法治研究論文精選(九篇)

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第1篇：法治研究論文范文

在世界歷史的各個時期,以及法治世界的很多角落,無論在法律落后的地方還是在法律蓬勃發(fā)展的地區(qū),很多人的生活與法律無涉或盡量在回避法律對自己生活的影響,在沒有法律的社會,人們的生活仍然和諧有序,生活中的博弈理論在引導(dǎo)著人們的生活,使得在法治社會中存在著無需法律的自治秩序。

一、對法治的反思

歷史上很多法學(xué)家,尤其是近現(xiàn)代的法學(xué)家,都持有這樣一種觀點:法律,特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則,是社會秩序和發(fā)展的前提。這種觀點隨著社會的發(fā)展正在日益強化,并被各國付諸于實踐。十九世紀(jì)末以來,很多國家制定了種種強化國家管制的法律,并不斷增加法律規(guī)定、細化法律的內(nèi)容。隨著社會的不斷分工,他們發(fā)現(xiàn)了越來越多法律缺席的領(lǐng)域,并“樂此不?！钡貫榇俗龀隽⒎ǖ呐?。他們相信,國家是規(guī)則和執(zhí)行活動的主要淵源。奧利弗威廉姆斯曾用法律中心論這個短語來描繪這種信念。歷史上典型的法律中心論者霍布斯認為,在一個沒有者的社會中,就只有混亂。沒有一個利維坦,人們看到的就只會是“……持續(xù)的擔(dān)心,以及暴力死亡的威脅;并且人們的生活孤獨、貧窮、骯臟、野蠻和短暫……。

對于這場每個人反對每個人的戰(zhàn)爭,也還有這樣一個后果,沒有什么是不公正的。對與錯、公正與不公正的概念都沒有存身之地?！盵1](P197-198)在法律經(jīng)濟學(xué)中,吉多卡拉布雷西和A道格拉斯梅勒米德認為沒有國家及法律,“獲得物品、服務(wù)以及生命本身之渠道就會依據(jù)‘強權(quán)即真理’來決定———誰更強或更狡猾誰就會贏?！盵2](P1090)法治社會中很多人過度看重了法律的作用。他們理想中的法治社會都存在這樣的假定:社會的每個成員都是法律的精通者,當(dāng)民工涌進城市與雇主簽訂合約的時候,他們能夠知悉哪個條款侵犯了他們的權(quán)利,并提出質(zhì)疑進而維護自己的權(quán)益。當(dāng)一個人遭受侵權(quán),他熟悉應(yīng)當(dāng)適用過錯原則還是無過錯原則或是公平原則。法律的傳播是有其成本的,而且信息的費用并不廉價。社會的發(fā)展可能使得法律越來越普及,但它永遠也不可能使每個人都成為法學(xué)家或律師。同時,法律術(shù)語的專業(yè)化也阻礙了法律被人們認知的程度。人們可能理解鄰里之間的互相幫助卻不懂得何謂“無因管理”。人們可能會對占有他人財產(chǎn)的人予以道德上的譴責(zé),但很多人不會想起,“不當(dāng)?shù)美焙汀扒终甲铩薄！凹词乖谒^好訴的美國,那些有問題但不是商業(yè)問題的個體都非常不可能求助律師,無論是為了豐富他們的法律知識還是為了幫助提起一項請求。在巴巴拉科蘭對成人的全國抽查中,有三分之一的人從未用過律師,幾乎還有另外三分之一的人只用過一次律師”。[3](P177)同時,把法律作為社會秩序維持的唯一手段,是一種價值判斷的自我中心主義。

讓法律作為唯一的控制手段,將自認為保護人們權(quán)利的手段通過立法手段得到強制執(zhí)行,在一定程度上是將自己的價值判斷強加給了其他人,世界是多樣化的世界,人們對權(quán)利的理解在很多方面也有所差別。當(dāng)法律運用各種手段來保護公民的權(quán)利時,對公民本人來講可能帶來更多的傷害,幾年前,人們熱烈討論的秋菊打官司的案例就是一個很好的明證,秋菊最后的結(jié)果對法治論者看來是一種權(quán)利保護的進步,但對秋菊本人來說所帶來的更多的生活麻煩卻剛剛開始,法律是對她的保護還是一種傷害,值得我們思考?，F(xiàn)實中,我們看到,真實世界中的情況確實從來都不總是為立法規(guī)定的,盡管法學(xué)家由于職業(yè)的狹窄視野,由于職業(yè)的利益和自我感受,總是夸大他們的成文法律規(guī)則的效能。生活中,多數(shù)人是不懂法律的,有些人的生活很少與法律打交道,甚至與法律絕緣,法律術(shù)語的高深與法律程序的繁瑣都讓人敬而遠之。與此相反,人們在日常生活中所形成的一些習(xí)慣,成為人們解決糾紛的主要方式,其便捷、經(jīng)濟而且充滿人情味的方式更讓人們青睞。

二、自治的秩序

(一)自治秩序的存在大多數(shù)個人,在多數(shù)情況下,其生活環(huán)境是家庭和關(guān)系較為緊密的群體。一些較為細節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭和小型群體的生活,并形成了穩(wěn)定的、令人滿意的人際關(guān)系。在這樣聯(lián)系緊密的群體中,存在著一個程度相當(dāng)高的依賴性。換言之,小型群體中的每個成員在作出決定的時候會自然而然地受到親情和友情的約束。彼此信任的人際關(guān)系,使正式的法律制裁和法律保護成為多余?！昂喍灾?大多數(shù)人對私法了解很少,并且他們也不關(guān)心自己是否對此無知。他們的經(jīng)驗告訴自己,說到底,支配普通人際事務(wù)的基本規(guī)則并不在法律書本中”。[3](P178)綜觀人類歷史,離開了法律人們依舊可以正常地生活。畢竟,“法律從產(chǎn)生起到今天,這一過程是伴隨著社會取代狩獵社會和采集生活、成為人類社會存在的基本模式才逐步演化發(fā)展的。在法律產(chǎn)生之前,人類社會早已存在并有秩序地運行著?！盵4](P81)甚至在現(xiàn)今的許多法治社會,多數(shù)糾紛通過非法律手段解決。這種非法律手段協(xié)調(diào)人們的生活所形成的秩序,在此,稱為自治秩序。

(二)自治秩序存在的動力追求自我利益的最大化是絕大多數(shù)人的想法,但追求自我利益并不必然是一有機會就自私自利。人之所以為人就在于人具有社會性。這種社會性使人成為個體性與團體性的統(tǒng)一體。人與人之間的交往是人類社會不可缺少的部分。一個理性的人與他人交往時,一方面他要盡量滿足自己的利益即選擇犧牲一部分利益讓與別人,另一方面還要顧及到他人的利益,以求在將來獲得更多的利益。人們相互之間的利益衡量被稱為博弈論?！安┺恼摬捎玫氖抢硇孕袆幽Ｊ?理性行動者模型有兩個基本的支撐信條。它認為,首先,每個個體都追求自我利益的目標(biāo),其次,每個個人從不同的手段中作出理性選擇來實現(xiàn)這個目標(biāo)”。[3](P190)博弈理論分析的是兩個人或多人之間的互動,卷入博弈的人所能夠得到的報酬取決于他們在博弈當(dāng)中的選擇。博弈論的雄心在于預(yù)測博弈者在一個特定的博弈境況中將選擇做什么。因為博弈理論家運用了理性行動的模型,他們因此設(shè)定博弈者總是希望最大化他們的個人報酬。如果無論其他博弈者作出什么選擇,某個選項對一個博弈論者在該博弈期間都有利,博弈理論家就稱這一選項為博弈期的“首選”。自治秩序往往存在于能夠重復(fù)博弈的群體中。在人們相互熟悉、相對封閉的群體內(nèi),人們的交往是持續(xù)性的,利益的較量也是反復(fù)的,一個人的行為能夠被其他人所預(yù)測,因而自治更容易形成。超級秘書網(wǎng)

當(dāng)兩個生活于彼此熟悉并需要持續(xù)相遇的環(huán)境時,他們通常會通過簡單的針鋒相對戰(zhàn)略進入到一種相互合作的模式。因為人們在作出影響自己和他人利益行動之前會作出一個簡單的損益預(yù)測。如果,一個人背叛而另一方合作,則背叛的一方能夠得到最大的利益;如果雙方合作,雙方都可以得到適中的利益;如果雙方都背叛,則雙方都得不到利益。自己背叛、他人合作固然會使背叛者得到最大化的個人報酬,但合作者并非傻瓜,在重復(fù)博弈的情況下,他往往會在日后的交往中以眼還眼來救濟。同時,一個人與人交往中經(jīng)常背叛的行為會迅速在相對熟悉的群體中傳播開來,人們對他將來的行為將作出背叛的預(yù)測,這對背叛者將來的生活會引起極大的不便。為了自身長遠的利益,理性的人會選擇合作。這種合作的選擇帶來的是人們對日常生活出現(xiàn)的糾紛進行自行解決而非訴諸法律。一方面,“現(xiàn)代的社會中并不把法律看成一種固定的規(guī)則,法律一定得隨著時間而改變其內(nèi)容。也因之,并不能盼望各個在社會里生活的人都能熟悉這與時俱新的法律,所以不知道法律并不成為‘?dāng)☆悺??！盵5](P57)人們自行形成的解決機制卻相對穩(wěn)定和便捷。同時,法律的繁瑣以及成本的昂貴使人們不愿費時費力地選擇訴訟,而喜歡通過傳統(tǒng)形成的簡捷習(xí)慣解決彼此的沖突。另一方面,在相對封閉的群體,人們相互熟悉,在生活中有利益影響的雙方不愿通過訴訟的介入使得彼此之間的關(guān)系顯得疏遠,畢竟,有理的一方在今后的歲月很可能有求于暫時犯錯的一方,而犯錯的一方更愿意通過自己的協(xié)調(diào)來彌補已犯下的過錯,通過訴諸法律不僅使自己經(jīng)濟受損,更會使自己的聲譽受損,這對他將來的生活會帶來諸多不便。

第2篇：法治研究論文范文

論文摘要：在黑格爾的法哲學(xué)體系中，自由意志是法的出發(fā)點和主體，法是自由意志的定在。作為法的不同發(fā)展階段的抽象法、道德和倫理，是自由意志由低到高、由自在到自為的發(fā)展過程。因此，道德、法律、倫理都是自由意志定在的不同形態(tài)和不同階段，它們的辯證運動構(gòu)成了一個有機整體和辯證過程。由自由意志與法的精神的內(nèi)在關(guān)聯(lián)以及法與德的有機整體性可知，社會治理的合理性，不是抽象的德治或抽象的法治的合理性，而是道德—法律、德治—法治的生態(tài)整合。

在黑格爾法哲學(xué)體系中，自由意志是法的出發(fā)點，法的概念邏輯地涵攝著道德、法律與倫理。法是理念的自由，是意志的現(xiàn)實的形式或具體化，是自由意志的定在。黑格爾以自由意志的辯證發(fā)展過程為主線，在對法的理念及其現(xiàn)實化的研究過程中，展現(xiàn)出其法哲學(xué)體系的豐富內(nèi)容。黑格爾的法哲學(xué)思想為我們研究道德與法律的關(guān)系、實現(xiàn)道德規(guī)范與法律規(guī)范的協(xié)調(diào)、德治與法治的整合，提供了形上基礎(chǔ)和理論依據(jù)。

一、自由意志：法的出發(fā)點和主體

在《法哲學(xué)原理》中，黑格爾將意志作為法哲學(xué)體系的理論起點和精神實質(zhì)，用意志自由將道德、法律、倫理統(tǒng)攝為一個有機整體和辯證過程。

1．意志是客觀精神領(lǐng)域內(nèi)運動的主體。在客觀精神領(lǐng)域內(nèi)，運動的主體是意志。意志作為主體不是空洞的、毫無內(nèi)容的抽象形式，而是一個具有豐富內(nèi)容的實體。意志是法的出發(fā)點，是自由的現(xiàn)實形式和具體概念，意志就是指自由的意志，自由也指意志的自由；自由是意志的基本性質(zhì)和實體，也是法的基本性質(zhì)和實體；法是意志的具體形式，也是理念的自由，是“自我意識著的自由的定在”，[1]法的不同形式就是意志發(fā)展的不同階段，同時也體現(xiàn)了自由在其發(fā)展中的不同規(guī)定。

2．意志是一種特殊的思維方式。黑格爾反對把意志和思維視為人的兩種官能，他指出，“意志不過是特殊的思維方式，即把自己轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄔ诘哪欠N思維，作為達到定在的沖動的那種思維。”[2]意志并不是一種與思維相異的獨特的官能，而是一種能把自己轉(zhuǎn)變成定在的特殊的思維方式。意志與思維的區(qū)別僅僅在于實踐態(tài)度和理論態(tài)度的區(qū)別。體現(xiàn)理論態(tài)度的思維是指在觀念中揚棄對象中與主體對立的內(nèi)容，將對象的感性的東西除去，使之普遍化。而體現(xiàn)實踐態(tài)度的意志則以思維為起點，它規(guī)定自己，從自我自身開始設(shè)定差別。意志對主體自身設(shè)定的規(guī)定和差別首先是一種內(nèi)在的東西，最初在思維中出現(xiàn)，理論的東西包含于實踐的東西之中，意志包含著思維。同樣，思維也必須以意志為基礎(chǔ)和前提，因為“人不可能沒有意志而進行理論的活動或思維，因為在思維時他就在活動。”[3]因此，意志與思維并不是分離的，自由意志是思維的自身統(tǒng)一性。

