構(gòu)處理個人信息的行為，平衡數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護的矛盾。

（二）法國征信法律制度注重公共征信機構(gòu)對征信數(shù)據(jù)的強制采集

法國征信業(yè)是以中央銀行為主導(dǎo)組建的公共征信系統(tǒng)，而同時有少量私營征信機構(gòu)。公共征信系統(tǒng)由中央銀行的信用局負責(zé)運行管理，強制性要求信貸機構(gòu)向該系統(tǒng)提供征信數(shù)據(jù)，通過法律或決議的形式，強制性要求所有信貸機構(gòu)必須參加公共信貸登記系統(tǒng)。

（三）意大利征信法律制度注重公共、私營征信機構(gòu)的互為補充和數(shù)據(jù)開放、信息權(quán)利保護之間的平衡

意大利既有政府運作的公共征信機構(gòu)，也有私營征信機構(gòu)。意大利的公共征信機構(gòu)主要采集公司和貸款數(shù)額較大的個人客戶的貸款信息，私營征信機構(gòu)主要采集消費者和一部分法人的信用信息。意大利的《銀行法》規(guī)定，意大利境內(nèi)所有銀行及其駐外分支機構(gòu)、境內(nèi)所有金融中介機構(gòu)都必須向公共征信機構(gòu)上報信貸信息。

三、我國在征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護方面的沖突表現(xiàn)

我國對征信數(shù)據(jù)的開放和信息權(quán)利保護雖然已有了一些原則規(guī)定，借鑒了部分國外征信立法的先進經(jīng)驗，但征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護兩方面仍存在不少沖突，主要表現(xiàn)在：

（一）我國對征信體系的選擇不明，征信立法的層次較低

公共征信機構(gòu)為主的征信體系強調(diào)數(shù)據(jù)的開放，私營征信機構(gòu)強調(diào)信息權(quán)利的保護，二者選其一還是二者分工合作，我國對此的選擇還不明確。對商業(yè)性征信機構(gòu)和政府公共征信機構(gòu)在征信活動中的實體規(guī)范和業(yè)務(wù)程序規(guī)定更不明確。

（二）征信數(shù)據(jù)在政府部門間的共享度低，政府部門間缺乏信息交換的能動性

目前對于法人和其他組織的信用信息，除公、檢、法等少數(shù)部門可以查詢外，其他部門沒有法律、法規(guī)授權(quán)查詢，這就大大影響了征信數(shù)據(jù)庫作用的發(fā)揮，也影響到了信息提供部門對等交換、共享信息的積極性。政府部門一方面在部門利益的驅(qū)使下，不愿開放自身信息，另一方面卻又希望共享其他部門的信息，缺乏對等交換的動力。

（三）信用信息權(quán)利受到侵害后的責(zé)任追償和救濟機制不健全

數(shù)據(jù)公開是在各方面利益得到保障的前提下，數(shù)據(jù)主體才能放心地公開自己的數(shù)據(jù)，一方面數(shù)據(jù)主體的信息權(quán)利受損后得不到保障和補償，另一方面又要求數(shù)據(jù)主體開放自身的信息數(shù)據(jù)。雖然《刑法修正案（七）》直接規(guī)定了盜竊個人信息等的犯罪，但對侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任沒有明確規(guī)定。

（四）征信法律制度關(guān)于征信機構(gòu)、信用信息主體間權(quán)利義務(wù)的讓渡、轉(zhuǎn)移規(guī)定不明確

信用信息的可獲得性需求與信息主體對信息權(quán)利保護要求之間存在的矛盾，使公共利益和個體利益的平衡難度增大。為公共利益需要而進行的數(shù)據(jù)公開勢必需要信用信息主體讓渡部分權(quán)利，但是如何讓渡和轉(zhuǎn)移，我國征信法律制度都沒有明確規(guī)定。

（五）缺乏實現(xiàn)數(shù)據(jù)開放兼顧信息權(quán)利保護的法定技術(shù)標準

我國目前還沒有統(tǒng)一的征信技術(shù)標準或者說標準還沒有以法規(guī)的形式在全社會公布并得到認可，因此制約了信用信息在不同部門、地區(qū)間的開放和共享，也造成了目前各地、各部門建設(shè)的征信系統(tǒng)將來聯(lián)網(wǎng)或整合，需要投入較高成本。

