司法鑒定制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法鑒定制度論文范文

關(guān)鍵詞：法醫(yī)鑒定；改革；制度

【中圖分類號】D9【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A【文章編號】1674-7526（2012）08-0463-01

近些年來，中國在社會主義民主法治建設(shè)方面的建設(shè)逐步加快，司法改革也成為其中無可厚非的一部分。司法鑒定改革，是保障司法公正的重要途徑之一，而法醫(yī)鑒定作為其主要組成部分，在現(xiàn)今的變更中，弊端逐一顯露了出來。這樣一來，對司法公正的執(zhí)行方面產(chǎn)生了極其負(fù)面的影響，也就是說，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度必須得到改革和完善。筆者就現(xiàn)存的一些法醫(yī)鑒定制度的問題進(jìn)行簡要的分析，希望能夠使其得到完善。

1我國現(xiàn)行設(shè)置的法醫(yī)機(jī)構(gòu)

我國現(xiàn)行設(shè)置的法醫(yī)機(jī)構(gòu)按行政級別來分可分為：縣級、地級、省級和國家級四級結(jié)構(gòu)。這四類法醫(yī)機(jī)構(gòu)，相對其他法治機(jī)構(gòu)而言都是獨立存在的。也就是說，它們相互間的關(guān)系是上下級的關(guān)系，而不是直屬關(guān)系。處于上級的法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)一般不會直接參與下級法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定工作，其對下級機(jī)構(gòu)的管理主要體現(xiàn)于業(yè)務(wù)上的培訓(xùn)和指導(dǎo)，以及解決下級法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)能力不夠解決的難題。正是由于這種非直屬的上下級關(guān)系，導(dǎo)致各級別的法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)出現(xiàn)行政上各司其職的問題。

而從工作系統(tǒng)方面，現(xiàn)行的法醫(yī)機(jī)構(gòu)又可分為：公安局、檢察院和法院三大部門。這些部門之間，不存在隸屬關(guān)系，在工作分工上，沒有重疊的部分。刑事訴訟的第一個環(huán)節(jié)要通過公安部門，其部門指派的法醫(yī)對案件從醫(yī)學(xué)教學(xué)上進(jìn)行相關(guān)鑒定以后做出書面總結(jié)，法醫(yī)鑒定結(jié)果在一定程度上會受到檢察部門的審查監(jiān)督；檢察院的法醫(yī)相關(guān)工作是對其部門受理以及公安部門移交的案件在涉及法律和人身傷亡的案件進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定；法院則可以依據(jù)工作實際需求，采信或忽略檢察院的鑒定結(jié)果，由于法院處理屬于訴訟的最后階段，所以其法醫(yī)鑒定的結(jié)論只接受內(nèi)部上級法醫(yī)部門的審查和監(jiān)督。

除了上述法醫(yī)相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)以外，國內(nèi)現(xiàn)有的法醫(yī)體系還包括如高等醫(yī)學(xué)院校中的法醫(yī)系院專業(yè)，法醫(yī)鑒定中心、地方醫(yī)院的法醫(yī)門診以及法醫(yī)鑒定中心等機(jī)構(gòu)。

2現(xiàn)行法醫(yī)鑒定制度中存在的問題

第一，法醫(yī)鑒定相關(guān)法規(guī)不夠明確，有關(guān)司法鑒定的法律不夠健全，從而存在法醫(yī)在實際工作中出現(xiàn)無法可依的情形。并且在職責(zé)劃分方面，由于各地方法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)和法醫(yī)門診設(shè)置較為混亂，所以存在分工不夠明確的情況，并由此導(dǎo)致了法醫(yī)工作情緒消極的狀況。

第二，法醫(yī)鑒定中沒有把人身傷害這塊鑒定程序整理清楚，所以在傷殘等級的評定方面存有爭議，法醫(yī)工作也容易受到指派單位方面的影響，對司法公正不利，因此法醫(yī)鑒定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)細(xì)節(jié)需要進(jìn)一步完善。

第三，法醫(yī)案件受理和指派范圍的不確定，并且在工作等級上無鑒定等級的差別劃分，從而有法醫(yī)鑒定結(jié)果不被采納認(rèn)可，有關(guān)部門進(jìn)行反復(fù)鑒定的現(xiàn)象出現(xiàn)，最終影響了部門的辦事效率。由于鑒定機(jī)構(gòu)沒有國家認(rèn)證的權(quán)威級別，所以很多案件在鑒定階段被卡住，不能繼續(xù)進(jìn)行。

3基于上述問題的法醫(yī)鑒定制度的建議

現(xiàn)階段實行的法醫(yī)鑒定體制，并沒有體現(xiàn)司法鑒定機(jī)關(guān)的公正性和客觀性，伴隨司法體制改革的深化，現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制必須要積極面對體制改革。下面是筆者對改革方向的一個大致規(guī)劃。

首先，將三大部門中從事法醫(yī)鑒定相關(guān)工作的人員集中起來，集中并成立由政府統(tǒng)一的法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)作為鑒定機(jī)構(gòu)，屬于政府事業(yè)編制單位，在各個需求法醫(yī)鑒定的機(jī)構(gòu)或單位中，不再是包含的從屬關(guān)系，而是作為第三方的委托機(jī)構(gòu)。再根據(jù)法醫(yī)的學(xué)科分類，把法醫(yī)鑒定的工作進(jìn)行細(xì)化分工。這樣的舉措，確保了法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的獨立性質(zhì)，并在一定程度上提高了鑒定工作的效率。

其次，要保障法醫(yī)鑒定的職權(quán)范圍，在技術(shù)、從事人員資歷、設(shè)備設(shè)施以及資金支持等方面將法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)規(guī)劃出明確的級別層次，鑒定結(jié)果的權(quán)威性也由高級向低級依次遞減，并將各級別鑒定機(jī)構(gòu)的管轄范圍予以規(guī)定，杜絕工作范圍重復(fù)的問題產(chǎn)生。并且在人選擇定方面，遵循資格準(zhǔn)入制，由政府相關(guān)部門建立對應(yīng)管理體系，明確法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的職權(quán)和責(zé)任。保證嚴(yán)格的人員考核，避免無證鑒定和低水準(zhǔn)從業(yè)人員渾水摸魚，保障鑒定機(jī)構(gòu)的工作質(zhì)量和工作效率并對編制人員的物質(zhì)待遇進(jìn)行提高，避免人才流失。

再次，司法鑒定部門實行的方案、程序和標(biāo)準(zhǔn)要公開公正。在司法鑒定程序及法醫(yī)鑒定技術(shù)方法上進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃，同時促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)法醫(yī)實驗室的建立施行。民事訴訟案件的過程部分要求完全公開化，并在有必要的情況下實行公開聽證，使司法鑒定的結(jié)果得到群眾的認(rèn)定，增加可信度。

綜合上述結(jié)論，我國現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定制度改革的施行迫在眉睫，從獨立鑒定部門機(jī)構(gòu)確保其權(quán)利完整到完善司法鑒定體制，本文結(jié)合現(xiàn)行的相關(guān)制度和現(xiàn)存問題提出了個人看法，希望能夠為法醫(yī)鑒定的改革完善獻(xiàn)上自己的一分薄力。

參考文獻(xiàn)