3．自由意志通過三個辯證發(fā)展階段來展現(xiàn)法的本質(zhì)。（1）主觀性階段。這時“意志包含純無規(guī)定性（pureindeterminacy）或自我在自身中純反思的要素?！盵4]這時的意志只具有任性和任意目的的偶然內(nèi)容，是形式的特殊性而不是自在自為的普遍性，同時它也只是一種片面的東西，是未能獲得實現(xiàn)自己的目的。這種有限的、特殊的、片面的意志不是真實的、自由的意志。（2）客觀性階段。在這一階段，意志“從無差別的無規(guī)定性過渡到區(qū)分、規(guī)定、和設(shè)定一個規(guī)定性作為一種內(nèi)容和對象?！盵5]這樣，意志通過設(shè)定一個對象而對內(nèi)在的沖動加以規(guī)定，進入到一般的定在。但是這種客觀性并不是真正的完全意義上的客觀性，它并未完成向自身無限返回的過程，仍然是一種有限性。（3）主、客觀統(tǒng)一性階段。這是意志發(fā)展的最高階段，即意志的主觀性和客觀性達到了辯證的統(tǒng)一。這一階段的意志是一種單一性，即經(jīng)過在自身中反思而返回到普遍性的特殊性。這時，意志揚棄了純主觀目的和它的實現(xiàn)之間的對立，使自己的目的由主觀性轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^性，達到主觀意志和客觀意志的統(tǒng)一。這種主、客觀同一性的意志是真正的無限性和具體的普遍性，因而就是“自由意志的概念，它作為普遍物覆蓋于它的對象之上，把它的規(guī)定貫穿滲入，而在其中保持著與自己的同一。”[6]

4．自由意志并非任性。通常的觀點認為，既然自由意味著任意選擇，意味著可以這樣或那樣地規(guī)定自己，那么自由就是可以為所欲為、自由意志就是任性。但是黑格爾指出，自由意志與任性是不可同一的兩個概念。任性指的是“內(nèi)容不是通過我的意志的本性而是通過偶然性被規(guī)定成為我的”，[7]而我卻依賴于這個內(nèi)容，因此，任性不是合乎真理的意志，而是由自然沖動達到理念自由的中間物，是“矛盾的意志”，其矛盾在于：我希求理性的東西，我不是作為特異的個人而是依據(jù)一般的倫理概念而行動的，而在任性的行動中，我實現(xiàn)的不是普遍性的事物，而是我個人的特異性。因此，“如果人們在考察時只停留在任性上面，即人可以希求這個或那個，當(dāng)然他的自由就在于他可以這樣做。但是，如果人們堅持下述見解，即內(nèi)容是外方所給予，那末人也就因而受到了規(guī)定，正是在這一方面他就不再是自由的了?！盵8]可見，任性只是自由意志表現(xiàn)出來的偶然性和特異性，而不自由恰好就在這種任性中。真正的自由不是誘發(fā)的任意性，也不是沖動的隨意性，而是在理性的支配下的有意志的行為，人們可以自覺地對之進行規(guī)導(dǎo)和駕馭。因為“在理性的行為中，我所實現(xiàn)的不是我自己而是事物。……理性東西是人所共走的康莊大道，在這條大道上誰也不顯得突出?！盵9]因此，自由意志不是任性，自由意志必須在理性而不是個人的偶然任性意義上去理解。

二、法的精神：自由意志的定在

黑格爾認為，法是作為理念的自由，整個法的體系都是從精神中產(chǎn)生出來，是實現(xiàn)了的自由的王國，它作為精神的第二天性構(gòu)成客觀精神的世界。法的基地是精神性的東西，它的展現(xiàn)遵循著理念運動的基本原則，“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法?！盵10]

1．法的三種發(fā)展形式。自由意志在客觀精神領(lǐng)域內(nèi)通過表現(xiàn)為法的三個環(huán)節(jié)而實現(xiàn)自身，即抽象法、道德和倫理。每一個環(huán)節(jié)都是自由意志在一種特殊形式下的體現(xiàn)，較高的階段比前一階段更具體、更真實、更豐富。（1）抽象法。自由意志借助外物得以實現(xiàn)其自身，即自由意志達到外在化和客觀化，這就是抽象法或形式法的領(lǐng)域，其特點是直接性、實在性和排他的單一性。作為自由的直接體現(xiàn)，抽象法包含“所有權(quán)”、“契約”和“不法”三個環(huán)節(jié)。在抽象法中，自由意志只是作為占有所有物或財產(chǎn)的人格而存在，容易受到外來的侵犯和外物的強制，其所體現(xiàn)的自由只是抽象的或形式的自由。（2）道德。抽象法對直接性的揚棄形成了道德意志的體系。道德是自由意志向主體內(nèi)心的深入，這時，自由意志超越借助外物實現(xiàn)自身的狀態(tài)而在內(nèi)心中獲得實現(xiàn)，也就是說，意志不再是體現(xiàn)于物而是體現(xiàn)于主體之中。道德在三個發(fā)展階段層層遞進，即由“故意和責(zé)任”經(jīng)由“意圖和福利”而達到“善和良心”。雖然道德?lián)P棄了抽象法的單純客觀性，但是，這一階段的行為主體不是普遍的客觀性的意志，而只是個別人的內(nèi)部主觀意志，因而往往陷入主觀性和片面性。所以與抽象法一樣，道德也不能自為地實存，其所體現(xiàn)的自由雖然比抽象法的階段有了更高的基礎(chǔ)，但仍然是一種缺乏現(xiàn)實性的主觀的自由。（3）倫理。倫理是自由意志通過外物和內(nèi)心兩個方面達到充分的現(xiàn)實性，展現(xiàn)了個人特殊意志與普遍客觀意志相結(jié)合的主體性。倫理的發(fā)展運動經(jīng)歷了“家庭”、“市民社會”和“國家”三個階段。家庭是精神的直接實體性規(guī)定，是直接或自然的倫理，它將獨立的個人結(jié)合成為一個整體。這種倫理通過市民社會的中介，將家庭的整體分解為外在地聯(lián)系在一起的差別性和特殊性的原子式的個人，最后達到了倫理的最高形態(tài)——國家，使原子式的個人重新結(jié)合為一個有機的整體，意志完成了它的現(xiàn)實化運動，成為絕對自在自為地自由的意志。這是倫理從未經(jīng)分化的普遍性經(jīng)過特殊性而完成普遍與特殊的有機統(tǒng)一的辯證過程。由于倫理既揚棄了抽象法的單純客觀性，又揚棄了道德的單純主觀性，使主觀和客觀、內(nèi)部與外部達到了真正統(tǒng)一，因而成為自由的理念。在倫理領(lǐng)域中，普遍的、真正的自由得以實現(xiàn)。

2．法律：法的精神的外在表現(xiàn)。人們通常將“法”與“法律”相等同，這種觀點是不科學(xué)的，它難以找到二者統(tǒng)一的基礎(chǔ)，往往導(dǎo)致道德與法律的分離，阻礙道德效力和法律效力的發(fā)揮。在黑格爾看來，抽象法、道德、倫理都是法，只不過是法的不同發(fā)展階段，那么顯然，這里的法就不同于通常意義上的法律的概念。二者的主要區(qū)別是：哲學(xué)意義上的法是“自由意志的定在”或理念的自由，是法的概念和法的定在的統(tǒng)一。道德、倫理以及國家等都是自由意志的定在，本質(zhì)上都是精神的顯現(xiàn)，具有普遍性，因而都是特種的法，都是法的不同形式；而法律則是法的定在形態(tài)之一，它必須采取在某個國家有效的形式而存在，是經(jīng)思想明確規(guī)定并作為有效的東西予以公布的法的形式，因而是國家的一種規(guī)范體系，其實定要素來源于特殊的民族性，適用上的必然性和判決的權(quán)威性。[11]可見，法是根本性的、生發(fā)性的東西，而法律只是法的外在形式，是暫時性的東西，其內(nèi)容和性質(zhì)是可變的。從這種意義上來說，法是法律的本質(zhì)，法律應(yīng)該以法為其真理性的依據(jù)，從而能夠反映客觀事物的內(nèi)在規(guī)律。但是，由于法律只是法的外在表現(xiàn)形式，便存在法律的制定偏離法的理念的可能性，因為在制定法律的過程中，“當(dāng)觀察者不是觀察事物的本質(zhì)，不是把法當(dāng)作獨立的對象而是離開法，將人們的注意力引到自己的理性中去時，就會產(chǎn)生違背法的本性的不合理的后果?！盵12]

可見，黑格爾從自由意志的“法”出發(fā)，建立了由抽象法、道德和倫理三個發(fā)展階段構(gòu)成的法哲學(xué)體系，也就是說，道德、法律、倫理都是自由意志定在的不同形態(tài)和不同階段，它們的辯證運動構(gòu)成了一個有機整體和辯證過程。在抽象法的階段，只是客觀的、形式的法，只有抽象的形式的自由；在道德階段就有了主觀的自由，即自由意志在內(nèi)心中獲得實現(xiàn)；倫理階段是抽象法和道德的真理和統(tǒng)一，自由意志既通過外物，又通過內(nèi)心，得到充分的現(xiàn)實性。

三、法的精神與德-法整合

在黑格爾法哲學(xué)的視野下，法的精神的自我運動、自我發(fā)展，展現(xiàn)了德與法互動整合的辯證過程，揭示出法的概念自身的辯證法，將道德和法律整合、統(tǒng)攝為一個有機體。當(dāng)然，黑格爾的法哲學(xué)體系無疑是思辨的和頭足倒置的，但是如果拋開其唯心主義的基地，著眼于其法的理念辯證演繹，則具有重要的學(xué)術(shù)價值及現(xiàn)實意義。

1．道德與法律并重、德治與法治相結(jié)合。法哲學(xué)以自由意志為邏輯起點，深刻揭示了法的精神與形上本質(zhì)。法哲學(xué)邏輯地與法律與道德這兩大領(lǐng)域緊密相關(guān)。法律可以視為法的定在形式，法與法律之相似之處在于：道德是二者獲得合理性詮釋的重要內(nèi)容。無論是法的理念還是作為其定在形態(tài)的法律，都與道德密切關(guān)聯(lián)。沒有道德，法和法律都難以實現(xiàn)其合理性。在文明體系中，法的精神的根本指向，是追求人的意志行為的正當(dāng)性，由此追求整個社會秩序的合理性。人的行為具有“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的邏輯與要求。在總體上道德體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”，法律體現(xiàn)“必須”，但從根本上說，道德和法律都同樣內(nèi)在“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的雙重價值邏輯。所以在社會的文明發(fā)展進程中，不能將道德與法律相分離，不應(yīng)該走泛法制主義的道路，因為“從黑格爾法哲學(xué)體系中，很自然地可以得出一個結(jié)論：法治是必需的，但法治主義、泛法制主義是不合理的。法治可以直接與效力相聯(lián)系，但卻難以直接與正義相關(guān)聯(lián)?！盵13]據(jù)此，在現(xiàn)實的社會生活中，必須將道德與法律有機結(jié)合，堅持德、法并重，德治與法治相結(jié)合。德治的人文價值在于，它是基于對人的自由意志中的信念、信仰的啟示而調(diào)節(jié)人的意志行為，體現(xiàn)人文精神的要求。法治通過一定的制度安排，對人的自由意志的主觀性和隨意性進行現(xiàn)實的約束，體現(xiàn)政治精神的內(nèi)在邏輯。一般而言，善與惡都是內(nèi)在于人的自由意志中的現(xiàn)實可能性，無論以性善還是性惡為原點，都不能把握人性的真理，因而無論德治還是法治，都只具有相對的真理性和合理性。只有德與法的有機結(jié)合，才能從根本上實現(xiàn)社會的和諧有序和健康發(fā)展。

2．在道德與法律中，道德先于法律?！暗赖略谶壿嬌舷扔诜?，沒有法律可能有道德，但沒有道德就不會有法律。這是因為，法律可以創(chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，但卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)。”[14]道德既然對于法律具有如此重要的意義，這就要求法律制度必須展示出與道德或正義的某些一致性?？梢哉f，在抽象的意義上，法律對道德價值具有天然的需求性，法律的意義來自道德的賦予，道德是法律價值的重要基礎(chǔ)。法律制度效力的真正發(fā)揮，依靠我們對服從法律制度的道德義務(wù)的認同和堅持?！耙粋€按照原則行事的人，必須能夠在任何特定的場合下決定什么是那種場合下適當(dāng)?shù)脑瓌t。”[15]這種正確抉擇的品質(zhì)和能力就是美德。美德不是對規(guī)則的遵循，而是遵循規(guī)則的品質(zhì)，它使人的意志行為不斷獲得價值合理性和現(xiàn)實合理性。美德不僅是道德的特征，而且也是法治的前提?！爱?dāng)代西方許多國家的實在法，攝取大量的道德內(nèi)容，以整肅社會風(fēng)紀(jì)，不止是西方國家道德建設(shè)治理路徑的一種選擇方式，更是道德理念融入法律體系的一種必然?？傊瑹o論是法律條文直接顯現(xiàn)道德還是以間接的形式反映道德的要求，法律都絕不僅是一種技術(shù)性和抽象性的規(guī)范，在一定程度上，它是一定道德觀的外化，是顯落的道德?！盵16]據(jù)此，社會的和諧發(fā)展，必須在德法并重的前提下，強調(diào)道德精神、倫理精神的文化價值，將道德融入法律的內(nèi)涵，并構(gòu)成法律運行的宗旨與目的。道德精神和倫理精神的失落，最終會導(dǎo)致信念、信仰和信任的缺失，以及法律現(xiàn)實效力的喪失。

四、結(jié)語

法的精神基地和出發(fā)點是自由意志，法的理念由抽象法——道德——倫理的發(fā)展而達現(xiàn)實化的過程，也就是自由意志肯定——否定——否定之否定向自身辯證復(fù)歸的過程，這是一種“圓圈式”的無限返回自身的運動，而不是像直線無限伸展的那種“純粹否定的惡的無限”。[17]由自由意志與法的精神的內(nèi)在關(guān)聯(lián)以及法與德的有機整體性可知，社會治理的合理性，不是抽象的德治或抽象的法治的合理性，而是道德——法律、德治——法治的生態(tài)整合。只有將自由意志的善與惡、道德與法律辯證整合，才能在文化精神的意義上實現(xiàn)合理和諧的社會秩序。

參考文獻：

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[13]樊浩.道德形而上學(xué)體系的精神哲學(xué)基礎(chǔ)[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2006.

