民商法論文精選(九篇)

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第1篇：民商法論文范文

民商法認定外觀主義是依據(jù)商事行為人的行為外觀表現(xiàn)其行為意愿，外觀主義的目的在于保護行為相對人對交易過程中出現(xiàn)疑問情況的信賴，在這種由本人因素引起的外部表現(xiàn)形式的信賴，并不會關注其真實的意義，僅僅為了實現(xiàn)交易安全，這樣在無形中增強了交易雙方在交易過程中的責任感，進一步保障交易安全，商事交易行為人的行為表現(xiàn)應遵循法律的規(guī)范要求。在完成商事交易行為后，即使在行為人公示事項與事實不符，也不可能隨意更改。交易中的外觀主義是保證商事交易的合理性，目的在于保護不特定第三人的利益和社會交易安全。

二、外觀主義的構成要素

外觀主義的實現(xiàn)需要有外觀事實作為基礎依據(jù)，外觀主義要確保外觀事實與真實事實情況不符，使表現(xiàn)出來的權利外觀或意思外觀不符合真實的事實，在重要要素的部件要成為事實依據(jù)的基礎，確保信賴保護的對象也能受到法律的保護。與此同時，外觀主義也是在法律規(guī)定的前提下，在不同的的財產關系進行合理有效的價值評判。自然人對于外觀事實的形成有一定的推動力，在導致相對人信賴的同時也有著不可推卸的責任，而在交易過程中相對人的信賴，即使在交易情況與真實事實嚴重不符的情況下，也要保證交易過程中的信服和信任，通過信賴損害來判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預期的利益，法律本人利益的權衡下保護第三人利益，實現(xiàn)法律的正義性。

三、民商法中外觀主義的表現(xiàn)類型

(一)動產和不動產善意取得

在動產和不動產的善意取得和占有對權利的外觀有著重要的參考依據(jù)，占有動產和不動產是對使用權的表現(xiàn)和展示，在本質上具有權利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉讓的，只能在動產和不動產擔保過程中設立質權保障，將占有的動產和不動產推動擴展到其他權利。如果出現(xiàn)因信賴占有的合法權利，在聲稱和主張的權利更能有效的顯示其占有的權利。信賴保護對象要保證客觀的權利外觀，避免把主觀和隨意的語言行為作為權利外觀基礎。權利外觀的基礎只能體現(xiàn)一種確定的事實或權利狀態(tài)，從而成為善意他人信賴的內容和基礎。

(二)票據(jù)權利的善意取得

票據(jù)權利是受到法律保護的一種證書，在整個經(jīng)濟交易活動中有重要的參考意義，票據(jù)權利是維持法律制度的基礎，在整個商品交易活動中采用票據(jù)制度。在出現(xiàn)債權時作為交易證據(jù)，維護票據(jù)在交易過程各個環(huán)節(jié)的法律效益，促進票據(jù)的流通，實現(xiàn)交易過程的確定性和安全性。

(三)對商事、社團登記的信賴

在現(xiàn)實的權力宣示過程中，在商事和社團登記的事實中宣示性權利效力，將登記的事實或在權利狀態(tài)的變動不以登記的事實作為生效要件，換句話說，登記的事實是權利保證的重要前提，將登記作為權利變動的生效要件，能有效的保證交易安全。

四、民商法在外觀主義在保護交易安全方面的重要意義

(一)實現(xiàn)交易風險分擔

為了促進交易順利進行，進行風險分擔，在商業(yè)交易活動中，交易風險往往分配給了交易的相對人和其他關系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護出賣人詢問和質疑權，保證檢驗貨物符合質量標準要求，確立相應的交易行所產生的法律效果，即使買受人沒有進行檢驗而接受了貨物，買受人也可以去對商品進行有效說明，履行相應的交易風險承擔。在商品交易過程中確保將交易風險分配給商品交易的行為人。

(二)實現(xiàn)交易公平民商法的外觀主義

實現(xiàn)公平是維護相對人的交易安全。在交易過程中嚴格按照法律規(guī)定，在相對人的交易中合理運用權、處分權，在產生的買受方和第三方產生權利損害的情況下，保證交易結果不產生法律效力。根據(jù)民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護了交易安全，實現(xiàn)賣受方、買受方和第三方的交易公平。

五、結語

第2篇：民商法論文范文

(一)人權的概念

人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現(xiàn)存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權的必要性分析

人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權是建設市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。

人權是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。

(三)法律途徑是保護人權的最佳形式

權利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規(guī)則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權保護現(xiàn)狀

民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現(xiàn)對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現(xiàn)代人權保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經(jīng)濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產權的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。

第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

既然現(xiàn)有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。

在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權利本位,二是私法自治。權利本位,可以理解為以權利為中心,只有授予人民以權利,之后才能談及義務,無權利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設權利的依據(jù),每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當個人權利極度濫用以致?lián)p害他人權利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權利更好的實現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了在民的憲法原則和公民基本權利的保障。

更新民商法律,應該大膽借鑒發(fā)達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經(jīng)濟一體化、當今市場經(jīng)濟發(fā)展和國際人權保護規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。

注釋:

①羅玉中,萬其剛.人權與法制.北京大學出版社.2001年版.第11頁.