[1]何家弘. 論司法鑒定的規(guī)范化[J]. 中國司法鑒定. 2009（03）

第2篇：司法鑒定制度論文范文

司法鑒定是在訴訟過程中，對案件中的專門性，由司法機(jī)關(guān)指派或當(dāng)事人委托，聘請有專門知識的人對專門性問題作出判斷的活動。公開、辨論、直接言詞原則是司法公正、程序公正的體現(xiàn)。舉證、質(zhì)證、認(rèn)證是訴訟程序的三個步驟，而質(zhì)證是證據(jù)法上的重要之一，證據(jù)作為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定事實的基礎(chǔ)，對某些證據(jù)的采納取舍、確認(rèn)其證明力的大小、強(qiáng)弱在很大程度上決定了訴訟的結(jié)局。對此，我國三大訴訟法及相關(guān)的、法規(guī)都作了類似的規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！边@些規(guī)定應(yīng)包括司法鑒定在內(nèi)的各種證據(jù)的采信為裁判基礎(chǔ)的必要前置程序，本文試就司法鑒定的質(zhì)證問題作以下簡析：

［關(guān)鍵詞］：司法鑒定　質(zhì)證

一、司法鑒定質(zhì)證的模式

司法鑒定是我國訴訟中經(jīng)常使用的證據(jù)方式，在快速增長、技術(shù)日益的今天，越來越多的訴訟案件需要借助司法鑒定的手段來解決爭端。司法鑒定是我國訴訟證據(jù)的一種，與證人證言不同。而質(zhì)證是證據(jù)法上的重要內(nèi)容之一。包括司法鑒定的證據(jù)是審判機(jī)關(guān)作出事實認(rèn)定的基礎(chǔ)，是適用法律的前提，質(zhì)證是當(dāng)事人在訴訟中的一項極為重要的權(quán)利，是當(dāng)事人為避免訴訟風(fēng)險，實現(xiàn)勝訴目的而采取的必要手段。我國的《民事訴訟法》、2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《最高人民法院關(guān)于行政訴訟的證據(jù)若干規(guī)定》及《刑事訴訟法》和與其相關(guān)的法律，都明確規(guī)定了司法鑒定作為待證事實，在公開質(zhì)證的基礎(chǔ)上，查明事實的，才可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，這些規(guī)定應(yīng)被視為證據(jù)采信為裁判基礎(chǔ)的前置正當(dāng)程序，證據(jù)沒有經(jīng)過審判機(jī)關(guān)的審查、判斷以及當(dāng)事人的質(zhì)證，則不能認(rèn)定定案的依據(jù)。

（一）英美法系國家的質(zhì)證模式

當(dāng)事人主義是英美法系所采取的訴訟模式，訴訟中當(dāng)事居主導(dǎo)地位，其證人包括大陸法系的一般證人和鑒定人，把質(zhì)證程序完全在當(dāng)事之間進(jìn)行并為當(dāng)事人所控制，法官在質(zhì)證過程中始終處于消極地位，且把交叉詢問證人作為證人作為證言的可信性與完整性的保障，要求當(dāng)事人詢問證人，采取直接的反詢問和交叉詢問的方式進(jìn)行，它對證據(jù)的質(zhì)證程序有重大，交叉詢問意在削弱對方所出示的證據(jù)的可靠性和真實性，暴露對方證據(jù)的缺陷，從而確定該證據(jù)的證明力。

（二）大陸法系國家的質(zhì)證模式

大陸法系國家一般要求法官先向證人提問，由證人作無約束的對案情事實或與此相關(guān)的表述，對方當(dāng)事人及其律師在法官向證人提問完畢后，才能開始詢問證人，這些詢問不受任何約束，幾乎可從涉及到任何問題。

（三）我國的質(zhì)證模式

我國訴訟法在確認(rèn)證據(jù)的有效性作了原則性規(guī)定，對于質(zhì)證的有關(guān)程序、方式、規(guī)則以及質(zhì)證權(quán)的行使、救濟(jì)的效力未加規(guī)定。長期以來，我國受職權(quán)主義的審理模式的影響，突出法官的主導(dǎo)性、決定性作用。我國《民事訴訟法》第116條規(guī)定：“審判人員必須認(rèn)真的審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“法院可依照職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。”這實際上明確賦予法官對實體問題的預(yù)決，影響了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，意味著法官同時扮演證據(jù)收集者與證據(jù)審查判斷的角色，集這兩種權(quán)力于一身，其后果的弊端明顯可見。

二、質(zhì)證要求

（一）國外的質(zhì)證要求

交叉性詢問是英美法系中在庭審時對證人進(jìn)行的詢問方式，證人首先由提出主張的一方當(dāng)事人進(jìn)行詢問，然后由對方進(jìn)行交叉詢問，目的在暴露證人的偏見或有偏袒，向陪審團(tuán)提示某個證人不可信，但首先前提是證人必須出庭。

交叉詢問應(yīng)遵循以下要求：1、法庭應(yīng)對詢問證人和出示證據(jù)的方式和次序加以合法的控制；2、范圍應(yīng)限于直接詢問的主題和證人信譽有關(guān)的問題；3、對證人進(jìn)行直接詢問時，除法律規(guī)定禁止外，不提出誘導(dǎo)性問題，當(dāng)一方當(dāng)事人懷疑本方證人故意迎合對方當(dāng)事人或詢問對方當(dāng)事人一方的證人時，可以用誘導(dǎo)性問題進(jìn)行詢問。①

（二）我國的質(zhì)證要求

我國訴訟法等法律規(guī)定中體現(xiàn)了質(zhì)證原則的相關(guān)內(nèi)容，《刑事訴訟法》第157條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法院出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的司法鑒定、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)宣讀，并且聽取當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人的意見”，雖然，本條沒有明確規(guī)定質(zhì)證，但辯認(rèn)和提出意見就具有質(zhì)證內(nèi)容。

（三）國內(nèi)外有關(guān)質(zhì)證的比較

1、我國現(xiàn)行的質(zhì)證規(guī)則過于籠統(tǒng)、內(nèi)容也不盡完整，而立法對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，雖有2002年4月1日施行的《最高人民法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《行政訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)，但缺乏完整性和系統(tǒng)性。

2、我國無論是直接詢問還是交叉詢問，一律禁止提出誘導(dǎo)性問題，而英美等國在主詢問或交叉性詢問時，并不完全禁止提出誘導(dǎo)性問題。

3、證人、鑒定人出庭作證不是庭審質(zhì)證的必要條件，使質(zhì)證的正當(dāng)程序要求不能得到體現(xiàn)。

①劉金友主編《證據(jù)法學(xué)》政法大學(xué)出版社2001年版

三、司法鑒定質(zhì)證的司法理念

（一）大陸法系對司法鑒定適用質(zhì)證程序理念

在大陸法系國家，允許當(dāng)事人對司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證，并將質(zhì)證的司法鑒定作為認(rèn)定事實基礎(chǔ)的必要正當(dāng)程序，按照直接、言詞審理原則，一般允許當(dāng)事人和他們的律師申請證人出庭作證，以便鑒定人就其司法鑒定得出的過程和采用的予以說明。① 因此，對司法鑒定等都要證據(jù)的提供者親自出庭作證，對于司法鑒定的質(zhì)證，主要是一方當(dāng)事人對司法鑒定進(jìn)行攻擊的內(nèi)容，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的資格、經(jīng)驗，送檢材料，鑒定程序等方式等。

（二）我國對司法鑒定適用的質(zhì)證程序理念

，我國的司法鑒定是鑒定權(quán)與采信權(quán)合一，公檢法內(nèi)設(shè)鑒定單位，形成自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的格局。但各部門之間為部門利益相互排斥，互不采信。而人民法院依職權(quán)收集證據(jù)，作為法院內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的司法鑒定是否也應(yīng)作為質(zhì)證的對象，看法不一，有意見認(rèn)為，人民法院內(nèi)設(shè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的司法鑒定具有公正性，可采信度大，司法鑒定不會出錯，對此類證據(jù)無須質(zhì)證，即可作為定案依據(jù)。因此，在司法實踐中，法院出具的司法鑒定未經(jīng)質(zhì)證而直接予以認(rèn)定，另一種意見認(rèn)為，無論是哪個鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定，都不能排斥，都應(yīng)質(zhì)證。理由：

