反不正當競爭精選(九篇)

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第1篇：反不正當競爭范文

2000年5月，某省質量技術監(jiān)督局（以下簡稱為質檢局）對全省35家抽煙油機進行檢測，并在有關會議上下發(fā)了一份質檢結果的文件，其中指出，有5家公司的產(chǎn)品合格，30家公司的產(chǎn)品不合格。檢測結果下來以后，新泰公司宣傳科科長林某受公司指派，召開記者招待會，在會上向有關記者提供了一份題為“新泰公司抽油煙機質量最佳”的新聞稿，其中聲稱，“在質檢局對全省35家抽油煙機的質量檢測中，新泰公司‘評比綜合指標第一’，根據(jù)質檢局的報告，僅有新泰公司等5家產(chǎn)品合格，其余公司的產(chǎn)品都不合格”。該新聞稿在5家報紙上登載，三家生產(chǎn)抽油煙機的公司認為該報道屬于不正當競爭行為，并構成對其名譽權的侵害，其根據(jù)在于在質檢局檢測的17項指標中，有14項是安全性能指標，另有3項是使用性能指標。在14項安全性能指標中只有合格不合格之分，沒有高下之分；而后三項是有具體數(shù)值的，其中風量、風壓兩項指標新泰公司雖然超出其他品牌的指標，但是其噪音指標以微弱劣勢居于第二，不能認為“評比綜合指標第一”。且抽查并不是評比，更何況質檢局的報告并沒有對外公布，向新聞界，造成了其他公司信譽嚴重受損。因此這三家公司以違反反不正當競爭法和侵害名譽權為由要求新泰公司承擔侵權賠償責任。法院查明，根據(jù)《中商大市場》有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)，三個原告的銷售量在報道刊出后有增有減，新泰的銷售量在同時期呈下降趨勢。

（二）對本案的不同意見

對本案存在不同的觀點：一種觀點認為，新泰公司的宣傳報道行為雖然存在某些不妥之處，但尚不構成虛假宣傳行為，不應受法律制裁。一種觀點認為，新泰公司已構成不正當競爭行為，但沒有給權利人造成實際的損失，不存在侵權的損害后果，不負損害賠償責任，但應依其行為違法性由主管部門予以相應的行政處罰。一種觀點認為，雖然不存在實際的損害結果，但其行為確已觸犯反不正當競爭法，應運用懲罰性賠償要求其對原告承擔賠償責任。

（三）作者意見

一、關于有關宣傳報道是否構成虛假宣傳問題。

我國《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！备鶕?jù)該條款規(guī)定，構成不正當競爭的廣告或其他方式的實質要件是宣傳內容虛假，擴大其辭，引起消費者誤解。我認為本案中，新泰公司的職員所寫的有關新聞報道及新泰公司向有關記者提供的有關新聞報道的材料，在內容上基本是符合事實的，并不存在虛假宣傳情況。因此，不構成《反不正當競爭法》第九條規(guī)定的基本要件。理由如下：

1.爭議報道內容的主要來源是某省質量技術監(jiān)督局的文件（浙質監(jiān)發(fā)[2000]315號），該文件已在有關報道中披露過，因此被公開援引并無不當。且這類關于市場經(jīng)濟秩序監(jiān)管的官方文件本來就具有透明性和公開性，是行政公開、增強政府運作透明度的題中應有之義，因此作為企業(yè)宣傳材料援引，使公眾得以知曉，并沒有違反國家法律和公共利益，相反還有助于公眾知情權的實現(xiàn)。

2.所爭議的新聞報道中，首先對質檢局的抽檢活動結果進行了介紹，指出有5家產(chǎn)品合格，27家不合格，接著提到新泰等名牌產(chǎn)品質量穩(wěn)定可靠。這些概括性的介紹是直接來自于質檢報告。爭議的焦點在于，報道中提出了新泰的產(chǎn)品綜合指標居同行業(yè)第一，我們認為這一提法基本符合質檢結果，并不存在虛假宣傳。因為在此基礎上進行綜合分析，可以概括出依據(jù)綜合技術指標新泰確居同行業(yè)第一，所以我們認為這一結論仍然是比較客觀的，因為這里所說的是綜合指標，而不是某一項具體指標。

3.本案中爭議的另一焦點是在有關報道中提出了評比綜合指標第一，而實際情況是抽檢綜合指標第一。對這種提法我們認為是不恰當?shù)模膊粯嫵刹徽敻偁幮袨?。這是因為：第一，盡管本次活動是質量監(jiān)督部門的抽檢，不是評比，但抽檢比評比在功能上和客觀效果上都更為重要，更能真實地反映企業(yè)產(chǎn)品質量情況。因為一方面，抽檢是由主管質量監(jiān)督的政府部門某省質量技術監(jiān)督局進行的，是行政執(zhí)法行為，具有權威性；而評比常常是由一些中介機構或民間團體組織的，并不一定具有比抽檢更強的權威性。另一方面，抽檢比評比在絕大多數(shù)情況下更具有客觀性與真實性。因為抽檢的產(chǎn)品是直接在市場上隨機選取的，而評比則一般送樣進行，組織者和參與者都是精心準備的，有一定程度的主觀性。所以將抽檢綜合指標第一說成是評比綜合指標第一，在客觀效果上并沒有擴大。

當然，有關報道中將抽檢說成評比確屬用詞不嚴謹、不妥當，但從報道的標題與前后文來看，顯然撰稿人并無誤導讀者的意圖，而主要是用語不當造成。因為從報道的標題來看，明確指出是抽檢而不是評比活動，在報道的內容上看，主要介紹的也是抽檢活動，而不是評比。如果將文章的上下文認真研讀，完全能夠看出作者介紹的是一次抽查而不是評比活動。因此，從整體上很難說客觀上使消費者引起了誤解，不能認定構成了虛假陳述、虛假宣傳的行為。此外，應當指出，有關報道中對質檢局的抽檢活動結果進行了介紹，指出有5家產(chǎn)品合格，只是用“等”字包含了其他四家。我們認為這種做法盡管不構成虛假宣傳，但也有某些不妥當之處。

在實踐中，由于不正當競爭是一個不確定的法律概念，判斷競爭是否具有正當性的標準往往處于變動不居的狀態(tài)之中，因此，經(jīng)營者以競爭自由為出發(fā)點實施的某些競爭行為究竟是否構成不正當競爭而應受到禁止，往往是很難說明的。德國著名競爭法學家埃梅里希就曾寫過《司法判例之限制競爭行為》，列舉許多例子，說明德國的司法機關往往以維護正當競爭為由，將許多競爭行為認定為不正當競爭行為，這實際上是對自由競爭的限制，是不利于在整體上營造一種有利于自由競爭的環(huán)境的。1因此，法院在認定不正當競爭行為時，不應當隨便擴大不正當競爭的范圍，而應當審慎判斷該行為的性質，合理區(qū)分違法行為與一般的不當行為，充分容忍、鼓勵自由競爭的發(fā)展。市場經(jīng)濟本質上就是自由競爭的經(jīng)濟，唯此才有助于市場經(jīng)濟體制的完善和真正地增進消費者的福利。

二、關于原告能否同時主張侵害名譽權和不正當競爭的問題。

原告是以侵害名譽權和反不正當競爭兩項事由為基礎的提起訴訟請求的，那么原告能否同時主張兩項訴由？被告應承擔幾項責任？民法上侵害法人名譽權責任與不正當競爭責任是何種關系？值得討論。

這關系到反不正當競爭法的性質和保護對象的問題。不正當競爭行為性質上是侵權行為，民事侵權性是其本質特征之一，任何一種通過不正當競爭手段以獲取競爭優(yōu)勢的不正當競爭行為都會損害市場中誠實經(jīng)營者的合法權益。2德國競爭法學者普遍認為，反不正當競爭法就其主要方面而言，屬于私法范疇。歸根結底，德國的反不正當競爭法不過是一種特別的侵權法而已。3從歷史上看，早期的不正當競爭行為即是通過侵權法調整的，且現(xiàn)在許多國家，如法國、美國都將其視為侵權行為。

反不正當競爭法的保護對象有人格權說、企業(yè)權說、經(jīng)營權說、競爭地位權說等等，但現(xiàn)在通說認為，要從理論上構建經(jīng)營者享有一項受反不正當競爭法保護的絕對權利是不可能的，因為一方面并不存在這樣一項權利，另一方面也不需要構建這項權利。4因此，所謂反不正當競爭法所保護的對象，即不正當競爭行為所侵犯的對象，不是一項抽象的反不正當競爭的權利，而是具體的各種民事權利。因為反不正當競爭法所保護的各項具體權利，如企業(yè)名稱權、法人名譽權、信用權、商業(yè)秘密等等，同時也是傳統(tǒng)侵權法的保護對象，因此不可避免地與民事一般侵權法的規(guī)范在適用時發(fā)生競和，例如本案，權利人以一般侵權法的侵害名譽權和反不正當競爭兩項事由為基礎的提起多個訴訟請求。如果判決行為人同時承擔兩種責任，賠償兩種損害，一個行為，兩重制裁，形成雙重責任，則對行為人非常不利，嚴重不公。

這種競和，實際上并沒有產(chǎn)生多個請求權，其性質也不構成真正的請求權競合。由于反不正當競爭法是侵權法的特別法，不正當競爭行為實質是一種特殊的侵權行為，所以這種競合只是一種法律適用上的競合，即規(guī)范競合，是民事一般侵權法與反不正當競爭特別法在同一案件事實適用上的競合。對于規(guī)范競合的處理，應采用特別法優(yōu)于一般法的原則處理，即當事人應當依據(jù)特別法反不正當競爭法主張權利，不得同時依據(jù)一般侵權法提出侵害名譽權的請求。我國也有學者認為，在這種情況下，應“根據(jù)特別法優(yōu)于一般法適用的原則，先適用反不正當競爭法中的有關規(guī)范；如果這些規(guī)范無法適用，或適用不足以保護受害人權益的，則可以考慮適用民法典中的一般性規(guī)范”。5