第3篇：法治研究論文范文

論文關(guān)鍵詞 生態(tài)文明 環(huán)境法治 建設(shè)

建設(shè)生態(tài)文明，基本形成節(jié)約能源資源和保護生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增長方式、消費模式，是黨的十七大提出的重要戰(zhàn)略任務(wù)，是實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會奮斗目標(biāo)的新要求。生態(tài)文明是資源節(jié)約型社會和環(huán)境友好型社會的文明形態(tài)和文化形式，在生態(tài)文明建設(shè)的各項措施中，法治建設(shè)居于核心的基礎(chǔ)地位。因此加強環(huán)境法治建設(shè)，對于實現(xiàn)生態(tài)文明的新跨越意義重大而深遠。

淄博市作為老工業(yè)城市，重化工業(yè)所占比重較大，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整和發(fā)展方式的根本轉(zhuǎn)變還需要較長時間。全市總量減排、環(huán)境質(zhì)量改善和環(huán)境安全防范面臨的形勢十分嚴(yán)峻。因此加強環(huán)境法治建設(shè)，對于實現(xiàn)淄博市生態(tài)文明的新跨越，意義重大而深遠。

一、淄博市環(huán)境法治建設(shè)的主要成效

近年來，淄博市高度重視環(huán)境法治的重要作用，環(huán)境法治建設(shè)取得積極成效，為生態(tài)文明建設(shè)提供了基本條件和法律保障。初步走出了一條老工業(yè)城市依托環(huán)境法治促進生態(tài)文明建設(shè)的路子。

（一）環(huán)境立法成效顯著

淄博市結(jié)合本地實際，制定了一系列環(huán)保法律規(guī)范，為生態(tài)文明建設(shè)提供了有力的法律支持。一是制定了一系列環(huán)保法律規(guī)范。目前已經(jīng)制定了《淄博市節(jié)能減排綜合性工作實施方案》、《淄博市節(jié)能降耗獎勵辦法》、《淄博市主要污染物減排實施意見》、《淄博市節(jié)能降耗目標(biāo)考核辦法》和《淄博市環(huán)境保護“一票否決”工作實施細則》、《淄博市工業(yè)爐窯大氣污染防治辦法》、《淄博市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)淄博市節(jié)能降耗獎勵辦法通知》、《淄博市機動車排氣污染防治管理辦法》、《淄博市揚塵污染防治管理辦法》、《環(huán)境生態(tài)補償管理暫行辦法》，等二十幾部法規(guī)規(guī)章。二是注重地方環(huán)境立法的區(qū)域性、實踐性。緊扣淄博市環(huán)境保護和生態(tài)建設(shè)的中心任務(wù)，明確地方環(huán)境立法的重點。立足全市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和污染防治重點，先后出臺了建陶企業(yè)、化工企業(yè)、石灰和碳酸鈣企業(yè)、焦化行業(yè)、鋼鐵行業(yè)、露天礦山、煤炭經(jīng)營等7個領(lǐng)域的《環(huán)境保護管理規(guī)范》。三是注重地方環(huán)境立法的創(chuàng)新性和前瞻性，在全省率先出臺了節(jié)能降耗目標(biāo)考核辦法，明確了對區(qū)縣、重點用能企業(yè)的考核內(nèi)容和要求。

（二）環(huán)境執(zhí)法能力顯著增強

淄博市環(huán)境行政執(zhí)法能力進一步加強，已基本形成了較為完備的執(zhí)法監(jiān)管體系。一是以環(huán)境問責(zé)為龍頭，強化官員的環(huán)境政治責(zé)任?！蹲筒┦协h(huán)境保護“一票否決”工作實施細則》明確各區(qū)（縣）委書記、區(qū)（縣）長是轄區(qū)內(nèi)環(huán)保工作的第一責(zé)任人和直接責(zé)任人，把污染治理作為各級政府、領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核的重要內(nèi)容，對各區(qū)（縣）政府、市直各部門、企事業(yè)單位在評先樹優(yōu)、年度考核等方面實施環(huán)境保護“一票否決”。二是形成了環(huán)保執(zhí)法的長效監(jiān)管機制。切實加大環(huán)保執(zhí)法力度，對各類違反環(huán)保法律法規(guī)的“土政策”進行了全面清理。立足于環(huán)境違法案件的超前預(yù)防、及時發(fā)現(xiàn)、果斷處置，對各類環(huán)境違法行為依法實施“頂格處罰”。三是構(gòu)建了政府與社會聯(lián)動的監(jiān)管新格局。全面啟動了綠色環(huán)保志愿者行動，建立了環(huán)境污染有獎舉報制度。四是專設(shè)機構(gòu)全省領(lǐng)先。在全省第一個成立了環(huán)境保護工作委員會、市政府節(jié)能辦（掛市節(jié)能執(zhí)法大隊牌子）；全省第一家在市統(tǒng)計局設(shè)立了能源統(tǒng)計科；全省率先成立節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)委員會。

（三）公眾環(huán)保意識明顯提高

通過宣傳引導(dǎo)，公眾保護環(huán)境的自覺性有了很大提高。一是加強環(huán)境法律法規(guī)的宣傳，提高環(huán)境法治意識。在報紙、電臺、電視臺、市政府網(wǎng)站等媒體設(shè)立專欄，深入宣傳節(jié)能環(huán)保政策法規(guī)。二是培育典型，以點帶面。集中報道全市節(jié)能、節(jié)水、循環(huán)經(jīng)濟、資源綜合利用、清潔生產(chǎn)等方面的先進典型。三是開展環(huán)保宣傳活動，營造珍愛環(huán)境的良好社會氛圍。通過實施“節(jié)能宣傳周”、“降耗增效月”、“節(jié)能減排農(nóng)村行·淄博在行動”等系列活動，推進了節(jié)能減排進社區(qū)、進家庭、進學(xué)校，增強了全社會的節(jié)能環(huán)保意識。

二、從構(gòu)建生態(tài)文明的角度看環(huán)境法治建設(shè)存在的問題

（一）環(huán)境立法不完善

一是地方綜合性環(huán)境保護法缺位。環(huán)境立法的發(fā)展戰(zhàn)略研究不夠，頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的問題比較突出，環(huán)境方面的具有支架性作用的法律至今仍沒有制定出來。地方綜合性環(huán)境保護法缺位，導(dǎo)致地方環(huán)境單行法規(guī)缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。二是立法內(nèi)容過于傾斜。注重污染防治和節(jié)能減排，而自然資源和生態(tài)保護的法律太少。三是環(huán)境立法缺乏可操作性。例如，《淄博市揚塵污染防治管理辦法》共有十六條，大部分內(nèi)容規(guī)定的是企業(yè)和管理部門應(yīng)當(dāng)怎么做，如果不這么做，相應(yīng)的法律責(zé)任卻只有第16條做了個原則規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，導(dǎo)致環(huán)境污染的，由相關(guān)部門依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進行處理”。法律規(guī)范只有行為模式，缺乏相應(yīng)的法律后果，使得看似很好的法律在執(zhí)行中表現(xiàn)出顯著的不足。另外國家的環(huán)境立法往往比較粗糙、框架性的內(nèi)容多，需要地方立法做出細化的規(guī)定。

（二）環(huán)境執(zhí)法能力較弱

一是環(huán)保部門統(tǒng)一監(jiān)管職能薄弱。橫向職能分散，上下級環(huán)保部門縱向分離，難以發(fā)揮整體監(jiān)管效果，部門之間的聯(lián)動機制尚不完善。二是環(huán)保部門自身的不足。環(huán)境執(zhí)法部門人員數(shù)量少，素質(zhì)不高。行政執(zhí)法隊伍存在著執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不力等現(xiàn)象。個別單位仍然存在亂執(zhí)法、亂罰款，甚至以罰代教、以罰代刑等問題。三是環(huán)境執(zhí)法能力較弱。淄博鐵鷹鋼鐵有限公司事件就是一個顯著的例子，該公司屬于未經(jīng)環(huán)保審批的違法建設(shè)項目。淄博市環(huán)保局于2005年曾對鐵鷹公司進行了處罰，并限期整改。但直到2008年環(huán)境保護部環(huán)境監(jiān)察局依法督察前，該公司的環(huán)保狀況并無明顯改觀。四是環(huán)境法律監(jiān)督機制不夠完善。公眾參與的廣度和深度不夠；社會監(jiān)督機制也不完善，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（三）環(huán)境司法面臨的困境

一是強制執(zhí)行難保障。環(huán)保部門對企業(yè)違法行為的處罰，企業(yè)若不執(zhí)行，環(huán)保部門可申請法院強制執(zhí)行。但由于這類執(zhí)行案件收益少，且不納入法院的考評機制，所以強制執(zhí)行難以到位。二是司法救濟不到位。由于污染企業(yè)能向地方貢獻GDP，許多環(huán)境損害賠償案件在立案之初就遭遇重重困難，再加之取證難、鑒定難、勝訴難、執(zhí)行難等實際困難，一般污染受害者寧愿選擇上訪通過行政處理，而不愿耗時耗力去打環(huán)境訴訟。三是環(huán)境公益訴訟存在立法空白。我國對于公益訴訟沒有明確的法律規(guī)定，以至于在社會環(huán)境公共利益遭受污染侵害時，沒有適格的主體為其主張權(quán)利，擊鼓伸冤。司法作為解決污染問題的最后一道屏障，理應(yīng)具有很強的威懾效果。然而我國目前的現(xiàn)狀是司法保護環(huán)境的力度遠遠不夠。

（四）環(huán)境法治中的公眾參與不足

在政府環(huán)境管理活動中，公眾參與在平衡各利益群體的訴求、促進決策的科學(xué)化和民主化、彌補行政資源的不足等方面起著極其重要的作用。但我國環(huán)保中的公眾參與沒有和環(huán)保執(zhí)法形成良好的互動態(tài)勢。一是公眾參與意愿缺乏。公眾對于其自我理解的與切身利益密切相關(guān)的環(huán)境問題可能有較高的參與度，而在那些與自己并不直接存在利益關(guān)系環(huán)境問題上參與的意愿似乎并不是很高。二是公眾參與深度不夠。公眾參與的深度比較低，主要局限于利用地球日、世界環(huán)境日等各種節(jié)日開展宣傳教育或者組織環(huán)保人物評選等，而較少觸及政府環(huán)境決策領(lǐng)域。而且，公眾參與的階段比較滯后，往往是末端參與，在源頭參與方面表現(xiàn)薄弱，處于被告知的地位。這其中固然有公眾自身環(huán)境法治意識不高有關(guān)，但主要原因還是政府在環(huán)保執(zhí)法的過程中，沒有足夠的勇氣“發(fā)動群眾”，以致法律規(guī)定中的公眾參與有名無實。

三、以生態(tài)文明為導(dǎo)向，著力強化環(huán)境法治建設(shè)

法律作為社會治理的工具，對于實現(xiàn)生態(tài)文明起著非常重要的作用。環(huán)境法治建設(shè)不僅可以通過自身體現(xiàn)生態(tài)文明的內(nèi)在需求，而且還可以通過法律的強制手段、激勵手段來建設(shè)生態(tài)文明。以生態(tài)文明為導(dǎo)向，我們主要應(yīng)從以下幾個方面加強環(huán)境法治建設(shè)。

（一）完善環(huán)境法律法規(guī)，為生態(tài)文明建設(shè)提供法律保障

健全的生態(tài)法律制度不僅是生態(tài)文明的標(biāo)志，而且是生態(tài)保護的最后屏障。一是制定地方綜合性環(huán)境保護法，保障地方環(huán)境單行法規(guī)的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。二是注重增強法律的可操作性。如環(huán)境保護的公眾參與在整個環(huán)境法中是被作為一項基本原則來對待的，但是這個原則在中國的環(huán)境立法中有原則條款而無制度規(guī)定。再如，環(huán)境影響評價法規(guī)定，國家鼓勵公眾以適當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c環(huán)評。什么叫適當(dāng)方式？如何參與？參與的效力如何？這些都可以在地方立法中予以細化，使法律規(guī)定落到實處。三是注重環(huán)境法與自然資源法之間的溝通與融合。改變立法內(nèi)容過于傾斜；注重污染防治和節(jié)能減排，而自然資源和生態(tài)保護的法律太少的狀況。四是根據(jù)實際情況，出臺切實可行的法規(guī)。

（二）加強環(huán)境執(zhí)法，為生態(tài)文明建設(shè)提供行動支持

一是強化環(huán)保部門統(tǒng)一監(jiān)管職能。一方面強化環(huán)保部門的職能和地位；另一方面，地方可以嘗試將林業(yè)、水利等與環(huán)保有關(guān)的職能納入“大環(huán)?！斌w系中，以期提高環(huán)保機構(gòu)對淄博經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃、政策和重大問題的參與權(quán)、話語權(quán)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力，強化環(huán)保執(zhí)法的權(quán)力。二是提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。要通過法律培訓(xùn)不斷加強對環(huán)境保護行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法能力建設(shè)，增強執(zhí)法人員的法治觀念，提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。三是完善環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督機制，建立健全環(huán)境問責(zé)機制以及行政執(zhí)法錯案追究制度。擴大公民行使參政權(quán)的途徑，監(jiān)督環(huán)境行政主體公平實施行政權(quán)，保護行政相對人的合法權(quán)益。