②[美]L·亨金著.信春鷹,吳玉章,李林譯.權利的時代.北京知識出版社.1997年版.第127頁.

第3篇：民商法論文范文

一、欺詐行為的存在

法國學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質的囚索

物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發(fā)，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在法國，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；法國最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業(yè)資產已因發(fā)明專利證書的轉讓而貶值）；法國最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；法國最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在法國當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業(yè)習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔?！?，則該出售者不再受法律保護。

此外，法國學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據(jù)法國最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（法國最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

法國學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完全相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當事人是無辜的，則不應承受這種制裁。

此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應適用法國民法典第1110條關于誤解的規(guī)定，而不應適用第1116條關于欺詐的規(guī)定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在法國民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統(tǒng)觀點，法國現(xiàn)代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償?shù)恼埱?，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，法國最高法院作出維持原判的判決）。超級秘書網(wǎng)

法國學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發(fā)”地產生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標的物價值發(fā)生誤解或對決定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據(jù)法國最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

第4篇：民商法論文范文

論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標之間的關系處理不當會造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標權發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認定，現(xiàn)行規(guī)定對監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時鼓勵企業(yè)應重視藥品商品名稱和商標的保護，促進市場健康發(fā)展。

論文鍵詞 藥品名稱 商標 沖突 保護

藥品是一類特殊的商品，關乎國民健康之大計。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標之間的界限也不甚清晰，實踐中容易混淆。藥品名稱與商標名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對其關系處理不當，不僅會給臨床用藥及消費者購買造成極大地不便，也會引起許多的侵權糾紛。所以，處理藥品名稱與商標權的沖突問題迫在眉睫。

一、藥品商品名稱與商標權的關系

(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何，都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產企業(yè)在申請注冊藥品時，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》、《進一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產企業(yè)對本企業(yè)生產的藥品，可根據(jù)實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛(wèi)生部藥政管理局批準后，方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說，藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前，它僅是某個藥品的通俗名稱，不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后，實質上可以稱之為藥品商標名。所以，藥品商品名并不應視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標識更加準確。

(二)與商標的比較

由于商標必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點的標志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點和功用。

藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型，同時具有品質擔保功能，保證藥品的同等質量，維護其良好聲譽;另外，還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標可能互相轉化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊商標，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請藥品商品名。

二、藥品名稱與商標權的沖突

(一)可立停案案情簡析

原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報批，并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標注冊申請，商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經(jīng)由商標評審委員會裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后，終于落下帷幕。

(二)沖突表現(xiàn)

藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：

1.在實際使用中，消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標，在發(fā)生侵權糾紛時，應如何斷定文字標識所代表的內容是商標或藥品商品名稱?

本案中，九龍制藥廠生產的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊了可立停為商標，如何判斷可立停字樣是商標還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊商標方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費者誤認為該藥品的名稱為可立停。因此，認定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標識是商標標識還是藥品商品名稱，應以相關消費者的認知為標準。

實踐中許多商標名由于標示或宣傳等原因實際被作為商品名稱使用，注冊商標和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權糾紛，同時也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準的藥品名稱。藥品標簽使用注冊商標的，應當印刷在藥品標簽的邊角所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準的注冊商標只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關部門批準后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨占使用權和注冊商標申請權?藥品商品名稱是否屬于在先權利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，是否構成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權利的行為?《商標法》第三十一條規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權利，最高院駁回再審申請通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準后，獲批企業(yè)對這一藥品名稱享有獨占使用權和將其申請商標注冊的權利，此項權利應屬于商標法第三十一條保護的在先權利之一。本案九龍公司獲準可立?？诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關規(guī)定，應認定為九龍公司自其核準之日起享有可立停藥品商品名稱權和注冊商標申請權但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準才能使用的特殊情況，康寶公司應該知曉九龍公司已在先獲準可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標注冊在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對可立停商品名稱的獨占使用權和注冊商標申請權，已構成商標法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權利的行為，故爭議商標應予以撤銷。

據(jù)此，最高院認定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標法保護，可以撤銷他人對藥品名的惡意模仿的注冊商標。

三、藥品名稱與商標權沖突的避免

《關于進一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應當符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標法及實施條例當中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊商標，藥品是強制使用注冊商標的產品類別之一。相較于上述兩種標識，藥品的商品名稱則并非強制標注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應嚴格按照《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定：除新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產企業(yè)生產的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應當使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請管理的，新的化學結構、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應當使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨使用商品名稱或是未經(jīng)批準作為商品名稱使用的文字型商標。

上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強了對藥品名稱的監(jiān)管。這項規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準確的被辨明。

通常，對普通的商品名稱不應限制，企業(yè)可以進行個性化的名稱描述，以增加對消費者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費者購買作為其唯一目的。況且，普通消費者一般不會區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標識究竟是商標還是藥品商品名稱，從認知藥品的角度來說，同時使用這兩種標識只會令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴重后果。畢竟這是攸關生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯誤才是大忌。所以，藥品名稱應該真實的反映其功能特點，而不需帶有太多的獨特性。為使用藥更規(guī)范，應削弱商標和藥品商品名在藥品辨認中的作用，避免一藥多名、一名多藥。