四、我國解決征信數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護矛盾的路徑選擇

應(yīng)該從實現(xiàn)公共和個體利益之間的平衡，提高征信制度的運行效率，保障信用信息主體權(quán)利出發(fā)，按照“直接保護”、“權(quán)利讓渡”、“侵權(quán)救濟”和“合理程序”四原則，為解決矛盾和問題探索操作思路和實踐方法。

（一）信用信息權(quán)利的直接保護原則

即制定專門法律，直接規(guī)定對信用主體各項權(quán)利的保護措施和法律責(zé)任。應(yīng)制定《隱私權(quán)法》、《信用信息權(quán)利保護法》或《金融消費者權(quán)益保護法》。一是明確保護個人隱私權(quán)等權(quán)利。二是保護信息主體應(yīng)有的知情權(quán)。三是確保采集過程中信用信息權(quán)利得到保護。四是確保采集后信用信息權(quán)利得到保護。

（二）信用信息權(quán)利的讓渡原則

信用信息權(quán)利的讓渡就是法律保護信用信息的權(quán)利，在比較權(quán)利的主次和先后后，強制或協(xié)商信息主體讓渡另一部分權(quán)利，使權(quán)重較高的利益得到保護，使社會公共利益得到保障。有學(xué)者認為，法律應(yīng)該按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權(quán)利。公共征信機構(gòu)采集信用信息，披露不良信用記錄，與單個信息主體的權(quán)利相比，征信的權(quán)利或者說數(shù)據(jù)開放的權(quán)利所涉及的社會因素更多，為此有學(xué)者提出了“寬進嚴出”或“嚴進寬出”的解決思路，要實現(xiàn)權(quán)利的合理讓渡和均衡配置，應(yīng)制定《征信法》對征信體制、內(nèi)容以及方法進行規(guī)制，明確權(quán)利讓渡的條件、內(nèi)容和步驟。

1、要建立一個完善的征信體制。公共征信管理機構(gòu)應(yīng)該負責(zé)信貸征信、政府部門和公共事業(yè)單位掌握的信用信息的采集，而私營征信機構(gòu)主要通過征信調(diào)查，直接采集或間接采集新聞媒體、政府公開信息以及商品交易等信用信息。

2、科學(xué)合理地界定保密信息和開放信息的邊界。法律必須重點規(guī)范對政府部門掌握的有關(guān)企業(yè)和個人的信用信息的采集，強制政府部門共享所擁有的信息。明確了保密信息和開放信息的界限，也明確了權(quán)利讓渡的邊界。

3、對信用信息進行適當(dāng)?shù)摹懊撁簟碧幚?。?yīng)在相關(guān)條款中明確規(guī)定，信用信息數(shù)據(jù)不能作為司法證據(jù)和有關(guān)部門和單位進行決策的唯一依據(jù)，避免因信息過于敏感而增加權(quán)利讓渡的難度，影響信息的采集和流通。

4、權(quán)利讓渡過程中的“知情同意”規(guī)則。信息采集者應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有關(guān)信用信息的主要用途和未來影響，一旦當(dāng)事人收回其同意使用的許可，信息采集者不得再使用該信息，如果當(dāng)事人沒有做出收回的表示，則視為同意。知情同意規(guī)則能在信息需要和保護信息隱私之間尋求一種均衡。

5、建立統(tǒng)一的征信業(yè)務(wù)和技術(shù)標準，提高征信信息交流和權(quán)利讓渡的效率。在較高的立法層次上，頒布有關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù)標準；廣泛使用信用信息的采集、傳輸、交換、處理和以及管理等征信業(yè)務(wù)標準；推廣網(wǎng)絡(luò)通信、數(shù)據(jù)庫、安全、應(yīng)用軟件和硬件及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的信息技術(shù)標準；建立數(shù)據(jù)核查制度，保證數(shù)據(jù)的準確性和及時性。

（三）信用信息權(quán)利的救濟原則

遵循有權(quán)利就有救濟的原理，我國征信法律制度應(yīng)該規(guī)定信息相關(guān)權(quán)利的救濟措施。

1、信用信息權(quán)利在信用信息采集使用過程中受到損害，有獲得救濟的權(quán)利。信息權(quán)利主體有要求停止采集、使用的權(quán)利，相應(yīng)的征信機構(gòu)有協(xié)助調(diào)查和停止侵害、修正錯誤的義務(wù)；當(dāng)征信機構(gòu)拒絕協(xié)助或繼續(xù)實施侵害行為時，法律應(yīng)該為信息權(quán)利人設(shè)定征信監(jiān)督管理機關(guān)為投訴部門，給予行政處罰和責(zé)令改正等措施；投訴不果，民事訴訟法律應(yīng)為信息權(quán)利人保留訴訟權(quán)，法院應(yīng)通過司法程序使信息權(quán)利人的合法權(quán)利得到保障；應(yīng)進一步明確對嚴重損害信用信息權(quán)利的行為的刑罰措施。

