行政法學(xué)論文精選(九篇)

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第1篇：行政法學(xué)論文范文

一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。

將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。

（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別

1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同

從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。

2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同

基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。

此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。

（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1.在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第29—31頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。），有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。），等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。），還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)（注：張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動中對經(jīng)濟(jì)主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》（注：杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理，市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。

二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性

如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對此學(xué)界早有論及（注：梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196—213頁。）。但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上

存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。）；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。）。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：

（一）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用

亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運(yùn)用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，而國家在運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。）；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。

（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象

盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于國家運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運(yùn)用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運(yùn)用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強(qiáng)制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟(jì)管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家行政合同得到了廣泛的運(yùn)用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護(hù)，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。

（三）在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運(yùn)作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段

與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國家運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的手段，把行政手段理解為國家運(yùn)用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決

從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。

三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)

在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)行政主體在運(yùn)用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調(diào)控法

宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動包括國家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運(yùn)用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

（三）國土資源、國有資產(chǎn)管理法

第2篇：行政法學(xué)論文范文

隨著行政法治建設(shè)的不斷發(fā)展，我國的行政法學(xué)研究也取得長足的進(jìn)步，在研究的深度和廣度上，都有了較大程度的發(fā)展。從內(nèi)容方面上進(jìn)行分析，通過對行政法學(xué)十幾年來的回顧，可以看出隨著行政法制建設(shè)的不斷完善，我國的行政法學(xué)研究在各方面都取得較大成就，逐步走向成熟階段。在20世紀(jì)90年代之后，學(xué)者對管理論、公共權(quán)力論、平衡論、控權(quán)論、服務(wù)輪和公共利益本位論等相關(guān)理論觀點進(jìn)行研究，并對行政法學(xué)基礎(chǔ)理論也進(jìn)一步展開了深化，強(qiáng)化行政法律的關(guān)系，將行政權(quán)與公民權(quán)利的對立統(tǒng)一，作為行政法學(xué)研究的主要邏輯，從而構(gòu)建出整個行政法學(xué)的研究體系，隨著行政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的不斷深化，行政法的本質(zhì)特征也得到了認(rèn)識上的發(fā)展。在90年代初期，學(xué)術(shù)界就對行政法的基本原則進(jìn)行了相關(guān)討論，在行政法治原則中形成了行政合法性與行政合理性相結(jié)合。在“依法治國”觀念確立為憲法原則之后，依法行政的原則的也得到了學(xué)術(shù)界的熱烈討論，并嘗試將依法行政與行政法制進(jìn)行區(qū)分，從而深化法治行政的關(guān)系。并且學(xué)術(shù)界也對國外行政法原則進(jìn)行了相應(yīng)研究，并從國外行政法原則中進(jìn)行引用，從而對我國的行政法治原則進(jìn)行補(bǔ)充，使得行政合法性與行政合理性原則得到了進(jìn)一步結(jié)合，完善了行政法基本原則體系。在行政法學(xué)基本原則研究的基礎(chǔ)上，行政主體理論也得到了進(jìn)一步的發(fā)展與反思，行政組織的研究自20世紀(jì)90年代便有了行政機(jī)關(guān)范式與行政主體范式之分，行政主體范式在90年代后處于主導(dǎo)地位，與其他行政機(jī)關(guān)反省相比，更能夠確定行政行為效率，并對行政法律責(zé)任能有明確的歸屬。但隨著學(xué)術(shù)界對行政主體理論進(jìn)行研究和反思，對行政主體理論展開了更為深入的探究，并認(rèn)為行政主體理論自身存在邏輯矛盾，與行政訴訟資格的聯(lián)系過于緊密。因此學(xué)者運(yùn)用西方行政主體理論對我國相關(guān)理論進(jìn)行調(diào)整，并逐步開始復(fù)行政組織法的研究，但整體來說，仍然較為單一。行政行為理論在近十年的行政法學(xué)研究中，得到了迅速的豐富和發(fā)展，將行政處罰作為重點內(nèi)容，并在后期更為關(guān)注行政許可與行政強(qiáng)制的行為，傳統(tǒng)行政行為研究的深入，使得抽象行政方位得到關(guān)注，在前期重要爭論行政立法性質(zhì)，后期則對行政立法的等級效力與程序規(guī)范展開研究，并開始反思行政規(guī)范性文件的性質(zhì)及控制，在這一段時期內(nèi)，行政行為的理論研究進(jìn)一步得到了深化，并強(qiáng)化了行政行為分類、定義和效力等方面研究。并且隨著行政方式的多樣化，學(xué)術(shù)界也對傳統(tǒng)行政行為進(jìn)行到了深化研究，開始重點關(guān)注非強(qiáng)制政府行為，并關(guān)于行政指導(dǎo)、政府采購與行政合同出版了大量論著，使得人們更為深入的認(rèn)識到當(dāng)代行政方式。在這一過程中，我國對西方行政法治制度和理論的研究具有重大貢獻(xiàn)，自90年代之后，我國豐富了對外國行政法的介紹與研究，并開始全面介紹和研究各國成熟的行政法理論和制度。在進(jìn)行比較研究的過程中，我國的行政法學(xué)界也明確的認(rèn)識到，我國行政法學(xué)的發(fā)展應(yīng)做到傳統(tǒng)與創(chuàng)新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實際國情，從而研究我國法學(xué)傳統(tǒng)與西方法學(xué)傳統(tǒng)的不同之處，再對西方行政法理論和制度進(jìn)行引用。

二、分析我國行政法學(xué)的未來發(fā)展

隨著改革開放的不斷發(fā)展，我國的的行政法學(xué)研究也從幼稚走向成熟，但通過對現(xiàn)有研究現(xiàn)狀來分析，我國的行政法學(xué)研究仍然存在許多薄弱環(huán)節(jié)，低水平的重復(fù)研究現(xiàn)象較為突出;部分行政法學(xué)研究具有粗放式的特點;并且由于我國的特殊歷史時期影響，行政法學(xué)的學(xué)術(shù)積累較為薄弱;研究視野較為狹隘;研究方法較為單一等。根據(jù)我國行政法學(xué)研究取得的成就及不足，對我我國行政法的發(fā)展趨勢進(jìn)行結(jié)合，從而展開我國行政法學(xué)研究的發(fā)展意見。

(一)開拓研究領(lǐng)域

隨著行政法學(xué)研究的不斷深入，部分領(lǐng)域的研究成果已較為突出，并且更多研究領(lǐng)域仍需進(jìn)一步深入。行政法學(xué)的研究者應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，將行政法學(xué)研究進(jìn)行縱深發(fā)展，從行政指導(dǎo)、行政組織、宏觀調(diào)控行為和行政許可等問題進(jìn)行強(qiáng)化。并且行政法學(xué)研究者也應(yīng)當(dāng)對新問題進(jìn)行關(guān)注，從而拓展全新的研究領(lǐng)域。