總之，藥品應該令不同標識承擔各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標用于區(qū)別藥品生產廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對應于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當謹慎為之，以實現(xiàn)其應有之價值，同時還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權利的爭議，減少因商品名稱和商標近似，引起相關公眾的誤認或混淆的糾紛。

四、關于藥品商品名和商標的保護問題

目前企業(yè)對于藥品商品名稱的保護只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊成為商標，有效地確定其獨占使用權，由商標法保護。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當競爭法來保護。曾經(jīng)許多人認為新藥的研制者沒有及時將藥品商品名注冊商標，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非?？上?，對未注冊的商品名應該尋求保護途徑。但是藥品名保護的本來目的是為了防止不正當競爭行為，而作為新藥，考慮的是市場交易的效率，社會福利的最大化等問題，新藥的名稱勢必會進入公有領域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實現(xiàn)了藥品標準化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護了。

第5篇：民商法論文范文

論文關鍵詞 社會經(jīng)濟 民商法 價值體系

我國為了適應新時展的要求，不斷完善和健全相關的法律法規(guī)，提升立法質量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權法》、《知識產權法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)社會經(jīng)濟中民商法的變化與發(fā)展演變。

一、社會經(jīng)濟中民商法價值體系的變化和發(fā)展

經(jīng)濟的迅速發(fā)展，給社會的生產和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關系日益復雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發(fā)揮著愈加重要的作用。同時，社會經(jīng)濟的發(fā)展促使民商法作出有益的調整和優(yōu)化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進經(jīng)濟的發(fā)展。社會經(jīng)濟的發(fā)展對民商法的影響，首先體現(xiàn)在對民商法價值體系的影響上。

（一）社會經(jīng)濟發(fā)展對民法價值的影響

社會經(jīng)濟的發(fā)展對民法經(jīng)濟產生重要的影響，經(jīng)濟的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調整的交易關系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡環(huán)境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡自身的安全性，網(wǎng)絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網(wǎng)絡環(huán)境中的不安全因素?；诳茖W技術和網(wǎng)絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎。

（二）社會經(jīng)濟發(fā)展對民商法價值體系的重構和調整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領域向新領域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟發(fā)展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網(wǎng)絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當前的立法中，應加強對網(wǎng)絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。

（四） 效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟基礎的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經(jīng)濟效益的目的觸發(fā)，促進效益目標的建設，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一） 傳統(tǒng)民商事權力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：

第一，信息庫的專用權。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。

第二，域名的專用權。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進了網(wǎng)絡經(jīng)濟的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規(guī)劃和整合。

第三，網(wǎng)絡用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權。其中最受關注的是作品和網(wǎng)絡信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。

（二） 民商法調整對象的擴大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網(wǎng)絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產生巨大的經(jīng)濟利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。

（三） 民商法的統(tǒng)一化發(fā)展

民商法作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經(jīng)濟以單個獨立的經(jīng)濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡的發(fā)展推動了經(jīng)濟的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟關系經(jīng)濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四） 民商法的理性主義演進

法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經(jīng)濟中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經(jīng)濟發(fā)展時期，并適應和滿足此國家的經(jīng)濟發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟的發(fā)展促進了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

第6篇：民商法論文范文

關鍵詞：民商法；信用體系；構建；研究

當前我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現(xiàn)的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關系的。

一、信用的理論基礎

（一）信用在民商法中的界定

信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務。具體的表現(xiàn)為，訂立合同的民事主體負有履行義務，償還債務和最后承擔法律賠償責任的能力；對于正在進行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風險的發(fā)生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權利。[1]

（二）民商法信用體系的價值

一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創(chuàng)造一個公平、公開、透明的環(huán)境，其明確清洗的標準與界限，為公平交易創(chuàng)造了誠實守信的社會環(huán)境。[2]

一個社會一旦擁有了公平守信的環(huán)境，交易雙方能夠準確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經(jīng)濟秩序的維護。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環(huán)境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。[3]

二、民商法信用體系的現(xiàn)狀

在我國的法律體系中，很多法律都體現(xiàn)出了對信用的規(guī)定，如《民法通則》中“民事活動應當遵循誠實信用的原則?！盵4]《合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規(guī)還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。

（一）法律制度不健全

我國現(xiàn)行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設還不完善，因此遠遠不能滿足市場主體對整個信用環(huán)節(jié)的要求。

（二）信用調整力度缺乏

信息性，財產性等是現(xiàn)代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調整。[5]如果法律的發(fā)展無法達到市場對信用的需求，就無法實現(xiàn)法律調整的優(yōu)勢，然而在現(xiàn)行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調整力的法律規(guī)定。[9]

（三）信用卡體制缺位

隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設卻沒有跟上經(jīng)濟發(fā)展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續(xù)的信用，信用卡體制缺位容易引發(fā)很多的問題，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

三、建構民商法信用體系的途徑

我國社會主義市場經(jīng)濟需要進一步完善和發(fā)展，其重要途徑之一就是通過法律建設提高社會的誠信度，促進市場誠實守信的公平交易的實現(xiàn)，推動經(jīng)濟的順利發(fā)展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創(chuàng)造信任的基礎”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。