2、為解決信用信息數(shù)據(jù)公開和信息權(quán)利保護之間的沖突，應(yīng)建立征信異議和爭端解決機制。當(dāng)某一信息被認為屬于個人隱私、商業(yè)或國家秘密而被拒絕公開，征信機構(gòu)卻持相反意見，雙方發(fā)生爭執(zhí)的時候，當(dāng)事人可以通過訴訟的方式，由司法機關(guān)最終裁決。

（四）數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護的合理程序原則

在法律法規(guī)要求對某些信用信息進行強制采集和應(yīng)用的過程中，信用主體讓渡了部分信息權(quán)利，征信機構(gòu)以及法律法規(guī)授權(quán)機構(gòu)則獲得了相應(yīng)權(quán)利，同時背負了“按照合理程序依法采集和應(yīng)用相關(guān)信息”的義務(wù)。合理程序原則的基本涵義是：只要各機構(gòu)在提供、收集、處理和使用信用信息過程中盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，履行了完備的程序，信息提供人或使用人就無須承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，反之則要承擔(dān)法律責(zé)任。信用信息只能用于特定目的、按照特定渠道上報、在特定范圍內(nèi)提供給特定對象使用以及按照相關(guān)數(shù)據(jù)規(guī)范進行處理，這一類的程序要求都屬于合理程序要求。

1、制定政務(wù)信息開放和跨部門的信息共享細則或方案。征信法律制度應(yīng)明確相關(guān)具體程序和細節(jié)，要求政府部門及政府授權(quán)單位如：工商、稅務(wù)等要依法向社會開放所擁有的企業(yè)信用數(shù)據(jù)，征信機構(gòu)按照法定程序，采集和共享部門信息，按照法定用途和查詢、使用規(guī)則，對外提供征信服務(wù)。

2、制定強制使用征信產(chǎn)品的相關(guān)實施細則。如對公司股票進行強制信用評級，制定更加詳細的信用評級規(guī)范和評級產(chǎn)品使用規(guī)定；銀行等單位在利用征信產(chǎn)品和服務(wù)時，應(yīng)嚴格按照相關(guān)程序，留存客戶授權(quán)查詢證明和有效身份證復(fù)印件，合法、有序地利用征信系統(tǒng)信用信息。

3、強化監(jiān)管部門對數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護的監(jiān)管程序。明確征信監(jiān)督檢查機關(guān)、行政處罰的主體和程序。行政處罰的行為主體是征信行業(yè)監(jiān)管部門，首先要對征信行業(yè)監(jiān)管部門進行法律授權(quán)，明確監(jiān)管職責(zé)和執(zhí)法程序，其次要賦予監(jiān)管部門現(xiàn)場檢查和行政處罰權(quán)力，規(guī)定相關(guān)執(zhí)法程序。

五、結(jié)束語

完善我國征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護法律制度是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的問題，需要社會各界的共同支持，需要文化理念、立法進程、法律實施、輿論環(huán)境等的密切配合，需要在法制實踐中不斷探索。結(jié)合征信機構(gòu)體系的建立，從立法角度還要確立征信數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護的目標和原則，應(yīng)把保護個人隱私和商業(yè)秘密、保障國家信息和金融業(yè)安全、保障信息主體獲得公平信貸機會、提高數(shù)據(jù)采集和應(yīng)用的時效性、可行性以及征信系統(tǒng)的順利運行作為征信體系建設(shè)的基本目標。

參考文獻：

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[3]張鵬.論個人信用信息的收集、利用和保護－以建立和完善我國個人信用信息征信體系為中心.博士論文，2005

第9篇：刑法博士論文范文

（一）視聽資料應(yīng)當(dāng)屬于書證范疇

關(guān)于書證內(nèi)涵的認識，我國學(xué)者與其他國家學(xué)者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國學(xué)者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應(yīng)當(dāng)作為獨立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據(jù)種類。不可否認，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達的內(nèi)容來證明案件事實這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設(shè)備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學(xué)藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學(xué)藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學(xué)藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨立證據(jù)的理由。