1、依照法律規(guī)定，司法鑒定為法定證據(jù)之一，它不享有當(dāng)然的證據(jù)效力，由于主、客觀原因，可能造成司法鑒定錯誤或不正確，可見，對各個鑒定機(jī)構(gòu)所出具的司法鑒定的客觀性、合法性都應(yīng)當(dāng)質(zhì)證，為法官審查，認(rèn)定司法鑒定證據(jù)力的大小與強(qiáng)弱提供依據(jù)。

2、基于公開、公平、公正的正當(dāng)程序原則，要求對司法鑒定必須經(jīng)過質(zhì)證，質(zhì)證不僅是確認(rèn)證據(jù)效力的手段，更是運用證據(jù)的一項必經(jīng)程序，司法鑒定的證明力大小與強(qiáng)弱，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證才能予以采信，認(rèn)定司法鑒定在法庭上出示，是產(chǎn)生證明力的形式要件。

（三）司法鑒定存在的問題

1、目前，因我國的司法鑒定體制缺乏統(tǒng)一性，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員準(zhǔn)入制度不規(guī)范，各部門之間存在著自偵自鑒、自檢自鑒、自鑒自審的格局，造成多次鑒定、重復(fù)鑒定等情，尤其鑒定人員受一些不良風(fēng)氣影響，作為一員的鑒定人必然與

①畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實務(wù)》法律出版社1999年1版

其他人發(fā)生聯(lián)系，導(dǎo)致司法鑒定出現(xiàn)錯誤。實踐中一案多次鑒定，充分說明司法鑒定必須進(jìn)行質(zhì)證，審查否則不利于查明事實真象，正確運用法律。當(dāng)事人對證據(jù)享有的質(zhì)證權(quán)是不附任何條件的，然而，在司法實踐中質(zhì)證范圍過小，對司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍并不當(dāng)然涉及鑒定人。但現(xiàn)實中鑒定人出庭少之又少，當(dāng)對司法鑒定存在疑問，即使宣讀司法鑒定后鑒定人仍在法庭上，當(dāng)事人仍不能自行詢問鑒定人，如想詢問，必須先經(jīng)法院的許可。

2、在司法實踐中，對司法鑒定的質(zhì)證流于形式，司法鑒定不同于證人，可以詢問，司法鑒定作為書面形式，實際上對書面形式的司法鑒定無法開展本質(zhì)意義的質(zhì)證事實，它本身無法直接回答一些相關(guān)的問答，當(dāng)事人對司法鑒定進(jìn)行質(zhì)詢，但不能直接、正面的問題，而當(dāng)事人提出是否重新鑒定時，并有證據(jù)抵制，反駁該鑒定時，是否能夠重新鑒定，那就看法官是否同意。由此可見，就該鑒定應(yīng)有的屬性來說，并不能產(chǎn)生應(yīng)有的效果。其科學(xué)性、公正性、權(quán)威性就會受到質(zhì)疑。

四、司法鑒定質(zhì)證的內(nèi)容

（一）司法鑒定的真實性

所謂司法鑒定的真實性，是指司法鑒定本身體現(xiàn)的形式，思想內(nèi)容反映出真實所具有客觀的本質(zhì)屬性。必須存在客觀存在的形式，而不是主觀，推測捏造的事物。認(rèn)識和判斷是人的思維形式，是人的大腦對客觀外界作出反映和選擇，客觀外界能夠作為證據(jù)材料的事實多樣，一旦主觀感覺和選擇，便以特定化的形式表現(xiàn)出來，訴訟中的司法鑒定依照法定程序，經(jīng)過質(zhì)證，才最終成為實事的依據(jù)。質(zhì)證主體首先應(yīng)該就司法鑒定是否真實可靠，符合實際進(jìn)行質(zhì)證、辯論，司法鑒定確實充分、可靠是司法鑒定正確的一個前提條件，如司法鑒定的檢材不充分、不可靠，勢必影響鑒定材料的真實性、客觀性。如鑒定人在鑒定時，有無受到社會不良風(fēng)氣的影響？其技術(shù)水平怎樣等，這都會導(dǎo)致司法鑒定發(fā)生錯誤。

（二）司法鑒定的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)有助于增強(qiáng)或減弱待證事實在心證所具的蓋然性的程序時，都可認(rèn)為該證據(jù)與待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性，對某一證據(jù)對案件事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性的判斷，體現(xiàn)對其進(jìn)行證據(jù)證明價值的評估。對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的內(nèi)涵的界定，涉及到證據(jù)與待證事實的問題，它是對證據(jù)關(guān)聯(lián)性在證據(jù)效力上的定位與價值評估，而關(guān)系到證據(jù)的形式或方式問題，它根源與證據(jù)事實與案件事實之間的客觀聯(lián)系，而不是受辦案人員主觀意志而轉(zhuǎn)移的，它是案件事實作用于客觀事實以及有關(guān)人員的主觀產(chǎn)生的。質(zhì)證主體對證據(jù)證明力，即對案件事實是否有證據(jù)作用進(jìn)行質(zhì)問和辯論。證據(jù)本身對案件事實有無聯(lián)系以及聯(lián)系是否密切及大小程度，法官對證據(jù)的審查、判斷，實際是對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性判斷和評估的方式。

（三）司法鑒定的合法性

司法鑒定屬證據(jù)的一種，有證據(jù)的一般屬性，證據(jù)的合法性稱證據(jù)的許可性，證據(jù)必須符合法律規(guī)定。合法性指證據(jù)的主體、形式、收集都應(yīng)依法進(jìn)行。

1、鑒定人必須符合法律規(guī)定和取得《司法鑒定許可證》，其人員應(yīng)符合相應(yīng)的資質(zhì)和取得執(zhí)業(yè)證書，依照法律規(guī)定，司法鑒定應(yīng)當(dāng)由符合資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出，鑒定人是否具備解決案件中專門問題的科學(xué)知識和科學(xué)技能，鑒定人是否為司法機(jī)關(guān)指派、聘請或是雙方當(dāng)事人協(xié)商后由司法機(jī)關(guān)指派，鑒定人是否屬于合法擁有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，其證件是否年檢注冊。不具備鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人所作出的司法鑒定一律不能作為定案的依據(jù)。

2、司法鑒定程序必須符合我國訴訟法及相關(guān)及司法解釋的規(guī)定。檢材是鑒定的物質(zhì)基礎(chǔ)，提請鑒定、決定鑒定、受理鑒定、鑒定資料（材料）的提取、保存、復(fù)制、鑒定實施、補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、共同鑒定以及鑒定文書的制作各個環(huán)節(jié)都必須符合法定程序，如果鑒定檢材不合法，勢必會到整個司法鑒定結(jié)合的合法性，鑒定的實質(zhì)是以技術(shù)手段來綜合審查與核實證據(jù)，實體不真實，結(jié)論必然失去科學(xué)可靠性，甚至出現(xiàn)虛假和錯誤的結(jié)論。實體不真實的結(jié)論，顯然不能作為證據(jù)資料。無論是公、檢、法及其它的司法鑒定機(jī)構(gòu)，所收集的材料應(yīng)當(dāng)是合法的，不允許采取欺騙或其他不合法的手段收集鑒定資料（材料），對訴訟中所涉及的鑒定材料的審查，應(yīng)通過法庭質(zhì)證進(jìn)行。通過質(zhì)證材料的來源，并依據(jù)有關(guān)法律，判定鑒定材料來源的合法性。①