(二)勇于創(chuàng)新

第3篇：行政法學(xué)論文范文

 

筆者以為比較行政法學(xué)研究方法有四個方面的貢獻(xiàn)，分別為為學(xué)術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進(jìn)制度提供來源，為法學(xué)學(xué)科的基本范疇確定功不可沒，為法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學(xué)研究方法貢獻(xiàn)的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學(xué)研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學(xué)的深入發(fā)展有賴于外國行政法學(xué)原始文獻(xiàn)的全面的收集和準(zhǔn)確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運(yùn)行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進(jìn)步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對制度運(yùn)行環(huán)境的動態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學(xué)說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對應(yīng)的專題式研究、制度運(yùn)行環(huán)境的動態(tài)掌控和學(xué)術(shù)史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學(xué)研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學(xué)研究方法的有所作為的領(lǐng)域。

 

其次是域外制度的相關(guān)學(xué)說存在誤讀。比較法學(xué)研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實有可能發(fā)揮比較行政法學(xué)的應(yīng)有功能。反之，如果在對外國行政法制度學(xué)說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進(jìn)行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導(dǎo)致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達(dá)國家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進(jìn)經(jīng)驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學(xué)研究中的使命比較模糊。在當(dāng)下的行政法學(xué)研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學(xué)術(shù)論文。為什么需要進(jìn)行比較法的研究或者說比較行政法學(xué)的使命是什么，則出現(xiàn)認(rèn)識上的模糊。當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進(jìn)行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學(xué)研究與發(fā)達(dá)國家差距為使命，還有介紹外國行政法學(xué)說提升我國行政法學(xué)研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學(xué)成果，但是這種認(rèn)識上的模糊和分歧對于比較行政法學(xué)的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學(xué)研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學(xué)研究方法的運(yùn)用存在問題。德國學(xué)者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身?！币话銇碚f，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當(dāng)下我國的比較行政法學(xué)研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運(yùn)用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復(fù)雜的法律制度設(shè)計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現(xiàn)實的運(yùn)作圖景，從而導(dǎo)致研究價值的降低。

 

比較行政法學(xué)研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學(xué)研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發(fā)著筆者繼續(xù)研究如何完善比較行政法學(xué)研究方法的問題。

第4篇：行政法學(xué)論文范文

筆者就行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)考試卷設(shè)計方面提出四個方面的建議。

首先是兼顧多數(shù)學(xué)生成績和實際水平的問題。本科生的考試卷設(shè)計不能過難，超過學(xué)生的實際能力和水平，不僅不能取得預(yù)期效果，還會對學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性和積極性造成重大打擊。由于各個高校要求鄰近年份之間的考試卷重復(fù)率不能過高，很可能在命題的時候容易出現(xiàn)偏、難、怪的題目，導(dǎo)致了學(xué)生考分不高的情況時有發(fā)生。為了避免出現(xiàn)這樣的情況，筆者認(rèn)為采用以下方式來處理：一是要明確考試內(nèi)容的重點放在行政法的法律條文上，要求學(xué)生們在學(xué)習(xí)和復(fù)習(xí)的時候，以掌握行政法的重點法條為主要內(nèi)容，這當(dāng)然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時應(yīng)當(dāng)緊扣當(dāng)下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學(xué)是不負(fù)責(zé)任的。二是調(diào)整題型和所占分值比例，考慮學(xué)生接受能力，適度的調(diào)整多項選擇題目和不定項選擇題目的數(shù)量和分值，適度增強(qiáng)簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時候，適度降低得分點的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時成績的積累。

其次是強(qiáng)化行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)知識掌握和提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。這主要是基于行政法學(xué)知識體系和邏輯關(guān)系考慮提出來的要求?？荚囶}目及其答案的設(shè)計要注重基礎(chǔ)知識，考察學(xué)生運(yùn)用行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的規(guī)定和原理分析問題的能力，盡可能排除意識形態(tài)的問題和影響，這里筆者所指出的意識形態(tài)的問題，就是指不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)用階級意識來分析問題的題目?？荚嚲硪攸c教會并考察學(xué)生引用行政法規(guī)范、運(yùn)用行政法原理，學(xué)會行政法專業(yè)術(shù)語。

第5篇：行政法學(xué)論文范文

論文關(guān)鍵詞:行政管理演變科學(xué)化走向

隨著社會化大生產(chǎn)的深入展開,對日常行政的指揮、監(jiān)督、控制成為強(qiáng)烈的必需,科學(xué)化管理的需求日益上升。實踐證明管理者素質(zhì)的高低,在極大程度上影響著政務(wù)效率與質(zhì)量。因此,對新時期行政管理科學(xué)化問題的探討具有十分重要的意義。

一、行政管理的演變

管理是一個歷史范疇,其作為實踐是歷經(jīng)無數(shù)人的努力,步步演變,才走向科學(xué)化的。從最初的經(jīng)驗管理發(fā)展到工業(yè)化時期的泰羅制和福特制管理,管理開始進(jìn)入科學(xué)管理時期。泰羅在其《科學(xué)管理原理》中指出,科學(xué)管理是由組織、協(xié)調(diào)、合作、發(fā)揮每個人最高的效率,實現(xiàn)最大的富裕等多種要素結(jié)合而成的。這使人們對科學(xué)管理開始關(guān)注,特別是現(xiàn)代行為科學(xué)的誕生,為管理注入了新的心理因素,而系統(tǒng)論的發(fā)展,為系統(tǒng)管理的實施提供了強(qiáng)有力的理論指導(dǎo)。此時,以梅奧為代表的以人為本的管理思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位,管理不僅僅是追求有序化、合理化,同時也追求人的需要的滿足,而且謀求管理的整個系統(tǒng)功能的優(yōu)化。這就是管理的科學(xué)化問題。

現(xiàn)代行政管理正在發(fā)生一系列的趨勢性變化。首先是從流行程序管理變?yōu)槌珜?dǎo)目標(biāo)管理。程序管理要求管理者對被管理者明確行動的目標(biāo),且交代每一個行動的操作步驟,而目標(biāo)管理僅需對被管理者明確目標(biāo)及其工作要求,具體步驟由被管理者、操作層次的人自行解決。當(dāng)然,不同的被管理者應(yīng)運(yùn)用不同的管理方式,但在人力資源素質(zhì)不斷提高的今天,仍一味奉行程序性管理是過于落后了。

其次,從單一管理發(fā)展為分層管理。系統(tǒng)論中的結(jié)構(gòu)——層次——功能理論開始在管理中發(fā)揮作用。不同人員結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)(單位)要運(yùn)用不同的管理模式,不同層次的管理者,其管理方法不能相同。高層次的管理者僅僅關(guān)注戰(zhàn)略性決策,而日常程序性決策都授權(quán)于低層次管理者操辦。不同的管理者其管理半徑不一樣,其控制力、監(jiān)督能力也不一樣。

