憲法原則論文精選(九篇)
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第1篇：憲法原則論文范文
關(guān)鍵詞：風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析
一、風(fēng)險預(yù)防原則概述
在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟(jì)水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。
論文百事通我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。
風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護(hù)會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述：“為保護(hù)北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進(jìn)入，這是必要的”。《倫敦宣言》也就因此而成為第一個明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。
對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護(hù)環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運(yùn)用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”。也有部分學(xué)者認(rèn)為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進(jìn)行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠(yuǎn)扮演提供第一手信息資料以有效保護(hù)環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護(hù)措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴(kuò)大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負(fù)面影響也應(yīng)謹(jǐn)慎處之。
雖然說風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中最具創(chuàng)新性和影響力的一項原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學(xué)者評論到：“1990年以后的國際環(huán)境法文件幾乎都采納了風(fēng)險預(yù)防原則?！笨墒遣豢煞裾J(rèn)的是對于風(fēng)險預(yù)防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的定義、實質(zhì)內(nèi)涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實際運(yùn)用還存在許多需要不斷努力的空間。
二、風(fēng)險預(yù)防原則的適用條件
正如前文所述，風(fēng)險預(yù)防原則僅是一個大的框架體系，具體的內(nèi)容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學(xué)者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，科學(xué)上的不確定性。科學(xué)的不確定性主要是指目前科學(xué)家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區(qū)效果、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品對人類健康的影響等，都屬于科學(xué)的不確定性問題。風(fēng)險預(yù)防原則的前提是存在科學(xué)的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學(xué)上的肯定性結(jié)論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應(yīng)當(dāng)采取有效措施來積極阻止這種危險的發(fā)生。科學(xué)上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據(jù)常理推斷，一項活動理應(yīng)會造成某種環(huán)境風(fēng)險或危害，只是欠缺明確的科學(xué)證據(jù)來證明該風(fēng)險是否會發(fā)生；其二，某種風(fēng)險將會發(fā)生或可能已經(jīng)存在，但無法證明造成該風(fēng)險的原因為何，即所謂的因果關(guān)系不明確。
第二，風(fēng)險評估的必要進(jìn)行。社會生活的復(fù)雜性決定了風(fēng)險的不可避免，由此我們不得不對風(fēng)險的系數(shù)值進(jìn)行一定的評估，即對哪些風(fēng)險應(yīng)當(dāng)采取必要措施進(jìn)行準(zhǔn)確的衡量。有的學(xué)者將其稱為風(fēng)險閥值，也就是說在哪一個維度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防原則，在閥值之上的應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，在閥值之下則可不作為。當(dāng)然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數(shù)值，即高風(fēng)險低閥值。
第三，成本——效益分析。有學(xué)者指出：對環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行管理的過程中，如過度強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經(jīng)濟(jì)因素納入考量，對具有科學(xué)不確定性的環(huán)境風(fēng)險所采取的預(yù)防性措施，將會是一種高成本的風(fēng)險管理模式。簡單來說，就是運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則來阻止某一活動的進(jìn)行時是否能產(chǎn)生更大的收益，包括經(jīng)濟(jì)的或環(huán)境的。風(fēng)險預(yù)防原則似乎是保護(hù)一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風(fēng)險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標(biāo)的不正當(dāng)?shù)姆椒?，這不僅是因為它可能甚至已經(jīng)被強(qiáng)制運(yùn)用在某些情況下，其中，風(fēng)險預(yù)防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現(xiàn)，其表述為：所采取的預(yù)防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行適用時，一定要進(jìn)行成本效益分析，以確保收益大于成本。