3、司法鑒定的形式必須具備法律規(guī)定的要求，要有鑒定人員（所有參加鑒定人員）的簽名或蓋章，對不符合法律規(guī)定的證據(jù)不予認(rèn)定，如當(dāng)事人自己收集的傷害證明、病歷，無出具機(jī)構(gòu)或出具人的蓋章、簽名或法律法規(guī)規(guī)定的兩人以上簽名蓋章，只有一個人簽名、蓋章的，則不能作為證據(jù)使用。

五、司法鑒定質(zhì)證的

質(zhì)證是司法機(jī)關(guān)審查、認(rèn)定證據(jù)有效力的一種形式和前提，質(zhì)證的方法應(yīng)根據(jù) ①劉金友主編《證據(jù)法學(xué)》政法大學(xué)出版社2001年版

質(zhì)證的對象和不同而采取不同的方法，旨在包括當(dāng)事人之間的相互溝通，辯認(rèn)等方法而對司法鑒定等證據(jù)質(zhì)證，能夠確定與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，能夠作為認(rèn)定事實的證據(jù)，或能夠確定不能證實待證事實的存在，一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人不予反駁的，應(yīng)視為對該證據(jù)的承認(rèn)。

由于各國法律對證據(jù)的范圍和方式不盡相同，質(zhì)證的情況也不同。美國訴訟法中的證據(jù)有證人證言、實物證據(jù)、書證和展示證據(jù)四種，美國的證據(jù)程序法一般都適用證人證言的質(zhì)證方式，即采取交叉詢問的方式，大陸法系國家一般要求法官向證人提問，由證人作對案件事實或有關(guān)的描述。我國法律對質(zhì)證的方法無明文規(guī)定，依照我國國情，由審判長的指揮下采取交叉詢問的方法，充分發(fā)揮當(dāng)事人的積極性，使質(zhì)證的作用得到充分發(fā)揮體現(xiàn)。

六、質(zhì)證中的重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的條件

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備資質(zhì)

司法鑒定是否具有證明力或證明力大小、強(qiáng)弱，在質(zhì)證中才顯示出來，我國法律雖未就重新鑒定和補(bǔ)充鑒定有詳細(xì)的規(guī)定，但我國訴訟法和2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)對重新鑒定的條件和補(bǔ)充鑒定作了具體規(guī)定，但同樣缺乏具體的適用規(guī)則。鑒定資格是鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的基礎(chǔ)，在質(zhì)證中，一方當(dāng)事人提出鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的資格問題，鑒定人員未出庭闡述司法鑒定的檢材以及檢驗過程，或當(dāng)事人不能當(dāng)庭提交鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的資質(zhì)，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)即有權(quán)申請重新鑒定和補(bǔ)充鑒定。依照相關(guān)的法律規(guī)定，未經(jīng)登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記。任何單位不得從事面向社會服務(wù)的司法鑒定活動，未取得《司法鑒定許可證》；擅自設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)或擅自面對社會開展司法鑒定的，由登記機(jī)構(gòu)給予處罰。《司法鑒定人管理辦法》亦對鑒定執(zhí)業(yè)人的執(zhí)業(yè)資格有嚴(yán)格的規(guī)定，因此，被委托的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具有法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)業(yè)資格，當(dāng)事人同樣有權(quán)提出重新鑒定和補(bǔ)充鑒定。

（二）程序違法

鑒定程序違法分鑒定啟動程序和鑒定程序違法，啟動程序違法包括：1、申請鑒定的當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限提出鑒定申請而司法機(jī)關(guān)仍準(zhǔn)予委托鑒定的。2、當(dāng)事人無正當(dāng)理由未提出鑒定申請，且該鑒定事項不屬司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動委托鑒定的，但司法機(jī)關(guān)仍然依職權(quán)主動委托鑒定的。3、當(dāng)事人申請重新鑒定但未交納費用的。4、當(dāng)事人申請但無正當(dāng)理由拒不提供相關(guān)證據(jù)材料的。鑒定程序違法是指被委托的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人在鑒定過程中違反技術(shù)操作規(guī)程，這種違法是鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人違反其職業(yè)操作規(guī)則所致，對司法鑒定的公正性和客觀性存在明顯的不利影響，但依照2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》，上述情況必須達(dá)到嚴(yán)重后果，才能作為當(dāng)事人重新鑒定的條件，但何為嚴(yán)重后果，該規(guī)定未明確規(guī)定和解釋。

（二）司法鑒定依據(jù)明顯不足

司法鑒定機(jī)構(gòu)所出具的司法鑒定依據(jù)的檢材，應(yīng)當(dāng)確實。鑒定人在鑒定的過程中，檢驗的程序是否符合規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)要求。所依據(jù)的理由，不具有專業(yè)知識的普通人就可以判斷出不足而得出的結(jié)論不能成立。這種情況下，當(dāng)事人有權(quán)申請重新鑒定，對于有缺陷的司法鑒定，可以通過補(bǔ)充鑒定，重新質(zhì)證或補(bǔ)充質(zhì)證的方法解決的，可以不重新鑒定，司法鑒定有缺陷，能夠通過補(bǔ)充質(zhì)證解決，應(yīng)不允許重新鑒定。

（四）補(bǔ)充鑒定提出的主體

通常來說，如果司法鑒定存在瑕疵，當(dāng)事人在質(zhì)證中可以提出補(bǔ)充鑒定，對具有瑕疵的司法鑒定提出主體的應(yīng)是雙方當(dāng)事人，但雙方當(dāng)事人的法律意識，訴訟能力的欠缺，在當(dāng)事人未發(fā)現(xiàn)司法鑒定具有明顯瑕疵時，司法機(jī)關(guān)能否依其訴訟指揮權(quán)對當(dāng)事人釋明，告知其有提出補(bǔ)充鑒定的權(quán)利，本人認(rèn)為，司法鑒定作為一種法定證據(jù)情形，司法機(jī)關(guān)本身承擔(dān)著審查證據(jù)的職責(zé)，可以要求鑒定人復(fù)查，并且在修改、補(bǔ)充原司法鑒定或新發(fā)現(xiàn)的情況予以闡述的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。

七、我國迫切需要關(guān)于司法鑒定質(zhì)證規(guī)則

由于我國現(xiàn)行鑒定制度源于建國初期，各司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)時的法規(guī)和各自辦案的便利，都制定有鑒定工作的規(guī)章制度，并形成了相應(yīng)的規(guī)模。但在司法鑒定的質(zhì)證中，無論是理念和現(xiàn)行的法律規(guī)定，都明顯落后，跟不上法制建設(shè)的需要，《中華人民共和國刑事訴訟法》自1979年實施后，對刑事訴訟中的司法鑒定的質(zhì)證問題只作了原則性的規(guī)定，1997年10月1日施行修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》也沒太多的變動，只對傷情和精神病醫(yī)學(xué)鑒定作了增補(bǔ)，而《中華人民共和國民事訴訟法》和2002年4月1日施行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對鑒定與司法鑒定的質(zhì)證作了原則性規(guī)定，但過于簡單，筆者認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)司法鑒定方面的立法，來完善司法鑒定的質(zhì)證規(guī)則，以便我國訴訟法的。

八、對司法鑒定質(zhì)證的問題的完善

（一）質(zhì)證的范圍應(yīng)該擴(kuò)大

對司法鑒定進(jìn)行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍應(yīng)當(dāng)涉及鑒定人及送檢材料。質(zhì)證是當(dāng)事人訴訟的基本要求，也體現(xiàn)出質(zhì)證中直接言詞原則，鑒定的條件是否具備，是否符合法律規(guī)定。所依據(jù)的送檢材料是否充分、真實。鑒定人的設(shè)備是否先進(jìn)、科學(xué)。①鑒定的過程和司法鑒定等一系列問題，鑒定人都應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭來闡述，并接受當(dāng)事人和法庭的質(zhì)詢，才能保證鑒定的可靠性，這都應(yīng)立法予以明確，司法司法鑒定的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭質(zhì)證，未出庭質(zhì)證的鑒定人所出具的司法鑒定不能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。