（一）加強民商法執(zhí)行信用原則的力度

當前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規(guī)定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

（二）加強市場主體的信用建設

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，受到民商法等法律體制的信用建設規(guī)定，同時市場主體自身的信用建設也要加強和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經(jīng)濟發(fā)展的意義和作用必須重視和加強。隨著信用在現(xiàn)代社會越來越多的重視，已經(jīng)成為企業(yè)家的一種精神，成為企業(yè)的一種文化建設。

1.信用權建設

信用權的建設要建立在相關法律制度的基礎上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權來實現(xiàn)，目前對于信用權問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，信用權將被越來越多的法律所重視，將信用權的構建納入法律監(jiān)督，是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

2.企業(yè)信用建設

市場主體在市場經(jīng)濟不健全的現(xiàn)狀下，必然會出現(xiàn)欺騙違約等情況的發(fā)生，這就是信用缺失問題。企業(yè)信用關鍵組成部分的信用體系，是制約社會經(jīng)濟發(fā)展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業(yè)的發(fā)展，由此可見，這是一個相互促進和影響的過程，那么企業(yè)的信用建設就變得尤為重要了。[7]

3.個人信用建設

人是市場交易行為的執(zhí)行者，經(jīng)濟社會發(fā)展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設牽扯到個人隱私方面的保護，如果不將個人信息置于法律保護下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當事人，這就需要法律的保護和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規(guī)定的等等。

（三）加強政府引導和監(jiān)管

政府要加強職能監(jiān)督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業(yè)信用的健全和完善。政府要加強個人和企業(yè)信用信息的社會化、公開化、透明化建設，個人信用是社會信用的基礎，企業(yè)信用是社會信用的關鍵。政府要積極引導和建立健全個人信用信息、企業(yè)信用調查等體系，通過提高信用的透明度來推進整個社會信用的建設。[9]

結語

科學有效的信用體系，是經(jīng)濟社會想要取得長足而穩(wěn)定發(fā)展的前提。從企業(yè)、個人和政府三方面出發(fā)，構建民商法信用系統(tǒng)，在相關法律法規(guī)的監(jiān)督和管理下完成對社會經(jīng)濟市場的引導，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。

參考文獻

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[7]趙艷.西方社會信用體系模式及其啟示[J].中國改革，2011，4.

第7篇：民商法論文范文

摘要：隨著科技和社會的發(fā)展，電子商務的含義與范圍也在不斷發(fā)生變化。本文從對電子商務概念的新認知切入，到電子商務發(fā)展的需求支撐：誠信、安全、創(chuàng)新和相關行業(yè)等方面進行闡述，從而對電子商務作一個全新的解讀。

關鍵詞：電子商務誠信物流

伴隨著網(wǎng)絡的興起及網(wǎng)絡技術的發(fā)展，電子商務隨之興起而得到發(fā)展。什么是電子商務呢？國際商會關于電子商務最權威的概念闡述：電子商務（ELECTRONICCOMMERCE），是指實現(xiàn)整個貿易活動的電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業(yè)交易；從技術方面可以定義為：電子商務是一種多技術的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等。

電子商務從狹義的角度講，是以互聯(lián)網(wǎng)為主題，以信息流、物流和資金流為支撐的先進的商務模式；廣義的角度講是基于電子信息網(wǎng)絡的生產、流通和消費的全新的社會經(jīng)濟活動。電子商務的涵蓋范圍在不斷擴展，電子信息網(wǎng)絡不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)，還包括電信網(wǎng)、電視網(wǎng)和其他的電子信息網(wǎng)絡，這個網(wǎng)絡是廣泛的。

國家現(xiàn)在強調重視電子商務，發(fā)展電子商務。發(fā)展電子商務目的就是將交易電子化從而降低交易成本，提高效率，獲得更大的利益。要達到電子商務的這樣一個目標需要做好以下幾點：

一、誠信是基石

2009年2月23日《電腦報》頭版寫到：“‘淘寶此前假貨超過70%，現(xiàn)在也還有30%?！敭斁W(wǎng)CEO李國慶炮轟淘寶是中國最大的假貨交易平臺。按照這種說法，淘寶2008年999.6億人民幣的規(guī)模，其假貨價值超過300億人民幣，這已經(jīng)超過一個小國的GDP?！边@多么令人觸目驚心。電子商務誠信問題現(xiàn)在已經(jīng)處在了風口浪尖。

誠信，從電子商務登陸中國以來，一直都是電子商務在中國快速發(fā)展的瓶頸。由于消費者同電子商務企業(yè)通過網(wǎng)頁交流，雙方很難有面對面直接溝通的機會，彼此的信任是通過感受和體驗等比較初級的手段來建立的，并沒有成熟的體制或者適合的載體來支持開放性的真實信息的傳遞。消費者無法準確地知道經(jīng)營者的信用狀況，只能憑借自己的經(jīng)驗和判斷進行消費；經(jīng)營者無法完全地了解消費者的真實程度，只能遵循著對方的需要和要求實現(xiàn)銷售。雙方在交易中的誠信度的衡量，沒有一個較為科學、合理的控制體系，這使中國的電子商務難免有許多尷尬和無奈，極低的交易成功率就是一個很好的證明。