我國的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應(yīng)歸屬于書證。

對于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復(fù)印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學(xué)者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復(fù)制和偽造的特征，主要應(yīng)當(dāng)審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對于視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)巍保鎰e真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽?dāng)事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關(guān)于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應(yīng)當(dāng)包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)屬于同一種類的證據(jù)。

（二）書面證言應(yīng)當(dāng)歸入書證范疇

1．書面證言的性質(zhì)屬于書證

目前，我國民事訴訟法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應(yīng)當(dāng)親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當(dāng)事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當(dāng)事人的詢問。

我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對方當(dāng)事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。

我國現(xiàn)行立法對提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應(yīng)當(dāng)作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應(yīng)當(dāng)將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應(yīng)當(dāng)是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學(xué)地評判證據(jù)價值或證明力，運用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對不同特征的證據(jù)設(shè)立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標準。據(jù)此，書面證言應(yīng)當(dāng)屬于書證，其理由是：

首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真?zhèn)芜M行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實。書證制度的內(nèi)在機理及外化規(guī)則研究

其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對于書證，舉證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應(yīng)的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應(yīng)當(dāng)提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復(fù)印件，必須在符合法律關(guān)于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]

最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對書面證言所記載的內(nèi)容進行評判，以形成對案件事實真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。

2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評判

“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實務(wù)來看，實際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當(dāng)事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務(wù)，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務(wù)中，有些法院對此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應(yīng)的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關(guān)于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，證人出庭作證應(yīng)經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規(guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實務(wù)中，實際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。

3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎(chǔ)

如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實務(wù)方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設(shè)例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對證據(jù)力的大小進行自由評判。對于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國際社會證據(jù)制度的發(fā)展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。

就我國現(xiàn)實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當(dāng)事人的舉證和法院對案件真實的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實現(xiàn)。因此，筆者認為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實的合理性出發(fā)，對書面證言都不應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。

對《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當(dāng)事人雙方詢問的義務(wù)。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)，但負有提供書面證言的義務(wù)。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務(wù)，但仍然負有提出書證義務(wù)。

究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務(wù)。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務(wù)，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務(wù)，當(dāng)然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務(wù)。審判實務(wù)中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導(dǎo)致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務(wù)，于是，為了強調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]

我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。

《法國民事訴訟法》也有關(guān)于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規(guī)定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當(dāng)事人閱知。”交當(dāng)事人閱知是處理文書證據(jù)的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關(guān)于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項文件、字據(jù)的當(dāng)事人應(yīng)將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當(dāng)事人閱知。相互傳達書證應(yīng)當(dāng)自動進行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當(dāng)事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務(wù)。《日本民事訴訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國民事訴訟法》規(guī)定得詳細和具體?！度毡久袷略V訟法》第205條規(guī)定：“法院認為適當(dāng)，當(dāng)事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當(dāng)事人沒有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務(wù)。

以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標準的統(tǒng)一；其次，有利于當(dāng)事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學(xué)、更合理地運用證據(jù)規(guī)則，對書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規(guī)則，對其通過詢問的方式進行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導(dǎo)致極端地、片面地運用證明責(zé)任分擔(dān)的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎(chǔ)所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務(wù)，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。

二、書證效力的評判

關(guān)于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內(nèi)容的證明價值進行判斷，稱為實質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關(guān)聯(lián)，該項書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據(jù)力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實質(zhì)上的證據(jù)力。當(dāng)然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗法則，依自由心證進行判斷。

（一）公文書證證據(jù)效力的評判

1．公文書證形式證據(jù)力的推定

公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據(jù)力。日本學(xué)者三個月章認為，“有關(guān)形式上證據(jù)力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關(guān)（如行政管理機關(guān)、司法機關(guān)等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關(guān)在該公文書載內(nèi)容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應(yīng)當(dāng)直接認定其具有形式上證據(jù)力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設(shè)立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學(xué)者認為，對于這類公文書形式證據(jù)力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導(dǎo)致訴訟遲延。[19]

記載公共管理機關(guān)觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應(yīng)該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應(yīng)當(dāng)推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當(dāng)事人對此有爭執(zhí)，認為其不真實者，可以提出反證予以推翻。需要注意的是，這里“提出反證予以推翻”，并不是指對此有爭執(zhí)的對方當(dāng)事人僅僅承擔(dān)反證的證明責(zé)任，實際上負有本證的證明責(zé)任。也就是說對方當(dāng)事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當(dāng)事人并沒有完成舉證責(zé)任，法官必須采信公文書為真實。

公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：

首先，公文書是公共管理機關(guān)行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。

其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關(guān)于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。