第四，舉證責(zé)任倒置和嚴(yán)格責(zé)任原則的運(yùn)用。即在對該項原則適用與否的問題上，應(yīng)該由開發(fā)者負(fù)擔(dān)證明他們的行動將不會引起嚴(yán)重的或不可挽回的環(huán)境損害的舉證責(zé)任。畢竟開發(fā)者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發(fā)者都是社會的強(qiáng)勢方、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)扎實，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，故很難舉出證據(jù)支持自己的觀點(diǎn)。這樣一來，如果按照傳統(tǒng)的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔(dān)舉證不能的后果，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，在適用風(fēng)險預(yù)防原則的過程中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，有開發(fā)者承擔(dān)舉證責(zé)任，以此保護(hù)處于不利地位的相對人。也就是說，風(fēng)險預(yù)防原則使環(huán)境案件的舉證責(zé)任倒置了。同時嚴(yán)格責(zé)任原則的適用保障了舉證責(zé)任的倒置，也激勵了預(yù)防可能會產(chǎn)生不確定的環(huán)境影響或后果的活動。
三、風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位
目前學(xué)界對于風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)發(fā)展成為國際習(xí)慣法的基本原則；第二，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則不是國際習(xí)慣法的基本原則；第三，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成之中的國際習(xí)慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習(xí)慣法的基本原則。根據(jù)《國際法院公約》中的相關(guān)規(guī)定，國際習(xí)慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習(xí)慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導(dǎo)性的規(guī)則。
支持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經(jīng)對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運(yùn)用。此外，雖然說風(fēng)險預(yù)防原則總某種程度上來說具有軟法的性質(zhì)，但是軟法也是法律，也應(yīng)該為各國所遵守，某些國家不遵守該項原則，是其不履行義務(wù)的表現(xiàn)，并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者確認(rèn)為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達(dá)成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導(dǎo)性的規(guī)則成為判決案例的依據(jù)。
也有一些學(xué)者主張第三種觀點(diǎn)，即風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際習(xí)慣法的基本原則，本文也持這種觀點(diǎn)。具體依據(jù)如下：
首先，從國際條約來看，《保護(hù)臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協(xié)定》等等都對此原則有所表述，但是其內(nèi)容仍不統(tǒng)一，這對于此原則的適用必然產(chǎn)生不利影響。雖然國際條約是國際習(xí)慣法存在的權(quán)威證據(jù)，但是不能據(jù)此就將不具備統(tǒng)一性的原則援引為指導(dǎo)性規(guī)則，否則將造成司法的不確定性。
其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍(lán)鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風(fēng)險預(yù)防原則”，而大多表述為“謹(jǐn)慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風(fēng)險預(yù)防方法（approach）”。
最后，從國內(nèi)立法及實踐來看，國際習(xí)慣的形成需要有足夠數(shù)量且具有統(tǒng)一性和一致性的國家實踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐，但至少部分國家應(yīng)具有此種實踐。德國和瑞士最早對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了規(guī)定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關(guān)規(guī)定，各國的司法實踐也表明，該原則正在被廣大法院運(yùn)用來作為裁判的依據(jù)。
由此可見，風(fēng)險預(yù)防原則在某種程度上已經(jīng)具備了國際習(xí)慣法基本原則的要求，但是由于尚未達(dá)成共識導(dǎo)致把其直接歸入為國際習(xí)慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統(tǒng)一，所以將其認(rèn)定為正在形成中的國際習(xí)慣法基本原則最具有合理性。
四、發(fā)展中國家在風(fēng)險預(yù)防原則之下的“窘境”
從表面上來看，無疑風(fēng)險預(yù)防原則起到預(yù)防性的作用，減少了一些危險發(fā)生的可能性?？墒怯捎谠撛瓌t在適用上的不確定性等相關(guān)因素，可能導(dǎo)致處于不利國際環(huán)境中的發(fā)展中國家會因此而遭受發(fā)達(dá)國家的壓制。主要表現(xiàn)為：