再次,從剛性管理發(fā)展為柔性管理。剛性管理強(qiáng)調(diào)硬性行政命令約束,管理思維是非此即彼,容不得權(quán)變。而柔性管理認(rèn)為管理存在彈性,管理者往往根據(jù)不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,從而達(dá)到理想的管理效果。管理者注重對管理“柔性”因素的控制如管理風(fēng)格、溝通、文化等。

第四,從無風(fēng)險管理發(fā)展為危機(jī)管理。傳統(tǒng)的管理強(qiáng)調(diào)對被管理者的激勵與約束的對稱即所謂的獎懲機(jī)制的建立。通過表揚(yáng)的手段、樹立典型的效應(yīng)來帶動一批人前進(jìn),不談憂患,不提危機(jī),害怕被管理者受刺激過度,產(chǎn)生懼怕心理,影響工作及效率。危機(jī)管理在一些特殊情況下有其獨特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都說明危機(jī)管理具有獨特功能。更值得注意的是,現(xiàn)在危機(jī)管理似乎有演變?yōu)橐环N經(jīng)常性管理模式的趨勢。如微軟公司總裁比爾·蓋茨在管理中強(qiáng)調(diào)“最好的軟件公司離真正破產(chǎn)永遠(yuǎn)只有18個月”。正是有這種危機(jī)管理技能的運(yùn)用,微軟公司才會日益強(qiáng)盛。

不僅僅是管理模式在變,而且管理的指導(dǎo)思想也在變。如鯰魚效應(yīng)和木桶原理,學(xué)習(xí)型組織的理論的興起等。鯰魚效應(yīng)是指在一批沙丁魚的遠(yuǎn)途運(yùn)輸中,如果摻入幾只兇猛的鯰魚,反而會使沙丁魚的死亡率降低,這是因為有了逃生的競爭,使沙丁魚游動頻率增高,從而生存力增強(qiáng)。同樣,在管理中,如果多引入一些不同類型的人才,則會使單位的生命力愈加旺盛,這破除了傳統(tǒng)的“一山難容二虎”的理念。木桶原理是指一只由幾十塊木板拼接而成的大木桶,其容量取決于最短一塊木板。這給管理者的啟示是:面對被管理者的差異與管理環(huán)節(jié)、問題的差異,其實是最薄弱的那一個環(huán)節(jié),可能會導(dǎo)致管理上的麻煩與致命傷。因此,一名優(yōu)秀管理者應(yīng)從最薄弱環(huán)節(jié)改進(jìn)入手,去提升整體的管理績效。只有經(jīng)常性檢查,經(jīng)常性抓落實,抓責(zé)任制的貫徹才會獲得滿意的管理效果。現(xiàn)代管理科學(xué)還告訴管理者,如何將自己所管理的組織發(fā)展成為一個學(xué)習(xí)型的組織,已是十分迫切的問題。傳統(tǒng)的管理認(rèn)為,被管理者一次充電,受益終生,知識、才能運(yùn)用只須儲備一次,便可應(yīng)付全部的挑戰(zhàn)。而在信息、知識經(jīng)濟(jì)時代,這一管理理念落伍了。只有帶領(lǐng)組織成為持續(xù)學(xué)習(xí)型的組織,擺脫單純的模仿,且成員之間相互學(xué)習(xí),具有共同的愿景,一個單位、組織才會生機(jī)勃勃,不斷發(fā)展,不斷拓展成長空間,不斷超越同行,取得成功。

二、現(xiàn)行行政管理的誤區(qū)剖析

當(dāng)前,一些人戲稱流行的行政管理模式為“領(lǐng)導(dǎo)就是開會、管理就是收費(fèi)、協(xié)調(diào)就是喝醉”,一些管理人士甚至將其作為管理的金科玉律。這其實是行政管理庸俗化的表現(xiàn),是明顯的認(rèn)識誤區(qū),在這種指導(dǎo)思想下進(jìn)行管理將貽害無窮。

首先,將開會布置任務(wù),理解為可替代科學(xué)決策,這首先是管理者的悲哀。這種錯誤的認(rèn)識容易造成“會?！边B綿,管理者開了會就等于任務(wù)布置了,事情完成了,長此以往,落實工作成為頑癥。而沒有落實的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能無從體現(xiàn)。

其次,管理的中心任務(wù)是什么,僅僅是收費(fèi)嗎?把管理權(quán)限混同于單項財權(quán)行使、賺錢的所為,這是將管理極端簡單化的表現(xiàn)。的確,好的管理可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會效益,但管理不是為了收費(fèi)了事,這是管理導(dǎo)向的錯誤,會造成管理可有可無,機(jī)構(gòu)形同虛設(shè),人浮于事,最終斷送了事業(yè)。

再次,協(xié)調(diào)就是喝醉,這是將管理極端庸俗化的表現(xiàn)。當(dāng)然,協(xié)調(diào)是需要將方方面面的利益進(jìn)行平衡,對各方傾向、意見進(jìn)行妥協(xié),但決不是一喝了事。管理既要協(xié)調(diào)管理者與被管理者,使二者利益、愿望與目標(biāo)等大體相一致。做到上下同心,形成組織的凝聚力。要協(xié)調(diào)長遠(yuǎn)利益與眼前利益,最終目標(biāo)與近期目標(biāo)之間的關(guān)系。也要協(xié)調(diào)管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),還要協(xié)調(diào)被管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),達(dá)到1+1>2的系統(tǒng)功能效應(yīng)。還有一種管理誤區(qū)就是一味多訂制度,認(rèn)為有了制度就有了管理,從而導(dǎo)致規(guī)章多如牛毛,有否貫徹執(zhí)行則無人問津。這種錯誤的認(rèn)識容易造成“文山”現(xiàn)象,管理者須簽閱大量的文件,哪有時間、精力去真正管理呢?其實,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是為管理準(zhǔn)備了一些基本前提、準(zhǔn)備了一些條件,這只是管理的開始,實際上,被管理者是否自覺執(zhí)行這些規(guī)章,是需要監(jiān)控、需要調(diào)研的,這都是管理的題中之義。制定過多的規(guī)章等于沒有規(guī)章,因此規(guī)章過濫也會影響管理的效能。

三、新時期行政管理的科學(xué)化走向

決策的科學(xué)化。作出一項正確而充分的決策,有賴于準(zhǔn)確而充分的信息,也需有一套動力機(jī)制去刺激決策付諸實施。傳統(tǒng)的管理以領(lǐng)導(dǎo)者“拍頭腦決策”為主,憑經(jīng)驗、憑主觀決策,容易導(dǎo)致決策失誤,導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此,我們必須尋求決策的動力機(jī)制,健全為決策服務(wù)的信息系統(tǒng)。