（二）司法鑒定的質(zhì)證除法律禁止外都必須公開。在程序上讓當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人公開質(zhì)詢，讓當(dāng)事人與鑒定人面對面的開展辯論，使司法鑒定明朗化，鑒定人在言詞的情況下，不僅可以論證自己的司法鑒定是正確的，也可以揭示其他結(jié)論的錯誤所在，從而保證司法鑒定的合理性、科學(xué)性及權(quán)威性。

總之，制定嚴(yán)謹(jǐn)、健全的司法鑒定質(zhì)證制度，才能維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保障公民、法人及其它組織的合法權(quán)益，有利我國司法鑒定法的完善和統(tǒng)一。

①樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》人民公安大學(xué)出版社2001年7月1日版

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樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社　2001年版

第3篇：司法鑒定制度論文范文

關(guān)鍵詞：具有專門知識的人：專家證人：中立

一、國內(nèi)關(guān)于“有專門知識的人”法庭地位相關(guān)規(guī)定

2002年施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第一次對“具有專門知識的人員”出庭作證進(jìn)行了具體規(guī)定，但這與真正意義上的專家證人仍有很明顯的差別。此時的“有專門知識的人”只是起到一種輔助質(zhì)證的作用。2012年3月14日通過修改決定2013年1月1日起施行的刑事訴訟法率先在法律中明確了“有專門知識的人員”出庭作證制度，同時在新刑事訴訟法司法解釋中予以細(xì)化，我國刑事訴訟法中的“有專門知識的人員”出庭作證制度適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。刑訴中基本默認(rèn)了鑒定人與“有專門知識的人員”的同等地位。

2012年8月31日第二次修訂2013年1月1日起施行的民事訴訟法第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?014年12月18日通過2015年2月4日起施行的民事訴訟法司法解釋對該條進(jìn)行了細(xì)化，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！弊钚滤痉ń忉屩忻鞔_規(guī)定“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述?！边@樣的觀點似有不當(dāng)，值得商榷。

二、簡介英美法系關(guān)于專家證人地位的規(guī)定

專家證人是英美法系中證人的一類，享有和證人同等的權(quán)利和義務(wù)，特指具有特定實踐經(jīng)驗或?qū)ｉT知識，在法庭上針對專業(yè)性問題闡述判斷性意見的證人。[1]在英美法系對抗制訴訟模式下沒有鑒定人的概念，鑒定人稱為專家證人，鑒定人是大陸法系職權(quán)主義的產(chǎn)物。相對于鑒定人制度，英美國家的專家證人制度充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和當(dāng)事人平等的要求。

在英國，專家證據(jù)能夠擴(kuò)大和延長法官的感知能力，幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項的因果關(guān)系，進(jìn)行事實認(rèn)定，如查出客體的共同特征和差別，精確測定受檢客體質(zhì)量和數(shù)量，客觀記錄和復(fù)制痕跡、物證，進(jìn)行同一認(rèn)定，運算和處理各種信息等。英國1999年施行的《民事訴訟規(guī)則》第35條明確規(guī)定了專家證人對法院的優(yōu)先職責(zé)：“專家證人的職責(zé)，在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關(guān)訴訟程序涉及的問題；專家證人的職責(zé)，優(yōu)先于專家證人對指示人或者費用承受人之義務(wù)。”[2]由此得知在英國專家證人只是對案件中的的專業(yè)領(lǐng)域的事實問題給出意見，主要是輔助法院解決訴訟過程中的專業(yè)領(lǐng)域的事實，而不是當(dāng)事人的證人。

在美國，普通法規(guī)定了專家證人適用的限定條件中有一條是“審查陪審團(tuán)是否需要專家的輔助?！痹谶@一點上美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》與普通法一樣，認(rèn)為專家證人是輔助法官和陪審團(tuán)來理解案件的，就是事實的解釋者。[3]

在大陸法系國家，鑒定人實際上享有高于一般證人的訴訟地位，其鑒定結(jié)論也被賦予比普通證人證言更高的證明力。但是在英美國家的專家證人制度下，專家證人也只是證人的一種，其證言也是證人證言，只不過是一種比較特殊的證言罷了。專家證言與普通證人證言“無論是在訴訟地位上還是在法律作用上并沒有本質(zhì)的差異”。

我國訴訟法引進(jìn)了專家證人制度，但與英美國家的專家證人又不完全相同，我國不叫專家證人，而叫“有專門知識的人”，這其實只是一種 “專家輔助人”。

三、我國“有專門知識的人”

（一）“專家證人”或“有專門知識的人”的當(dāng)事人化問題

關(guān)于對抗式專家證人制度最主要的批評在于，在利益的驅(qū)動下，這些證人往往會被當(dāng)事人的律師所掌控，常常只選擇提供那些具有傾向性的證據(jù)，從而將這些專家異化為其當(dāng)事人利益的鼓吹者。

正如有學(xué)者所說的：“或許對專家證人最經(jīng)常的批評是他們經(jīng)常變得有傾向性，變成當(dāng)事人的代言人而不是科學(xué)的客觀發(fā)言人。”“對于專家證人不能做到完全的客觀公正的擔(dān)心已經(jīng)成了法庭在決定專家證言的可采性時的一種未明言的或半明言的基礎(chǔ)?！庇捎趯＜易C人由當(dāng)事人雙方聘請，并由當(dāng)事人支付報酬，并且往往是很豐厚的報酬，因此，許多專家出于感情、經(jīng)濟(jì)利益等因素而提供具有傾向性的證言，并“帶著極大的熱情拼命地維護(hù)聘請他們的顧客的利益”。一種幾乎是普遍的看法使醫(yī)生把審判看成是一個‘我們這邊’應(yīng)該獲勝的游戲。因此，專家證人成了當(dāng)事人的證人，成了當(dāng)事人及其律師的訴訟助手，而非用來幫助法庭客觀地認(rèn)定事實的“法庭的證人”。[4]可以說，專家證人的當(dāng)事人化是專家證人制度的一個典型特征。

民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述?！蔽覀兊乃痉ń忉尣粌H沒有避免專家證人中已經(jīng)出現(xiàn)的專家證人當(dāng)事人化、商業(yè)化問題，還給出了明確的解釋，當(dāng)中存在的問題值得我們?nèi)プ屑?xì)思量。

（二）我國“有專門知識的人”的地位

“有專門知識的人”出庭作證制度在立法上的不斷完善，是我國引入專家證人制度的一大進(jìn)步，但是與兩大法系的專家證人制度進(jìn)行對比，會發(fā)現(xiàn)我國“有專門知識的人”出庭作證制度很不完善，只起到“專家輔助人”的作用，尤其是最新民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。”有專門知識的人就專業(yè)問題提出的意見是證人證言，只是一種專門問題的相對客觀的分析解釋，并無任何立場，并不能一律地代表當(dāng)事人的意思，例如在英國專家證人提供的專家證據(jù)與普通證人提供的證言一樣"都是舉證方承擔(dān)舉證責(zé)任的具體途徑，因此具有專門知識的人的意見是否可以視為當(dāng)事人的陳述值得商榷。就司法傳統(tǒng)而言，澳大利亞顯然深受英國的影響，也發(fā)展出一套較為明顯的對抗制訴訟制度。在澳大利亞，專家證人也一般由訴訟雙方當(dāng)事人提供，于是專家證人也理所當(dāng)然要服務(wù)于當(dāng)事人。但是，當(dāng)今專家證人的地位趨向中立，這是專家證人制度在澳大利亞近年來發(fā)展的一方向。當(dāng)前，專家證人越來越重視為法庭服務(wù)。呈遞法庭的專家證言應(yīng)當(dāng)是地位獨立的專家的陳述；專家證人應(yīng)當(dāng)在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)向法庭提供獨立、客觀、無偏見的證言；專家證言應(yīng)當(dāng)始終以事實為依歸。