三、關于原告訴請損害賠償?shù)膯栴}。

損害賠償應該以損害事實的存在為前提，依據(jù)我國民法通則第117條以及第121條的規(guī)定，侵權民事?lián)p害賠償責任的構成必須以實際損害事實的存在為要件之一，無損害則無賠償。在民法上，損害作為一種事實狀態(tài)，是指因一定的行為或事件使某人受侵權法保護的權利或利益遭受某種不利益的影響。損害事實作為確定責任的一個因素是侵權責任構成的前提，因為侵權損害賠償責任的主要功能就在于對受害人進行補償。原告要訴請賠償，必須要證明其是否遭受了實際損失。然而，從新泰公司提供的《中商大市場》有關統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，得不出是因為宣傳新泰的新聞報道造成了三原告銷售受損的結論。因為，三個原告的銷售量在報道刊出后有增有減，新泰的銷售量在同時期呈下降趨勢，并沒有得益，既然原告的商品銷售量穩(wěn)步上升，那么其究竟遭受了何種損害呢？如果原告根本沒有損害，則可認定原告提出的有關報道致使三原告受害缺乏事實依據(jù)，實際上其損害賠償?shù)姆秶彩菬o法計算的。

當然，我國反不正當競爭法對侵權損害賠償確定是以權利人因侵權行為而受到的實際損失為原則，當被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算時，反不正當競爭法第20條規(guī)定，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。但在本案中，不但原告的損害無從計算，被告也根本沒有因該不當競爭的侵權行為而獲有非法得利，其正常營業(yè)的利潤所得是其合法經(jīng)營所致，該部分獲利與原告的權利沒有任何關聯(lián)，不能計算為損害賠償責任的范圍而由與此無關的原告獲取，否則，這是對當事人營業(yè)自由的不當干預，也是對其勞動和合法經(jīng)營利益的無理剝奪，是極不公正的。

至于對于不正當競爭行為是否應當施以懲罰性賠償?shù)膯栴}。所謂懲罰性損害賠償（punitive damages），也稱為示范性的賠償（exemplary damages）或報復性的賠償（vindictive damages），一般認為，懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出了實際的損害數(shù)額的賠償，6它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。懲罰性賠償?shù)奶厥庑栽谟诓灰詫嶋H損失的數(shù)額為限，側重于對行為人嚴重違法的主觀惡性的懲罰。但在我國侵權行為法和反不正當競爭法中沒有明文規(guī)定，如允許法官得以自由裁量對行為人施以懲罰性賠償，在目前尚不理想的司法條件下，無法有效克服恣意裁判的風險，極易導致懲罰性賠償?shù)臑E用，使當事人動輒招致無妄之災，負有巨大的法律風險和負擔，從而使行為人不能對法律形成明確的預期，也不利于法治秩序的合理建構。依法治國家的理念，責任為施加給行為人的不利益，故應采責任法定原則，不得任意課以當事人額外的責任和負擔，以保護當事人的利益和自由。

我認為，懲罰性賠償可以在侵權責任中適用，甚至有必要擴大其適用范圍，但應采審慎態(tài)度，除了法定的例外情況以外，不宜由法官自由裁量任意適用。事實上，我國法律目前并沒有廣泛確認懲罰性賠償，特別是在合同領域，懲罰性賠償適用的范圍是極為有限的，僅在《消費者權益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍?！边@一條款在我國創(chuàng)設了懲罰性賠償，使其成為責任方式的一種。合同法第113條規(guī)定，“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任?！边@是我國現(xiàn)行法律對懲罰性賠償所作出的明確規(guī)定。在本案中，如采納懲罰性賠償法無明文依據(jù)，有違法裁判之嫌。且即便適用該責任，也應考慮行為人的主觀惡性、行為過程和造成的損害后果，斟酌確定。而新泰公司行為的主觀惡性和客觀結果顯著輕微，從各方面考察都不足以進行懲罰性賠償。特別是懲罰性賠償?shù)馁r償數(shù)額巨大，超出當事人預期，任意適用恐對行為人新泰公司有失公正。

綜上所述，我認為新泰公司的行為雖有不當之處，但在法律上不構成不正當競爭。

參考文獻：

1 參見邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第27—28頁。

2 劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社，2000年版，第307頁。

3 邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第22頁。

4 邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第18頁。

5 邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第24頁。

第2篇：反不正當競爭范文

筆者認為，直接談商業(yè)模式可受法律保護或不受法律保護是片面的。對此問題，首先需要明確反不正當競爭法保護的對象是什么，繼而在了解商業(yè)模式內容的基礎上，考察他人競爭行為對該商業(yè)模式的影響，若是通過破壞他人商業(yè)模式而損害了他人的商業(yè)利益，則應認定構成不正當競爭。

反不正當競爭法保護的對象

我國《反不正當競爭法》第一條就開宗明義，其立法目的為“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益”。

比較普遍的認識是，反不正當競爭法未為規(guī)范對象創(chuàng)設像專利權、商標權之類的獨占權，它通過禁止性條款和一般條款規(guī)范競爭行為，保護相關法益。該法所保護的法益，通常情況尚未上升至法定權利的層面，具有開放性、靈活性和非法定性，需要通過個案因素判斷。當然，該法也必然是經(jīng)營者施以誠實信用、公平競爭的努力應得的合法利益的保障。

商業(yè)模式本身一般不受法律保護

商業(yè)模式本身并非法律概念，而是微觀經(jīng)濟學和管理學上的概念，并為后者的重要研究對象之一。一個企業(yè)所選擇的商業(yè)模式，就是通過描述該企業(yè)產(chǎn)品、服務、客戶市場及業(yè)務流程等要素，反映該企業(yè)組織運營、創(chuàng)收盈利的方式。比如肯德基，這家主要通過出售炸雞等食品的快餐連鎖企業(yè)，為迎合中國本土市場需求，調整其原有商業(yè)模式，采用更側重休閑風格的模式經(jīng)營。

就經(jīng)濟學角度而言，自由市場歡迎經(jīng)營者在相同或不同的商業(yè)模式下充分競爭，從而達到市場的供需平衡和資源的最優(yōu)配置。每一個置身于市場中的經(jīng)營者，也需要以更加開放的心態(tài)接受同行業(yè)競爭。諸如同為影視公司的中影集團、華誼兄弟、光線傳媒等都會積極努力拍出好電影提供給觀眾，這在傳統(tǒng)行業(yè)早已是不言而喻的共識。因此，單純就商業(yè)模式而言，其通常情況下不受法律的壟斷性保護，此結論意味著即使有經(jīng)營者首先采用某種商業(yè)模式，也不能阻止后來者采用相同模式經(jīng)營。好比淘寶將“雙十一”宣傳推廣成每年最大的在線購物節(jié)，京東、亞馬遜等網(wǎng)站也趁此開展“雙十一”促銷，雖然對淘寶的銷售機會及收益有所分流，但淘寶對此不具有可受法律保護的權益，無權要求其他電商網(wǎng)站禁止開展“雙十一”促銷活動。

當然，也有人提出獨特的商業(yè)模式可以申請商業(yè)方法專利保護。若是有商業(yè)模式能被成功授予專利，其受專利法保護也是自然。但根據(jù)我國專利法相關規(guī)定，可專利的對象為技術方案或設計，授予專利的實質性條件為新穎性、創(chuàng)造性和實用性。且不論我國對待商業(yè)方法專利原本就非常謹慎，專利授權率非常低，現(xiàn)實中被授予商業(yè)方法專利的大多需要與計算機軟件等相關技術相結合，商業(yè)模式要被解釋為商業(yè)方法也是比較有難度的。

正當商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護

商業(yè)模式本身雖不受法律保護，但正當商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護。何為正當商業(yè)模式？筆者認為不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，就應視為正當?shù)纳虡I(yè)模式。市場經(jīng)濟中，經(jīng)營者是應然的平等主體，任何經(jīng)營者有權按自主意愿開展經(jīng)營活動，獲取商業(yè)利益。即使對消費者而言，有些商業(yè)模式存在明顯不足，這也應由該模式經(jīng)營者主動進行完善改進。若是該經(jīng)營者不愿積極改進，最終導致其被用戶拋棄，失去市場，那也是經(jīng)營者自愿承受的競爭代價。在此過程中，其他經(jīng)營者無權對之“越俎代庖”。

以360免費殺毒軟件和卡巴斯基收費殺毒軟件打比方，若是360免費殺毒軟件推出后，卡巴斯基收費殺毒市場萎縮，但卡巴斯基仍堅定地執(zhí)行原有的收費模式經(jīng)營，難道不可以？當然可以。某瀏覽器經(jīng)營者認為自己不能“坐視不管”，就能直接“上手”替卡巴斯基改成免費模式嗎？顯然不能。選擇何種模式經(jīng)營是經(jīng)營者完全的自利，卡巴斯基可以根據(jù)其與競爭對手產(chǎn)品情況進行判斷，是采用收費模式繼續(xù)經(jīng)營還是跟隨轉型成免費模式。即使在免費殺毒軟件占據(jù)市場主流的情況下，少數(shù)用戶仍愿意為收費殺毒軟件付費，收費殺毒軟件對此所獲利益也是正當合法，這是無可指責的。

正當商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益受法律保護，他人無權侵害。正如最高院3Q判決中提到的騰訊提供的“免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業(yè)模式是本案爭議發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式……這種商業(yè)模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定”，騰訊公司“以此謀求商業(yè)利益的行為應受保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。”

商業(yè)模式不應受其他競爭者破壞

經(jīng)營者有權就其選擇的商業(yè)模式開展經(jīng)營活動，商業(yè)模式的完整性是獲得商業(yè)利益的充分保障，他人無權破壞商業(yè)模式的完整性。這涉及穩(wěn)定的市場秩序和安全的競爭環(huán)境，好比物權絕對性，是毋庸置疑的。若是有人認為肯德基提供餐食外帶不利于環(huán)境衛(wèi)生而阻止肯德基的這項業(yè)務，或是認為必勝客提供的食物熱量過高不利于小朋友身體健康而“幫助”其修改食譜，這顯然是離譜的。對此問題需要注意的有兩點：