（三）完善環(huán)境司法，為生態(tài)文明建設(shè)提供司法保障

一是加大司法機關(guān)對環(huán)保執(zhí)法的支持力度，保障環(huán)保部門作出的合法決定得以不折不扣的執(zhí)行。二是強化司法機關(guān)處理環(huán)境爭議糾紛的途徑和方法。三是建立環(huán)境公益訴訟制度。8月剛剛修訂的《民事訴訟法》首次以法律的形式規(guī)定了環(huán)境公益訴訟。建議在司法領(lǐng)域進行一些必要的嘗試，明確公益環(huán)境訴訟的受案范圍并建立以有關(guān)機關(guān)和社會組織為主體的公益訴訟制度，從而解決環(huán)境污染損害的對象眾多且不特定和不利于提起訴訟的難題。

第4篇：法治研究論文范文

所謂刑罰是指由國家最高立法機關(guān)在刑法中確立，由法院對犯罪人適用并通過特定的機構(gòu)執(zhí)行的最為嚴(yán)厲的強制措施。①它和其他部門法如民法、行政法中的制裁措施一樣都是使法律得以順利實施的手段，是人們在認識到其屬性之后為了實現(xiàn)一定的目的而創(chuàng)制的，屬于客觀范疇；刑罰目的是一個主觀范疇，是人們通過創(chuàng)制、運用刑罰想要達到的某種結(jié)果。也就是說，刑罰目的是人的目的，而不是刑罰本身的目的。目前我國刑法理論界中卻存在著一些觀點，把刑罰目的與刑罰本質(zhì)（即刑罰正當(dāng)化根據(jù)）混為一談了。因此，要弄清刑罰的目的是什么，首先要界定刑罰目的與本質(zhì)的聯(lián)系與區(qū)別。

所謂本質(zhì)是指事物本身固有的決定事物性質(zhì)、面貌、和發(fā)展的根本屬性，它屬于客觀范疇，而目的是屬于主觀范疇的。刑罰本質(zhì)屬性決定了刑罰的目的，刑罰的目的建立在刑罰的本質(zhì)基礎(chǔ)之上。反過來，刑罰目的又反作用于刑罰本質(zhì)，當(dāng)這種反作用力達到一定程度甚至?xí)剐塘P發(fā)生質(zhì)變。刑罰的目的和本質(zhì)緊密的結(jié)合在一起，作為一種合目的性的人為之物，刑罰是國家基于對其屬性的認識并為了利用其各種屬性而制造出來的。這就決定了刑罰的各種屬性（包括本質(zhì)屬性）已被注入了國家意識，而刑罰目的的實現(xiàn)就有賴于包括本質(zhì)屬性在內(nèi)的各種屬性演變?yōu)樾塘P功能，進而通過刑罰功能的發(fā)揮使刑罰目的變?yōu)楝F(xiàn)實。但是二者的區(qū)別也是十分重要的，不可混淆。刑罰本質(zhì)是客觀存在的，其客觀實在性不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但是它不會自在自為的發(fā)揮作用，只有服務(wù)于刑罰的目的才能突現(xiàn)它的價值；刑罰目的屬于主觀范疇，雖然人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)一定的目的而創(chuàng)制刑罰，但一經(jīng)創(chuàng)制完成，人們的目的就要受到刑罰本質(zhì)的制約，只能利用它而不能改變它?？偠灾?，刑罰本質(zhì)與刑罰目的是緊密聯(lián)系著的兩個不同概念，研究刑罰目的就要回答人們?yōu)槭裁匆獎?chuàng)制和運用刑罰？人們希望通過刑罰達到一種什么樣的結(jié)果？而刑罰的本質(zhì)回答的是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題，也就是為什么使用刑罰不是犯罪？刑罰為什么是正當(dāng)?shù)模?/p>

目前我國許多學(xué)者在討論刑罰目的時，把本屬于刑罰本質(zhì)領(lǐng)域內(nèi)的報應(yīng)論、預(yù)防論等學(xué)說作為刑罰目的加以討論，認為舊派的報應(yīng)刑論主張刑罰的唯一目的是報應(yīng)，除此以外刑罰沒有任何目的；新派的目的刑論（即預(yù)防論）主張報應(yīng)不是目的，預(yù)防犯罪才是刑罰目的。如有的學(xué)者說：“報應(yīng)主義認為犯罪是對罪犯科刑的唯一原因，刑罰是犯罪的當(dāng)然結(jié)果。頁就是說，報應(yīng)即是國家行使刑罰權(quán)的理由，也是刑罰的目的，除了報應(yīng)外，刑罰再無其他目的?！雹谶@其實是一個很大的誤解。報應(yīng)論和預(yù)防論并不是完全排斥對方的，它們只是從不同的角度來說明刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，報應(yīng)論以個人為本位，強調(diào)個人主義與自由主義，反對將個人作為社會的手段，是從犯罪人個人的角度來說明刑罰的正當(dāng)性，而不是說報應(yīng)是刑罰唯一的目的；預(yù)防論則以社會為本位，強調(diào)國家主義與權(quán)威主義，主張為了社會而適用刑罰，從社會的角度來說明刑罰的正當(dāng)性，它也并不排斥刑罰具有報應(yīng)的目的。雖然報應(yīng)論與預(yù)防論之間也存在著許多爭議，但這些爭議都是圍繞著刑罰的本質(zhì)而展開的，它對刑罰目的具有一定指導(dǎo)意義，但刑罰目的并不是爭議的核心。

筆者認為，刑罰是國家維護正常統(tǒng)治的工具，它的目的只能是在最大限度內(nèi)減少犯罪的發(fā)生。犯罪對人類文明來說究竟是善還是惡，至今也沒有一個定論，但我們可以肯定的說，犯罪是對法秩序的破壞，對國家統(tǒng)治的威脅，因此國家才會要通過刑罰來制裁它。立法者所關(guān)注的不是刑罰對犯罪的具體報應(yīng)公正，也不是刑罰在多大程度上能夠?qū)⒁粋€罪犯教育改造好，使他不再重蹈覆轍。立法者之所以要制定刑罰，只是要為全社會提供一個大致的行為范式，告訴人們什么可以做，什么不可以做，如果做了不應(yīng)該做的事會受到什么樣的懲罰。刑罰的目的就是要維護一個相當(dāng)平穩(wěn)的社會環(huán)境以利于國家的統(tǒng)治。千百年來的歷史經(jīng)驗告訴我們，犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生和存在是一種必然，是不可以被預(yù)防的，在這點上筆者并無不同意見，但是，是不是所有的犯罪都是不可以被阻止的呢？人們對犯罪就無能為力了嗎？誠然，犯罪是一種社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生與社會的經(jīng)濟、文化發(fā)展水平，人們的生存環(huán)境、受教育程度以及心理素質(zhì)等眾多因素有關(guān)，不是單憑刑罰這一種方法就可以解決的，但是刑罰在減少犯罪維護社會秩序方面所起的重要作用卻是不可以否認的。而且，既然減少犯罪是一個社會綜合治理工程，就需要從各個相關(guān)方面一起下手，充分發(fā)揮他們各自的作用，才能達到遏制犯罪的目標(biāo)。承認刑罰在這一過程中的重要作用并不是就意味著刑罰可以消滅所有的犯罪。所以，刑罰不能也不是為了消滅犯罪才產(chǎn)生的，但它是針對犯罪而產(chǎn)生的，為了在最大限度內(nèi)減少犯罪的發(fā)生。

按照我國刑法學(xué)界的通說，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，即一般預(yù)防與特殊預(yù)防。前者是指通過對犯罪人適用一定的刑罰而對社會上的其他人，主要是那些不穩(wěn)定分子產(chǎn)生阻止其犯罪的作用。后者是指通過對犯罪人使用一定的刑罰使之永久或在一定時間內(nèi)喪失再犯能力。③筆者認為，首先將刑罰目的概括為“一般預(yù)防”與“特殊預(yù)防”是不妥的，因為一般預(yù)防和特殊預(yù)防這兩個詞都來源于關(guān)于刑罰正當(dāng)性的討論，如果簡單將其引入刑罰目的領(lǐng)域則會有混淆刑罰目的與刑罰本質(zhì)的危險。即使在刑罰目的的意義上使用“預(yù)防”一詞也是不夠準(zhǔn)確的。前文已經(jīng)論述過，犯罪的發(fā)生是必然的，無論是刑罰還是其他的什么手段，都不可能預(yù)防犯罪的發(fā)生，所以在研究刑罰目的時不宜使用預(yù)防一詞。其次，刑罰是為全社會而設(shè)，它的著眼點在于一般民眾，只要大部分人都能夠遵守法律的規(guī)定，就能夠保證社會秩序的穩(wěn)定從而實現(xiàn)立法者的目的。即使有一小撮人不顧法律的禁止肆意妄為，憑他們的力量也不足以顛覆整個統(tǒng)治基礎(chǔ)，刑罰之所以制裁他們并不是為了教育改造他們，而是將他們作為“儆猴之雞”，以此告誡社會民眾法律不可被侵犯，否則會受到嚴(yán)厲的懲罰，坦白說就是把罪犯當(dāng)作了防衛(wèi)社會的手段。簡言之，刑罰適用于罪犯并不等于刑罰的目的在于罪犯，刑罰的制定和適用就像是一部宣傳片，是為了展現(xiàn)在社會大眾面前起到警戒的作用。我們可以想象一下，如果在刑罰被制定以前，某人犯了罪，但是立法者明確的知道從此以后社會上不會再有犯罪發(fā)生，那么他就沒有必要再制定刑罰，因為這次犯罪是絕無僅有的一次，它的存在對社會的影響微乎其微，甚至可以忽略不計；如果一個國家明天就要解散，那么即使今天有人犯了最嚴(yán)重的罪，也不必再對他發(fā)動刑罰了，因為國家即將不復(fù)存在，刑罰失去了賴以生存的載體，所要保護的對象也已消失，因此刑罰也就沒有發(fā)揮作用的必要了。

有人擔(dān)心將“預(yù)防犯罪”（即在最大限度內(nèi)減少犯罪的發(fā)生。為了便于理解，筆者在此處仍采用通說中的稱謂，但內(nèi)容已不相同）作為刑罰的目的就會導(dǎo)致刑罰漫無邊際的嚴(yán)厲，甚至為了威懾他人而對沒有犯罪的人適用刑罰，換言之，只考慮“預(yù)防”的目的刑罰便沒有上限。其實這種擔(dān)心是多余的。我們在研究刑罰目的的同時是不可能脫離刑罰的本質(zhì)的，目的受到本質(zhì)的制約（刑罰目的與本質(zhì)的關(guān)系前文已經(jīng)論及）。筆者認為，刑罰的本質(zhì)是報應(yīng)，這便給刑罰劃定了上限，即只能在罪刑相適應(yīng)的范圍內(nèi)科處刑罰，刑罰的目的只能是在這一報應(yīng)本質(zhì)制約下的目的。二者相結(jié)合，不僅彌補了報應(yīng)刑不能解釋免除處罰、緩刑、減刑、假釋制度的不足，也克服了預(yù)防刑無法適應(yīng)罪刑相適應(yīng)原則的缺陷。有一點需要說明的是，刑罰的目的要受到刑罰本質(zhì)的制約，但并不是意味著目的淪為本質(zhì)的奴隸，人們要充分利用刑罰的本質(zhì)去實現(xiàn)刑罰的目的，也就是說“預(yù)防犯罪”是第一位的，報應(yīng)是第二位的。因為，刑罰本身是一種對犯罪的惡報，“與惡行發(fā)生后期待惡報相比，人們肯定寧愿期待沒有惡行。顯然，惡有惡報是不得已的，而沒有惡行才是最理想的狀態(tài)。”④隨著人類社會的發(fā)展和文明的進步，刑罰的程度會越來越輕，非刑罰化已經(jīng)成為一種趨勢。刑罰目的在本質(zhì)的限制下，可能使刑罰朝著時代進步的方面發(fā)展，如果有其他方法可以減少犯罪的發(fā)生，就不必一定要采取刑罰這種痛苦的方式。因此，在某種犯罪不需要處刑時，可以考慮免除處罰，在需要使用刑罰的情況下，首先要考慮刑罰目的的需要，即對社會的警戒作用，其次考慮報應(yīng)的要求，以報應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)限定刑罰的程度。

論文關(guān)鍵詞：刑罰目的刑罰本質(zhì)預(yù)防報應(yīng)

論文提要：我國的許多學(xué)者在討論刑罰目的的時候，把“報應(yīng)論”和“預(yù)防論”作為刑罰目的的兩大流派進行論證。本文通過對刑罰目的和本質(zhì)的比較，認為報應(yīng)是刑罰的本質(zhì)，在最大限度內(nèi)減少犯罪的發(fā)生是刑罰的目的，同時刑罰目的受到刑罰本質(zhì)的制約并通過刑罰本質(zhì)加以實現(xiàn)。

參考文獻：

①邱興隆、許章潤：《刑罰學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版第52頁。

②田文昌：《刑罰目的論》，中國政法大學(xué)出版社1987年版第9頁。

第5篇：法治研究論文范文

關(guān)鍵詞:漢字書法;實用書寫;王羲之;書寫科學(xué);藝術(shù)