專家證人和專家證據(jù)制度自然地、歷史地產(chǎn)生于純粹對抗制的普通法系，相較于我國的歷史文化、法系特征、制度安排等因素難以融會貫通，我國選擇了進(jìn)行部分移植。我國“具有專門知識的人”[5]目前并無直接給出一個確定的具體概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是各有不同的。根據(jù)目前的法律規(guī)定、有關(guān)著作、論文對“具有專門知識的人”作出了多種解釋：李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人[6]，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人[7]。從證據(jù)規(guī)則的淵源來看，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經(jīng)驗，例如，在司法領(lǐng)域?qū)τ诜ㄍブ概蓪＜业暮袈暡粩喔邼q。通過指派專家證人，法庭在訴訟進(jìn)程初期就可以對案件進(jìn)行干預(yù)并且提出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。法庭可以只采用一個專家的證言從而避免對立的專家在法庭上導(dǎo)致的成本消耗，這既有利于減少訴訟成本，又有助于避免專家行為當(dāng)事人化的可能性。雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但這種“具有專門知識的人”在法律上的定位應(yīng)仍是證人，不應(yīng)有當(dāng)事人的立場。

借鑒英美法系的專家證人制度，建立中國特色的專家證人制度，但應(yīng)該堅持其固有的內(nèi)函和外延，而非面目全非，但應(yīng)專家證人的功能是幫助法官、當(dāng)事人澄清專業(yè)領(lǐng)域的事實，應(yīng)當(dāng)像一般證人一樣是中立的。因此，民事訴訟法司法解釋第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。”令人存疑，值得商榷。

參考文獻(xiàn)

[1]季美君，姚石京. 《國外專家證人制度探析及借鑒》. 《中國司法》，2012年第8期.

[2]齊樹潔. 《英國司法制度》. 廈門大學(xué)出版社，2005年12月.

[3]詹姆斯 W 麥克爾哈尼. 《美國庭審寶典》. 中國人民大學(xué)出版社，2012年10月.

[4]鄭昱. 《論英美法系專家證人制度對我國的借鑒》. 《海峽法學(xué)》，2011年6月.

[5]郭華. 《我國專家輔助人制度創(chuàng)新的實用主義及立法的模糊立場――基于司法實踐的一種理論展開》. 《中國司法鑒定》，2013年第5期.

[6] 樊崇義. 《公平正義之路――刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》. 中國人民公安大學(xué)出版社，2012年版.

[7] 聶敏寧等. 《四川規(guī)范知產(chǎn)案件專家證人出庭作證》. 《人民法院報》，2012年4月19日第1版.

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第4篇：司法鑒定制度論文范文

關(guān)鍵詞: 法經(jīng)濟(jì)學(xué)/醫(yī)療事故/責(zé)任分配/風(fēng)險分散

內(nèi)容提要: 用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析現(xiàn)行醫(yī)療事故責(zé)任分配原則可以發(fā)現(xiàn)：通過加重院方的責(zé)任并不能有效防范醫(yī)療事故的發(fā)生，反而甚至可能危及患者的權(quán)益。醫(yī)療事故責(zé)任的合理分配應(yīng)該在醫(yī)院和患者之間，將醫(yī)療事故責(zé)任確定在社會總成本最小化的有效點上，同時將醫(yī)療風(fēng)險予以分散，并輔之建立醫(yī)療責(zé)任保險的新形式與新機(jī)構(gòu)、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度。

一、經(jīng)濟(jì)分析在法律領(lǐng)域的運用

二、現(xiàn)行醫(yī)療事故責(zé)任分配原則

“'目的'是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機(jī)。”[4]由此，我們評價現(xiàn)有關(guān)于醫(yī)療責(zé)任分配原則優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)是其實施的社會效果是否符合其制定的目的。顯然，我們的醫(yī)療事故處理的法律法規(guī)，其根本目的就在于盡量減少醫(yī)療事故的發(fā)生、更好地保護(hù)患者的權(quán)利。那么，我國目前的醫(yī)療事故處理機(jī)制是否滿足了這一需要?目前所實行的醫(yī)療事故處理的方案，其主要依據(jù)在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和同年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》，在這兩部法規(guī)中，對醫(yī)療事故的舉證責(zé)任、醫(yī)療事故的內(nèi)涵、醫(yī)療事故鑒定及賠償制度等方面做出了新的規(guī)定，對醫(yī)院一方提出了更加嚴(yán)格的要求。其中，《規(guī)定》第4條即眾人所熟知的醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定中的“舉證責(zé)任倒置”。

通過對醫(yī)院一方責(zé)任的加重，尤其是通過舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，實際上是在醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定中對醫(yī)院采取了過錯推定原則。使患者一方在舉證上處于有利的地位。這一規(guī)定在一定程度上平衡了醫(yī)患雙方的力量對比(當(dāng)然在某些情況下雙方的力量對比也并不懸殊，甚至有時患者還可能處于優(yōu)勢地位)。那么，這種醫(yī)療責(zé)任的舉證分配原則是否能夠達(dá)到立法者預(yù)期的社會效果?下文的論述得出了與立法初衷相反的結(jié)論：

首先，醫(yī)院方可能會因為過度的擔(dān)心而采取保守治療的方式。醫(yī)療本身的性質(zhì)決定了其必然帶有一定的風(fēng)險性，況且現(xiàn)實中的疾病狀況是復(fù)雜多樣的，它不會和醫(yī)學(xué)教科書的內(nèi)容嚴(yán)格保持一致，尤其是在某些危急情況下，或者是出現(xiàn)了臨床上少見甚至從未出現(xiàn)過的狀況，這時候就需要醫(yī)務(wù)人員在一定程度上打破醫(yī)療技術(shù)常規(guī)，大膽采用新的或臨床試驗性的搶救措施。這些措施毫無疑問伴隨著更大的風(fēng)險，但是如果不予以實施就可能誤過治療的最佳時機(jī)。但是如果對醫(yī)院的責(zé)任規(guī)定過于嚴(yán)格，就有可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員在對病人施行治療時存在巨大的心理壓力，甚至于為了回避醫(yī)療風(fēng)險而拖延對病人的搶救，或者采用最為安全保險但實際效果不佳的保守治療方法。

其次，醫(yī)院方為了避免風(fēng)險還可能采取過度預(yù)防措施。由于患者的體質(zhì)不同，因而相對的也要采取不同的治療方式，對有些患者可能不能適用特定的藥物或治療，所以在進(jìn)行某些治療前必須要對患者進(jìn)行一定的身體檢查，這就像我們在注射青霉素之前需要“皮試”一樣。但在大多數(shù)情況下，可能并不需要進(jìn)行檢查，或者只需要進(jìn)行簡單的常規(guī)檢查就可以了。但在嚴(yán)格的責(zé)任原則下，醫(yī)院為了躲避風(fēng)險，很可能會要求患者做出不必要的諸項檢查，以最大限度地避免在治療過程中出現(xiàn)突況，或者借以逃避將來可能出現(xiàn)的治療糾紛或訴訟。這就必然會大幅度增加治療成本，加重患者的負(fù)擔(dān)。