最后，由于公文書是公共管理機關(guān)制作的，是運作公共管理權(quán)力，履行管理職責(zé)的結(jié)果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。

2．公文書證實質(zhì)證據(jù)力的推定

公文書證是具有公共信用的公共管理機關(guān)在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實。如果對公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時，法院應(yīng)當(dāng)請相應(yīng)的制作機關(guān)或公務(wù)員陳述其真?zhèn)巍Υ?，提出該證據(jù)的一方當(dāng)事人不必證明公文書證為真實。如果對方當(dāng)事人仍然對此有爭執(zhí)，應(yīng)舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務(wù)員于職務(wù)上作成的公文書證，不能當(dāng)然推定為真實，應(yīng)當(dāng)由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾?，依自由心證不能判斷其真?zhèn)蔚?，提出該項書證的當(dāng)事人對該外國書證的真實性負有舉證責(zé)任。[20]但如果經(jīng)駐在該國的本國大使、公使或領(lǐng)事證明的，應(yīng)當(dāng)推定為真實。我國“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關(guān)于公文書效力的規(guī)定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發(fā)生懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查核實。當(dāng)事人任何一方對公文書的真實性提出質(zhì)疑的，對此負擔(dān)證明責(zé)任。”這也表明我國學(xué)者也大都認同實質(zhì)證據(jù)力的推定。

根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國內(nèi)公文、無印章的國內(nèi)公文、經(jīng)過證實的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因為根據(jù)《法國民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過起訴方式才能達到否認其真實性的目的。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關(guān)和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關(guān)或制作文書的人以文字記載的事項，將當(dāng)然確認其證據(jù)力。但對文書內(nèi)所記載的事項，對方當(dāng)事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關(guān)制作的載有公務(wù)性命令、處分或裁判的公文書，應(yīng)當(dāng)認定其為真實。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]

日本學(xué)者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應(yīng)證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實體之證據(jù)力也。”[22]但認為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內(nèi)容是否正當(dāng)，對方當(dāng)事人可以進行爭執(zhí)，并可以提出反證予以推翻。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。

我國臺灣學(xué)者在論述評判公文書實質(zhì)上證據(jù)力時，認為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當(dāng)然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對于報導(dǎo)性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當(dāng)然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當(dāng)然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當(dāng)然具有實質(zhì)上證據(jù)力。若為報導(dǎo)性文書，除有反證推翻公文書內(nèi)容與待證事實不符之外，通常均有實質(zhì)上證據(jù)力。我國臺灣地區(qū)“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據(jù)力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應(yīng)認為有證據(jù)力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]

我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！痹摋l第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規(guī)定了國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應(yīng)當(dāng)如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應(yīng)當(dāng)從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責(zé)任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規(guī)定不是科學(xué)合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。

《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設(shè)置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學(xué)理論層面上講，以法定證據(jù)形式機械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導(dǎo)致背離對客觀真實的追求。

在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評判?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”完全可以借鑒其他國家或者地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，從證明責(zé)任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實質(zhì)推定力。

（二）私文書證證據(jù)力的評判

關(guān)于私文書證形式證據(jù)力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執(zhí)的，應(yīng)當(dāng)由爭執(zhí)的一方當(dāng)事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責(zé)任，須提出證據(jù)證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執(zhí)，僅負反證的證明責(zé)任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當(dāng)然應(yīng)推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點，當(dāng)事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責(zé)任。與公文書不同，對私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對方當(dāng)事人僅負有反證的舉證責(zé)任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責(zé)任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)?，?yīng)由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執(zhí)其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執(zhí)者，即系有訴訟上之自認或視同自認?！盵24]

有學(xué)者認為，如果對方當(dāng)事人認為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應(yīng)當(dāng)提出反證予以推翻。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當(dāng)事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔(dān)反證的證明責(zé)任，使爭執(zhí)的事項陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責(zé)任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執(zhí)的一方當(dāng)事人須承擔(dān)本證的證明責(zé)任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實，僅僅提出證據(jù)使法官對爭執(zhí)事項的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責(zé)任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當(dāng)事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執(zhí)，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應(yīng)由為此爭執(zhí)之當(dāng)事人負舉證之責(zé)”。[26]

對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當(dāng)事人之間已不存在爭執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定?！度毡久袷略V訟法》沒有對此作出明確的具體規(guī)定，有學(xué)者認為，“不設(shè)是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]