一是同行業(yè)競爭者之間，A經(jīng)營者以優(yōu)于或替代B經(jīng)營者的商業(yè)模式經(jīng)營，不屬于破壞B商業(yè)模式的行為。由于A經(jīng)營者并未對B經(jīng)營者的商業(yè)模式采取直接措施，該行為雖然滿足破壞他人商業(yè)模式的效果，但應屬于市場競爭中經(jīng)消費者選擇而產(chǎn)生的優(yōu)勝劣汰結果，法律不應干涉。典型的例子為360免費殺毒軟件問世后，卡巴斯基等收費殺毒軟件市場迅速萎縮，最終不得不面臨退出市場或被迫提供免費殺毒軟件的結果。這種原有商業(yè)模式的破壞結果發(fā)生在其他經(jīng)營者提供更優(yōu)或替代性方案的情形下，對于市場秩序和消費者權益的保護并未產(chǎn)生影響，屬于技術革新或經(jīng)營創(chuàng)新帶來的消費者福利，法律對此予以鼓勵。

二是跨行業(yè)競爭者之間，不得破壞他人商業(yè)模式的完整性。最高院在3Q不正當競爭案判決中認定構成不正當競爭的事實之一就是“扣扣保鏢運行后對QQ軟件進行深度干預……會改變QQ軟件原有的運行方式，破壞了該軟件運行的完整性?！?/p>

之所以關注跨業(yè)競爭者之間的關系，是因為這在傳統(tǒng)行業(yè)并不多見，甚至有保守觀點認為非同業(yè)競爭者不存在競爭關系?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，許多細分市場因互聯(lián)網(wǎng)思維的帶動日益發(fā)達，不同行業(yè)之間業(yè)務交叉、關聯(lián)的情形越來越普遍，跨業(yè)競爭日趨便利。通常而言，經(jīng)營者主要關注自己的本業(yè)經(jīng)營，若發(fā)現(xiàn)其他行業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營中存在無法充分滿足消費者需求等各種問題，其有動力為增加自身業(yè)務用戶量和用戶認知度，而深度干預甚至破壞其他競爭者的商業(yè)模式，獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案即為典型案例。正是看到了優(yōu)酷網(wǎng)可觀的用戶訪問量，以及用戶對優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告過多、過長、無法跳過等的抱怨，獵豹瀏覽器經(jīng)營者為了增強自身產(chǎn)品的吸引力和用戶量，才開發(fā)并宣傳過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告功能的瀏覽器。

盡管優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告有頗多用戶抱怨，但其“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式完整性是不容他人破壞的。還是以視頻網(wǎng)站提供視頻節(jié)目為例，假設市場中有許多網(wǎng)站已經(jīng)向用戶提供無廣告的免費正版視頻節(jié)目，但A網(wǎng)站有多檔深受用戶喜愛，用戶訪問量極高的自制訪談節(jié)目，該網(wǎng)站仍然堅持在其節(jié)目前設置100秒無法跳過的廣告，雖然用戶對廣告多有怨言，但其他經(jīng)營者對A網(wǎng)站所提供的商業(yè)模式仍應保持尊重。A網(wǎng)站自會評估用戶對其節(jié)目的容忍度，一旦節(jié)目質量降低，不論其節(jié)目前加或不加廣告，可能都無法留住用戶，而只要節(jié)目仍有吸引力，在沒有規(guī)范性文件要求視頻網(wǎng)站對其貼片廣告有限制條件的情況下，以“廣告+免費視頻”提供，或是有償提供，還是免費提供節(jié)目后以其他方式營利，都是A網(wǎng)站自主決定的事情，A網(wǎng)站有權按自愿選擇的完整的商業(yè)模式經(jīng)營。

第3篇：反不正當競爭范文

[關鍵詞]反不正當競爭法 不正當競爭行為 弊端 完善

前言

我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業(yè)賄賂，侵犯商業(yè)秘密，行政壟斷等一度讓企業(yè)和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解?？梢哉f它對于維護我國的社會主義市場經(jīng)濟秩序的良性發(fā)展，促進市場體系的建立，規(guī)范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年來隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現(xiàn)還很突出。所以現(xiàn)在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規(guī)定不完善、定性不正確：執(zhí)法范圍過窄、執(zhí)法手段不足：法律責任欠缺等?？傊S著經(jīng)濟的發(fā)展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經(jīng)濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定．”本法所稱的不正當競爭．是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定．損害其他經(jīng)營者的合法權益．擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！钡谌钜?guī)定：”本法所稱經(jīng)營者．是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。“很顯然．從本條規(guī)定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定不僅與其后的規(guī)定相沖突．而且也不適應現(xiàn)實的需要。

如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經(jīng)商、地區(qū)封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經(jīng)營者“。

再如該法第十條是對侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為的規(guī)定，依此條規(guī)定．權利人及侵權人均必須為經(jīng)營者。但在實際中．相當多合法持有商業(yè)秘密的人并非經(jīng)營者(侵權人則多數(shù)情況下確系經(jīng)營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定．僅僅”給經(jīng)營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經(jīng)營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協(xié)議中，對受保護商業(yè)秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業(yè)價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件?！斗床徽敻偁幏ā吩诖酥猓€提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料．如被人不經(jīng)許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。

可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經(jīng)營者，經(jīng)營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規(guī)制的對象。

二、結合社會發(fā)展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定。重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷

我們知道．法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的反不正當競爭法》只規(guī)定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調整范圍。

1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發(fā)揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發(fā)明創(chuàng)造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規(guī)定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業(yè)行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。

2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產(chǎn)品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規(guī)定對無論措他人產(chǎn)品(服務)便車還是毀損他人產(chǎn)品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規(guī)定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執(zhí)法中帶來的不便，已經(jīng)十分普遍、十分明顯了。

轉貼于

3《反不正當競爭法》第五條(二)款規(guī)定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經(jīng)常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經(jīng)營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業(yè)標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規(guī)定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業(yè)標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發(fā)揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。

當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規(guī)定為標準．而應依一時一地的商業(yè)道德、依大多數(shù)人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現(xiàn)的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現(xiàn)實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業(yè)道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩(wěn)定性．也可以適應不斷變化的現(xiàn)實的需要。

4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現(xiàn)有規(guī)定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規(guī)定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續(xù)、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規(guī)定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續(xù)提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經(jīng)營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優(yōu)勢地位、其賤賣行為是否連續(xù)不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。

還有．如規(guī)定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現(xiàn)在這種硬性的固定數(shù)額的規(guī)定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發(fā)達國家有很好的經(jīng)驗．即根據(jù)標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規(guī)定經(jīng)營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規(guī)定．企業(yè)單獨進行而非若干個企業(yè)聯(lián)合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規(guī)定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。

另外．如對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名沒有知名度的限制。現(xiàn)實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業(yè)名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發(fā)達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區(qū)一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規(guī)定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的?？梢姡覈傻囊?guī)定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式

我國《反不正當競爭法》的規(guī)定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現(xiàn)對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規(guī)定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現(xiàn)象，無法遏止一些違法行為。

而且當前我國行政執(zhí)法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經(jīng)營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執(zhí)法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法借用他們的執(zhí)法手段進行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執(zhí)法成本。在我國市場經(jīng)濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規(guī)定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經(jīng)濟活動多為民法、經(jīng)濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規(guī)范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發(fā)地遵守市場規(guī)則杜絕不正當競爭行為的發(fā)生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。

四對不正當競爭行為應加大處罰力度，增加懲罰性處罰條款《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定不正當競爭者承擔民事賠償責任有兩種情況在被侵害的經(jīng)營者的損失能夠明確計算的情況下其賠償額為被侵害人的損失加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用：被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的．其賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用。上述處罰顯然是比較輕的。不正當競爭行為造成的損害不同于一般民事侵權損害它不僅影響權利人的權利也破壞市場競爭秩序損害公共利益。因此．應該加大處罰力度要求其承擔懲罰性賠償如規(guī)定賠償額為被侵害人的損失加被侵害人因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用的一至數(shù)倍為損害他人和公共利益而付出沉重代價。

第4篇：反不正當競爭范文

大家好！

一條好的渠道，會引來一池活水；一個好的用人機制，能使無數(shù)人才脫穎而出。參加這次競聘，我的心情是非常激動，因為這是對我多年來工作業(yè)績與工作態(tài)度的充分肯定！首先要感謝領導和同志們對我的信任，使我有機會在這里發(fā)表競聘演講，我演講的題目是：勇挑重擔，竭誠奉獻，努力爭當一名優(yōu)秀的工商局反不正當競爭執(zhí)法科科長。

在這個充滿生機和活力、挑戰(zhàn)和希望并存的偉大時代，我覺得作為一名工商局反不正當競爭執(zhí)法科科長，忠誠、奉獻、務實和向上是我的人生目標，實現(xiàn)自我、超越自我、實現(xiàn)人生價值是我的畢生追求。下面我對自己的基本情況向各位做一簡單的介紹。

我叫，出生于年，畢業(yè)于，學歷。年畢業(yè)后，進入工作，曾擔任過。回顧往昔，歲月如梭，不知不覺中我已在工商局工作年，在這年里，在上級領導和同仁們的支持和幫助下，我在工作中一直都嚴格要求自己，勤勤懇懇、扎扎實實工作，從一個業(yè)務新兵逐漸成長為一個有擔當、敢反思、珍惜人生價值的責任人，曾被被評為等稱號。

寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來，隨著這些年的工作歷練與學習充電，我的工作經(jīng)驗日漸豐富，理論知識日益扎實，我想我有信心也有能力擔任工商局反不正當競爭執(zhí)法科科長一職，能做好副局的相關工作。今天參加競選，我想我有以下特點和優(yōu)勢：