最后，作為一種自然科學(xué)的醫(yī)學(xué)，有其自身的獨特性。醫(yī)療活動是具有探索性和科學(xué)性的工作，盡管隨著醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，過去許多被認(rèn)為是不治之癥的疾病，例如肺結(jié)核，都已經(jīng)得以克服，但是醫(yī)學(xué)并非無所不能，如果期望所有疾病都可以預(yù)防和治療仍然是不現(xiàn)實的。[5]人的疾病仍然需要我們不斷地研究探索，在這期間可能還會有新的疾病產(chǎn)生出來，非典就是一個明顯的例子。而且即使運用已經(jīng)非常成熟的醫(yī)療技術(shù)也可能會出現(xiàn)料想不到的變化，諸如產(chǎn)生無法預(yù)料的藥物副作用或者并發(fā)癥等，這也是自然科學(xué)自身的性質(zhì)所決定的，是其必須面對的風(fēng)險。[6]而且醫(yī)療風(fēng)險的產(chǎn)生是復(fù)雜的，對某些病癥，以目前的醫(yī)學(xué)水平可能仍然無法給出確切的答案，這時如果要求醫(yī)院對自己的行為提供確定的證據(jù)，恐怕會面臨著極大的困難。也許有人認(rèn)為，這是醫(yī)院從事醫(yī)療工作所必須承擔(dān)的風(fēng)險，否則，難道這種風(fēng)險要由患者承擔(dān)嗎?但是我們應(yīng)該看到，醫(yī)療事故作為一種社會風(fēng)險，如果單純地把它推給患者承擔(dān)并不合理的話，那么一味地加重醫(yī)院責(zé)任，由其來承擔(dān)風(fēng)險，同樣也是不公平的。不但如此，正如上文所分析，在一定意義上，這不但不會保護(hù)患者利益，反而會不利于患者。

針對上述困境，尋找出較為合理的醫(yī)療責(zé)任與風(fēng)險承擔(dān)方式和最大限度分散風(fēng)險的途徑，正是本文下面所要著力解決的問題。

三、醫(yī)療事故責(zé)任分配的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

首先要解決的一個問題是：醫(yī)療風(fēng)險是否是可以消除的?如果可以消除，我們就應(yīng)該致力于如何消除醫(yī)療風(fēng)險;否則，就應(yīng)該公平的分配風(fēng)險。

醫(yī)療事故責(zé)任作為一種侵權(quán)責(zé)任，正像科斯所分析的：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲?但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。真正的問題在于，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。”[8]對于醫(yī)療事故，人們一般把它看作醫(yī)院一方給患者一方造成了損害，所以要解決的關(guān)鍵就是如何防止醫(yī)院造成侵害。但這只是問題的一個方面，因為我們可以看到，這個問題具有雙向性：如果只注重避免對患者的損害，就將會加重醫(yī)院的責(zé)任，使其遭受損害，所以在醫(yī)院和患者之間必須作出選擇。醫(yī)、患就像是天平的兩端，責(zé)任的砝碼撥向哪一邊，在風(fēng)險發(fā)生時，那一方就要全部承擔(dān)或者較多地承擔(dān)損害。那么，究竟應(yīng)該如何確定這個責(zé)任“有效點”的合適位置?

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的視角看，侵權(quán)責(zé)任體系的目標(biāo)就是要使事故造成的損害和預(yù)防成本這兩者之和實現(xiàn)最小化，而對于這一成本的變化趨勢，則可以用一個圖表來表示。正如下圖所示，假設(shè)橫軸x代表在醫(yī)療中的預(yù)防水平，豎軸y代表醫(yī)療事故所造成的損害，在簡單化的理想模型中，假設(shè)社會上只存在預(yù)防成本和事故損害成本兩種成本。那么醫(yī)療事故發(fā)生的概率A將會隨著預(yù)防水平(x)的提高而降低，但是為了減少醫(yī)療事故所付出的預(yù)防成本B則會隨著預(yù)防水平的提高而上升。所以，當(dāng)預(yù)防成本和事故損害成本兩者相加時，就得出醫(yī)療事故問題的總的社會成本曲線(A+B)。

這樣，最后得到的曲線A+B就是一條開口向上的拋物線，在這條拋物線上存在一個最低點x'，也就是社會總成本最小的預(yù)防水平，而這也是我們要在醫(yī)療事故責(zé)任中尋找的有效點。在確定了預(yù)防水平的有效點之后，需要分析在醫(yī)療中的預(yù)防動力問題。我們知道，醫(yī)療過程是一個互動的過程，與之相應(yīng)，對醫(yī)療事故的預(yù)防也是一種雙邊預(yù)防，即醫(yī)院和患者都應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，如果只有一方采取，那就很難防止事故的發(fā)生。在治療期間，一方面，醫(yī)院必須要認(rèn)真負(fù)責(zé)，以謹(jǐn)慎的態(tài)度，選擇適當(dāng)?shù)闹委煼绞?對應(yīng)的，患者也有協(xié)助、說明、告知等義務(wù)，如向院方醫(yī)生誠實告知自身的病狀、病史以及自己的特殊體質(zhì)，遵照醫(yī)囑進(jìn)行服藥和休養(yǎng)等。其中任何一方的疏于預(yù)防，都可能會導(dǎo)致事故發(fā)生律的上升，進(jìn)而增加事故損害的成本。從這種互動的關(guān)系出發(fā)，可以得出這樣的結(jié)論：在醫(yī)療事故的責(zé)任認(rèn)定中，如果趨向于加重醫(yī)院一方的責(zé)任，則會促使醫(yī)院采取較高的預(yù)防水平，而相應(yīng)的，患者就會采取較低的預(yù)防水平，并且醫(yī)院方的責(zé)任越嚴(yán)格，患者方就會越疏于防范;相反，如果趨向于減輕醫(yī)院一方的責(zé)任，就會促使患者提高防范水平，而醫(yī)院就將疏于防范。那么假設(shè)兩種極端的情形，一是醫(yī)療事故發(fā)生后，醫(yī)院一方承擔(dān)全部責(zé)任;二是醫(yī)院完全不承擔(dān)責(zé)任，就會出現(xiàn)下面的列表中的情況。

醫(yī) 院 患 者

醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任 嚴(yán)格預(yù)防水平 不預(yù)防

醫(yī)院完全不承擔(dān)責(zé)任 不預(yù)防 嚴(yán)格預(yù)防水平

而根據(jù)上文的分析，這兩種效果無疑都不是我們追求的。極端嚴(yán)格的預(yù)防水平將會導(dǎo)致預(yù)防成本的急劇增加，而另一方的不預(yù)防又會使醫(yī)療事故易于發(fā)生，增大事故損害的成本，因此單純追加一方的責(zé)任并不是減少醫(yī)療事故問題社會總成本的有效方式。在一定的限度內(nèi)，加重責(zé)任可能會降低社會的成本，但是如果責(zé)任的加重超過了適當(dāng)?shù)慕缦蓿瑒t會導(dǎo)致社會成本的不降反增。當(dāng)加重醫(yī)院的責(zé)任時，在一定的限度內(nèi)可能會達(dá)到醫(yī)療事故的減少，社會成本的節(jié)約，但是一旦越過了臨界點，責(zé)任原則的副作用就會顯現(xiàn)出來，而且會隨著責(zé)任嚴(yán)格程度的提高而越來越明顯，所以溢出臨界點之后的范圍就是責(zé)任原則的禁止區(qū)域。[9]由此看來，醫(yī)療事故問題并不能夠通過單方加重院方責(zé)任來解決，而且一旦進(jìn)入責(zé)任禁區(qū)，其后果恰恰將適得其反。由此可見，在如何分配醫(yī)療事故的責(zé)任風(fēng)險這個問題上，我們既不能一概而論地主張由醫(yī)院一方包攬風(fēng)險，也不能不負(fù)責(zé)任地將風(fēng)險推卸到患者一方，最關(guān)鍵的問題，在于如何確定在醫(yī)院和患者之間公平地分配風(fēng)險的責(zé)任點，從而實現(xiàn)整個社會成本的最小化。