關(guān)于私文書的實質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實相一致，應(yīng)由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價值（即實質(zhì)上證據(jù)力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應(yīng)認定其具有實質(zhì)上證據(jù)力。但對于報導(dǎo)性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機關(guān)蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當(dāng)然具有實質(zhì)上證據(jù)力。

（三）書證復(fù)印件及副本的證據(jù)力評判

在英美法系國家的證據(jù)制度中，當(dāng)事人向法院提供書證時，應(yīng)當(dāng)遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復(fù)印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關(guān)書面證據(jù)材料的一個規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時優(yōu)于其復(fù)制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當(dāng)事人提供證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)提交原件；在不能提交原件而提交復(fù)印件時，應(yīng)當(dāng)說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實際上是確定原始文字材料與副本、復(fù)印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時，原始文字材料優(yōu)于復(fù)印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領(lǐng)域，即關(guān)于文書的內(nèi)容或其存在的真實性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應(yīng)用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由?！盵28]因此，有人認為，最佳證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發(fā)生錯誤的危險大，尤其是當(dāng)其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]

英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當(dāng)事人提供的原始文書證據(jù)復(fù)印件或者副本的，則會因為不具有證據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)，沒有象英美法國家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實性角度出發(fā)，要求當(dāng)事人提供書證時，原則上應(yīng)當(dāng)提交書證原件。但提供復(fù)印件并不當(dāng)然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當(dāng)事人提供復(fù)印件的具體情況來評判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學(xué)者松崗義正認為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復(fù)印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應(yīng)當(dāng)以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實際上，應(yīng)提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應(yīng)當(dāng)以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當(dāng)事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對于原本以外的其他復(fù)制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規(guī)定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當(dāng)事人提出正本，如果當(dāng)事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關(guān)于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規(guī)定，對于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。

當(dāng)事人提出書證時，是否應(yīng)提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應(yīng)當(dāng)提出原本或經(jīng)認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執(zhí)時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當(dāng)事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設(shè)備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當(dāng)事人不服從法院命令的，并不完全排除復(fù)制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]

對于私文書證，如非原本，則要求當(dāng)事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務(wù)。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當(dāng)事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當(dāng)事人彼此發(fā)生爭執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發(fā)生是否為正當(dāng)產(chǎn)生疑惑時，才要求當(dāng)事人提出原本。若應(yīng)當(dāng)舉證的當(dāng)事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力?？梢姡?、日民事訴訟法對文書復(fù)制件證據(jù)力的評判并不象英美法系國家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。

我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當(dāng)事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件或者復(fù)制品與原件或原物一致的。”這些規(guī)定表明，根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當(dāng)事人在提交書證時，應(yīng)當(dāng)提供書證原件。[38]

但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當(dāng)事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復(fù)印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復(fù)印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當(dāng)事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當(dāng)然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關(guān)于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當(dāng)事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對的復(fù)印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。這說明當(dāng)事人在不具備“確有困難”的情況下提供復(fù)印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當(dāng)事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據(jù)。可見，我國關(guān)于書證的規(guī)定接近大陸法系國家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。

三、文書提出義務(wù)及其法律后果

在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關(guān)的文書，如果不是被作為當(dāng)事人的原告、被告持有，就是被當(dāng)事人之外的第三人持有。持有文書的當(dāng)事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當(dāng)事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務(wù)提出文書？設(shè)定此項義務(wù)的法理價值何在？如有提出義務(wù)，其應(yīng)提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？

（一）提出文書義務(wù)的性質(zhì)

在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當(dāng)，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務(wù)。故證書提出義務(wù)，與證人作證義務(wù)相同，屬于一般公法上的義務(wù)，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關(guān)于提出證書義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)者們認為提出證書義務(wù)，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務(wù)，此義務(wù)屬限制公法上之義務(wù)，非一般的公法上義務(wù)，[40]也不是私法上的義務(wù)。[41]當(dāng)事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務(wù)的問題。如果舉證的當(dāng)事人欲使用的證書屬于他人（對方當(dāng)事人或第三人）時，舉證的當(dāng)事人就當(dāng)然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對舉證的當(dāng)事人負有將證書提交到法院的義務(wù)的問題。根據(jù)德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對方當(dāng)事人和第三者才負有提出證書的義務(wù)。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務(wù)。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務(wù)，而不是一般公法上的義務(wù)，也不是私法上的義務(wù)，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務(wù)，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導(dǎo)致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調(diào)提出證書為公法上的義務(wù)，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設(shè)定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務(wù)不能作為一般公法上的義務(wù)。