辦公的自動化。辦公系統(tǒng)是決策系統(tǒng)與操作系統(tǒng)的銜接環(huán)節(jié),是落實決策的重要一環(huán)。制度、決策的落實在于執(zhí)行,它涉及到辦公環(huán)節(jié)的啟動,傳達(dá)貫徹、督辦決策的實施到位。傳統(tǒng)管理中的這些環(huán)節(jié)都已齊備,但缺乏的是高科技手段?，F(xiàn)代管理就是要借助于辦公自動化技術(shù),成倍地提高政務(wù)效率,建立督辦網(wǎng)絡(luò)體系,使事中、事畢都存在可測性與可控性,使決策者、管理者隨時能得到確切、全面的信息反饋,以便實現(xiàn)全程動態(tài)管理。

管理的信息化。無論是決策,還是日常管理監(jiān)督,都需要管理的信息化。提供全面、準(zhǔn)確的信息是決策的前提,反饋實施信息是管理的要求,總結(jié)反映、宣傳信息是管理效能的體現(xiàn)。因此,信息化管理是走向科學(xué)化的必然要求。通過重視信息反饋,不斷改進(jìn)管理方式。在管理過程中注意管理效果的信息反饋,以便隨時調(diào)整管理的目標(biāo)和方式,達(dá)到優(yōu)化。

第6篇：行政法學(xué)論文范文

關(guān)鍵詞:行為金融學(xué);證券市場;投資方法

1行為金融學(xué)理論

行為金融理論是20世紀(jì)80年代以來興起的一種綜合現(xiàn)代金融理論，它是金融經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究金融市場“特異性”過程中形成、完善并把人的有限理性引入其中的理論體系。它從微觀個體以及產(chǎn)生這種行為的更深層次的心理、社會動因來研究、解釋和預(yù)測資本市場的現(xiàn)象和問題，本質(zhì)上，行為金融是深入研究被標(biāo)準(zhǔn)金融理論忽略的決策黑箱，它把投資決策看成是投資者在一種心理上計量風(fēng)險與收益并進(jìn)行決策的過程，是經(jīng)濟(jì)行為科學(xué)化研究方法的一種價值分析回歸。長期以來，傳統(tǒng)金融理論是以投資者理性、市場完善、投資者效用最大化等作為假定前提，認(rèn)為證券市場的價格不僅是理性的，而且包含了所有市場信息。

行為金融學(xué)和傳統(tǒng)金融學(xué)主要存在以下區(qū)別:

2對我國證券市場投資者行為偏差的分析

2.1過度反應(yīng)

股票市場的過度反應(yīng)研究最早是由德邦特和撒勒(1985)進(jìn)行的，他們發(fā)現(xiàn)投資者對于近期的好消息傾向于過度反應(yīng)，致使股票價格超過其內(nèi)在價值。

中國股票市場不僅波動幅度大，而且波動的頻率也相當(dāng)高。股市的劇烈波動導(dǎo)致了投資者的過度交易與市場投機(jī)心理，而市場濃烈的投機(jī)氛圍則反過來會推進(jìn)股價波動幅度與頻率。因此，中國股市的頻繁大幅度波動性從側(cè)面反映了我國股票市場投資者的過度投機(jī)行為。

2.2處置效應(yīng)

斯特曼和謝弗林研究發(fā)現(xiàn)，處置效應(yīng)是一種比較典型的投資者認(rèn)知偏差，表現(xiàn)為投資者對投資贏利的“確定性心理”和對虧損的“損失厭惡心理”，在行為上主要表現(xiàn)為急于賣出贏利的股票，輕易不愿賣出虧損股票的現(xiàn)象等。實際上，處置效應(yīng)正是前景理論的應(yīng)用，因為贏者呈現(xiàn)給投資者的是盈利前景，投資者此時傾向于接受確定性結(jié)果，而輸者呈現(xiàn)給投資者的是損失前景，投資者此時傾向于冒險，于是投資者持有已套牢股票更長時間，持有已獲利股票較短時間。

我們認(rèn)為處置效應(yīng)反映了投資者回避實現(xiàn)損失的傾向，在很多情況下，處置效應(yīng)主要是受到投資者心理因素的影響，這會削弱投資者對投資風(fēng)險和股票未來收益狀況的客觀判斷，非理性地長期持有一些失去基本因素的股票，使得投資者盈少虧多。

2.3噪音交易

行為金融學(xué)家對噪音交易現(xiàn)象進(jìn)行了研究。他們認(rèn)為，在噪音交易者和短期性投資者存在的市場中，交易者都擁有自己的信息。在他擁有的信息集合中，利用其中某一信息的投資者越多，他就越可能利用該信息獲利，這些信息可能是與基礎(chǔ)價值有關(guān)的信息，也可能是與基礎(chǔ)價值毫無關(guān)系的噪音，這就是所謂的信息聚集正溢出效應(yīng)。而這一效應(yīng)可能使努力獲取新信息的交易者無法得到相應(yīng)的回報，不利于信息搜集與資源配置。

中國股市中噪音交易者太多，1999年紐約交易所的年平均換手率在20%—50%之間，而1998年—2000年我國滬深股市流通股的年平均換手率分別是395%、388%和477%，噪音交易太多導(dǎo)致股票市場系統(tǒng)風(fēng)險所占比例太高，同時總風(fēng)險太大。平均而言，滬深股市系統(tǒng)風(fēng)險占總風(fēng)險的比例為39%，這一數(shù)字顯著高于美國、英國、香港等成熟股市。

2.4羊群行為

羊群行為是指投資者在信息環(huán)境不確定的條件下，行為受到其他投資者的影響并模仿他人的決策。行為金融學(xué)家從人類的從眾心理、投資者之間的信息不對稱及有限理性等角度來探討其內(nèi)生機(jī)制。在股票市場上的羊群行為是多種多樣的，主要有以下兩種:(1)基于信息的羊群行為。完全信息是新古典金融理論的一個前提假設(shè)，但事實上，即使在信息傳播高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，信息也是不充分的。在信息不充分的情況下，投資者的決策往往不完全是依據(jù)已有的信息，而是依據(jù)對其他投資者的投資行為的判斷來進(jìn)行決策。這樣就形成了羊群行為。我國證券市場中存在的大量的“跟風(fēng)”、“跟莊”的投資行為就是典型的羊群行為。(2)基于名譽(yù)與基于報酬的羊群行為。這種現(xiàn)象在基金經(jīng)理中相當(dāng)普遍，由于雇主不了解基金經(jīng)理的能力，同時基金經(jīng)理也不了解自己的投資能力，為了避免因投資失誤而出現(xiàn)的名譽(yù)風(fēng)險和自己的報酬，基金經(jīng)理有模仿其他基金經(jīng)理投資行為的動機(jī)。如果許多基金經(jīng)理都采取同樣的行動，羊群行為就發(fā)生了。我們股市中投資基金投資風(fēng)格雷同顯示出羊群效應(yīng)的普遍存在。