一、具有較高的政治理論水平和思想道德素質

理論學習是工作人員的立身之本，成事之基。多年以來，我一直將理論學習作為自身的重要任務，自覺做到勤學多想，努力增強黨性觀念，提高思想政治素質，牢固樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，保持良好的道德風尚。在工作和事業(yè)面前，我歷來顧全大局，從不爭名奪利，不計較個人得失，全心全意為工商服務。在思想上、政治上、工作上不斷地完善自己，更新自己，為工商事業(yè)的進一步發(fā)展盡職盡責。

二、具有勤勉敬業(yè)、踏實負責的工作作風

勤勉敬業(yè)是對一名工作人員的起碼要求。我能夠以正確的態(tài)度對待各項工作任務，熱愛本職工作，對工作中遇到的難題，總是想方設法、竭盡所能予以解決，始終能夠任勞任怨，盡職盡責。我認為要做好自己的本職工作，必須要有事業(yè)心和責任心。高度的事業(yè)心是我樹立遠大理想、克服困難、應對挑戰(zhàn)、做好工作的前提條件，是我立志成才、建功立業(yè)的根本要求。高度的責任心是我牢記使命、承擔責任的根本所在，是我履行崗位職責、做好工作、完成任務的關鍵要求。我始終認為，一個人苦點累點沒有關系，人生的價值在于奮斗、在于創(chuàng)造、在于奉獻。我必須以勤奮的理念去實現(xiàn)人生的價值，促進工商事業(yè)的發(fā)展、社會的和諧。嚴謹?shù)墓ぷ髯黠L，認真細致的工作態(tài)度是對一個從事工商工作人員的最基本的要求。無論在什么崗位，我都本著對事業(yè)高度負責的態(tài)度，堅持任勞任怨，刻苦鉆研，與時俱進，開拓創(chuàng)新，各項工作均取得較好的成績。

三、務實進取，工作業(yè)績不斷取得新突破

多年的實踐歷練，使我深知作為一名合格的工商工作者，不僅要有較強的政治素質、過硬的業(yè)務工作能力，而且要有積極健康的心態(tài)、良好的品德和品格。這些年我始終不忘充實自己，堅持干中學、學中干，完善自我，提高自我，認真做好管理監(jiān)督工作，落實完善各項制度，嚴格按照上級領導要求，熟練掌握了工商工作中的過硬技能。同時我一直都非常注重與同事們之間的關系，善于調動和發(fā)揮大家積極性和創(chuàng)新性，努力營造一個和諧高效的工作環(huán)境。因為我相信“團結就是力量”。

成績屬于過去，激情成就未來?；厥走^去，我所走過的每一步，都滲透著組織的培養(yǎng)，都凝聚著領導的關心，更有各位同仁的默默奉獻。俗話說的好，態(tài)度決定一切。沒有好的工作態(tài)度，就沒有好的工作質量。“千里之行，始于足下”我將通過以下幾個方面的努力，認真履行崗位職責。

一是找準定位，做好參謀。如果我能夠走上反不正當競爭執(zhí)法科科長的工作崗位，我一定會嚴于律己，在工作中，在自己的職責及領導授權范圍內開展工作，與上級領導在工作上保持高度一致，當好領導的參謀和助手；同時還會站在領導的角度去看問題、想問題，凡事從大處著眼，識大體，顧大局。

二是加強學習，提升自我。繼續(xù)按照政治強、業(yè)務精、善管理的復合型高素質的要求對待自己，不斷加強政治理論、思想素養(yǎng)與業(yè)務知識學習，全力實踐“團結、務實、嚴謹、拼搏、奉獻”的時代精神，做到“一不懶，勤奮工作；二不貪，清正廉潔；三不怕，敢作敢闖；四不推，勇于承擔責任”。

三是抓好管理，加強隊伍建設。切實落實工作責任制，切實把各項工作當作大事、要事、急事來抓，不折不扣地履行工作責任，提高隊伍的整體素質，在執(zhí)法中，我們要做到公平、公正，樹立良好的整體形象，真正達到踐行人民群眾滿意的目的。

四是狠抓落實，做好不正當競爭工作。工商機關在認真履行市場監(jiān)管和行政執(zhí)法職能的工作中，強化對市場經(jīng)濟違法行為的打擊，加強辦案工作是維護經(jīng)濟秩序的重要手段之一。“不正當競爭”是經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。我們要健全市場機制，完善市場體系，布置合理的市場結構，充分發(fā)揮市場的作用，加大執(zhí)法力度，增強保護意識，充分認識自身的地位，主動對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查，從而不斷提高執(zhí)行能力，行使行政執(zhí)法權。同時要大力宣傳正確的競爭意識，因為一部分經(jīng)營者沒能隨經(jīng)濟發(fā)展而相應地提高道德素質和遵紀守法的觀念，他們急功近利的心理帶來公平競爭意識的缺失、商業(yè)道德的淪喪，因此我們要大力宣傳，積極引導，并通過多種形式，加大企業(yè)競爭觀念，從而靈活、巧妙地綜合運用多種競爭手段開展競爭。在工作中我們要認真總結執(zhí)法實踐中的經(jīng)驗與問題，真正發(fā)揮我們的作用，做好不正當競爭工作。

第5篇：反不正當競爭范文

北京工商大學法學院副院長、博士生導師

騰訊訴360公司不正當競爭案直接起因于360安全衛(wèi)士宣布隱私保護器，專門曝光窺私軟件，稱騰訊QQ涉嫌窺探用戶隱私。隨著騰訊公司宣布將裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，使得網(wǎng)民不得不在兩個常用軟件中做出二選一的選擇。該案被社會普遍關注，后工業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)化部介入此事，認定兩公司在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務發(fā)展中采取不正當競爭行為，對兩公司通報批評，責令其向社會公開道歉，妥善做好用戶善后處理事宜，兩公司分別發(fā)出向社會和網(wǎng)民的道歉信而暫告平息。但當事雙方的糾紛并沒有徹底解決，2010年12月14日，騰訊訴360公司不正當競爭案在北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理，目前尚未作出裁決。

此案的發(fā)生涉及反不正當競爭領域的兩個方面的問題:一是360公司隱私保護器是否構成對騰訊公司的商業(yè)詆毀，以及這個問題的反面QQ是否侵犯用戶隱私；二是騰訊公司在與360公司產(chǎn)生糾紛的過程中，迫使用戶作出二選一選擇的行為，在反不正當競爭法中能否予以規(guī)制以及通過何種方式規(guī)制。

前者屬于現(xiàn)行反不正當競爭法規(guī)定所規(guī)定的經(jīng)營者之間不正當競爭糾紛的一種，無論結果如何，都屬個案，需要通過具體事實以及技術判斷來確定，在此不作討論。筆者關注的是后者，即經(jīng)營者的行為危及到消費者利益的時候，是否可以認定為不正當競爭行為，通過反不正當競爭法予以調整；如果可以，反不正當競爭法如何對消費者權益加以救濟？這個問題涉及我國反不正當競爭法的修改。

反不正當競爭法不僅應保護經(jīng)營者權益，同時應保護消費者利益

現(xiàn)代反不正當競爭法不僅僅保護經(jīng)營者的利益，而且把保護消費者和其他相關方的利益作為目的之一。德國《反不正當競爭法》、歐盟《不公平商業(yè)行為指令》、我國臺灣地區(qū)《不公平交易法》，都把保護消費者利益作為立法目的之一。我國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定了其立法目的：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權益，制定本法?！备鲊芍赃@樣規(guī)定，是因為發(fā)展市場經(jīng)濟離不開經(jīng)營者，也少不了消費者，經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或營利的市場主體，而消費者則是經(jīng)營者提供商品或服務的接受對象。市場競爭中的不正當行為，不僅妨礙公平競爭，直接損害經(jīng)營者的合法權益，同時也在產(chǎn)品或服務質量、價格等方面直接損害消費者的合法權益，甚至危及消費者的人身安全。反不正當競爭法保護公平競爭既是為了保護經(jīng)營者的創(chuàng)造性和合法權益，也是為了消費者的權益避免不正當競爭行為的侵害。反不正當競爭法保護消費者利益與消費者權益保護法保護消費者利益各有不同的功能，前者主要是從經(jīng)營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護，而后者主要在于從具體的交易行為上對具體消費者利益的保護。

現(xiàn)行反不正當競爭法相關規(guī)定對消費者利益的保護存在一定障礙，應予修改

現(xiàn)代反不正當競爭法對不正當競爭行為的構成突破了以競爭為目的或存在競爭關系的限制。把損害經(jīng)營者利益或損害消費者利益都納入構成不正當競爭行為的范疇，這是各國反不正當競爭法的趨勢。例如德國2008年版《反不正當競爭法》的一般條款規(guī)定：“（1）足以明顯地損害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的不正當經(jīng)營行為違法的。（2）針對消費者的經(jīng)營行為，若不符合經(jīng)營者的專業(yè)審慎要求，由此足以明顯地損害消費者的信息抉擇能力，使其做出可能有違本意的經(jīng)營決定，則是違法的?！笔澜缰R產(chǎn)權組織制定的《反不正當競爭示范法》第一條規(guī)定：“（1）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為；(2)受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得規(guī)定條款的救濟?！边@意味著, 示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形，表明消費者也受該法保護。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定對不正當競爭行為進行了界定，該條規(guī)定是：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！卑凑者@一規(guī)定，經(jīng)營者侵害消費者合法權益的，就不屬于不正當競爭行為，不能適用反不正當競爭法的規(guī)定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規(guī)定就無從實現(xiàn)。在騰訊與360公司的糾紛中，工信部認定兩公司實施不正當競爭行為，甚至單方面中斷對用戶的服務，影響了用戶的正常業(yè)務使用，恰恰是對消費者權益的損害。如果嚴格固守現(xiàn)行法的規(guī)定，這一行為無法認定為不正當競爭。因此，應當修改《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，把損害經(jīng)營者或者消費者的合法權益，都作為可以構成不正當競爭行為的情形，而不僅僅是損害其他經(jīng)營者權益才構成不正當競爭。