王羲之的書法成就不僅是中國書法藝術(shù)的歷史性標(biāo)志,論文更是漢字實現(xiàn)今體化、走向書寫科學(xué)的重要里程碑。本文擬通過中國書法的產(chǎn)生、漢字書寫發(fā)展的歷史認識王羲之的書法成就,評價其書寫科學(xué)價值。

一、中國書法的產(chǎn)生及漢字邁向今體書寫的歷史

1.漢字書法形成的基本條件數(shù)千年的華夏文明史表明,漢字的最初形象與世界其他民族文字的最初形象一致,同屬圖畫文字。但由于后來的文字革命,使西方的圖畫文字變成了以抽象符號拼寫的表音文字,不再有與客觀事物形象有關(guān)的表現(xiàn)特征了[1]。然而,中國的漢字則由于兩個主要原因,發(fā)展成了具有人類文字書寫最高水平的書法:其一是中國人在促使圖畫文字實現(xiàn)它簡化發(fā)展的歷史進程中,從來沒有背離象形、表意的基本屬性,其二就是創(chuàng)造漢字書寫美的工具毛筆的特殊作用。

2.漢字今體書寫的萌芽表現(xiàn)

中國漢字真正走向書寫的自覺時代是漢代以后開始的,畢業(yè)論文作為語言記錄的漢字與體現(xiàn)漢字書寫的書體,以及作為書寫藝術(shù)的書法,三者分別有了各自的內(nèi)涵。由于此前的篆體文字,雖然相比圖畫文字簡化了許多,但在實用書寫上仍然不能適應(yīng)社會需求,急需要通過革新書寫技術(shù)去滿足實用書寫的需要[2]。時至今天我們?nèi)阅芡ㄟ^漢代帛、簡、牘上的書寫墨跡,看到這一進步的突出成就。如“馬王堆帛書”、“湖北張家山漢簡”、“居延簡牘”、“玉門花海漢簡”、“大通木簡”、“武威王杖詔令簡冊”。這些作品大都是漢代人們社會交流的手寫筆墨實物,一一都突出著書家的真性情。其中最優(yōu)秀的是建武三年的《居延誤死馬駒冊》(圖1),人稱“有張芝之狂,索靖之峻,開拓草書長河的源頭”[3],是最早反映漢字草寫的高水平作品。另外,還有同時期的“居延建武紀(jì)年簡”(圖2)[3],風(fēng)格不同于章草,當(dāng)代人稱為草隸。奔逸放縱,激情洋溢。兩簡共14字,其中兩“建”、兩“武”、兩“年”、兩“三”等字用筆結(jié)字變化極其巧妙。篇末一個“年”字,末筆的一豎占去了大半行,既大氣磅礴又妙趣橫生,通篇氣韻生動,簡直就像今人的書寫。凡此種種正是我們了解此后的張芝、索靖書法形成的珍貴史料。這些洋溢著書寫快樂的作品,其實本是民間或邊塞驛站日常事務(wù)者的雜記,它們不僅有著卓越的今體書寫表現(xiàn),更要比我們以往用來標(biāo)識漢代書寫形象的漢隸碑銘的《乙瑛》、《禮器》、《袁博》等作品在時間上還要早120至180余年。如上述事實可知,漢代碑銘之外的民間的日用雜寫等許多書寫現(xiàn)象,已從實用的今體書寫這一主流表現(xiàn)上走在了漢隸碑銘書寫的前面,不僅為后來的張芝、索靖以至于兩晉以來的今體楷書、行書、草書的形成打下了基礎(chǔ),更為其樹立了榜樣。

3.三國兩晉漢字今體書寫自覺發(fā)展的歷史

三國兩晉時期,由于在西漢不久已出現(xiàn)了章草,晚漢又出現(xiàn)了行書和今草,使篆、隸、楷、行、草多枝開花的書寫表現(xiàn)局面得以迅速形成。社會的發(fā)展與科技進步,歷史在這一頁里漢字書寫在造紙術(shù)與毛筆制造兩大技術(shù)的影響下走進了一個嶄新的時代。

在這個被史學(xué)家稱作“中國周秦諸子以后第二度的哲學(xué)時代”[4],上層社會的知識分子們已清楚地認識到通過追求紙與毛筆質(zhì)量來提高書寫水平的作用。駕馭毛筆尖、齊、圓、健的屬性,把握好書寫用紙的品質(zhì),不僅對于保證書寫質(zhì)量十分重要,同時對于通過書寫技巧表達書家精神世界,彰顯書家個性與情感,更是有著其他藝術(shù)不可替代的表現(xiàn)魅力。這不僅是學(xué)習(xí)書寫的技術(shù),更是探究書法藝術(shù)的科學(xué)。

有關(guān)書法的種種問題一時間成了上層文人或民間書寫愛好者交流的話題,以至于清談、著書立說中有關(guān)書法論述之多前所未有。我們通過讀史發(fā)現(xiàn),從漢末的蔡邕以至魏鐘繇、晉衛(wèi)鑠以及后來的諸多大家和那些不知名的書佐人才的研究與實踐,使得以馬毫、兔毫表現(xiàn)篆、隸文字形式美的書寫,漸被羊毫、狼毫、兼毫等蓄控墨能力強的優(yōu)質(zhì)毛筆書寫所代替。

漢字書寫從此走向了自由快樂的時代,甚至還有人制作了鼠須筆用于書寫。碩士論文曹魏后期更由于鐘繇等先鋒書家的影響,之后由晉武帝司馬炎設(shè)立了中國有史以來的第一次書法博士教習(xí)。鐘繇作為政權(quán)的上層人物,他俯拾眾長,繼前人曹喜、蔡邕、劉德升及民間優(yōu)秀書寫為基礎(chǔ)的書法創(chuàng)舉,以他與當(dāng)時社會書寫迥別的今體楷書面貌,為后來的衛(wèi)鑠、王羲之給予了啟示。在這一時期的民間,在王羲之出現(xiàn)之前的許多簡冊、信札、記事等日用書寫中,漢字書寫已以極其活潑的面目步入了今體書寫的實踐歷史了。無論是出于上奏應(yīng)急的黃象《急就章》或是已顯現(xiàn)章草走向今草面目的黃象《文武帖》及樓蘭魏晉草書簡札、樓蘭行楷《三月一日帖》、樓蘭草書《為世主殘紙》、樓蘭行楷《五月十四日帖》、晉《泰始九年木簡》、索靖《月儀本》、《出師頌》、陸機草書《平復(fù)帖》、樓蘭草書《濟白帖》都以與當(dāng)時的碑銘正書殊極的面目表現(xiàn)著書家的書寫情緒,體現(xiàn)著這一時期書家們嘗試今體書寫的不同風(fēng)格。

二、王羲之書法的產(chǎn)生與發(fā)展

1.王羲之所在社會的書法面貌

王羲之(303-361)生于西晉之末太安二年,他的主要書法活動在東晉升平五年(361)以前上至永和四年(348)的十三年的歲月里。在世時前后有其父王導(dǎo)、叔父王廙、姨母衛(wèi)鑠、其弟王洽、王薈,其子徽之、獻之等著名書家以及眾多的朝野書佐人才構(gòu)成了一個今體書寫的社會群體,他們無論于理論與實踐都為王羲之書法的形成乃至光大給予了支持。其傳世作品可從王薈的草書《癤腫》,王徽之的行書《新月》,王獻之的楷書《洛神賦》、行草書《鴨頭丸》、《廿九日》、《十二月》及草書《中秋》、《送梨》、《鵝群》,王的行草書《伯遠》及不知名書家的行草書紙本的《王念賣駝券》等優(yōu)秀作品和大量不知名書人的正書磚銘墓志等作品可了然其水平與精神。他們以其今體書寫的強大陣容樹立了晉書發(fā)展的主流形象。

2.王羲之書法形成的社會原因

王羲之是一位楷、行、草書全面發(fā)展的書家,其楷書作品有見繼承鐘繇書風(fēng)的《黃庭經(jīng)》、《樂毅論》、《東方朔畫贊》等。行書有見于他的代表作品《蘭亭》、《姨母》、《平安》、《何如》、《奉橘》、《快雪》等;行草書有見其《行穰》、《喪亂》、《孔侍中》等;草書有見其《大道》、《此事》、《游目》、《長風(fēng)》、《上虞》、《遠宦》、《十七日》等代表作品,王羲之以其嶄新的時代面目及遠超前人的書法成就樹立了自己的形象。

我們在認識王羲之今體楷、行、草書的實用價值及其藝術(shù)形象時應(yīng)當(dāng)通過其社會原因認識和評價他的意義。這是因為王羲之在東晉不僅有著一個以門閥政治集團需要所形成的強大的王氏家族,其父王導(dǎo)是晉高祖丞相。王羲之本人更是王氏家族一致推薦的集團利益的代表人物且至?xí)x右將軍的顯貴地位。這對于實現(xiàn)他書法的最高地位無疑是一個有利的條件。晉政權(quán)偏安一方的經(jīng)營環(huán)境更為王羲之從事文學(xué)藝術(shù)的專門研究提供了極其寬松的條件。在這個可以廣開思想交流的社會中,探究玄學(xué)是文人們相互競高的交際手段。王羲之本人及其家族均是世代相繼的天師道徒。信道食丹盼望長生不死是當(dāng)時人們高價追求的享受。為此所形成的文化在上層文人心靈深處竟是那樣的蒙昧與玄妙,可求又不可至。人們受其意識支配為其相關(guān)所付出的努力可至于剔精抉微,且屢遭挫敗而毫不嘆悔。以此所形成的行為觀念是王羲之這位持有道徒修養(yǎng)的高級知識分子之突出本領(lǐng)。王羲之從事漢字書寫的創(chuàng)新追求是其少年時期早有的夙愿。術(shù)好專攻、業(yè)成所長。因長期受成、康二帝之不重,他直將仕途難解國家“倒懸之急”[5]的政治抱負,轉(zhuǎn)變成了以“棄官”[5]為漢字書法而奮斗的熱衷追求。他便游前人書法名跡,以可歌可泣的作為給中國書法史樹立了一位前所未有的“書圣”形象。

三、王羲之的成就表明:今體是漢字書寫科學(xué)的必由之路

王羲之書法的歷史成就,既體現(xiàn)在他為漢字實用書寫的卓絕實踐中,更體現(xiàn)在他為漢字用筆科學(xué)作出的前無古人的實踐上。他還以自己的藝術(shù)實踐為漢字今體書寫確立了內(nèi)涵中國文化精神的完美形象。這里我們可從以下議題認識其價值。

1.實用書寫的領(lǐng)軍人物

漢字實用書寫是以易識、易寫、準(zhǔn)確、美觀為客觀標(biāo)準(zhǔn)向前發(fā)展的。我們今天看來這是現(xiàn)代書家于右任先生為他的標(biāo)準(zhǔn)草書所訂立的原則。其實王羲之早在他的楷書、行書、草書中已實踐了這一原則。

王羲之在《題衛(wèi)夫人筆陣圖》中對“字形大小、平直、偃仰、振動”,“筋脈相連”,甚至“一波、一磔、一橫、一戈、一牽、一放縱……”都從書寫科學(xué)出發(fā)追求審美的標(biāo)準(zhǔn)[6]。以往我們在評價王羲之書法時,只注意了他的藝術(shù)追求而淡化了他的實用標(biāo)準(zhǔn)。我們今天仍能很容易地從他的楷書、行書、草書的字例與此前的張芝、索靖、鐘繇及后來的王獻之取得比較,其書寫規(guī)律所體現(xiàn)的簡易與可供他人教習(xí)的師范特點,實是無人可比的。在王羲之看來,“結(jié)構(gòu)者謀略也”[6],他不滿足漢代隸變字體結(jié)構(gòu)形象和漢隸書體的書寫技巧,積極探索今體書寫科學(xué),從造字原則出發(fā)追求漢字的今體結(jié)構(gòu)。以其假借、通假、改易、省簡的書寫建樹,在楷、行、草各體中,為同時代的書家樹立了追求漢字實用書寫的榜樣。其行書作品《蘭亭序》(圖3)中“領(lǐng)”、“固”、“俛”、“怏”等字的假借、通假運用,“攬”、“臨”、“亦”、“跡”、“世”、“骸”、“將”、“於”、“既”、“所”、“取”、“抱”、“以”、“或”等占全文百分之八十以上字的改易、省簡寫法既方便了實用書寫又暗合造字規(guī)律的創(chuàng)新,在今天仍是我們實用書寫所追求的典范。筆者曾經(jīng)從于右任先生所著的《標(biāo)準(zhǔn)草書千字文》的字例中統(tǒng)計得知,其中直接選取王羲之的多達229字,其余的771個字例,則分散在100多位書家或書法研究的群體中,最多的一人也未超過120個字。此中相當(dāng)多的成分也是間接取王羲之的。由此,我們在評價“標(biāo)準(zhǔn)草書”的研究成就時,與其說是于右任等民國先驅(qū)的創(chuàng)造成就,不如說是他們在王羲之的書寫科學(xué)的歷史成就上的總結(jié)、歸納和完善。對于書寫科學(xué)王羲之不僅自己努力實踐,更以自己的理論教誨兒子徽之、獻之及他人。王羲之生前所著的《題衛(wèi)夫人筆陣圖》、《書論》、《筆勢論十二章》等論著,均是用來教誨兒子獻之及后學(xué)者的,并常嘆自己年事近晚“恐子孫不記”[7]。