3基于行為金融學(xué)的投資方法及其在我國的應(yīng)用

3.1反向投資策略

反向投資策略是行為金融理論針對羊群行為而產(chǎn)生的一種積極的投資策略。就是買進(jìn)過去表現(xiàn)差的股票而賣出過去表現(xiàn)好的股票來進(jìn)行套利的投資方法。當(dāng)龐大的個人投資者群體的聯(lián)動推進(jìn)投機(jī)性正向及負(fù)向泡沫放大時，基金經(jīng)理可以利用能預(yù)期的股市價格反轉(zhuǎn)，采取相反投資策略進(jìn)行套利交易。行為金融理論認(rèn)為反向投資策略是對股市過度反應(yīng)的一種糾正。

由于市場隨時都可能發(fā)生變化，基金經(jīng)理不但需要良好的洞察力和應(yīng)變力，更需要直面市場以及同業(yè)壓力的勇氣?；鸾?jīng)理在投資理念中融入行為金融的投資理念，一方面防止自身的羊群行為，一方面利用大多數(shù)投資者的行為偏差對市場整體走向做出較為準(zhǔn)確的判斷，并進(jìn)行合理的資產(chǎn)配置，這在很大程度上能夠體現(xiàn)出基金經(jīng)理們的投資運(yùn)作水平。

3.2利用行為偏差策略

行為金融學(xué)認(rèn)為市場是非有效或不完全有效的，由于投資者受經(jīng)驗法則的謬誤和情緒因素的影響，將會導(dǎo)致證券的市場價格偏離理論價格。通過發(fā)現(xiàn)這些偏差，買入低估的股票，賣出高估的股票，可以獲得超額的收益。例如，根據(jù)行為金融學(xué)的理論，市場中的投資主體可能會對市場中的信息反應(yīng)遲緩，在利好消息造成某種證券價格上漲后，這種上漲的趨勢就有可能會持續(xù)一定的時間。因此，買入價格開始上漲的證券，賣出價格開始下跌的證券的慣易策略就成為基金經(jīng)理可以選擇的投資策略。慣易策略是首先對股票收益和交易量設(shè)定過濾準(zhǔn)則，當(dāng)股市收益和交易量滿足過濾準(zhǔn)則就買入或賣出股票的投資策略。行為金融定義的慣易策略源于對股市中間收益延續(xù)性的研究。Jegadeeshkg和Titman(1993)發(fā)現(xiàn)，資產(chǎn)股票組合的中間收益呈連續(xù)性，即中間價格具有向某一方向連續(xù)的動態(tài)效應(yīng)。事實上，美國價值線排名就是慣易策略利用的例證?；鸾?jīng)理只有對投資者的心理，對市場延遲反應(yīng)影響的性質(zhì)和程度，以及證券價格變動的趨勢和持續(xù)時間有深刻的了解和準(zhǔn)確的把握，才能在合適的時機(jī)買入和賣出證券。此時，對于投資者大眾心理的研究和把握就成為優(yōu)秀的投資基金經(jīng)理必備的一項能力。

3.3投資組合策略

行為金融學(xué)認(rèn)為，證券市場并不是有效的(一般指半強(qiáng)勢有效)。這就意味著傳統(tǒng)的證券組合投資理論中，“在有效市場中，投資者不可能獲得與其所承擔(dān)風(fēng)險不對稱的額外收益”的提法在實踐中是不成立的，也就是說，通過選擇合適的組合投資策略，投資者將可能獲得額外收益。

3.4購買并持有策略

個人或者機(jī)構(gòu)投資與股票應(yīng)執(zhí)行幾種能幫助控制認(rèn)識錯誤和心理障礙的安全措施。控制這些心理障礙的關(guān)鍵方法是所有類型的投資者都要實施一種嚴(yán)格的交易策略——“購買并持有”策略。投資者在為組合購入一支股票時，應(yīng)詳細(xì)記錄購買理由，而且要指定一定的標(biāo)準(zhǔn)以利于進(jìn)行投資決策。長期采取“購買并持有”策略，通常業(yè)績將超過高周轉(zhuǎn)率的短期交易策略。

3.5捕捉并集中投資策略

行為金融理論下的投資者應(yīng)該追求的是努力超越市場，采取有別于傳統(tǒng)型投資者的投資策略從而獲取超額收益。要達(dá)到這一目的，投資者可以通過三種途徑來實現(xiàn):一是盡力獲取相對于市場來說超前的信息優(yōu)勢，尤其是未公開的信息;二是選擇利用較其他投資者更加有效的模型來處理信息。而這些模型也并非是越復(fù)雜就越好，關(guān)鍵是實用和有效;三是利用其他投資者的認(rèn)識偏差等心理特點來實施成本集中策略。一般的投資者受傳統(tǒng)投資理念的影響，注重投資選擇的多樣化和時間的間隔化來分散風(fēng)險，從而導(dǎo)致收益隨著風(fēng)險的分散而降低。而行為金融投資者則在捕捉到市場價格被錯誤定價的股票后，率先集中資金進(jìn)行集中投資，贏取更大的收益。

4結(jié)語

行為金融學(xué)雖然在國外產(chǎn)生并發(fā)展起來，但由于中國證券市場是一個新興的市場，許多規(guī)章制度都不完善，基本上是個無效的市場。在這個市場中進(jìn)行研究，要結(jié)合中國的自身特點加以發(fā)展和利用，探索出適合中國廣大股民投資行為、投資策略，以更有利于中國資本市場的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]魏法明.行為金融框架下的證券投資策略研究[J].金融理論與實踐，2007，(07).

[2]張兵.行為金融理論述評及其在中國股市的應(yīng)用[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)，2007，(05).

[3]王家琪，林日其.行為金融理論與證券投資策略研究[J].南京財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2003，(02).

[4]鄭慶茹.我國證券投資者行為及證券投資策略分析—基于行為金融理論分析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2007，(05).

[5]楊勝剛，劉昊拓.金融噪聲交易理論對傳統(tǒng)金融理論的挑戰(zhàn)[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)，2001，(05).