在訴訟上提出證書的義務(wù)，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務(wù)，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務(wù)就屬于私法義務(wù)。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務(wù)，只不過是訴訟上提出證書義務(wù)的原因。[43]

因此，證書持有人提出證書的義務(wù)，系證書持有人為使舉證當(dāng)事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務(wù)。此種義務(wù)的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當(dāng)事人的對方當(dāng)事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當(dāng)事人所欲使用的證書，即舉證的當(dāng)事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對方當(dāng)事人或第三人持有。第二、舉證當(dāng)事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當(dāng)事人沒有主張該項證書，該證書持有人當(dāng)然也就不具有提出證書的義務(wù)。

（二）拒絕文書提出義務(wù)的法律后果

正是基于這樣的理論基礎(chǔ)和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當(dāng)事人還是第三人）都有義務(wù)提交持有的文書證據(jù)。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務(wù)，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當(dāng)事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當(dāng)事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔(dān)的法律后果統(tǒng)一進行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務(wù)的法律后果。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contempt of court），[45]當(dāng)事人或不是當(dāng)事人的人沒有正當(dāng)?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保?，就視為犯有對發(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔(dān)費用等。

在大陸法系國家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對舉證的當(dāng)事人負有引渡或提出所持有證書的義務(wù)。在這種情況下，不管是對方當(dāng)事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權(quán)利是物權(quán)的請求權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)，持有證書的人均對舉證的當(dāng)事人負有提出證書的義務(wù)。[46]

對方當(dāng)事人拒絕文書證據(jù)提出義務(wù)，往往承擔(dān)私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對方當(dāng)事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對方當(dāng)事人持有舉證方當(dāng)事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關(guān)于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責(zé)任。從其立法效果規(guī)定可知，對方當(dāng)事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關(guān)于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。

根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項的規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關(guān)于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應(yīng)證之事實為真實，從而對違反文書提出義務(wù)者發(fā)揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人對此有辯論的機會。臺灣學(xué)者認為“不從文書提出之命時，應(yīng)止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實即足，而不應(yīng)擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內(nèi)容的真實，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則的要求，“應(yīng)依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實發(fā)現(xiàn)，促進訴訟，當(dāng)事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當(dāng)事人兩造之利害而平衡各種利益?！劣诳煞駬?jù)此進而認為認定依該文書應(yīng)證之事實為真實，仍應(yīng)由法院依自由心證判斷?！盵49]

關(guān)于第三人違背文書提出義務(wù)的法律后果，各國或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務(wù)要受到法律制裁，承擔(dān)公法上的法律后果。根據(jù)《法國民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對方當(dāng)事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務(wù)，將受到罰款處罰。[51]

通過訴訟程序或者強制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據(jù)申請；第三人在有與舉證的對方當(dāng)事人相同的原因時，負有提出證書的義務(wù)；如果應(yīng)以證書證明的事項是重要的，而當(dāng)事人的申請也符合條件，法院應(yīng)當(dāng)命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]

我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執(zhí)行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]

我國現(xiàn)行立法及有關(guān)司法解釋沒有明確規(guī)定當(dāng)事人及文書持有提出文書的義務(wù)及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當(dāng)事人持有證據(jù)”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當(dāng)事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務(wù)的視角來設(shè)置文書持有人提出文書的義務(wù)。而且這里僅僅是對方當(dāng)事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當(dāng)事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

我國《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關(guān)單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當(dāng)事人以外的有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務(wù)的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，對方當(dāng)事人持有文書證據(jù)無正當(dāng)理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認定舉證一方當(dāng)事人提供的書證復(fù)印件為正當(dāng)，或者推定舉證當(dāng)事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實等，但必須根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行判斷，并給予對方當(dāng)事人辯論的機會。 【注釋】

[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學(xué)者們在理論上的探討和認識，導(dǎo)致這種結(jié)果也反映出了我國證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學(xué)”的特征，對證據(jù)種類及其劃分標準認識上的模糊。

[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結(jié)論的本質(zhì)特征是有關(guān)專門人員利用其專業(yè)知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結(jié)論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。

[3]不少學(xué)者認為視聽資料至少應(yīng)當(dāng)包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復(fù)制性和易偽造性，均強調(diào)從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務(wù)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。

[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當(dāng)事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)?！?/p>

[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關(guān)系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關(guān)系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應(yīng)的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。

[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實務(wù)中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責(zé)人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關(guān)單位出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)由單位負責(zé)人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據(jù)資格。

[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強調(diào)出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進行陳述。”