要建立完善的誠信體制有以下三點：（1）完善健全的信用管理體系，包括國家關于信用方面的立法、執(zhí)法；政府對誠信行業(yè)的監(jiān)督管理；行業(yè)自律等。（2）建立完善的社會信用管理體制。建立企業(yè)和個人的信用評價與監(jiān)管機構；進一步加強政府信用建設；建立信用獎懲機制等，由此逐步建立一個實實在在的誠信社會。（3）培養(yǎng)全社會的誠信意識和誠信消費習慣。

二、安全是保障

眾多的調查發(fā)現(xiàn)，另一個阻礙電子商務發(fā)展的問題是安全問題。美國密執(zhí)安大學一個調查機構通過對23000名互聯(lián)網(wǎng)用戶的調查顯示，超過60%的人由于擔心電子商務的安全問題而不愿進行網(wǎng)上購物。由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性、開放性、無縫連通性、共享性、動態(tài)性發(fā)展，使得任何人都可以自由地接入互聯(lián)網(wǎng)，特別是“黑客”們可能會采用各種攻擊手段進行破壞等犯罪活動。此外“黑客”的犯罪行為大都具有瞬時性、廣域性、專業(yè)性、時空分離性等特點，通?！昂诳汀焙茈y留下犯罪證據(jù)?？梢姡曰ヂ?lián)網(wǎng)為基礎的電子商務所帶來的安全問題遠比傳統(tǒng)商務的安全問題復雜得多。因此，建立完善的安全體制和安全技術的提高是電子商務順利發(fā)展的保障。

提高電子商務的安全性，可以通過以下方法：1．在技術層面上通過網(wǎng)絡安全技術提高電子商務系統(tǒng)的自身安全能力；2．制定相關的法律、法規(guī)。通過法律手段保障電子商務的安全；3．通過各種形式的以第三方交易平臺與認證平臺等機構為電子商務安全提供保障。加強網(wǎng)絡技術的開發(fā)和應用方面的工作，切實提高電子商務安全。

三、交易模式的創(chuàng)新是電子商務發(fā)展的源動力

中國電子商務大多數(shù)處于電子信息的層次，沒有充分發(fā)揮電子商務的作用，一個很重要的原因就是缺乏創(chuàng)新的交易模式。大多數(shù)電子商務網(wǎng)站基本上都是貨架式的交易模式，網(wǎng)站將產品信息陳列于網(wǎng)頁之上，這些交易模式的共同特征就是交易形式的電子化，沒有什么創(chuàng)新。在現(xiàn)有的交易的模式下，可以考慮發(fā)展下面兩種模式：

（一）發(fā)展拍賣型的交易模式。通過控制合理競價，提高交易效率，減少效益雙方的風險。這種模式在如今的電子商務交易中沒有得到很好的發(fā)展。這個模式的要點是控制合理競價。

（二）易貨交易模式，就是以定量貨物作為交易媒介（充當一般等價物），交易各方均由交易中心（獨立第三方機構）接管。這種易貨交易應該說是最原始的一種交易，在原始的時代只能做到一對一，如今有網(wǎng)絡的支持，可以多方參與易貨。多方易貨的魅力就是依托網(wǎng)絡的空間，為了交易的實現(xiàn)可以有第三方、第四方等多方的參與，加速貨物的流轉。同時這種交易模式可以產生一種新的充當一般等價物的定量貨物，就是一種虛擬的貨幣。

四、電子商務的發(fā)展需要相關行業(yè)的強力支撐

電子商務是通過信息流、物流和資金流相互制約與協(xié)調來完成交易的。

（一）信息流是電子商務交易前提，包括數(shù)據(jù)采集、歸納、分析、處理等等，在一定的條件下可以將這一部分進行業(yè)務外包，由其相關行業(yè)（如：專業(yè)網(wǎng)絡公司和軟件公司）來完成，這樣會更專業(yè)、更高效。

（二）資金流是電子商務交易順利完成的保障，而資金流的安全需要第三方支持，如：網(wǎng)上銀行及相關金融機構。

（三）物流是電子商務交易由虛擬轉換到現(xiàn)實，將貨物送達買方的過程。在這個過程中為了達到高效率和高利益而產生第三方物流和第四方物流形式，使物流獨立于交易雙方，促進了物流與相關行業(yè)的發(fā)展。

相關行業(yè)的支撐使得電子商務順利、合理發(fā)展；同時電子商務也促進的相關行業(yè)的發(fā)展，二者相互促進共同發(fā)展。

五、結束語

隨著科技的進步與社會的發(fā)展，電子商務的內涵與外延不斷地擴展，對電子商務的理解也會不斷的深入，這樣能夠更好的發(fā)揮電子商務的作用，為推動我國國民經(jīng)濟的快速發(fā)展貢獻更大的力量。