第7篇：行政法學(xué)論文范文

關(guān)鍵字：行政法學(xué)；控權(quán)論；權(quán)力限制

一．關(guān)于控權(quán)論

（一）控權(quán)論的歷史起源

控權(quán)論的基本觀點認(rèn)為行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，司法審查是重要的手段，同時重視行政程序。其主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由，要嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)沒有自由斟酌，自由選擇的余地，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行

控權(quán)論起源于英美等國，它的產(chǎn)生與資本主義國家行政權(quán)的迅速擴(kuò)張相關(guān)。行政權(quán)力的擴(kuò)張有可能給社會帶來福音，增強(qiáng)了對社會秩序的維護(hù)，但是另一方面也可能造成對社會和公眾的危害。在為了限制政府權(quán)力夸張，胡作非為的背景下，不少學(xué)者提出了通過行政法來加強(qiáng)對行政權(quán)的控制的主張。英國著名行政法學(xué)家H．韋德是傳統(tǒng)的控權(quán)論主要代表人之一，他對于傳統(tǒng)控權(quán)論的分析清晰且深刻，指出了控權(quán)論產(chǎn)生發(fā)展的歷程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府胡作非為，以保護(hù)公民?！盵2]

（二）管理論及平衡論的介紹及弊端分析

1．管理論

管理論是從前蘇聯(lián)、東歐各國及我國早期的一些行政法學(xué)者提出的關(guān)于“行政法就是國家管理法”的定義和相關(guān)的理論體系中進(jìn)行抽象、概括而命名的。比較有代表性的前蘇聯(lián)學(xué)者馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中認(rèn)為：“行政法作為一個概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”。并進(jìn)一步認(rèn)為，行政法的調(diào)整對象是國家管理關(guān)系。[3]

這一理論存在著明顯的缺陷，現(xiàn)已逐漸退出了主流理論的行列。首先，管理論對于行政法價值的判斷有失偏頗，強(qiáng)調(diào)行政主體的權(quán)威，忽視行政相對人的利益，打破了權(quán)力的制衡機(jī)制，與現(xiàn)代法治發(fā)展背道而馳；再次，管理論容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，其以管理為本位，把法律視為管理公民的工具，過分強(qiáng)調(diào)行政特權(quán)，缺乏嚴(yán)格的行政監(jiān)控手段，必會放任行政權(quán)的肆意妄為；最后，管理論有悖正義，“正義否認(rèn)為一些人分享更大的利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享有的較大利益能綽綽有余地補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲”。[4]

2．平衡論

平衡論是羅豪才教授等在論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡》中首次提出的?；緝?nèi)容是在行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上是平衡的，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方的平衡，也表現(xiàn)為表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。

平衡論也存在一定的不合理之處。第一，平衡論沒有揭示出行政法功能的本質(zhì)特點，其平衡是對于利益關(guān)系的平衡，這是其他法或者宗教、道德也可以具備的功能，沒有說明行政法的個性化的平衡功能所在；第二，平衡論缺乏行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)，在行政領(lǐng)域內(nèi)，公共利益和個人利益因各自擴(kuò)張而出現(xiàn)矛盾，外化為行政權(quán)和相對一方權(quán)利之間的沖突，平衡在現(xiàn)實中往往是難以達(dá)到的。

二．控權(quán)論的現(xiàn)實價值

（一）控權(quán)論在行政立法上的運(yùn)用

行政立法是指國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定和行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。行政立法要遵循以下幾個基本原則[5]：

1．依法立法原則

2．民主立法原則

3．法制統(tǒng)一原則

（二）控權(quán)論在行政司法上的運(yùn)用

行政司法在行政司法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的司法職能，依法居中對行政爭議和與行政管理相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行公平、公正裁斷的準(zhǔn)司法行為的總稱，包括行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁旺行政調(diào)解等。

（三）控權(quán)論運(yùn)用上的現(xiàn)實性難題

行政權(quán)在實際運(yùn)作過程中也常常會受到各種干擾、阻力甚至損害，而有些干擾和阻力是行政權(quán)難以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以黨代政”的干預(yù)、其他國家機(jī)關(guān)的干預(yù)等等。有些組織和公民當(dāng)中，有一些是握有相當(dāng)大的權(quán)力的人，盡管在行政相對人的地位上他們手中的權(quán)力是不具有法律效力的，但是事實上他們卻可以倚仗權(quán)力來對抗權(quán)利，使行政權(quán)的運(yùn)行受阻。這些干預(yù)和阻力使行政權(quán)不能有效的行使，行政職能無法實現(xiàn)，因此在控權(quán)的同時，仍應(yīng)思考對于行政權(quán)的另一方面保障。

三．控權(quán)論運(yùn)用的完善建議

（一）英美法系的相關(guān)經(jīng)驗

1．代議機(jī)關(guān)的審查和控制

在《美國行政法的重構(gòu)》一文中，斯圖爾特教授對美國行政法“傳統(tǒng)模式”的基本要素進(jìn)行了描述：第一，行政機(jī)關(guān)決定對私人予以制裁的行為，必須得到立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是制定控制這些行政行為的規(guī)則。第二，行政程序設(shè)計的宗旨應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)中立、準(zhǔn)確、合理地將立法機(jī)關(guān)的指令適用于特定情形。正因如此，有助于查清事實的聽證程序得到普遍重視，正式的案卷記錄得到強(qiáng)調(diào)。第三，行政機(jī)關(guān)作出決定的程序必須便于法院對行政行為進(jìn)行司法審查，以便通過司法審查來檢驗和確保行政機(jī)關(guān)遵守立法機(jī)關(guān)的指令。[6]

2．激發(fā)公務(wù)員的能動性優(yōu)點

第8篇：行政法學(xué)論文范文

2Joseph H.Tieger, Police Discretion and Discriminatory Enforcement, 1971 (4) Duke L.J. (1971) , p.721.

3Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.70.

4蔡恩華與海門市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案, 南通市中級人民法院 (2015) 通中行終字第00117號行政判決書。

5冉自英等十七人訴蒙自市國土資源局土地行政處罰案, 紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院 (2015) 紅中行終字第46號行政判決書。

6陸建華與蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰上訴案, 江蘇省蘇州市中級人民法院 (2013) 蘇中行終字第0117號行政判決書。

7參見喬新生:公民性權(quán)利與政府選擇性執(zhí)法, 載《學(xué)習(xí)月刊》2005年第8期, 第38~39頁。國璽:選擇性執(zhí)法不應(yīng)該, 載《政府法制》2006年第7期, 第32頁。See Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

8參見章劍生:選擇性執(zhí)法與平等原則的可適用性, 載《蘇州大學(xué)學(xué)報 (法學(xué)版) 》2014年第4期, 第118頁。

9戴治勇、楊曉維:間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法, 載《經(jīng)濟(jì)研究》2006年第9期, 第94頁。

10張睿:行政自由裁量權(quán)的法哲學(xué)探究---以選擇性執(zhí)法作為研究視角, 載《思想戰(zhàn)線》2008年第4期, 第104頁。

11Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

12Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.88.

13See Joseph Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process:Low Visibility Decisions in the Administration of Justice, 69 (4) The Yale Law Journal (1960) , pp.543-594;Gregory Howard Williams, Police Discretion:The Institutional Dilemma-Who is in Charge?, 68 (3) Iowa Law Review (1983) , pp.431-494.