[8]See McCormick，Evidence，p．915（3rd Ed．1984）．

[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導(dǎo)致受到刑事追訴或承擔(dān)民事上的責(zé)任，以及其他國家關(guān)于證人拒絕證言權(quán)的情形。審判實務(wù)中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災(zāi)害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應(yīng)當(dāng)包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版。

[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認其證據(jù)力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當(dāng)事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當(dāng)事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據(jù)”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人對其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國法院準許外，證人無正當(dāng)理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當(dāng)事人的舉證和對案件真實的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應(yīng)的保障制度和懲罰制度來實現(xiàn)。

[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。

[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編： 《外國證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。

[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務(wù)及違背該義務(wù)的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。

[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。

[15]審判實務(wù)中，只要書面證言，對方當(dāng)事人又不認可的，又沒有其他證據(jù)，法官對書面證言的證據(jù)力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分擔(dān)原則，判決負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責(zé)任進行裁判的條件。關(guān)于舉證責(zé)任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責(zé)任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。

[16]有學(xué)者認為，我國現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當(dāng)事人履行作證義務(wù)，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。

[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。

[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。

[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實體之正當(dāng)。

[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。

[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第14頁。

[22]前引[19]，第306頁。

[23]前引[20]，第536頁。

[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。

[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。

[26]前引[24]，第281頁。

[27]前引[19]，第308頁。

[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第335—336頁。

[29]前引[28]，第335頁。

[30]參見（美）Edmund M．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁。

[31]前引[19]，第282頁。

[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。

[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。

[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。

[35]參見臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。

[36]參見前引[24]，第275頁。

[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。

[38]我國有觀點認為我國現(xiàn)行關(guān)于復(fù)印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復(fù)制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關(guān)于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對書證復(fù)制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強：《我國書證復(fù)制件相關(guān)問題研究》，載《社會科學(xué)研究》2004年第2期。

[39]參見前引[19]，第248頁。

[40]我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務(wù)，固亦認為公法上之義務(wù)”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護之利益”，應(yīng)當(dāng)給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務(wù)并非一般公法上的義務(wù)。參見前引[24]，第278頁。

[41]松岡義正認為：“提出證書之義務(wù)者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務(wù)也。此義為限制公法上之義務(wù)，非一般是公法上之義務(wù)，亦非私法上之義務(wù)。”參見前引[19]，第248頁。

[42]根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務(wù)，往往最終源于私法上的義務(wù)。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”。德國一些私法有不少關(guān)于交還證書的規(guī)定，如《德國民法典》第371條規(guī)定，債務(wù)人清償債務(wù)后，有權(quán)要求債權(quán)人交還債務(wù)證書（借據(jù)）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據(jù)法》第50條等都有關(guān)于交還證書的規(guī)定。關(guān)于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對方當(dāng)事人相同的原因時，負有提出證書的義務(wù)；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務(wù)也同樣必須源于私法上的義務(wù)。

[43]參見前引[19]，第249頁。

[44]美國民事訴訟盡管實行當(dāng)事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當(dāng)事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權(quán)力，都能對當(dāng)事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權(quán)力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權(quán)采取具體的制裁措施，只要在當(dāng)事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權(quán)力很大，可以宣告當(dāng)事人構(gòu)成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第98頁。

[45]藐視法庭罪（contempt of court）是制裁損害法院權(quán)威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civil contempt of court）；另一種是對已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminal contempt）。參見前引[4]，第100頁。

[46]根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在調(diào)查收集證據(jù)時，可以申請文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當(dāng)事人基于民法之規(guī)定，锝請求對造當(dāng)事人交付或提出文書時，該對造當(dāng)事人，即負有文書提出之義務(wù)?！碧岢鑫臅牧x務(wù)源于民法有關(guān)查閱證書的規(guī)定。但對于與訴訟無利害關(guān)系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務(wù)，當(dāng)?shù)谌司芙^提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執(zhí)行的方法，強制第三人交出有關(guān)文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據(jù)強制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實現(xiàn)。

[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。

[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁。

[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學(xué)博士論文1999年，第400—401頁，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務(wù)之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。

[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。

[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗?！蔽覈_灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當(dāng)理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當(dāng)事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應(yīng)當(dāng)表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務(wù)的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權(quán)的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當(dāng)事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應(yīng)于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當(dāng)事人之間就此項申請有爭執(zhí)時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應(yīng)證之事實是否重要進行審查。若法院認應(yīng)證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當(dāng)者，應(yīng)以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。

[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。