在實踐中，究竟應(yīng)該如何確定這個風(fēng)險劃分的責(zé)任點，本身是一個很困難的問題。從一定意義上講，這個責(zé)任點雖然在理論上是確定的，因為經(jīng)過數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的換算，我們總可以得出一個實現(xiàn)社會成本最小化的點;但是在實踐中，這個責(zé)任點卻往往是不確定的，因為在現(xiàn)實中，一切社會資源與成本都處于不斷流變中，所以我們很難找到一個固定的參數(shù)進(jìn)行換算。但這并不意味著分配風(fēng)險的責(zé)任點毫無意義，它可以在很大程度上指導(dǎo)風(fēng)險分配機(jī)制的規(guī)劃思路。根據(jù)這一思想，醫(yī)療事故的責(zé)任劃分不可以是一個非此即彼的、簡單的二元劃分過程，這種一刀切的規(guī)劃方式并不能有效地改善醫(yī)療事故的責(zé)任狀況，責(zé)任成本的界定是更加復(fù)雜的問題，需要考量到醫(yī)院和患者雙方的具體狀況。同時，雖然醫(yī)療事故的責(zé)任點本身并不是完全固定的，但這不是說它是不能操作的，通過廣泛的社會調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以得出一個大致的責(zé)任點范圍，在這樣一個范圍內(nèi)，允許具體的責(zé)任點有一定的上線浮動幅度，從而保證其相對的靈活性，以適應(yīng)社會的變化。同時，根據(jù)責(zé)任點劃分的原則，有一些硬性的責(zé)任承擔(dān)是醫(yī)患雙方所不能推卸和避免的，例如，院方應(yīng)該保證患者的知情權(quán)，確保患者明白在治療過程中可能存在的風(fēng)險，醫(yī)院也必須保證提供具備相應(yīng)資格的醫(yī)師、以及確保在治療過程中認(rèn)真負(fù)責(zé)等，這是院方的義務(wù);而對于患者來說，則應(yīng)該如實地向醫(yī)生陳述病情、積極配合醫(yī)院的治療等。但是，也正是因為責(zé)任點確定的困難，以及單純依靠風(fēng)險責(zé)任的劃分并不能最大程度地化解風(fēng)險，因此還需要更進(jìn)一步的措施，這就是通過下方中的其它機(jī)制來分散醫(yī)療事故的責(zé)任風(fēng)險。

四、醫(yī)療事故責(zé)任風(fēng)險的分散機(jī)制

上文的預(yù)設(shè)只是在醫(yī)院和患者雙方間分配醫(yī)療事故的風(fēng)險。在這兩方主體中，醫(yī)療風(fēng)險要么由醫(yī)院承擔(dān)，要么由患者承擔(dān)，要么由雙方分擔(dān)，只涉及到如何分配風(fēng)險，而不存在化解風(fēng)險的問題。但社會并不像假設(shè)的模型這么簡單，實際上，在這一關(guān)系中還會有其他主體的參與，而且參與主體越分散、數(shù)量越多，其承擔(dān)風(fēng)險的能力就越強(qiáng)。[10]所以由分散的社會主體來承擔(dān)醫(yī)療事故的部分風(fēng)險，其效果無疑將優(yōu)于僅在醫(yī)患雙方間分配。因此，如何分散醫(yī)療事故的風(fēng)險成為解決問題的關(guān)鍵。本文主張建構(gòu)以下制度化解這一問題。

第一、建立醫(yī)療責(zé)任保險的新形式與新機(jī)構(gòu)。在我國， 醫(yī)療執(zhí)業(yè)面臨的風(fēng)險是醫(yī)療責(zé)任導(dǎo)致的索賠風(fēng)險， 同時衍生出醫(yī)療糾紛處理風(fēng)險， 歸根結(jié)底還是醫(yī)療過失責(zé)任的索賠風(fēng)險。由于這些風(fēng)險的存在， 在一定程度上制約了醫(yī)療發(fā)展， 不能適應(yīng)公眾對于醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量和醫(yī)療安全的要求， 這除了完善立法， 提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量外， 通過醫(yī)療責(zé)任保險轉(zhuǎn)移醫(yī)療執(zhí)業(yè)風(fēng)險， 是現(xiàn)代醫(yī)療服務(wù)體系的重要組成部分， 也符合國際醫(yī)療風(fēng)險管理的通用方法。因此選擇一種符合我國實情的醫(yī)療責(zé)任保險形式， 推行醫(yī)療責(zé)任保險十分必要。

首先，設(shè)立醫(yī)療責(zé)任保險信托公司。一方面，該機(jī)構(gòu)的設(shè)立在法律制度層面具有可行性。所謂信托， 是指委托人基于對受托人的信任， 將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人， 由受托人按委托人的意愿以自己的名義， 為受益人的利益或者特定目的， 進(jìn)行管理或者處分的行為。通常委托人(醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)師)通過信托合同委托某一機(jī)構(gòu)， 按照委托目的以及約定的程序?qū)︶t(yī)療過失行為進(jìn)行賠償。根據(jù)我國信托法規(guī)定，對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)而設(shè)立的信托屬于公益信托，受國家的鼓勵。可見，醫(yī)療責(zé)任保險信托，從法律層面和具備可行性。另一方面，在現(xiàn)實角度，該機(jī)構(gòu)的設(shè)立也具有可操作性。根據(jù)信托法的規(guī)定，公益信托的設(shè)立和受托人的確定， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。公益信托的信托財產(chǎn)及其收益， 不得用于非公益目的。并且公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人， 公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)檢查受托人處理公益信托事務(wù)的情況及財產(chǎn)狀況。受托人應(yīng)當(dāng)至少每年一次做出信托事務(wù)處理情況及財產(chǎn)狀況報告， 經(jīng)信托監(jiān)察人認(rèn)可后， 報公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)， 并由受托人予以公告。

再次，推行強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險。由公權(quán)力強(qiáng)制推行的醫(yī)療責(zé)任保險制度，旨在對受害者的補(bǔ)償， 預(yù)防如果責(zé)任保險的保障額度不足， 受害者可能仍得不到足額賠償時的救濟(jì)。在公權(quán)力介入醫(yī)療責(zé)任保險時，應(yīng)考慮大、中、小醫(yī)院和個體行醫(yī)者面臨的醫(yī)療風(fēng)險。作為強(qiáng)制式的保險， 應(yīng)明確規(guī)定最低保險限額， 而且保單不設(shè)免賠額， 以防投保人通過投保低額保險來規(guī)避其投保責(zé)任， 損害受害患者的利益; 強(qiáng)制保險僅在對患者提供最基本的保護(hù)， 并非提供完全充分的保障。它要求保險人接受任何合法行醫(yī)者的風(fēng)險， 由政府進(jìn)行必要的費率干預(yù)， 以降低保險人承保權(quán)限和風(fēng)險選擇能力。

第二、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度

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注釋:

[3]錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，北京，法律出版社，2003年版，第218頁。

[4]耶林。法律，作為目的的手段，博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》鄧正來。 北京，華夏出版社，1987年版，第104頁。

[5]曾二秀：《侵權(quán)法制度選擇的理論、方法與規(guī)則 –歐美侵權(quán)沖突法比較研究》北京，法律出版社，2004年版，第79頁。

[6] 孫厚純：《完善醫(yī)療事故賠償?shù)脑O(shè)想》載《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》。2007(1)。

[7]趙新河：《簡論醫(yī)療事故的司法鑒定制度》載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2000(3)。

[9]張乃根：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)——法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野里的法律現(xiàn)象》， 北京: 中國政法大學(xué)出版社， 2003年版，第39-40頁。。