第一，科學(xué)上的不確定成為借口。由于人類認(rèn)知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達(dá)到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實際是對現(xiàn)狀的含蓄支持．或是維持現(xiàn)狀的一個借口。風(fēng)險預(yù)防原則就可能成為這樣的借口。加之，發(fā)展中國家的財力、物力均不能與發(fā)展中國家堪比，所以該原則很可能成為發(fā)達(dá)國家阻止某些措施實施的借口。
第二，貿(mào)易保護(hù)主義滋生。在國際貿(mào)易中，由于發(fā)達(dá)國家設(shè)置的高壁壘，發(fā)展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風(fēng)險預(yù)防原則的濫用，必然會對廣大發(fā)展中國家的出口產(chǎn)生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認(rèn)為歐盟有阻止海外進(jìn)口的傾向，因為歐盟禁止牛肉進(jìn)口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔(dān)心，而這種擔(dān)心又缺乏足夠的科學(xué)依據(jù)。不管是人、財、物方面都如此強(qiáng)大的美國都面臨著這樣的貿(mào)易壁壘，那么在國際社會中話語權(quán)較小的發(fā)展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環(huán)境造成損害，即使被指責(zé)為貿(mào)易保護(hù)主義也在所不惜。但是，披著環(huán)保外衣的貿(mào)易保護(hù)主義卻有可能造成更大的風(fēng)險，因為它破壞了環(huán)境風(fēng)險評估系統(tǒng)的根基。如果基于經(jīng)濟(jì)的原因而忽視有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的科學(xué)結(jié)論，那么距離完全意義上的貿(mào)易保護(hù)主義也就不遠(yuǎn)了。
第三，風(fēng)險預(yù)防可能帶來新的風(fēng)險。風(fēng)險預(yù)防原則設(shè)立的目的就是為了避免風(fēng)險，可具有諷刺意味的是，有時應(yīng)用風(fēng)險預(yù)防來阻止相關(guān)措施的實施反而會造成更大的風(fēng)險。發(fā)展中國家為了發(fā)展本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)采取措施，可發(fā)達(dá)國家卻以風(fēng)險預(yù)防為借口阻止其運(yùn)行，潛在的風(fēng)險被避免了，可發(fā)展中國家因此而遭受的損失風(fēng)險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設(shè)。盡管運(yùn)營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數(shù)的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發(fā)生危險的可能性還是不確定的，于是有人認(rèn)為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運(yùn)行。這樣，核電站的風(fēng)險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預(yù)防措施本身有可能產(chǎn)生新的風(fēng)險，正如一位學(xué)者所說，“沒有零風(fēng)險的午餐”。風(fēng)險預(yù)防原則還可能阻礙那些旨在解決風(fēng)險的科研工作的開展，因為根據(jù)風(fēng)險預(yù)防原則，假如初次實驗失敗就意味著放棄。
五、生態(tài)文明建設(shè)下的中國如何應(yīng)對風(fēng)險預(yù)防原則
近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發(fā)展著我國經(jīng)濟(jì)，在綠色GDP的引領(lǐng)之下一步步向發(fā)達(dá)國家靠攏。在風(fēng)險預(yù)防原則的旗幟之下，同時也對生態(tài)文明建設(shè)提出了更高的要求。簡言之，生態(tài)文明建設(shè)就是克服工業(yè)文明弊端，探索資源節(jié)約型、環(huán)境友好型發(fā)展道路的過程。由于我國巨大的人口基數(shù)和經(jīng)濟(jì)規(guī)模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴(yán)重的環(huán)境影響。所以適時地引入風(fēng)險預(yù)防原則無疑會對環(huán)保、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發(fā)展中國家的領(lǐng)軍國家，在諸多條約都對風(fēng)險預(yù)防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴，在風(fēng)險預(yù)防原則面前，廣大發(fā)展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發(fā)展中國家都提出了新的考驗。具體應(yīng)對之策主要包含以下幾個方面：
1.完善風(fēng)險評估體系。在與大國相抗衡的國際環(huán)境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發(fā)展科技，建立自己的評估模式成為每一個發(fā)展中國家的必要任務(wù)。只有這樣，才能從科學(xué)的角度告訴大國，我所施行的每一項措施都是有科學(xué)依據(jù)的，都不會達(dá)到相應(yīng)的風(fēng)險閥值之上。在國際社會中，發(fā)達(dá)國家總是憑借著自己的科學(xué)權(quán)威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現(xiàn)在討論火熱的溫室效應(yīng)，究竟是大國的詭計還是實施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學(xué)技術(shù)，不斷爭奪自己的話語權(quán)，為自己的國家謀福利。
2.綜合考量成本——效益分析。在對某項活動是否有必要采取預(yù)防措施的評估中，必須考慮到該項活動的收益，或者說是禁止該項活動可能帶來的風(fēng)險。所以在作出每一項具體決策之前，都應(yīng)該將社會的、經(jīng)濟(jì)的因素考量進(jìn)去，不斷地運(yùn)用新的科學(xué)觀點(diǎn)來對自己的決策加以考量，使得在應(yīng)對發(fā)達(dá)國家的反駁上占有更加強(qiáng)勢的地位。這樣，通過成本收益分析，增強(qiáng)了管理者的責(zé)任感，也增強(qiáng)了管理過程的透明度，使得風(fēng)險預(yù)防原則的決策更具科學(xué)性和合理性。
第2篇：憲法原則論文范文
關(guān)鍵詞：提單；法律功能；基本原則