參考文獻：

第8篇：民商法論文范文

本文由第一論文 網(wǎng)（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權歸原作者和期刊所有，如有異議請聯(lián)系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經(jīng)濟發(fā)展中，民商法是一部重要的市場經(jīng)濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經(jīng)濟發(fā)展的情況和內在規(guī)律，針對目前社會信用嚴重缺失的現(xiàn)象，我國立法者、司法者和法學界民商法學者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內涵與應用規(guī)制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發(fā)揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償?shù)然驹瓌t的指導作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內涵體現(xiàn)

（一）債權法中誠實信用原則內涵的體現(xiàn)

首先，該原則體現(xiàn)在合同義務擴張方面中，隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展和經(jīng)濟活動的日益頻繁，使得傳統(tǒng)的合同義務內容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務為核心新的法律內容，因而，為了與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應，國家民商法體系中合同法保護當事人的權益內容也不斷增加，而基于權利義務相統(tǒng)一的基本原則，使得合同法中當事人相對應權利的義務范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務，又如先履行抗辯權對應的后履行義務，同時抗辯權對應的同時履行合同義務，以及不安抗辯權對應的后履行合同義務和合同無效無需履行合同義務規(guī)定等方面，這些合同義務內容都是原有合同約定義務的基礎上擴展而產生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權益，共同實現(xiàn)合同約定的內容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內容進行了非實質性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現(xiàn)在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發(fā)生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續(xù)履行合同中的內容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經(jīng)濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權責任法中誠實信用原則內涵的體現(xiàn)

誠實信用原則內涵在侵權責任法中的體現(xiàn)主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結合法律和道德的雙重規(guī)范來評價和判斷侵權行為責任主體，不僅可以確保侵權責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權法中誠實信用原則內涵的體現(xiàn)

誠實信用原則在我國物權法中的內涵體現(xiàn)在物權公示公信原則、善意取得與不當?shù)美贫戎?，首先，在物權公示公信原則中通過公示物權和公信物權兩種形式，來保障物權人的權益，物權公示公信原則是指物權所有人在進行設立、轉移物權的事實和行為時，應該向社會公眾公開、公示，做到物權變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權變更的情況，這樣在物權公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發(fā)生物權糾紛，很好的保護第三人的權益，而且還可以利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當?shù)美贫戎兄饕譃樯埔馊〉弥贫群筒划數(shù)美贫?，其中善意取得制度是指在財產占有人在不經(jīng)過財產所有人同意基礎上將財產轉讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產轉讓人沒經(jīng)過財產所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產原物返還給財產所有人，而財產所有只能向財產轉讓人要求賠償相應經(jīng)濟損失，從而很好地保護善意第三人的權益；而不當?shù)美贫仁侵笡]有合法依據(jù)或事后喪失了合法依據(jù)的情況下獲得不當?shù)美麜r造成他人經(jīng)濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當?shù)美藨摲颠€原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當?shù)美麜r不僅要返還原物及其法定孳息，還應該賠償物權所有人的經(jīng)濟損失，總之通過善意取得制度和不當?shù)美贫葋肀Ｕ系谌撕戏嘁婧臀餀嗨腥说臋嘁妫瑥亩芎玫钠胶馕餀嗨袡啾Ｗo和善意第三人的合法權益之間的關系，保持市場交易秩序安全、公平和穩(wěn)定。

二、我國民商法中應用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內涵的定義和界定眾所紛紜，使得現(xiàn)用的誠實信用原則的內很界定和定義不夠清晰，缺乏統(tǒng)一的明確標準，而目前關于誠實信用原則定義界定的主流學說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內涵，在社會經(jīng)濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統(tǒng)一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規(guī)定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經(jīng)明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導原則，尤其在我國債權法和物權法中體現(xiàn)更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償?shù)幕驹瓌t來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現(xiàn)出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發(fā)揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經(jīng)明確了誠實信用原則的重要指導地位，我國有有100多部民商法已經(jīng)將誠實信用原則作為其重要的基本指導原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規(guī)范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經(jīng)濟體制還處于初級階段，市場發(fā)展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設發(fā)展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業(yè)信用整體很差，這就使得在社會經(jīng)濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現(xiàn)了很多侵權行為，而且頻繁發(fā)生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構成法律的基本構成要素之一，而且是經(jīng)過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術語的總和，法律概念在法律法規(guī)實施和具體的案件處理中發(fā)揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權行為，切實保障自身權益，促進社會市場經(jīng)濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導地位，然而目前關于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟體制相適應，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現(xiàn)瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，建立健全現(xiàn)代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經(jīng)濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經(jīng)濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創(chuàng)設良好健康的環(huán)境。

（四）不斷完善政府監(jiān)督約束機制，加強誠實信用原則的執(zhí)行力度

雖然我國已經(jīng)確定誠實信用原則的指導地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監(jiān)督約束機制和強有力誠實信用原則執(zhí)行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發(fā)生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監(jiān)督約束機制，不斷加大信用探析建設和監(jiān)督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎上做到執(zhí)法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經(jīng)濟深入發(fā)展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續(xù)出現(xiàn)，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規(guī)范市場經(jīng)濟活動和促進市場經(jīng)濟穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內涵與應用規(guī)制， 加快構建優(yōu)質社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養(yǎng)和誠信，從而充分發(fā)揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