14Cf.D.J.Galligan, Discretionary Power:A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press, 1986, pp.20-33.

15KCDavis, Discretionary Justice, 23 (1) Journal of Legal Education (1970) , pp.56-62.

16參見余凌云:《行政法講義》 (第二版) , 清華大學(xué)出版社2014年版, 第154~159頁。

17參見余凌云:《行政法講義》 (第二版) , 清華大學(xué)出版社2014年版, 第160頁。

18See, e.g., Screws v.United States, 325 U.S.91 (1945) ;18 U.S.C.242 (1948) .

19Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , P.97.

20See Comment, Nondiscriminatory Enforcement, supra note 30, at 1119.

21參見徐文星:警察選擇性執(zhí)法之規(guī)范, 載《法律科學(xué)》2008年第3期, 第30頁。

22See The Atlanta Journal, Feb.4, 1964, p.2, col.4.Heart of Atlanta Motel, Inc.v.D.0.Buesse, case no.B-3361, Fulton Superior Court.

23Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

24People v.Gray, 254 Cal.App.2d 256, 266, 63 Cal.Rptr. (1967) .

25People v.Harris, 182 Cal.App.2d Supp.837, 5 Cal.Reptr.852, 853 (App.Dept.Super.Ct., LA.County1960) .

26張德瑞:行政法的平等原則與行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法, 載《河南社會科學(xué)》2007年第6期, 第41頁。

27何立慧:選擇性執(zhí)法的成本、收益和激勵效應(yīng)的經(jīng)濟(jì)分析, 載《蘭州商學(xué)院學(xué)報》2005年第2期, 第69頁。

28楊建順:論行政裁量與司法審查---兼及行政自我拘束原則的理論依據(jù), 載《法商研究》2003年第1期, 第70頁。

29陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第59頁。

30See People v.Montgomery, 47 Cal.App.2d 63, 117 P.2d 437, 446 (1941) (alternative holding) .

31See State v.Hicks, 213 Ore.619, 325 P.2d 794, 802 (1958) (dictum) , cert.denied, 359 U.S.917 (1959) .

32參見陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第71頁。

33陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第79頁。

34陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第64頁。

35所謂強(qiáng)制令保護(hù)是英美法中的一種特殊救濟(jì)手段, 獲得強(qiáng)制令保護(hù)的公民可以以此對抗行政機(jī)關(guān), 使其不作出或者作出特定行為。在本案中, 獲得強(qiáng)制令保護(hù)的華人洗衣店主若再次遇到行政機(jī)關(guān)的歧視性執(zhí)法, 可以直接引用強(qiáng)制令作為救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)若無視強(qiáng)制令, 會被認(rèn)為藐視法庭。

36Yick Wo v.Hopkins, 118 U.S.356 (1886) .

37Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , pp.227-228.

38344 U.S.at 359.See text to note 15 supra.

3974 Cal.App.2d 215, 168 P.2d 186, (Dist.Ct.App.146) (dictum) .

40Oyler v.Boles, 368 U.S.448, 456 (1961) .

41Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

42Joseph H.Tieger, Police Discretion and Discriminatory Enforcement, 1971 Duke L.J. (1971) , p.743.

43轉(zhuǎn)引自陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第86頁。

44陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第86~87頁。

45朱應(yīng)平:論平等權(quán)的憲法保護(hù), 蘇州大學(xué)2003年博士學(xué)位論文, 第19頁。

46鄧建宏主編:《憲法學(xué)》, 中國檢察出版社2001年版, 第239~240頁。

47有時這種分類的標(biāo)準(zhǔn)表面上看很難區(qū)分是否合理, 比如警察僅對廉價商店進(jìn)行處罰。此時需要透過表象去發(fā)現(xiàn)實質(zhì), 例如這些廉價商店的店主都是華人商販, 這就明顯屬于不合理的標(biāo)準(zhǔn)。See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.101.

48See People v.Harris.5 Cal.Rptr.852, 855 (1960) .Utica v.Daws Drug Co.16 App.Div.2d 12 (1962) .

49Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) .

50Oyler v.Boles, 368 U.S.448, 456 (1961) .

51See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , pp.88-124;Joseph Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process:Low Visibility Decisions in the Administration of Justice, in Criminal Justice:Law and Politics, George F.Cole ed., 4th ed., 1984, pp.74-77.Gregory Howard Williams, Police Discretion:The Institutional Dilemma-Who is in Charge?68 Iowa L.Rev. (1983) , pp.4311-432.

52Alexander v.Louisiana, 405 U.S.625, 632 (1972) .

53Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.112.

54Carl J.Schifferle, After Whren v.United States:Applying the Equal Protection Clause to Racially Discriminatory Enforcement of the Law, 2 Mich.L.Poly Rev. (1997) , pp.185-186.

55See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , pp.104.

56Alan J.Russo, Equal Protection from the Law:The Substantive Requirements for a Showing of Discriminatory Law Enforcement, 3 Loy.U.L.A.L.Rev. (1970) , p.68.

57Alan J.Russo, Equal Protection from the Law:The Substantive Requirements for a Showing of Discriminatory Law Enforcement, 3 Loy.U.L.A.L.Rev. (1970) , p.83.

58Jackson, The Federal Prosecutor, 24 J.AM.JUD.SocY (1940) .

59South Euclid v.Bondy, 28 Ohio Op.2d 316, 95 Ohio L.Abs.296, 200 N.E.2d 508 (South Euclid Mun.Ct.1964) .

60People v.Walker, 50 Misc.2d 751, 271 N.Y.S.2d 447 (App.T.1966) .

61郭衛(wèi)華:《找法與造法---法官適用法律的方法》, 法律出版社2005年版, 第137頁。

62何海波:論行政行為明顯不當(dāng), 載《法學(xué)研究》2016年第3期, 第78頁。

63江必新、邵長茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》, 中國法制出版社2015年版, 第265頁。

64何海波:論行政行為明顯不當(dāng), 載《法學(xué)研究》2016年第3期, 第82頁。

65See Charles E.III Reed, Discriminatory Enforcement of Blue Laws as Denial of Equal Protection, 21 Wash.Lee L.Rev. (1964) , p.152.

66冉自英等十七人訴蒙自市國土資源局土地行政處罰案, 紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院 (2015) 紅中行終字第46號行政判決書。

67王忠生等訴云南省安寧市煙草專賣局行政處罰案, 昆明市中級人民法院 (2001) 昆行終字第36號行政判決書。

68陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第62頁。

69陳新民:平等原則拘束行政權(quán)的問題, 載臺灣行政法學(xué)會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第88頁。

70Sherman v.State, 234 Miss.775, 108 So.2d 205 (1959) .

71楊小君:程序違法撤銷與重作行政行為的限制, 載《天津行政學(xué)院學(xué)報》2005年第3期, 第66頁。

72何海波:論行政行為明顯不當(dāng), 載《法學(xué)研究》2016年第3期, 第78頁。

73Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.96.