反不正當競爭法保護消費者利益，應采取行政保護與司法保護相結合的模式

反不正當競爭法保護消費者利益的模式，是通過反不正當競爭法對消費者利益保護的基本途徑。反不正當競爭法律制度（或競爭法律制度）規(guī)定的對不正當競爭行為予以制止或防止的基本途徑，分為兩種模式：一是司法控制模式，是指以司法機關為主導, 以民事責任和刑事責任的追究為限度, 排除行政責任和行政機關的參與。二是行政控制與司法控制相結合的模式，即行政機構和法院共同對不正當競爭行為進行控制。我國實行的是行政控制與司法控制相結合的模式。行政控制主要表現(xiàn)在工商行政管理部門及其他有關政府機構，依職權主動或依舉報對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查，并依法定職權行使行政決定和（或）處罰權。司法控制主要是通過受害人向法院提起民事訴訟追究行為人的民事責任和法院對于構成犯罪的不正當競爭行為追究刑事責任加以實現(xiàn)。兩種模式各有優(yōu)劣。選用哪種模式，取決于一個國家的社會現(xiàn)實。從我國的情形看，目前市場發(fā)育還不夠成熟，不正當競爭行為對社會經(jīng)濟秩序的危害還比較大，損害消費者普遍利益的行為還時有發(fā)生，假冒或“山寨”行為在許多領域還比較嚴重，司法資源又普遍不足，反不正當競爭法保護消費者利益的模式，也應當和保護經(jīng)營者利益一樣，采取行政控制與司法控制相結合的模式。騰訊與360糾紛中正是由于行政控制的作用，才使損害消費者利益的不正當競爭行為得以及時制止，這也說明在我國實行行政保護和司法保護相結合模式的必要性。

適用反不正當競爭法對消費者權益進行司法救濟時，請求權主體應當以消費者團體為限

第6篇：反不正當競爭范文

[關鍵詞] 外觀設計 裝飾性 反不正當競爭

一、外觀設計的裝飾性特征與法律保護對象的選擇

外觀設計概念的界定在各國（包括國際知識產(chǎn)權組織）雖有差異，但其裝飾性特征已被廣泛接受，如WIPO的《知識產(chǎn)權法教程》指出，“工業(yè)品外觀設計屬于美學領域，但是同時又是作為工業(yè)或手工業(yè)制造品的式樣的。一般說來，工業(yè)品外觀設計具有裝飾性或美學的外表。裝飾的外表可以由物品的形狀和/或圖案和/或色彩組成，裝飾的或美學的外表必須對視覺具有吸引力?！蔽覈鴮＠▽嵤┘殑t第2條也有著類似的規(guī)定。

外觀設計的裝飾性首先是指該外觀設計具有可見性，因為外觀設計之所以受到多數(shù)國家的立法保護，即其美觀的外表，能夠激發(fā)消費者消費的熱情，不能被消費者看到的內部構造和設計安排，對于消費者是沒有視覺沖擊力的，故只能排除在外觀設計的立法保護之外。

其次，外觀設計的裝飾性，也就意味著排除對工業(yè)產(chǎn)品的功能性特征的保護。此功能是指產(chǎn)品的實用，換言之，若一外觀設計契合了該產(chǎn)品某種實用功能的外在表現(xiàn)，或較為恰當?shù)耐庠诒憩F(xiàn)，且該外在表現(xiàn)的存廢影響該類產(chǎn)品操作、生產(chǎn)目的或者該類產(chǎn)品的生產(chǎn)、使用成本，那么該外觀設計具有該產(chǎn)品的功能性特征。

對于產(chǎn)品的功能性特征的認定標準，各國并不相同。美國的門坎過高，認定該外觀設計是否具有功能性特征，就看該產(chǎn)品的功能能否與產(chǎn)品外觀所體現(xiàn)的功能相分離，不能分者就是功能性特征，換言之，該產(chǎn)品外觀所表現(xiàn)的功能成為該產(chǎn)品能否體現(xiàn)該功能的必要條件，其它生產(chǎn)者若生產(chǎn)該類產(chǎn)品就無法繞過該外觀設計，否則該產(chǎn)品無法體現(xiàn)該功能。照此觀點，在美國某一外觀設計被認定為具有功能性特征的機會是不多的。但該觀點是值得商榷的，因為產(chǎn)品的某種功能的可以外在表現(xiàn)的形式可能是唯一的，也可能是有限的幾種，當然也可能是多種的甚至是無限的，對于能外在表現(xiàn)為多種形式的功能，法律給予保護是沒有問題的，因為人們的選擇是自由的，不會因此造成因壟斷而阻礙技術創(chuàng)新和影響公眾利益的后果；而外在表現(xiàn)形式惟一性的功能排除在外觀設計保護制度之外也是沒有爭議的；但對于只能表現(xiàn)為有限幾種外在形式的功能是否也要給予法律保護呢？這就要比較保護與放棄保護的結果的利弊。給予保護，很顯然在某種意義上有利于工業(yè)發(fā)展、甚至公眾利益維護，但是，弊端也是非常明顯的，因為，功能性特征和實用新型專利的特征已經(jīng)非常相似，如果不把具有功能性特征的外觀設計排除在保護之外，外觀設計與實用新型專利保護的界限就難以區(qū)分開來，況且外觀設計的準入門坎較之于實用新型、發(fā)明專利是低的，這樣以來，大量的不符合發(fā)明專利、實用新型專利標準的功能就會通過外觀設計進行保護，會很容易地形成阻礙技術進步和市場壟斷的局面，不利于市場競爭，這是違背專利立法保護初衷的。而美國的做法，恐怕與美國沒有實用新型立法保護是有關系的。

可見功能性特征排除在外觀設計保護之外是一種利益平衡的結果，而該規(guī)則對外觀設計的保護及失效后的相關保護都有著深刻的影響。

二、保護期屆滿前外觀設計的反不正當競爭法保護

盡管反不正當競爭法并不以保護知識產(chǎn)權作為其惟一的任務，甚至不是最重要的任務，但是，反不正當競爭法對于保護知識產(chǎn)權，特別那些不能直接受到知識產(chǎn)權特別法律保護的智力成果來說，也有著不可替代的意義，基于此種意義，學者甚至認為反正當競爭法是知識產(chǎn)權法的一部分，二者的關系越來越緊密。

專利法是知識產(chǎn)權法的組成部分，知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法之間的關系完全適用于專利法與反不正當競爭法。

外觀設計在我國當然主要由專利法保護，有時還會受到著作權、商標法的保護，而反不正當競爭法的出現(xiàn)正是在這些法律窮盡之后還無法對外觀設計進行保護的時候，“在法律適用上，知識產(chǎn)權法的規(guī)定應優(yōu)于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關系”，我國《反不正當競爭法》第5條第1款第2項規(guī)定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品” 的行為是不正當競爭行為；國家工商行政管理總局的部門規(guī)章――《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條、又對《反不正當競爭法》中的“裝璜”做了進一步解釋，“所稱裝璜是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。然后，我們反觀我國《專利法實施細則》第2條之規(guī)定:“外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計”，完全可以得出這樣的結論：“不論是平面的還是立體的外觀設計，只要同時具有以下條件：依附于知名商品，具有顯著的識別性或獲得第二含義，具有裝飾性，就可以獲得反不正當競爭法的保護”?？梢姡庥^設計一旦具備一定的條件，即可獲得反不正當競爭法的保護。這種情形下，當事人能否依據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定對“外觀設計”（知名商品包裝、裝璜）侵權案件請求保護呢？筆者認為完全可以，因為此種情形不同于反不正當競爭法第3條所規(guī)范的情形，因為此“外觀設計”已非彼“外觀設計”，談不上競合問題，故也不會違反該條的精神；從法理上進一步講，反不正當競爭法的保護和專利法的保護有著諸多不同，此種情形下，反不正當競爭法的“浮出”，并不違背普通法和特別法的適用規(guī)則，相反，這樣會對知名商品形成更有力的保護。

三、保護期屆滿后外觀設計的反不正當競爭法保護

基于反不正當競爭法具有對那些特殊權利期限屆滿的客體進行保護的功能，并且和專利法在保護的客體、標準、時間等因素上都不一樣，外觀設計在保護期限屆滿之后，只要依附于知名商品，同時又具有顯著的識別性特征，受到反不正當競爭法的保護，應是理所當然的事情。問題是，外觀設計保護期限屆滿之后，便進入了公眾領域，向公眾開放，如果再繼續(xù)給予反不正當競爭法的保護，是否有違專利法的立法目的呢？我們先從專利法的目的分析。

專利法具有保護專利權和促進技術公開、傳播、利用的目的，具體言之，專利法一方面賦予專利權人對其專利的壟斷權，使專利權人更容易獲取利益，以激勵更多的人投入到發(fā)明創(chuàng)造中，最終推動社會發(fā)展，但這種壟斷又是公眾自由利用技術的限制，從而又阻礙了社會的發(fā)展；所以專利法在另一方面又對專利權人課以義務――在一定期間經(jīng)過后，必須履行對公眾公開該專利的義務，換言之，“公眾必須接受專利權人對其專利的一定年限的專有權，以換取對發(fā)明的接近和獲得發(fā)明”，此即學者所說的專利法目的實現(xiàn)的利益平衡機制。

正是這種機制，使專利權具有時間性，我國專利法賦予發(fā)明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計專利的保護期為10年，也就是說保護期一過，該專利即進入公眾領域，不再受專利法保護。但是，外觀設計和發(fā)明與實用新型專利具有不同的特征，甚至可以說外觀設計與發(fā)明和實用新型專利具有本質性的差別。發(fā)明和實用新型專利都是對“新技術”的創(chuàng)造，而外觀設計專利僅具有裝飾性。換言之，外觀設計和發(fā)明、實用新型專利保護的客體不同，前者保護的是產(chǎn)品外表的藝術性，而后兩者保護的是產(chǎn)品的技術方案或技術構思。我們將外觀設計與實用新型專利相比較，實用新型專利雖也有形狀層面的創(chuàng)新，但其形狀、構思或其組合僅僅是在新技術方案下確定的，其本質仍是技術構思層面的創(chuàng)造。而外觀設計僅是對產(chǎn)品外觀所作的裝飾性設計，不涉及技術問題。基于此，外觀設計在保護期過后，給予具備條件的外觀設計反不正當競爭法的保護，并不與促進技術公開、傳播、利用的本質目的相沖突。