引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運(yùn)輸中使用了很長的歷史。17世紀(jì)，為解決因貨物通過海運(yùn)時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領(lǐng)域逐漸承認(rèn)提單可以直接代表運(yùn)輸途中的貨物，轉(zhuǎn)讓提單具有轉(zhuǎn)讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運(yùn)輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應(yīng)航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國際貿(mào)易的發(fā)展推動提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現(xiàn)了由實物交易到單證交易過渡，國際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進(jìn)而又促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿(mào)易與海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證之一。
一、提單的定義
提單是海上貨物運(yùn)輸特有的重要運(yùn)輸單證。英美等國將海陸空運(yùn)單據(jù)通稱提單，當(dāng)專指海運(yùn)時則稱為海運(yùn)提單，英國船運(yùn)法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認(rèn)貨物裝上何船并駛往何港，以及運(yùn)輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運(yùn)人接受承運(yùn)貨物的書面證明，承運(yùn)人通過提單承擔(dān)將接管的貨物依其所證明的狀況運(yùn)至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務(wù)。在臺灣地區(qū)，海運(yùn)提單稱作載貨證券，載貨證券為運(yùn)送人或船長于貨物裝載后、同托運(yùn)人之請求發(fā)給托運(yùn)人、承認(rèn)貨物業(yè)已裝船，約定運(yùn)送期間權(quán)利義務(wù)及領(lǐng)受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據(jù)。它是海上貨物運(yùn)輸合同的證明及承運(yùn)人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運(yùn)人應(yīng)交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運(yùn)人即有交付貨物的義務(wù)。
《聯(lián)合國1978年海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構(gòu)成了這一保證”。
我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內(nèi)容是基本一致的。它們都概括了提單的本質(zhì)屬性，即：證明海上貨物運(yùn)輸合同，證明承運(yùn)人接管貨物或貨已裝船和保證據(jù)以交付貨物。提單的上述本質(zhì)屬性則決定了提單在海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中的法律地位。
二、提單的法律功能
一位著名的英國法官曾說：國際貿(mào)易像一張網(wǎng)，提單是這張網(wǎng)的中心。這高度概括了提單在國際貿(mào)易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構(gòu)成其法律地位的核心內(nèi)容：
（一）提單是承運(yùn)人出具的已接收貨物的收據(jù)
提單是承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)的貨物收據(jù)，以此確認(rèn)承運(yùn)人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規(guī)則》還是我國《海商法》均規(guī)定，承運(yùn)人對于非集裝箱運(yùn)輸貨物的責(zé)任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運(yùn)人掌管下”，所以提單具有貨物收據(jù)的性質(zhì)。但是，提單的貨物收據(jù)的屬性，在班輪運(yùn)輸?shù)膶嵺`中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當(dāng)托運(yùn)人將貨物送交承運(yùn)人指定的倉庫或地點(diǎn)時，根據(jù)托運(yùn)人的要求，先簽發(fā)備運(yùn)提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。
提單中屬于收據(jù)性的內(nèi)容主要是提單下面所載的有關(guān)貨物的標(biāo)志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當(dāng)提單在托運(yùn)人手中時，它是承運(yùn)人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據(jù)。原則上承運(yùn)人應(yīng)按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運(yùn)人對貨物的真實情況在提單上進(jìn)行批注，并允許承運(yùn)人就清潔提單所列事項以確切的證據(jù)向托運(yùn)人提出異議。當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運(yùn)人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據(jù)，而是已收到貨物的最終證據(jù)。
（二）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間訂立的運(yùn)輸合同的證明
提單不僅包括上述收據(jù)性的內(nèi)容，而且還載明一般運(yùn)輸合同所應(yīng)具備的各項重要條件和條款，這些內(nèi)容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對承運(yùn)人和托運(yùn)人就應(yīng)具有約束力。同時，當(dāng)承、托雙方發(fā)生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據(jù)。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運(yùn)輸合同的作用。但是，由于提單是由承運(yùn)人單方制定，并在承運(yùn)人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經(jīng)在訂艙時達(dá)成了貨物運(yùn)輸協(xié)議。所以，它還不是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同本身，而只是運(yùn)輸合同的證明。原則上，提單上的條款應(yīng)與運(yùn)輸合同相一致：當(dāng)它與運(yùn)輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)以后者為準(zhǔn)，