2.用筆科學(xué)與結(jié)字規(guī)律研究的典范

在王羲之看來,“用筆者刀矟也”[6]。漢字書寫用筆由王羲之通過實用追求已走向了最高點。他以無白的筆法實現(xiàn)了中鋒用筆、側(cè)鋒取勢;精于使轉(zhuǎn)、嚴(yán)于提按;有藏有露、藏露結(jié)合;有方有圓、方圓兼?zhèn)?懸針垂露、“萬歲古藤”[6];折劍、折釵以及頓、提、波轉(zhuǎn)、應(yīng)接等,既嚴(yán)守規(guī)范,準(zhǔn)確把握結(jié)字規(guī)律,服務(wù)于寫實記事,又追求“意在筆前”,彰顯書家情懷[6],努力實踐深涵表意的書寫藝術(shù)理念。王羲之在其所著的《題衛(wèi)夫人筆陣圖》、《書論》、《筆勢論十二章》、《用筆賦》等書法著作中對其思想與科學(xué)理念均有論述。其中對于楷書、行書、草書、八分結(jié)構(gòu)的認識,對章草與隸書關(guān)系的分析,對實現(xiàn)結(jié)字平正與偃仰、欹側(cè)的對立統(tǒng)一關(guān)系,對字形大小與筆畫長短的取舍,更以“創(chuàng)臨”、“啟心”、“視形”、“說點”、“處戈”、“健壯”等諸多篇幅作了專論。這些重要論述一一都是指導(dǎo)我們今天認識、學(xué)習(xí)和研究漢字書寫的科學(xué)方法。

3.漢字書寫的科學(xué)與書法藝術(shù)的里程碑

在王羲之前的漢字書寫發(fā)展,由于與社會、科技及書家專研水平等諸多因素限制,使其走過了極漫長的發(fā)展歲月。距創(chuàng)造這一科學(xué)體系的華夏智者的書寫自覺目標(biāo),雖近在咫尺,卻遠如天涯。是王羲之這一領(lǐng)軍人物的不懈奮斗與同時代書家的共同努力,使之最終走向了峰巔。字體結(jié)構(gòu)的進一步優(yōu)化,為漢字今體楷書、行書形象的定立及實用記錄奠定了基礎(chǔ)。是王羲之的歷史召喚著人們快步走入書寫技術(shù)大開發(fā)、大發(fā)展的時代。漢字從文字表達為主的歷史走進了以充分彰顯書寫功能、又積極實踐藝術(shù)審美表達的歷程。在這個漢字書寫的自覺時代里,特別是今體草書的歷史性突破,使其以完美的書法藝術(shù)形象走上了中國藝術(shù)殿堂的最高位置。書法家為追求漢字書寫所表現(xiàn)的執(zhí)著與狂熱,是漢字對自身遵循書寫規(guī)律所創(chuàng)造的語言載體與神奇的意象表現(xiàn)的謳歌和贊美;以其對漢字實用書寫的有限表達與審美感受的無限擁有,帶給創(chuàng)作者與接受者以精神享受;以創(chuàng)造者的快樂書寫與接受者的心靈享受共同創(chuàng)造了一個惟有通過漢字才能領(lǐng)悟、而又不可能窮盡領(lǐng)悟的奧秘世界。

縱觀漢字書寫走過的歷程,我們還發(fā)現(xiàn),在王羲之身后300余年,醫(yī)學(xué)論文又由唐人將其用之于實用書寫創(chuàng)新與藝術(shù)開發(fā)的實踐之中,并使其更有了光大。我們應(yīng)該知道這是漢字書寫科學(xué)發(fā)展必然的結(jié)果。此后而有的漢字書寫速度遠不在西方文字書寫之下,這在王羲之時代已成了定勢。且漢字的表意功能卻更在西方文字之上。這正是漢字實用與審美并存之所在。它不僅富有中國道家的哲學(xué)理念,蘊存中國儒家的中庸之美,更內(nèi)涵著佛家的徹悟追求。欲求其有當(dāng)善其無,欲通其妙當(dāng)會其玄,欲諳徹悟當(dāng)安空寂。所謂無聲而有音樂之和諧,無色更俱圖畫之美麗。中國漢字書是一門只有博學(xué)才能成就的大藝術(shù),更是一份令人向往的事業(yè)。所謂“初謂未及,中則過之,后乃會通,會通之際”,方有“人書俱老”[7]之境界。

參考文獻:

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第6篇：法治研究論文范文

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據(jù)國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關(guān)的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構(gòu)成

國際法院由聯(lián)合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領(lǐng)域內(nèi)公認的法學(xué)家。法院的構(gòu)成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當(dāng)事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當(dāng)事國公民的法官，那么，該當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構(gòu)成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內(nèi)瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當(dāng)事人

只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人（2）。聯(lián)合國的成員國（目前是185個），還有兩個不是成員國的瑙魯和瑞士也有權(quán)向國際法院提訟。

四、管轄范圍（3）

只有當(dāng)有關(guān)的國家以下列方式承認國際法院有權(quán)管轄某案件，國際法院才能管轄：

1、由有關(guān)的國家簽訂特別的協(xié)議應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄的；

2、對于國際條約的解釋或者是適用產(chǎn)生不同意見的條約的簽訂國，有權(quán)將此提交國際法院。目前有幾百個國際條約可以被提交國際法院審查；

3、根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定作出聲明接受國際法院的管轄的，并且對方也應(yīng)當(dāng)是接受國際法院管轄的國家，目前已經(jīng)有60個國家（4）作出了這樣的聲明，其中有些國家聲明對某些案件的管轄權(quán)作出保留。

當(dāng)是否應(yīng)當(dāng)由國際法院管轄發(fā)生爭議時，由國際法院決定。

五、程序

由當(dāng)事國根據(jù)《國際法院規(guī)章》以及根據(jù)《國際法院規(guī)章》制定的于1978年4月14日生效的法院規(guī)則的規(guī)定向國際法院提起案件。提起案件應(yīng)當(dāng)以書面形式提交訴狀，對方當(dāng)事人在規(guī)定的時間內(nèi)向國際法院提交答辯狀，并通知法院參加口頭聽政的人和律師的名單。法院的工作語言是英語和法語，不論是書面的還是口頭的，如果使用其中一種語言都應(yīng)當(dāng)翻譯成另一種語言。

在進行公開的口頭聽政后，法院進行秘密審議，并公開作出判決。國際法院所作出的判決是終審性的，不得提起上訴。如果有關(guān)當(dāng)事國不遵守判決，對方當(dāng)事人就可以向聯(lián)合國安全理事會請求救濟。

法院在審議案件時以全體法官出席進行審議。不過，應(yīng)當(dāng)事國的請求，可以設(shè)立一個特殊的審判庭審議有關(guān)案件。國際法院在1982年第一次設(shè)立了這樣的審判庭，1985年又設(shè)立了一個審判庭，1987年設(shè)立了兩個審判庭。簡易程序?qū)徟型サ某蓡T由國際法院根據(jù)《國際法院規(guī)章》的規(guī)定每年選舉一次。在1993年7月，國際法院設(shè)立了一個由7名法官組成的專門處理環(huán)境方面案件的審判庭。自1946年以來，國際法院已經(jīng)作出了66份判決。爭議的內(nèi)容涉及到領(lǐng)土邊界和海上邊界、領(lǐng)土、不得使用武力、不干預(yù)它國內(nèi)政、外交關(guān)系、劫持人質(zhì)、庇護權(quán)、國籍、監(jiān)護、過往權(quán)和經(jīng)濟權(quán)利等等。目前正在審議的案件有9件，內(nèi)容涉及到條約解釋、石油鉆井臺、領(lǐng)土界限、捕魚權(quán)等等（5）。

六、適用的法源

國際法院審議案件的依據(jù)主要是正在生效的國際條約和公約、國際慣例、法律的一般原則，并且將參照過去的司法決定和具有廣泛影響的國際法學(xué)說和思想。

七、提供咨詢意見

提供咨詢意見的程序僅僅對國際性組織而言。目前有權(quán)向國際法院請求咨詢意見的是聯(lián)合國的6個組織以及聯(lián)合國下的16個特殊的機構(gòu)。在收到請求咨詢意見的申請后，國際法院將決定要求有關(guān)的國家和組織提供必要的信息或者是給他們以進行書面或者是口頭陳述的機會。國際法院提供咨詢意見的程序與審議案件的程序是相似的，所適用的法源也一樣。國際法院所提供的咨詢意見原則上是建議性的，對請求咨詢意見的機構(gòu)不具有約束力。有些請求咨詢意見的文件也可以事先聲明國際法院所提供的咨詢意見具有約束力。

自1946年以來，國際法院總共提供了23條咨詢意見，內(nèi)容涉及到聯(lián)合國成員資格、在為聯(lián)合國服務(wù)中的損失補償問題、西南非洲的地位問題（納米比亞）、聯(lián)合國活動的開支、聯(lián)合國文件的適用等等。最近的兩個咨詢意見是1996年7月就世界衛(wèi)生組織提出的在武裝沖突中核國家使用核武器的合法性以及聯(lián)合國大會對使用核武器或者是核恐嚇的合法性發(fā)表了意見。

參考文獻：

（1）國際法院的前身是常設(shè)國際法院，是在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，根據(jù)國際聯(lián)盟公約第14條的規(guī)定設(shè)立的。1921年9月14日，國際聯(lián)盟大會和理事會選出了全體法官，確定荷蘭海牙和平宮為法院院址。1922年2月15日，常設(shè)國際法院第一次開庭，由荷蘭籍法官羅德任院長。1945年10月24日，聯(lián)合國開始生效。該第7條第1款規(guī)定，設(shè)國際法院為聯(lián)合國的主要機構(gòu)。1946年4月18日，國際聯(lián)盟宣告解散，常設(shè)國際法院正式撤銷，聯(lián)合國國際法院宣告成立。

（2）根據(jù)《國際法院規(guī)章》第34條的規(guī)定，只有國家才能成為國際法院的訴訟當(dāng)事人。這些國家主要分三種類型：一是聯(lián)合國會員國；二是屬于國際法院會員國的非聯(lián)合國會員國；三是按照聯(lián)合國規(guī)定接受了安全理事會所確定的義務(wù)的國家。

（3）根據(jù)《國際法院規(guī)章》第36條的規(guī)定，國際法院具體可以管轄的案件包括：一是各當(dāng)事國提交的一切案件以及聯(lián)合國或者是現(xiàn)行條約及修訂中所特別規(guī)定的事項；二是各當(dāng)事國對法律爭議所提出的聲明，包括對條約的解釋，國際法的任何問題，任何違反了國際法的事實的存在，因違反國際法而應(yīng)予賠償?shù)膯栴}等事項。國際法院在保護人權(quán)方面也起著非常主要的作用。在國際法院所審理的案件中，如大量的案件涉及到了人權(quán)的國際保護問題。為了擴大了國際法院在保護人權(quán)方面的作用，目前已經(jīng)草擬了公民個人可以直接向國際法院侵犯人權(quán)的案件的動議……（4）截止1996年7月，有保留或者是無保留地承認國際法院對本國享有司法管轄權(quán)的國家已經(jīng)達到60個，其中，非洲國家有15個，拉丁美洲國家有7個，亞洲有10個，歐洲和其他國家有28

第7篇：法治研究論文范文

論文摘要：限期治理制度是我國環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過重要作用，但時至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項基本法律制度，這項中國獨創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現(xiàn)實與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和其他需要特別保護的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗?，我國很多省市的地方環(huán)境保護條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護條例》第34條規(guī)定：“對排放污染物超過排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實行限期治理?！庇纱丝梢?，限期治理制度是在我國環(huán)境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實施的實際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識不強、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業(yè)專項治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實現(xiàn)達標(biāo)排放，否則將被強制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級人民政府。環(huán)境基本法對于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護條例》等環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護條例》、《江蘇省環(huán)境保護條例》和《福州市環(huán)境保護條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護部門行使，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、規(guī)定的混亂和不統(tǒng)一直接影響到環(huán)境法制的統(tǒng)一。我國在實現(xiàn)環(huán)境法治中突出表現(xiàn)了很多問題，其中很重要的一個方面是政府和公民的環(huán)境意識和環(huán)境法制觀念不強，需要通過法制的統(tǒng)一實現(xiàn)法律治理環(huán)境問題。但我國環(huán)境保護基本法、單行法和地方性法規(guī)在對于限期治理這一環(huán)境保護基本法律制度規(guī)定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環(huán)境法制統(tǒng)一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環(huán)境保護法規(guī)在對于此制度規(guī)定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負面影響和激勵，可能同一個企業(yè)、同一種情況在不同地區(qū)會面臨著截然不同的環(huán)境法律的負面評價——環(huán)境法律后果和法律責(zé)任的承擔(dān)。

第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權(quán)屬造成了環(huán)境執(zhí)法的困難、增加執(zhí)法成本和社會成本。如前所述，《環(huán)境保護法》和其他的一些污染防治的單行法規(guī)對限期治理決定權(quán)的規(guī)定各有不同。針對不同的污染源，限期治理的決定權(quán)的歸屬不盡相同，這勢必會使我國的污染防治工作的展開受阻。環(huán)境執(zhí)法難已經(jīng)是頑疾，而同一項限期治理制度在各單行污染防治法上規(guī)定不同，會進一步增加執(zhí)法成本和難度，從根本上說也是浪費社會資源。

論文關(guān)鍵詞：限期治理；績效；存廢

論文摘要：限期治理制度是我國環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過重要作用，但時至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項基本法律制度，這項中國獨創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現(xiàn)實與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和其他需要特別保護的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗猓覈芏嗍∈械牡胤江h(huán)境保護條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護條例》第34條規(guī)定：“對排放污染物超過排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實行限期治理?！庇纱丝梢姡奁谥卫碇贫仁窃谖覈h(huán)境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實施的實際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識不強、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業(yè)專項治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實現(xiàn)達標(biāo)排放，否則將被強制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級人民政府。環(huán)境基本法對于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護條例》等環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護條例》、《江蘇省環(huán)境保護條例》和《福州市環(huán)境保護條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護部門行使，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第8篇：法治研究論文范文