外觀設計和發(fā)明、實用新型專利都具有創(chuàng)造性和新穎性的特征，這也正是我國專利法對它們實行一體保護的原因，也正是基于這種共同性，專利法才對外觀設計的權利人課以一定期間經(jīng)過后，必須向公眾公開其外觀設計的義務。但是，我們必須正視外觀設計的保護客體僅是產(chǎn)品外形的藝術性，或美感，它的公開是為了滿足公眾對美的追求，對美的生活的追求，無關乎技術創(chuàng)新和社會進步，所以我們從消費者利益角度計，反不正當競爭法對保護期屆滿的外觀設計進行保護，則有可能使這些外觀設計推遲進入甚至永不進入公有領域，影響了消費者對美好生活的享受，這是客觀現(xiàn)實，但能納入反不正當競爭法保護的外觀設計畢竟是小范圍的，同時，這種保護實質上僅是對知名商品的保護，在這種意義上又是對消費者的保護，所以這層消極意義完全不必考慮。

但把這種問題置于中國的法律語境中，我們不得不考慮這樣一個問題：我國的專利法并沒有明示對具有功能性特征的外觀設計排除保護，我國外觀設計專利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已經(jīng)論述過對具有功能性特征的外觀設計給以保護的危害，筆者主張對具有功能性特征的外觀設計排除保護，以此邏輯推演，更沒有對保護期屆滿的具有功能性特征的外觀設計進行保護的可能，因為對這種外觀設計的保護，就是對技術傳播、利用和進步的阻礙，也是對社會發(fā)展的阻礙，這種危害，非人們對美的享受的利益所能彌補的。

基于以上論述，關照中國的現(xiàn)實，外觀設計保護期屆滿后，是否應該給予反不正當法的保護，應分兩種情形來進行制度安排：其一，對于那些依附于知名商品的、并具有顯著識別性的外觀設計，應當給予反不正當競爭法的保護；其二，對于那些雖依附于知名商品且具有顯著識別性的，但同時也具有功能性特征的外觀設計，必須排除任何保護。

四、結論

1.我國應對外觀設計的保護單獨立法。發(fā)明、實用新型專利和外觀設計保護的客體是不同的，前者考慮的是“技術”，而后者考慮的是“藝術”、是美感，如果一體保護，勢必不可兼得。因此，為了更好地對外觀設計進行保護，必須形成外觀設計非專利的觀念，將其單獨立法。

單獨立法，也更有利于保護消費者。現(xiàn)在我國好多商品上所明示的“專利”多為外觀設計專利，而消費者卻是沖著“技術”創(chuàng)新的專利而購買的，商家有故意引人“誤認”的嫌疑。

2.我國應確定功能性內容排除原則。對具有功能性特征的外觀設計給予保護，會較為容易地形成技術壟斷，阻礙技術進步。不過確定這一原則的同時，還應確定認定功能性特征的標準。外觀設計也是具有實用價值的，具有一定功能性特征不可避免，關鍵是，“不應該因為對只由技術功能所支配的特征授予外觀設計專利權而妨礙技術革新?！痹谡J定標準的設定上，我們完全可以借鑒版權法中的“有限表達”原則，即當思想和表達密不可分時或當某一思想只有一種或有限的幾種表達時，則版權法既不保護思想，也不保護表達。因而，當某一外觀設計是該產(chǎn)品某一功能唯一表現(xiàn)的外在形式，或者是僅有幾種表現(xiàn)形式之一時，應認定為功能性特征，不予以保護。

3.外觀設計保護期內，若外觀設計符合反不正當競爭法保護對象的構成要件，反不正當競爭法應當給予保護。

外觀設計保護期屆滿后，若外觀設計符合反不正當競爭法保護的要件，反不正當競爭法應當然給予保護。這種保護不但不會對公眾的利益造成損害，而且會進一步加強。當然，這種制度安排必須是在符合排除功能性內容原則的前提下做出的。

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第7篇：反不正當競爭范文

案情簡介

1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發(fā)完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進行了連續(xù)的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業(yè)績。1999年，金洪恩公司進行了《股神》軟件著作權登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(核定使用商品為第九類計算機硬件)，還獲得了《北京市軟件產(chǎn)品證書》的認證。

2000年3月，北京惠斯特科技開發(fā)中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標評審委員會申請要求撤銷該注冊商標，現(xiàn)尚無終審結果。

2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標的核定使用商品擴大到計算機軟件。

1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經(jīng)典》分析系統(tǒng)。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經(jīng)典》軟件外包裝上標明“股神2000暨《股市經(jīng)典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、網(wǎng)絡鏈接標識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。

由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構稱不正當競爭為由向北京市海淀區(qū)法院提起訴訟。

經(jīng)過法庭調查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認為被告侵權成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經(jīng)典》進入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽的象征和代表了一定的市場競爭優(yōu)勢。第二，原告享有“股神”注冊商標專用權。第三，被告的行為構成對原告的注冊商標和知名商品特有名稱“股神”的假冒。

據(jù)此，法院依照我國《反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規(guī)定，作出判決，要求被告停止侵權，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權成立，雙方當事人最終達成調節(jié)協(xié)議。此案既告終結。

其實此案并不復雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的法律依據(jù)中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當競爭法》第二條第一款的規(guī)定，即“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡扔谠谑聦嵣?，承認了該條款在把握不正當競爭行為時可以作為判決的直接法律依據(jù)。然而，在學術界和實務界，對于法律應當如何界定不正當競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學說。

三種學說的概述

1、法定主義說。這種學說觀點強調不正當行為的法定性，即法無明文規(guī)定則不構成不正當競爭行為。換言之，它將法律的明文規(guī)定視為劃分不正當行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規(guī)定”上，該學說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當競爭行為僅限于《反不正當競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規(guī)定的除外。該學說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。

有限的一般條款說。簡而言之，該學說認為，《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定的“本法所稱的不正當競爭，實指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！笔且豁椨邢薜囊话銞l款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機關來說是一般條款，而對于行政機關來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當競爭行為，而不對該行為設定具體的行政處罰是沒有意義的。該學說的出發(fā)點乃在于，強調對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質的認定和對行為給予處罰在本質上的不同。

一般條款說。該學說認為，《反不正當競爭法》中存在著能夠對不正當競爭行為進行認定的一般性條款。雖然學術界對一般條款的具體內涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現(xiàn)在“誠實信用”、“公認的商業(yè)道德”等法律基本原則和本條對“不正當競爭”法定概念的表述中。實質上，在“不正當競爭”的法定定義中表述的“本法規(guī)定”可以涵蓋本法規(guī)定的法律基本原則的內容，因此，該定義和法律原則在對一般條款內涵的理解中所起的解釋性作用在本質上是不矛盾的，而只存在著形式上的區(qū)別。且當前，基于一般條款說的相對合理性，它已經(jīng)在立法事實上成為絕大多數(shù)國家的通行做法。

對一般條款說的理解：

首先，從理論上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現(xiàn)在法律基本原則在法律中的地位和作用上。歷史事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復雜，變化萬千的現(xiàn)實而表現(xiàn)出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現(xiàn)實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現(xiàn)實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經(jīng)落后了，盡管它可以有一定的預見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩(wěn)定也時它的內在本質屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現(xiàn)實之間的種種矛盾，便自然而然的落在了體現(xiàn)法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準則，法律基本原則表現(xiàn)為立法的指導思想，因而統(tǒng)攝法律的全部規(guī)范，使得整個法律成為構建在一般條款和具體條款的相互協(xié)調基礎上的有機統(tǒng)一體。作為司法準則，法律基本原則表現(xiàn)為司法審判中的全局指引性、限制性規(guī)范。它既授予法官必不可少的自由裁量權，同時也當然地限定了法官的自由裁量權范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機械司法，又可做到不無法司法。作為行為準則，法律基本原則對法律關系主體行為的規(guī)范作用體現(xiàn)在，包含已為法律其他具體規(guī)定具體化在內的它的最高、最宏觀、最抽象的標準和要求。

    其次，從反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的一般關系上來看，反不正當競爭法起著對知識產(chǎn)權法的補缺填漏的功能。作為不正當競爭行為侵權的重災區(qū)的知識產(chǎn)權領域，的確存在諸多難以獲得知識產(chǎn)權法律保護的漏洞，而這些不能為知識產(chǎn)權法所覆蓋的侵權領域以及由此而生的填補法律漏洞的責任，又無可辯駁的賦予了與知識產(chǎn)權法最為鄰近的反不正當競爭法。反不正當競爭法要想有效、充分的發(fā)揮它的補充性功能，正如上述，緊靠具體規(guī)范無異于杯水車薪，冰山填海，因此，一般條款的適用便是責無旁貸。

再者，即使是從《反不正當競爭法》的規(guī)定本身來看，第二條第二款的“本法規(guī)定”應當包括整部法律的內容。因此，適用本法第二條第一款所規(guī)定的一般條款，作為判別“違反本法規(guī)定”的不正當競爭行為的法律依據(jù)，客觀上也不存在文義理解的障礙。

最后，回到本案中，無論法院最終是基于何種考慮，但確實是以《反不正當競爭法》的第二條第一款作為判決的法律依據(jù)之一，也即在事實上，在判別不正當競爭行為時對一般條款說的實質采納。而法院的這種做法在我國的反不正當競爭的司法實踐中，實際上已經(jīng)得到普遍的認可。