第9篇：民商法論文范文

論文摘要:誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領域也逐漸得到認可。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調整范圍，與民商法相對應的基木法的是經(jīng)濟法、行政法，經(jīng)濟法和行政法的關系是實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分工。在政府控制經(jīng)濟活動的領域中，經(jīng)濟法與行政法分別以實體法規(guī)范(授予行政權力)和行政法規(guī)范(設定行政行為的程序)的方式互動地實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活，規(guī)范政府經(jīng)濟行為的目標，木文擬從行政法與經(jīng)濟法的角度研究政府信用制度。

政府信用是公眾對政府信譽的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產生的信譽的心理反映;同時也是政府在維護和構建社會信用體系中所擔負的職責，表現(xiàn)為其是否為社會提供信用環(huán)境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規(guī)的權威和約束作用。構筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟競爭的要求。而構筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調整。

    一、公法領域的誠信原則

    誠實信用原則在私法領域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當事人行使權利、履行義務應善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領域也逐漸得到認可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務，于國民司法關系，相互遵守誠實信用乃正當?shù)囊?且國家對于個別國民在國家公法關系上，該誠實信用原則亦是妥當?shù)?。德國最高法?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機關執(zhí)行職務，應本與誠實信用為之?！蔽覈_灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應以誠實信用之方法為之，并保證人民正當合理的信賴?！币虼巳绻f個人信用、企業(yè)信用等私人信用機制應在民商法中被構筑，那么政府信用顯然要在公法領域進行研究。

    我國《憲法》對政府憲法責任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調查委員會制度、質詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調整作了原則性、根本性的規(guī)定。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調整范困，與民商法相對應的基本法的是經(jīng)濟法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調整行政關系以及在此基礎上產生的監(jiān)督行政關系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調整對象是行政關系和行政監(jiān)督關系，是因國家行政機關及其他行政卞體行使其行政職權而發(fā)生的各種社會關系。行政關系是國家行政機關在行使行政職能過程中，對內對外發(fā)生的各種關系；.督行政關系是國家有權機關(國家立法機關、國家司法機關、行政監(jiān)察機關)在監(jiān)督行政行為過程中與行政機關形成的關系。行政法產生的最初日的是使權力分立，相互制衡以避免權力濫用，以保障資產階級的個人權利與自由及鞏固資產階級政權。這種調整行政機關與行政相對人之間縱向關系的法律毫無疑問能擔負起規(guī)范政府行為，構筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導政府與人民關系的根本準則，又是規(guī)范和調整政府機關與公民個人關系的指導原則。在行政法上，誠信原則的基本內涵是:(1)行政機關的活動應以維護社會公益和保障相對人的正當權益為行政目的。其實，行政權力的公益原則是相對于行政機關的“私利”而言，其禁止的是行政機關以權謀私、濫用職權。(2)行政機關應當忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機關的授權令。因此忠實地執(zhí)行憲法與法律是行政機關的基本誠信義務。(3)行政相對人應服從行政機關依法所進行的管理。行政機關代表人民行使權力，其管理的目的在于實現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對人理當信任行政機關，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應履行的基本誠信義務。(4)行政機關和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機關和相對皆應言而有信，不出爾反爾。(6)行政機關的行政決定應該公平合理。

(二)行政法對政府信用制度的規(guī)范作用

    行政法在規(guī)范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機關應受現(xiàn)行有效法律

的約束，遵守法律的規(guī)定，對現(xiàn)行有效的法律予以適用(強制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關系，法律優(yōu)先實質上是要求行政機關不得違反委托人的指令，這正是行政機關的誠信義務，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。

2.法律保留原則。對于影響人民自由權利的重要事項，沒有法律的明確授權，行政機關不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機關不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機關對關系人民自由權利的重要事項，必須有法律的授權方可為之。法律保留原則的實質是政府權力有限，非謀取人民的福利，行政機關不得有超越法律權限的行為，這顯然也是政治委托關系中的一項基本誠信義務，是實現(xiàn)政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機關在作出行政決定時，應當全而權衡公益與私益，采取對公民權益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應。禁止濫用原則即是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審填善意行使權力的要求。

4.信賴保護原則。信賴保護原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機關應保護行政相對人正當合理的信賴利益，在相對人因信賴其行為而遭受損失時，應給予利益上的補償。在行政法上，信賴保護原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護原則實際上是對相對人的主觀權利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護，是防止行政機關違背誠信義務，建立和保護公民對行政機關的信賴的必然要求，信賴保護原則的實現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機關除了維護國家安全、保障行政效率以及保護個人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動均應向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢，維護政府的信用形象，政務公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。

6.行政效率原則。行政機關應當及時、高效地履行職責，這是人民對行政機關設定的基本誠信義務。    在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責任制度等，來構筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經(jīng)濟法

(一)民商法與經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟信用制度的不同功能

    在當今法律體系中，與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟法。在構建和保障市場信用機制方面，民商法和經(jīng)濟法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機制問題的考察，可以從一個側而透視經(jīng)濟法與民商法的關系，也可以進一步印證經(jīng)濟法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系中往往較多地強調民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟管理行為的經(jīng)濟公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學研究的使命。