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴(yán)重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標(biāo)探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學(xué)的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標(biāo)

由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。

⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。

⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇

行政壟斷應(yīng)由什么法律來進行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關(guān)

為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置模式?？v觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學(xué)者認為我國反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:

⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。

⒉獨立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否保持獨立性,具有權(quán)威性是該機構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強調(diào)這一機構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機構(gòu)。分支機構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。

(三)行政壟斷的法律責(zé)任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。

⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。

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第9篇：法治研究論文范文

法官制度是國家司法制度的重要組成部分，是否有完備的法官制度是國家法治化程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，其前提和基礎(chǔ)就是法官的職業(yè)化問題。所謂法官的職業(yè)化，主要是指法官之所以為法官的資格、條件是什么，他們的選任標(biāo)準(zhǔn)和程序是什么，這些資格、條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序是否有助于法官獨立地行使國家的審判權(quán)，[①]進而推動公正、高效、權(quán)威的司法制度目標(biāo)的實現(xiàn)。遺憾的是，我國長期以來缺少關(guān)于法官制度的基本構(gòu)建，雖然1995年《法官法》的頒布施行規(guī)定了例如法官的任職條件、考核、培訓(xùn)、工資保險福利以及退休等內(nèi)容，向著真正意義上的法官隊伍職業(yè)化建設(shè)邁出了重要的一步，不過，客觀分析，其不夠全面、起點偏低、缺乏理論支撐、難以形成完善的體系，部分規(guī)定有欠科學(xué)性，反而形成了制度上的瓶頸。

一、當(dāng)前我國法官制度存在的問題

（一）法官的任職

1、任職資格。法治水平相對較高的國家，對法官選拔制度無不采取十分嚴(yán)格的態(tài)度。英美法系國家和大陸法系國家的側(cè)重點不盡相同，英美國家的初任法官都是資深律師，大陸法系國家的初任法官則需要經(jīng)過較長時間的考試和培訓(xùn)。[②]我國多年來進入法院的方式是大中專院校畢業(yè)生畢業(yè)后分配進入法院擔(dān)任書記員（還有少部分的干部），經(jīng)過一定的年限或法院系統(tǒng)內(nèi)部的考核后晉升為法官。1995年《法官法》對法官任職資格的要求，仍未大幅度提高，等同于甚至低于對國家公務(wù)員的要求；在年齡上，只要求“年滿二十三歲”；在專業(yè)知識和專業(yè)素養(yǎng)方面，只要“高等院校法律專業(yè)畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)畢業(yè)具有法律專業(yè)知識，工作滿二年的”，都可以任命為法官。

而對于在《法官法》施行前不具備這一條件的審判人員，還可通過培訓(xùn)，以培訓(xùn)的方式解決審判人員的“法律知識”問題。從2002年開始，書記員晉升為初任法官必須通過國家統(tǒng)一司法考試，總算是有了一個統(tǒng)一的門檻。[③]可是把住了法官的準(zhǔn)入關(guān)，但如果沒有進入法院大門即使是通過了司法考試，也不可能進入法官的行列，所以實際上能否進入法院工作成為能否當(dāng)上法官的最重要條件。一方面是各大學(xué)不遺余力地培養(yǎng)著大量法科畢業(yè)生，一方面行政性的人事編制和錄用程序很少量的吸收人力資源[④]，晉升法官的選擇余地局限在法院內(nèi)部。2002年，最高法院提出法官職業(yè)化建設(shè)的總體規(guī)劃，將全國法院系統(tǒng)工作人員分為法官、法官助理、書記官、司法行政以及司法警察五大序列，面向社會從符合條件的人員中選拔法官。此項改革設(shè)想無疑會極大地推動我國法官制度的建設(shè)步伐，但在具體實施過程中還存在許多的障礙。比如，法院現(xiàn)有冗員的安置問題，錄用法官的身份問題，與律師等行業(yè)待遇差距無法吸納優(yōu)秀人才的問題，幾大序列之間的流動問題，等等。

2、法官編制。根據(jù)最高人民法院近期公布的數(shù)字，我國法院系統(tǒng)現(xiàn)有正式在編人員約31萬，其中具有審判職稱的法官21萬左右，而真正從事著審判工作的僅有15萬左右。簡單的討論我國的法官人數(shù)在總?cè)丝谥兴嫉谋壤c其他國家的橫向比較沒有太多的實際意義。各國的司法制度和法律傳統(tǒng)不盡相同，美國有發(fā)達的審前程序和ADR糾紛解決機制；德國的法院體系層次細密、機構(gòu)龐雜；日本社會歷來有厭訴傳統(tǒng)故而案件的數(shù)量有限。單純從數(shù)量上看，八千分之一的人口比例與每個法官人均每年30、40個案子相比效率偏低，但是這并沒有考慮到地區(qū)差異，東西部不平衡的因素。在經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)和中心城市，法官每年審判的案件數(shù)量幾倍于西部地區(qū)的法官，甚至有的法官最多需要承辦七、八百件，如此算來法官的人數(shù)就遠遠不夠了。具有法官職稱卻不從事審判工作或者根本不能從事審判工作的人員在法院隊伍中占了大量的比例是審判資源的極大浪費，如何理順這一問題，使法官真正成為“法官”是必須解決的課題。雖然法官任職的條件失之于寬松，但法官員額的增加并不能由法院自主決定，[⑤]法院錄用一名法官和錄用一名后勤人員從國家定編的角度講性質(zhì)都是一樣的。按照目前組織人事制度，法院改革可以確定法官員額，可以將不從事審判的法官職稱免除，但不可能擴大法院的編制，不可能讓這些失去法官職稱的人員“下崗”，這是司法權(quán)行政化一個基本表現(xiàn)。

3、法官等級

我國于1998年評定了法官等級，從首法官到初級法官共分為四等十二級，如此的劃分與其說是法官等級的確立，還不如說是行政級別的改頭換面，行政化和官僚化問題并沒有實質(zhì)的改變。從設(shè)立的目的上講，法官的等級是法官個人身份與地位的象征，也是能力的證明標(biāo)志，等級越高的法官應(yīng)當(dāng)越博學(xué)多才，判斷是非的能力也應(yīng)該越強，任法官職務(wù)時間的長短對于培養(yǎng)法官的能力幫助在通常的數(shù)學(xué)統(tǒng)計上是成正比的。但目前的評定辦法并不是主要以任法官職務(wù)的時間長短和業(yè)務(wù)能力為依據(jù)，評定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是行政職級的年限與現(xiàn)任的行政職務(wù)。同一級法院法官的職位是從院長一直到助審員的等級序列設(shè)置的，而且每一個職位均有與之相對應(yīng)的行政級別。法官職業(yè)不同于行政機關(guān)或軍隊，是一種反等級的職業(yè)，這種細密、繁瑣的等級制度并不利于法官的獨立品格。在法院內(nèi)部對待考核、評定、晉升、工資獎金核發(fā)等等更習(xí)慣稱呼某某人是處級審判員、科級審判員，難道一個正局級審判員比一個副科級審判員在判決書的署名上效力更高嗎？賀衛(wèi)方教授曾尖銳的指出“目前推行的這一套法官等級制度在追求與行政官之間區(qū)別的背后，顯示出制度設(shè)計者既想表現(xiàn)行業(yè)特殊性，卻又難以超越行政管理的慣常思路的尷尬情形”[⑥]是有一定道理的，至少在現(xiàn)階段法官等級制度的設(shè)置形式上的象征意義要遠遠大于實質(zhì)上的意義。客觀的說，我們的法官等級制度空有法官等級劃分的形式，而缺少象英美法系國家法官的精英型選拔和平等性待遇，也缺乏象大陸法系國家高淘汰率培養(yǎng)和嚴(yán)格職業(yè)技能訓(xùn)練的內(nèi)容精髓。

（二）法官的待遇

我國法官總體待遇普遍很低，這是理論界、實務(wù)界早就在大聲疾呼的現(xiàn)實存在，其引發(fā)的弊端也被無數(shù)次的反復(fù)論證，應(yīng)該說已不是什么新鮮的話題，不得不提是因為這是建設(shè)我國法官制度重要的物質(zhì)基礎(chǔ)。

1、薪金制度。《世界司法獨立宣言》明確指出：“法官的薪金應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｕ?，以與他的地位、尊嚴(yán)、職務(wù)、責(zé)任相適應(yīng)。”世界各國法官的待遇體系主要有兩種形式，一種是直接以法官自己的等級為主要的參照標(biāo)準(zhǔn)，如德國法官采取獨立的和公務(wù)員不同的系列法官工資表，工資額相當(dāng)于公務(wù)員的兩倍。另一種采用先確定法官職務(wù)再和行政公務(wù)員相對應(yīng)的形式，如英國高等法院法官的年薪最低為32，000英鎊，大法官的年薪與首相一樣；美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)最高法院首法官的年薪超過62，500美元，與副總統(tǒng)相當(dāng)；巡回上訴法院法官的年薪約為42，500美元；初審法院法官的年薪約為40，000美元；州法官的收入僅略低于聯(lián)邦法官。[⑦]不管采取什么形式，其中最基本的共同點就是都能夠保障法官在各國當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟條件下過上穩(wěn)定而體面的生活。當(dāng)然，我國的經(jīng)濟發(fā)展水平的相對落后，造成的不僅僅是法官薪金水平的普遍低下，全體公務(wù)員的總體收入水平也很低，這不是僅靠司法體制改革就能夠解決的問題，需要對國家的人事制度、分配制度、稅收體制等方面進行全方位、深層次的綜合性體制改革。但是，在前些年社會上熱烈討論的“高薪養(yǎng)廉”到逐漸已經(jīng)成為了較普遍共識的今天，這個發(fā)展的方向應(yīng)該是毋庸置疑的。單就我國法官的薪金來講，與行政級別掛鉤導(dǎo)致總體水平很低，與法官的職業(yè)地位極不相稱。而且，我國實行法院財政與地方財政一體化，法官的物質(zhì)待遇完全是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平的反映，還造成了法官薪金的區(qū)域差異。

有資料顯示，我國東西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平的差距有加劇的趨勢，優(yōu)秀法律人才，特別是通過國家司法考試的公、檢、法等機關(guān)的公務(wù)員辭職的比例在不斷升高，很多從西部流向東部，更加劇了法官素質(zhì)的區(qū)域不平衡。另外，法官隊伍內(nèi)部的薪金體系也不夠合理，在絕對標(biāo)準(zhǔn)偏低的情況下差距較大。以北京為例，在2004年7月全市公務(wù)員工資制度改革之前，法院審判人員（包括書記員）的收入除固定的工資以外，與辦案數(shù)量和質(zhì)量掛鉤的獎金是一項比較重要的來源，并且在案件數(shù)量多的法院，這部分獎金要遠超過工資。但在改革以后，所有的公務(wù)員工資完全與行政級別掛鉤，取消了結(jié)案獎金等激勵機制，造成低行政級別的法官收入大幅度下降。應(yīng)該說，法院審判工作的特點并不同于一般的行政單位，基于法官的獨立性特質(zhì)，法官相互之間都是平等的，其工作價值都是相同的，分明的等級容易導(dǎo)致下級法官過分遷就上級意見，喪失級別獨立，薪金的過大差距對于保持隊伍穩(wěn)定和獨立行使審判權(quán)并不有利。

2、非薪金待遇。法官收入的唯一來源應(yīng)該只能是他的薪金，除了國家提供的工資，只有配套提供完善的其他物質(zhì)待遇才能夠保證法官過上穩(wěn)定而體面的生活。世界各國幾乎都毫無例外的在醫(yī)療、住房、社會保險、交通等方面給予法官高于一般公務(wù)員的待遇，特別是法官的退休待遇始終成為約束法官在職期間行為的重大利益目標(biāo)。很難想象，當(dāng)一名法官還要為分上一套兩室一廳的住房或者為了報銷幾百塊錢的藥費東奔西忙的時候，他怎么可能全身心的投入到審判工作之中，怎么可能要求他為了司法公正而獨善其身。法律學(xué)科不同于一般的社會學(xué)科，早在17世紀(jì)英國的柯克大法官就說過：“法律是一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐，才能獲得對它的認知?！辈荒芊裾J，法官的法律素養(yǎng)、社會經(jīng)驗和權(quán)威性是隨著年齡的增長而增長的。德國法官法規(guī)定，聯(lián)邦最高法院法官退休年齡是68歲，其他法官是65歲；在日本，高等法院、地方法院和家庭法院的法官可以工作到65歲，而最高法院和簡易法院的法官退休年齡是70歲；英美法系國家更是實行法官終身制。隨著醫(yī)學(xué)的昌明，一名耳順之年的法官，其身體基本都依然健朗，而且很可能是其知識水平、社會經(jīng)驗、審判技巧最成熟的階段，威德聲望也達到了自身從未企及的高度。好容易培養(yǎng)出的優(yōu)秀法官，可這時卻不得不面臨退休，職業(yè)生涯不得不戛然而止，實在是法律人才、法律資源的極大浪費。