74[德]阿圖爾考夫曼、溫弗里德哈斯默爾主編:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》, 鄭永流譯, 法律出版社2002年版, 第490頁。

75參見胡玉鴻:法律的根本目的在于保障人的尊嚴(yán), 載《法治研究》2010年第7期, 第3頁。

第9篇：行政法學(xué)論文范文

論文關(guān)鍵詞 司法審查 權(quán)利理論 行政不作為

一、基本問題

無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現(xiàn)形式相當(dāng)一致?；颈憩F(xiàn)為司法權(quán)對另一種國家權(quán)力（通常是行政權(quán)）的監(jiān)督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序?qū)彶椴⒓m正不法行政行為，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機(jī)關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益的行政行為，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學(xué)和政治學(xué)著作經(jīng)常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機(jī)關(guān)不具備對公權(quán)力進(jìn)行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查的基本條件?！?/p>

二、現(xiàn)狀及原因分析

傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關(guān)注的焦點是行政行為的合法性。同樣，學(xué)界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的行政不作為司法審在審視行政職權(quán)消極行使的合法性，通行的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)基本上就是行政不作為的合法性標(biāo)準(zhǔn)：一種直接援引行政作為的合法要件審查標(biāo)準(zhǔn)。一種以行政不作為自身構(gòu)成要件，即作為義務(wù)存在、作為義務(wù)必要且可能以及實質(zhì)上逾期不為 。因此現(xiàn)行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準(zhǔn)單一化的弊端，它能回答已經(jīng)進(jìn)入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發(fā)揮司法審查的全部功能。除此之外，實踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：

1.提出主體要求過于嚴(yán)格，只有利害關(guān)系人才能提起行政訴訟，而現(xiàn)實生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進(jìn)入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護(hù)的現(xiàn)象。

2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認(rèn)為《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認(rèn)為行政主體只要負(fù)有作為義務(wù)，則該類爭議就應(yīng)納入司法審查的范圍?！蔼M義說”受制于行政法學(xué)發(fā)展早期的行政行為類型說，不利于公民權(quán)利的保護(hù)，已逐漸式微?！皬V義說”認(rèn)為作為義務(wù)的來源除了法律法規(guī)等規(guī)范性依據(jù)外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機(jī)關(guān)的自身行權(quán)利保護(hù)方面有積極意義，但存在理論不統(tǒng)一，邏輯不連貫，實踐多沖突等弊端，如有判決認(rèn)為作為義務(wù)“應(yīng)以法律法規(guī)和合法為產(chǎn)生（即附隨義務(wù)）。 “廣義說”在擴(kuò)張司法審查范圍、加強(qiáng)有效的規(guī)章的明確規(guī)定為依據(jù)” ，也有以“開發(fā)區(qū)管委會的有關(guān)規(guī)定” 為依據(jù)的，還有的以“財政部、司法部有關(guān)文件規(guī)定” 為依據(jù)，更有判決主張“相應(yīng)……政策規(guī)定” 也可構(gòu)成作為義務(wù)。法院對作為義務(wù)的依據(jù)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。

3.審查強(qiáng)度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)先前已做出的判斷？法院在審查事實問題時，能否主動依職權(quán)查明案件事實？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強(qiáng)度的問題在實踐中無標(biāo)準(zhǔn)可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強(qiáng)度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執(zhí)行效果也不理想，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實質(zhì)，尤其是公民的權(quán)利訴求給予足夠的重視，導(dǎo)致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應(yīng)對社會對司法的現(xiàn)實需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區(qū)分的照單全收。 要么對司法審查的正當(dāng)性缺乏信心，機(jī)械適用法律，止步于合法性判斷，當(dāng)事人常拿著一紙確認(rèn)違法的判決無處索賠，權(quán)利得不到真實的救濟(jì)。凡此種種，既有損司法權(quán)威，也無助于公民權(quán)利救濟(jì)和客觀法秩序的恢復(fù)。解決困境的根本出路在于關(guān)注行政不作為爭議本身，充分發(fā)揮司法審查的權(quán)利救濟(jì)和糾紛解決功能。

三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權(quán)利理論視角

司法審查的理論基礎(chǔ)可以上溯到憲法學(xué)上的法治理論和人權(quán)保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應(yīng)客觀法秩序說以及權(quán)利救濟(jì)說，以合法性為中心的傳統(tǒng)審查模式正是該種理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。有學(xué)者認(rèn)為突出公民在行政法律關(guān)系中的主體地位能夠改變目前行政法學(xué)發(fā)展的瓶頸，筆者認(rèn)為有助于司法實務(wù)界突破行政不作為審查難的局面。

（一）明確司法審查的提出主體：擴(kuò)大利害關(guān)系人的范疇

擴(kuò)大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權(quán)，在于加強(qiáng)對政府行為的監(jiān)督，使所有受侵害的權(quán)利都得到救濟(jì)，使所有政府權(quán)力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應(yīng)具有特定性；（2）原告所主張的利益應(yīng)當(dāng)受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關(guān)系，但除提出司法審查外沒有其他的權(quán)利救濟(jì)方式，則應(yīng)肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權(quán)利。比如，公民、法人或其它組織要求環(huán)保部門對超標(biāo)排污單位進(jìn)行制裁，而環(huán)保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。

（二）界定審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)：排除非行政法權(quán)利爭議

公民訴行政機(jī)關(guān)不作為，旨在保護(hù)自己的權(quán)利，將公民的訴求區(qū)分為行政法權(quán)利和非行政法權(quán)利爭訟兩個方面，其根本著眼點仍在于行政法律關(guān)系。非行政法權(quán)利爭訟也包括兩個方面：憲法權(quán)利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。

1.憲法權(quán)利之訴?！耙粋€法治的國家，憲法的原則性規(guī)定都應(yīng)該有具體的法律加以實施?！?在當(dāng)前我國法律和司法政策不承認(rèn)憲法訴訟的情況下，除非憲法權(quán)利已由其他法律具體化為法律權(quán)利，否則公民無法直接依憲法權(quán)利受到侵害而提出行政訴訟。

2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟(jì)范疇的理由：

第一，從訴權(quán)角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關(guān)系，而這里所稱的法律上的利害關(guān)系，并非漫無目的的任何法律關(guān)系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關(guān)系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關(guān)系，是具備原告資格的基礎(chǔ)條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產(chǎn)生可供司法審查的行政法律關(guān)系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”

第二，從實體權(quán)利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權(quán)利，那么，公民對行政不作為就無所謂權(quán)利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權(quán)請求行政主體為一定作為或賠償其損害?！?/p>

（三）界定審查強(qiáng)度的標(biāo)準(zhǔn)：行政法權(quán)利重要性