(二)經(jīng)濟法的功能及對構筑政府信用制度的意義

國家權利不會自發(fā)地運行和生效，它必須由具體的政權機構和政府公務人員來執(zhí)行，無論是各個政權機構還是組成他們的公務人員，均有區(qū)別于社會公眾利益的自身利益。當國家權力執(zhí)行者的自身利益與社會公眾利益發(fā)生沖突時，權力執(zhí)行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權力之中便造成國家權利的異化，這是產生政府失信的根源。

行政機關最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟，作為“經(jīng)濟公法”的經(jīng)濟法，以規(guī)范國家經(jīng)濟管理權力的運行為己任，其調整對象是一種“經(jīng)濟行政管理關系”，這種關系的一方主體是行使經(jīng)濟管理權的國家機關，另一方是被管理的經(jīng)濟主體。一方面，經(jīng)濟法是經(jīng)濟主體有效抵制政府非法干預的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權的政府行為，各經(jīng)濟卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟主體的行為以自利為動機，經(jīng)濟法就是對自利行為進行法律管制的準則。

國家對市場經(jīng)濟運行的干預集體現(xiàn)在宏觀調控、市場規(guī)制及環(huán)境保護、國土資源、國有資產管理三個方而，達到規(guī)范經(jīng)濟管理權力運行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對穩(wěn)定性。經(jīng)濟法的理想是保障政府的經(jīng)濟干預活動穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經(jīng)濟法功能是建立政府對市場經(jīng)濟生活的干預機制，樹立政府的經(jīng)濟權威。經(jīng)濟法存在的主要價值在于通過實體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調整

(一)經(jīng)濟法與行政法的關系

現(xiàn)代國家為了社會的全而進步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經(jīng)濟內容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應當充分關注的只是行政組織及其權力設置、行使、制約和監(jiān)督。因此學者稱“行政法學家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當代興起的新興學科進行深入的研究。當現(xiàn)代行政法本起源于對行政權力的控制，以保護國民不因權力濫用而遭受損失，諸如關于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關系的調整不斷精細和技術化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內容已經(jīng)、正在或將要分化出去，成為專門的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟法。當然不能認為經(jīng)濟法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質上是限制政府濫用權利之法，無論在英國或法國，它都是資產階級革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關注行政行為的具體社會經(jīng)濟內容，經(jīng)濟法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟法的內容和范困不限于經(jīng)濟行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產業(yè)政策、貨幣和金融調控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關的，這就是經(jīng)濟法和行政法。當然，經(jīng)濟法，除它的一個人的分支——經(jīng)濟行政法是同政府上作密切相關的以外，它還有另外的一些內容而行政法，包括它的同經(jīng)濟法交義的一個人的分支——經(jīng)濟行政法在內，則全部是同政府上作密切相關的?？傊訌娬献鞯姆ㄖ平ㄔO，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟法和行政法。

(二)經(jīng)濟法與行政法分工互動實現(xiàn)對政府信用制度的法律調整

    發(fā)揮經(jīng)濟法與行政法的雙重作用構筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟管理職能而言。經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟法所調整的經(jīng)濟管理關系，有些也具有行政關系性質，必要時也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟法所調整的經(jīng)濟關系本質上是一種物質利益關系，是物質利益實體的管理性質關系，不是行政管理關系。經(jīng)濟管理關系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟權利主體和經(jīng)濟義務主體，都依法有經(jīng)濟權利及承擔經(jīng)濟義務。經(jīng)濟管理關系追求的是一定的經(jīng)濟中的和經(jīng)濟效益，遵循的是市場經(jīng)濟規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機關和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟法主要運用經(jīng)濟手段，但也以行政手段為輔。

1.實體和程序的分工互動。在政府控制經(jīng)濟活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟活動，這是經(jīng)濟法的任務，主要的是控制市場競爭，保障經(jīng)濟秩序;行政法的任務是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權力，保障經(jīng)濟自由。當然兩種任務不是截然分離的，而是相互滲透、有機運行的。強調政府干預市場經(jīng)濟走向法治化，就是要把政府干預ili場經(jīng)濟過程中的每一個行政機關、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標取得后，經(jīng)濟行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉變。因此可以認為，經(jīng)濟法和行政法的關系是:實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟法控制經(jīng)濟活動的領域中，經(jīng)濟法主要是以實體法規(guī)范(授予行政權力)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標，行政法主要是以行政法規(guī)范(設定行政行為的程序)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標。

2.調整方式的配合。行政法是以強制性干預為特點，它不僅表現(xiàn)為對治安對象、納稅對象等相對人的強制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對行政主體的強制。經(jīng)濟法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護經(jīng)濟主體的權利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強制性干預，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調節(jié)，而是將兩種調整方式有機結合起來，產生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調整方式表現(xiàn)在法律內容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習貫)的修正

3.以不同的價值取向達到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，經(jīng)濟法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經(jīng)濟法保障政府對ili場弊端的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎，行政法控制行政權力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權力的行使，保

障政府經(jīng)濟控制的適度，確保經(jīng)濟生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

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