值得注意的是，法院并不非單獨以一般條款作為認定不正當競爭行為的法律依據(jù)，同時還依據(jù)了《反不正當競爭法》的第五條，而該條則是屬于法律明文列舉的一種具體不正當競爭行為的規(guī)定。筆者認為，法院的此中做法可以從以下兩個方面作出解釋：第一，根據(jù)一般條款和具體條款的抽象與具體的關系，可以認為，違反本法第五條之具體規(guī)定的行為本質上也當然地違法了作為法律基本原則的一般條款，即本法第二條第一款。換言之，基于具體條款和一般條款的種屬關系，屬于具體條款調整范圍內的事物，必然從深層上屬于一般條款的調整范圍。因此，法院同時以一般條款和具體條款作為評價某種行為的法律依據(jù)在理論上是無可厚非的。第二，從現(xiàn)實層面來看，案情常常是復雜的，不正當競爭的侵權行為也往往不是或不只是某種為法律明文禁止的典型行為。即使是典型的侵權行為，由于法律條文本身的概括性，在適用的時候，也難保一定完全充分有據(jù)。就本案而言，基本上可以認定被告的不正當競爭行為構稱違反《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的典型的侵權行為，但是，被告在網(wǎng)絡鏈接標識中利用“股神2000”作宣傳的“搭便車”行為并不能當然的判定為屬于法律明文規(guī)定的不正當競爭行為，而如果適用一般條款則基本上不存在問題。因此，當某些行為在不構成具體條款禁止的違法行為但卻又違反不正當競爭法精神和原則時，通過一般條款的直接適用，可以避免漏判，達致對任何違法行為的否定性法律評價。第三，如果單獨適用一般條款作出判決，又是否妥適呢？雖然本案沒有，也不能這么做，但這的確是反不正當競爭法司法實踐中值得關注的一個問題。當前，法院的一般做法是，認可一般條款單獨適用的法律判決依據(jù)效力。然而，在大多數(shù)的審判實踐中，我們看到的是一般條款和具體條款的同時適用，只有在一些不能依據(jù)《反不正當競爭法》具體條款或其他知識產(chǎn)權法認定的不正當競爭的案件中，法院才會單獨適用一般條款對各種違法的“搭便車”行為予以認定。這些行為主要表現(xiàn)為不正當域名注冊、使用行為，不當網(wǎng)絡超級鏈接行為以及其他現(xiàn)存的或即將出現(xiàn)的“搭便車”行為，即不正當利用他人的智力成果和經(jīng)營成果的行為。而且我們還能看到，在一些反不正當競爭的民事訴訟的個案中，法院還可能結合依據(jù)《民法通則》第四條的民法基本原則作出判決，在這里，實質上表明了，民法基本原則在私法領域的最高指導和全局適用地位，而反不正當競爭法的基本原則當涉及到私法領域時，則成為民法基本原則在其具體領域的化身和體現(xiàn)。由此不難理解，如果我們承認民法基本原則的司法準則功能，也就當然的承認了反不正當競爭法基本原則在民事領域的判決法律依據(jù)的效力，也即承認《反不正當競爭法》一般條款在認定不正當競爭行為時的直接法律依據(jù)效力。這樣，我們就回到了對一般條款說的認可和支持。

終了，筆者還欲提到的是，法律或法學的發(fā)展歷史已經(jīng)宣告了那個曾經(jīng)認為立法萬能的時代的終結，現(xiàn)代社會科技發(fā)展的日新月異和經(jīng)濟生活的變動不居越來越需要法律在保持相對穩(wěn)定前提下的靈活性，而這種靈活性的要求便當然地賦予了承擔起法律原則角色的法律一般條款的不絕生命力。因此，無論是從純理論上分析，或是從司法實踐的需要和現(xiàn)實做法來看，還是從法律面對現(xiàn)實的生命力要求上來講，我們都有理由相信，《反不正當競爭法》之一般條款說對于不正當競爭行為的完整把握具有充分的合理性和不可替代的現(xiàn)實的、潛在的作用。

主要參考書目：

第8篇：反不正當競爭范文

【關鍵詞】 反不正當競爭法;一般條款;執(zhí)法;行政執(zhí)法

反不正當競爭法上的一般條款，是指規(guī)定執(zhí)法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范[1]。其在反不正當競爭法中居于重要地位，發(fā)揮著重要作用。首先，其作為競爭法領域的“帝王條款”，在反不正當競爭法中處于核心地位，統(tǒng)領和支配著整部法律在維護市場競爭秩序中的運行，規(guī)制著執(zhí)法機構的執(zhí)法活動。其次，作為一個“兜底條款”，一般條款在反不正當競爭法中，起著補充具體法律規(guī)定漏洞，克服成文法固有的不周延與滯后性缺陷的作用;再次，在法律的實施過程中，不正當競爭行為會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化而不斷翻新，使得反不正當競爭法與其他法律相比，具有更大的不確定性，一般條款正是適應現(xiàn)實的需求，以其高度的概括性，為執(zhí)法機構認定法律未列舉的不正當競爭行為，提供了執(zhí)法依據(jù)。

鑒于此，世界上大多數(shù)國家都為自己的反不正當競爭法規(guī)定了一般條款。德國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“對于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實施違反善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔賠償責任”[2]。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》《惠勒―利法》規(guī)定：“對于商業(yè)中或影響商業(yè)的各種不正當競爭方法和不正當或欺騙性的行為或做法，均就此宣布為非法。”瑞士《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“具有欺騙性或以各種方式違反誠實信用原則，并影響競爭者之[3]。從上可見，這些國家都是用“善良風俗”、“誠實信用”、“不正當”、“不公平”等高度不確定、高度概括的法律概念來界定不正當競爭行為。由此可以看出，一般條款屬于開放性條款，其擴大了不正當競爭行為的適用范圍;另一方面，其又屬于授權性條款，立法機關通過一般條款，授權于執(zhí)法機關，要求執(zhí)法機關依據(jù)“善良風俗”、“誠實信用”等標準，將市場競爭領域的“善良風俗”、“誠實信用”予以具體化，并具體劃分出正當競爭和不正當競爭的界限，以維護市場的競爭秩序?？梢?，一般條款是立法機關通過立法，賦予執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中享有自由裁量權，要求執(zhí)法者在執(zhí)法中以道德、倫理、習慣、政策等法內法外標準，在法律精神和原則的指引下，借助其他社會規(guī)范，以及自身的經(jīng)驗、理性甚至直覺，對市場的競爭行為進行認定。

1993年我國制定頒布了《反不正當競爭法》，基于立法當時的實際情況，立法機關在該法中，除了第二章明確規(guī)定的11種不正當競爭行為之外，沒有采用世界上絕大多數(shù)國家的立法模式，在法律中確立“一般條款”，賦予執(zhí)法機關自由裁量權。隨著該法在司法實踐中的運用，由法律條文封閉性帶來的缺陷，日益明顯，難以適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。于是，全國各地立法及執(zhí)法機關，紛紛對《反不正當競爭法》第2條進行解釋，使其發(fā)揮一般條款的作用，用以認定現(xiàn)實中出現(xiàn)的不正當競爭行為。時至今日，司法實踐中按照第2條的規(guī)定，已經(jīng)認定并處理了不少不正當競爭案件。當前，無論是學術界還是司法界都普遍接受了該條款為“一般條款”。我國《反不正當競爭法》第2條共分兩款，第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡?款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”[4]。從上我們可以看出，第1款為該法的基本原則，第2款為不正當競爭行為的定義。如前所述，我國理論和司法界都將第2條認定為“一般條款”，并在司法實踐中加以運用，但是，由于其不是立法機關的特意為之，所以充其量其只能算作是有限的一般條款。我國反不正當競爭法的執(zhí)法機構有兩個，一個是法院，一個是行政執(zhí)法機構。由于這兩個執(zhí)法機構自身的特點，使得《反不正當競爭法》第2條，對法院可以視為是一般條款。法院可以據(jù)此認定《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為。按照法律制度的設定，法官在案件的審理中，本身就擁有自由裁量權，其可以依據(jù)法的基本原則及定義辦案。況且，不正當競爭行為本身就表現(xiàn)為一種侵權，對此法院可以認定為侵權行為，并追究民事責任。但是對于行政執(zhí)法機構則不行，行政執(zhí)法機關的執(zhí)法采用嚴格的法定主義，其受行政處罰法定原則的限制。由于行政權力具有極大的侵略性和擴張性，容易被濫用從而侵害公民的權利，傳統(tǒng)的法治主義者主張嚴格控制行政裁量權，況且第2條沒有規(guī)定具體的罰則，因此，在當前的制度框架下，行政執(zhí)法機構無法依據(jù)《反不正當競爭法》第2條，認定和處罰《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為，使得我國行政執(zhí)法機構在查處不正當競爭行為和維護市場競爭秩序的作用無法充分發(fā)揮。

從上可見，行政執(zhí)法機構的執(zhí)法由于采用嚴格的法定主義，在當前法律制度框架下，要查處現(xiàn)實中出現(xiàn)的《反不正當競爭法》沒有列舉的不正當競爭行為，就顯得力不從心了。因此，我們有必要探討和設定新的法律制度，讓行政執(zhí)法機構在查處不正當競爭行為時做到有章可循、有法可依，同時又要確保其裁量權的準確適用，防止其行政權的濫用。

首先，在法律制定方面，應修改和完善現(xiàn)行法律。第一，在《反不正當競爭法》中明確規(guī)定類似國外法律的一般條款，使其在《反不正當競爭法》中發(fā)揮其核心作用;第二，增加一個授權性規(guī)范，授權行政執(zhí)法機構可以對《反不正當競爭法》未列舉的不正當競爭行為認定并進行查處。譬如我國《反壟斷法》中的類似規(guī)定：“國務院行政執(zhí)法機構可以根據(jù)本法的原則性規(guī)定，認定并查處不正當競爭行為?！钡谌?，在法律中設定一個與一般條款相對應的恰當?shù)男姓幜P條款，從而使行政執(zhí)法機構能夠實現(xiàn)有法可依。