（三）法官的約束

現(xiàn)代法治國家在某種意義上說就是建立在對法官的權(quán)威和公正的信賴的基礎(chǔ)之上的，離開了對法官的信賴，對司法制度的信賴也就不復(fù)存在了。法官首先是人，“人是其自利的理性最大化者”，[⑧]一旦自利的性格與公共權(quán)力相結(jié)合，其產(chǎn)生的危害是可想而知的。所以，必須要對法官進行約束，必須有相應(yīng)的制度保證約束的順利實施，這是法官制度的重要組成部分。我們一般講對法官的監(jiān)督，筆者認為這只是法官約束的部分含義，是對約束的狹義理解。約束不僅僅是監(jiān)督，更是制約、是管理、是激勵，是評價，是制度性的、動態(tài)的、有具體可操作性的實踐過程。

1、監(jiān)督。這里所討論的監(jiān)督問題，指的是對于每一個法官個體也就是對人的監(jiān)督的問題，因為歸屬在法官制度的范疇內(nèi)，所以并不涉及包括審判監(jiān)督、行政監(jiān)督等其他意義上的監(jiān)督問題。從監(jiān)督主體來劃分，對法官的監(jiān)督不外乎內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩種形式。在我國，外部監(jiān)督一般是指人大的監(jiān)督、檢察機關(guān)的監(jiān)督、行政機關(guān)的監(jiān)督和人民群眾與社會團體的監(jiān)督，最主要的方式是黨內(nèi)監(jiān)督，除黨內(nèi)監(jiān)督之外的監(jiān)督方式基本被虛化。黨內(nèi)監(jiān)督，是具有中國特色的組織領(lǐng)導(dǎo)形式，實踐證明這是長期以來行之有效的監(jiān)督制約機制，但客觀的說，它并不是包治百病的靈丹妙藥，仍存在相當(dāng)?shù)木窒扌浴Ｍ瑫r作為我國憲法明確規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，人民檢察院所承擔(dān)的監(jiān)督職能和作用又一直得不到切實的貫徹，這樣就造成了法院平時沒人管，出了事情誰都管的局面。對于作為國家的審判機關(guān)的法院的監(jiān)督是關(guān)乎依法治國方略成敗的頭等大事，豈能沒有一套完整的以法律形式固定的、切實可行的措施加以規(guī)范。還有內(nèi)部監(jiān)督，其實質(zhì)是黨內(nèi)監(jiān)督系統(tǒng)在法院內(nèi)部的派出機構(gòu)，名為監(jiān)督，很多卻流于形式，遠沒有切實發(fā)揮其應(yīng)有的作用。以社會主義法治理念觀之，我國關(guān)于對法官的監(jiān)督，意識上始終還停留在對一般黨員干部的管理的層面，并沒有充分認識到作為被監(jiān)督的法官是一個特殊的群體，這個群體整體素質(zhì)的優(yōu)劣直接影響我國法治建設(shè)的進程，對這個群體的監(jiān)督的制度有效與否是我國司法體制改革成敗的關(guān)鍵。

2、考評。如果說監(jiān)督是針對法官的職業(yè)操守，目的是約束個人行為的話，那么法官的考評則是針對法官的業(yè)績而言，目的是提高法官的審判業(yè)務(wù)水平，建立完善的業(yè)績評價標(biāo)準(zhǔn)體系。我國現(xiàn)行法官考評機制主要仍然是行政化的考評方式，對法官的考評套用公務(wù)員的考評標(biāo)準(zhǔn)，主要從“德、能、勤、績”四個方面進行評定。總體來說，“德、能、勤、績”目前真正能夠較客觀衡量的只有“績”，標(biāo)準(zhǔn)就是結(jié)案數(shù)和結(jié)案率。根據(jù)法社會學(xué)中的“撒夫爾定理”，訴訟發(fā)生系數(shù)與經(jīng)濟發(fā)展指數(shù)是成正比的。你不能說一個經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)案件數(shù)量很多的法院的法官，他的工作成績就一定比另外一個經(jīng)濟相對落后地區(qū)案件數(shù)量較少的法院的法官要好。結(jié)案率的標(biāo)準(zhǔn)雖然可以對提高審判效率起到一定的作用，但是不能忽視由此而帶來的一系列問題。年底控制收案，虛報審結(jié)數(shù)字，違反法定程序突擊結(jié)案，這樣的情況在個別地區(qū)仍然存在。總體來說，當(dāng)前的法官考評基本沒有擺脫群眾評議加領(lǐng)導(dǎo)拍板的模式，行政領(lǐng)導(dǎo)的個人好惡往往左右考評的結(jié)果，主觀性色彩過于濃厚，人際關(guān)系和利益糾葛成為決定性的因素，既不客觀，也不公正。

3、懲戒。懲戒是監(jiān)督和考評的結(jié)果，監(jiān)督和考評是懲戒的目的，懲戒與它們之間是密不可分的關(guān)系。雖然我國《法官法》以立法的形式規(guī)定了這部分的內(nèi)容，但仍然缺乏必要的實質(zhì)要件。不管是懲戒、監(jiān)督還是考評，首先都必須有明確的實施主體，即一個固定的組織機構(gòu)來進行。世界各主要法治發(fā)達國家，基本都遵循法官的懲戒處分不得由行政機關(guān)施行的原則，建立由法官或者由法官和其他人士組成的懲戒組織；建立司法式或準(zhǔn)司法式的懲戒程序；側(cè)重保護被懲戒法官在程序中的各種權(quán)利，公平地聽取雙方證據(jù)和陳述等，大致有三種具體形式：一種是法院自己作為法官的懲戒機構(gòu)，上一級法院負責(zé)審理下級法院的懲戒案件，像日本和德國以及美國的一些州，他們在最高法院內(nèi)部都設(shè)有專門的機構(gòu)，如德國的“紀(jì)律懲戒法庭”。一種是美國聯(lián)邦所采取的司法系統(tǒng)的管理機構(gòu)（司法行政決策機構(gòu)）行使法官懲戒權(quán)，其在各巡回區(qū)上訴法院依法設(shè)立“司法委員會”，成員是地區(qū)法院法官和上訴法院的法官。還有一種就是法國的模式，由國家設(shè)立專門的司法委員會，兼管法官懲戒事務(wù)，組成人員由總統(tǒng)、司法部長、法官、檢察官等人員構(gòu)成?？梢钥闯觯徽摬扇∧囊环N形式，都是由一個獨立于當(dāng)事法院的機構(gòu)來處理法官懲戒事務(wù)。在我國，現(xiàn)行法官懲戒制度是從我國黨政機關(guān)統(tǒng)一實行的“紀(jì)檢監(jiān)察制度”基礎(chǔ)上照搬過來的，法院內(nèi)部設(shè)立紀(jì)檢或監(jiān)察機構(gòu)，隸屬于政治部（處），其主要職能僅僅是負責(zé)對舉報揭發(fā)的違法違紀(jì)線索進行初步調(diào)查，并不具備懲戒的決定權(quán)。其他包括對象的區(qū)分、審理程序、證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多方面都沒有明確的規(guī)定。

二、完善我國法官制度的設(shè)想

（一）嚴(yán)格法官任職條件

完善法官制度必須要建立起一直精英型、專家型的法官隊伍，改變當(dāng)前法官學(xué)歷低、素質(zhì)差、人數(shù)多、待遇薄、地位低的現(xiàn)狀，關(guān)鍵是把好法官準(zhǔn)入的門檻。

1、減少法官編制。法官的天職就是審判，要把在法院中不從事審判工作但享有法官職稱的司法輔助人員和司法行政人員按照單獨序列進行管理。在確定法官員額的基礎(chǔ)上，對因法院內(nèi)部工作變動暫時不從事審判工作的法官職稱讓與從審判的人員，在法官總體職位不變的情況下保證人員的合理流動。

2、細化選任資格的具體要求。重視司法對法律社會實踐的高度要求，從執(zhí)業(yè)律師、檢察官中選任，促進法律職業(yè)者之間的良性流動，同時從各學(xué)科的法學(xué)者中精選出一定數(shù)量的法官的，來充實我國的法官隊伍。上級法院的法官主要應(yīng)從下級法院的優(yōu)秀法官中進行選拔，尤其高級法院以上應(yīng)取消從自己招收的應(yīng)屆畢業(yè)大學(xué)生中培養(yǎng)法官的情況。

3、提高對法律工作經(jīng)驗的要求。僅僅規(guī)定從事二年的法律工作是不足以勝任法官工作的，從書記員過渡到法官需要思維方式的全面轉(zhuǎn)變，更需要審判經(jīng)驗和社會閱歷的大量積累。只有培養(yǎng)任職能力與閱歷經(jīng)過一定時間的磨合，才能具備一定的法律工作經(jīng)驗。因此，在具備法官任職條件以后，應(yīng)在法官助理等崗位進行鍛煉和培養(yǎng)，時間不應(yīng)少于一年。

4、取消法官等級與行政級別的依附關(guān)系?？剂糠ü俚燃壍臉?biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)依據(jù)法官的任職年限和審判業(yè)務(wù)水平，避免行政級別晉升帶動法官等級提高的現(xiàn)象。

（二）提高法官待遇

從法官的職業(yè)特征和職業(yè)需要來講，必須實現(xiàn)高薪制。正如美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院院長戴維·李伯朗教授甚至直接講：“防止司法腐敗，首要問題是要給法官足夠的高薪，這既是滿足法官物質(zhì)生活的需要，也是建立法官這一職業(yè)榮譽的需要?！?/p>

1、提高薪金待遇。在目前法官工資與其他公務(wù)員工資統(tǒng)一由地方財政支付的現(xiàn)狀暫時不能改變的情況下，應(yīng)根據(jù)辦案數(shù)量和質(zhì)量增加獎金激勵機制，同時提高法官津貼的標(biāo)準(zhǔn)。但最終的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是，將法官薪金與公務(wù)員工資等剝離開，在公務(wù)員薪金待遇平均數(shù)額的基礎(chǔ)上提高一定的比例，由國家統(tǒng)一支付。

2、增加其他福利保障。對于法官的住房、醫(yī)療、養(yǎng)老等方面建立配套的保障機制，編入國家預(yù)算項目。切實落實帶薪休假制度，完善法官的人身保護措施。

3、適當(dāng)延長法官的退休年限。根據(jù)法院級別的不同，可以將法官退休的年齡限制延長5至10歲，對已經(jīng)退休的法官可以由本院聘任為審判委員會的專職委員，為重大和疑難復(fù)雜案件進行把關(guān)。

（三）健全法官約束機制

法官權(quán)威和公信力的來源是公正，而保證公正必須有一整套嚴(yán)密的、可操作性強的制度設(shè)計，使法官在享有職業(yè)尊榮的同時，也感受到違反職業(yè)操守可能導(dǎo)致的制裁壓力，從而約束法官的行為。

1、設(shè)立法官考評、懲戒委員會。這一機構(gòu)應(yīng)獨立于法院之外，可以設(shè)置為同級人大常委會的專門委員會，組成人員應(yīng)具有廣泛的代表性，對同級法院法官的職業(yè)評價、懲戒和獎勵措施，甚至法官等級的評定和晉升提出獨立的意見。

2、實行法官彈劾制度。對于不稱職法官，可通過彈劾刻制予以免職。彈劾可由法官考評、懲戒委員會主持進行，經(jīng)嚴(yán)格的法定程序，保證對法官彈劾案調(diào)查組織的中立性，并確保法官有申辯申述的權(quán)利。

3、建立法官地區(qū)回避和定期交流制度。我國《法官法》只對法官任職回避做出了規(guī)定，但對于地區(qū)回避和法官交流制度未作規(guī)定。實行地區(qū)回避和法官流動制度有有利于克服我國嚴(yán)重的地方保護主義，有利于加強法官業(yè)務(wù)交流，并且有助于法官在地方法院的合理配置，保障法官的嚴(yán)格執(zhí)法。

法官制度，歸根結(jié)底是一種對人的管理制度。按照社會主義法治理念的要求審視我們當(dāng)前的法官管理模式，不合理甚至是制度性的缺陷確實存在。我們黨在對干部的管理方面有著非常豐富的經(jīng)驗，隨著社會的不斷發(fā)展，制度創(chuàng)新、理論創(chuàng)新的步伐要始終與社會的進步保持同步，“以人為本”、“科學(xué)發(fā)展觀”等理論思想就是在開放性理論體系的框架內(nèi)不斷總結(jié)和發(fā)展起來的。在法治建設(shè)的過程中，法官職業(yè)的特殊性逐漸得到認識和肯定。而運用社會主義法治理念是正確認識法官職業(yè)的共性與特性，構(gòu)建符合我國國情的法官制度的關(guān)鍵所在。前文所羅列的，筆者關(guān)于我國法官管理模式現(xiàn)狀的一些思考，沒有也不可能窮盡所有的問題和矛盾，只是管中窺豹式的提出一些問題，提供一個簡單的思路。在法官制度的建立和完善過程中，只要在立足于我國基本國情的前提下，不論是有選擇的借鑒大陸法系還是英美法系國家的成功經(jīng)驗，抑或是創(chuàng)造性的改革創(chuàng)新，都必將會對我國法官制度的實踐起到積極的促進作用。

注釋

[①]吳春雷：《法官職業(yè)化對策之思考》，載《法學(xué)》2006年第9期，第22頁。

[②]孔祥?。骸堵殬I(yè)法官與職位法官——法官職業(yè)化的兩種基本模式比較》，載《法律適用》2003年第9期，第18頁。

[③]蘇力：《法官遴選制度考察》，載《法學(xué)》2004年第3期，第3頁。

[④]譚兵、王志勝：《論法官現(xiàn)代化：專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化——兼談中國法官隊伍的現(xiàn)代化問題》，載《訴訟法理論與實踐》2002年第2期，第132頁。

[⑤]孫建：《法官選任制度的構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2004年第2期，第73頁。

[⑥]賀衛(wèi)方：《法官等級與司法公正》，載《法學(xué)》1999年第10期，第8頁。