其次，建立專業(yè)的一體化行政執(zhí)法機制。一般條款是高度抽象的概括的法律規(guī)定，執(zhí)法機構的執(zhí)法活動，就是要將抽象概括的法律條文具體化，并且加以運用。同時，執(zhí)法機構在面對市場中各種復雜的競爭關系時，要對其進行深入的分析，要對法律沒有列舉的競爭行為是否正當，進行分析和判斷，分析行為對競爭的危害后果，特別是在行為既具有損害競爭的后果又具有促進競爭的后果或者具有其他有利后果時，要進行利弊對比，分析一種行為的后果，是利大于弊還是弊大于利，從而進行定性。如果把正當?shù)母偁庩P系當做不正當競爭予以認定，并進行查處，就會損害公平的市場競爭秩序;同樣，對本屬不正當競爭的行為，如果不予追究，同樣不利于維護正常的市場競爭秩序，不利于對開展正當競爭的經(jīng)營者利益的保護。因此，一般條款的適用，要求執(zhí)法者對市場競爭要具有準確的判斷力和較高的經(jīng)濟、法律專業(yè)水平。目前我國行政執(zhí)法機構，采用的是四級多機構的執(zhí)法機制，執(zhí)法機構多，并且互不隸屬，從而造成執(zhí)法權比較分散，執(zhí)法人員的素質也參差不齊。鑒于此，我國應創(chuàng)建反不正當競爭一體化的行政執(zhí)法機制，新型的適用一般條款的案件由中央和省一級行政執(zhí)法機構進行掌控與執(zhí)法。中央行政執(zhí)法機構應在《反不正當競爭法》行政執(zhí)法中居于領導地位，其享有對一般條款的解釋權和對執(zhí)法的指導權，從而避免對一般條款的隨意解釋及行政權的濫用。同時，省級行政執(zhí)法機構應當按照中央行政執(zhí)法機構的解釋，并在其指導下進行具體執(zhí)法，從而保障一般條款的恰當實施。

再次，建立對不正競爭行為執(zhí)法進行協(xié)調和審查的專門機構。在我國，對《反不正當競爭法》的執(zhí)法，采用二元制的執(zhí)法體制，由法院和行政執(zhí)法機構共同進行執(zhí)法，這樣，不可避免的會出現(xiàn)對一般條款的適用和在具體化一般條款過程中的沖突，為保持法律的嚴肅性和一致性，有必要確立一個權威機構，解釋一般條款，協(xié)調各執(zhí)法機構的執(zhí)法。同時，由于一般條款是概括的抽象的法律規(guī)范，具有極大的不確定性，因而，從外部對其適用進行控制則是必然的，為保障一般條款在執(zhí)法中的準確適用，就需要有專門的權威的機構，對司法機關及行政執(zhí)法機構的執(zhí)法，進行適當?shù)膶彶椋瑥亩Ｕ喜昧繖嗟恼_實施。

【注 釋】

[1] 參見孔祥俊《反不正當競爭法》新論，24.

[2] 眼見孔祥俊、劉澤宇、吳建英《放不正當競爭法原理、規(guī)則、案例》6.

[3] 同上.

[4] 中華人民共和國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定.

第9篇：反不正當競爭范文

知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法是出現(xiàn)得比較晚的兩個部門。知識產(chǎn)權法作為民法的一個構成部分已成為通說，而根據(jù)考證，不正當競爭法最初源于民法中的侵權法，這兩者天然具有某種親緣關系；同時，我們也可以發(fā)現(xiàn)：進入近以來，這兩種法律的幾乎是同步的，互動的。早在1883年的《保護產(chǎn)權巴黎公約》第10條之2第1款便規(guī)定：“本聯(lián)盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當競爭的有效保護”，此規(guī)定開了將反不正當競爭作為知識產(chǎn)權法的一項技能的先河，此后的國際條約、公約乃至各國國內法無不深受此規(guī)定之而或多或少地效仿了這一立法，這已成為世界一大立法趨勢。

在上述世界立法趨勢的影響下，在界中也形成了一種影響頗廣的觀點：知識產(chǎn)權法包括了反不正當競爭法，后者僅為前者的一個組成部分。筆者認為，這是一個危險的觀點，它混淆了反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系，而這種混淆則必然導致了法律適用上的混亂乃至立法上的偏差，因此，理順這兩者的關系的意義是十分重要的。

一、反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的關系

在探討此之前，必須澄清一點：不正當競爭行為存在著廣義與狹義之分。廣義的不正當競爭行為除了包括狹義的不正當競爭行為之外，尚包括限制競爭行為；而狹義的不正當競爭行為指行為本身為一種競爭行為，但不正當。限制競爭行為當然與知識產(chǎn)權法掛不上鉤，而狹義的競爭行為中尚有大量的與知識產(chǎn)權法無涉的行為，這些行為與知識產(chǎn)權法的區(qū)別是甚為明顯的，單從這一點出發(fā)，我們便可明顯發(fā)現(xiàn)上述論斷是極為錯誤的。本文僅從狹義的角度談不正當競爭行為中與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為與知識產(chǎn)權法的關系，這也正是引起混淆之關鍵之所在。

（一）反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的親緣關系

1.立法目的的相似性

反不正當競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，從而保護競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益；而知識產(chǎn)權法的立法目的則在于保護、個人對其智力成果、商業(yè)標記及其它相關成就的財產(chǎn)利益和人身利益，其最終目的也在于維護正常的市場秩序。正是對市場公平競爭秩序的共同追求造成了這兩種法律存在著諸多的共性。

2.指導原則的相通性

公平競爭秩序的形成依賴于外力的干預，同時，它更依賴于市場信用的形成，而在市場信用的形成過程中，市民之間遵循一些基本原則進行自律是其關鍵，中華人民共和國反不正當競爭法第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德……，從這一條規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在反不正當競爭法家權力的介入較多，在眾多的領域中，市民的自律是至關重要的，而市民的自律所遵循的基本原則顯然深深地打下了民法基本原則的烙印，這與知識產(chǎn)權法是相通的。正是在共同原則的指導下，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法才能完成其共同的立法目的，這是一脈相承的。

（二）反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法的差異

1.權利保護方式的差異

知識產(chǎn)權是一種包括“行”與“禁”兩方面權能的權利：它既可自己或授權他人實施其權利，另一方面，他人如未經(jīng)其允許而實施其權利，則他可自己或請求國家權力進行禁止；而在不正當競爭法中，權利人行使權利的方式顯然與此不同。從反不正當競爭法的法律名稱中我們可以明顯地體會其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在著不正當競爭行為的時候，反不正當競爭法賦予當事人的權利才能啟動，才能去禁止這種不正當競爭行為。因此，這種權利必須依賴于不正當競爭行為才能存在，并且，它只有“禁”的而無“行”的內容，也即是說，“不正當競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一利有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質的利益。這是一種消極的、被動的保護，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認才能發(fā)揮效力”[1]，而知識產(chǎn)權法則在為智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來消極的被動的保護的同時，更帶來了一種積極的、主動的保護，而不是如有的學者所認為的那樣，“例如版權，只有在版權人的權益受到他人違反版權法行為的侵害時，版權人才能在提起訴訟加以制止的過程中顯示出自己的權利人的地位”[2]，事實上，“禁”的方面僅是知識產(chǎn)權權能的一部分，作為私法，知識產(chǎn)權法更賦予當事人更多的“行”的權利，這一點可以從世界范圍內的立法得到印證：我們可以發(fā)現(xiàn)各國反不正當競爭法條文幾乎均為禁止性規(guī)范，而知識產(chǎn)權法則更多為授權性規(guī)范，這正是這兩者的不同立法基點與切入點。

2.保護利益的側重點不同

知識產(chǎn)權法保護的是作者、發(fā)明人、商業(yè)標志所有權人以及其它相關權利人的智力成果或其它成果權，其側重點在于保護權利人的權益，翻開我國新修改后的著作權法、專利法、商標法的第一條，我們便可領會到這種立法精神。雖然在知識產(chǎn)權法中也存在著保護消費者，公眾等其它人的利益的條款，然而，知識產(chǎn)權法作為私法這一定位便決定了這種條款的數(shù)目是極其有限的；而不正當競爭法則不然，不正當競爭法更多的被定位為法，在這個前提下，不管它屬于市場行為法也好，也不管它屬于市場調控法也罷，這決定了它更多的側重于國家權力的介入，而這種介入的目的不單在于保護權利人、競爭者的利益，還在于維護其它社會公眾的利益，“不正當競爭法有三種保護方向：保護競爭者———單個或集團企業(yè)的利益；保護消費者，尤其是最終消費者的利益；保護公眾即民族和國家利益，[3]這一點也可在我國反不正當競爭法第1條中得到反映?！笨傊?，反不正當競爭法保護的利益范圍遠遠廣于知識產(chǎn)權法，同時，它更側重于社會公益的保護，這也是與知識產(chǎn)權法相異的。

3.維權主體的差異

知識產(chǎn)權是一種私權，這決定了一般情況下的維權程序只能由權利人提起，而國家機關僅僅起一種消極的作用，也即不主動介入權利的爭議解決過程；而反不正當競爭法的經(jīng)濟法特性決定了國家力量直接介入爭議的處理是這種法律的主要特征，國家機關在此間的作用是積極的、主動的。不可否認，因為知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法存在著諸多的重疊之處，并且這兩種法律存在著融合的現(xiàn)象，這導致上述的差異正在縮小，但我們也不可否認，至少在未來一段時期內，這種差異仍然存在。

4.侵權的判斷標準不同

不正當競爭行為的存在與否的判斷標準以是否引起“混淆”為標準；而知識產(chǎn)權法除了商標法外，在著作權法及專利法中，是否侵權的判斷標準更多的以是否存在著復制等雷同行為為準。從這一點區(qū)別我們可以發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權侵權的認定標準更為嚴格，而反不正當競爭中的違法認定則更為寬松，并且后者的認定標準當然包含了前者，也即雷同行為當然包括在混淆行為之內，這也導致了反不正當競爭法的調整范圍更為廣泛。