另外，為了保護(hù)善意的提單受讓人的利益，也為了維護(hù)提單的可流通性，我國《海商法》規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”。也就是說，一旦提單流轉(zhuǎn)到運(yùn)輸合同當(dāng)事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運(yùn)輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運(yùn)人和托運(yùn)人之間在訂艙時達(dá)成的協(xié)議。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運(yùn)輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關(guān)系成立的證明，而不是合同本身，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依運(yùn)輸合同。但在托運(yùn)人之外的收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間，法律直接將提單認(rèn)定為書面合同，不需要當(dāng)事人再去約定，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依海商法的相關(guān)法律規(guī)范。由此，提單若為托運(yùn)人持有，那么他和承運(yùn)人之間便具有以提單為證明的約定運(yùn)輸合同關(guān)系；提單若為托運(yùn)人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運(yùn)人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關(guān)系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質(zhì)和作用等作出了規(guī)定，不論是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間，還是承運(yùn)人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關(guān)系，后者屬于法定的合同關(guān)系。
（三）提單是承運(yùn)人船舶所載貨物的物權(quán)憑證
提單使其持有人有權(quán)提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當(dāng)于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權(quán)利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運(yùn)輸過程中，運(yùn)輸本身無非就是占有的轉(zhuǎn)移，提單在一定的意義上，充當(dāng)了作為承運(yùn)人識別占有人憑證的作用；在國際貿(mào)易中，提單成為貨物的象征，以單據(jù)交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然提單只是擬制為貨物，因而它所標(biāo)示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運(yùn)輸運(yùn)送物的占有。
對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
三、提單法律功能適用的基本原則
提單在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法也多集中在提單的債權(quán)制度方面。
（一）內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國海商法第2條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
英國1924年《海上貨物運(yùn)輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法也相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。
美國1936年的《海上貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)——提單或其他權(quán)利單據(jù)受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不能通過任何手段排除其適用。
這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。
（二）締約國法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當(dāng)然也有例外。某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。
（三）當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運(yùn)人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達(dá)對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉(zhuǎn)結(jié)合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協(xié)商爭議解決條款，但可以通過與托運(yùn)簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達(dá)其對解決爭議的意思。在我國，根據(jù)國內(nèi)外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應(yīng)從以下幾個方面加以限制，并應(yīng)據(jù)此確定當(dāng)事人選擇法律的效力。
1、法律選擇的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當(dāng)事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協(xié)議明確表達(dá)有關(guān)法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當(dāng)事人通過合同條款或其行為表達(dá)的有關(guān)選擇法律的暗示。
為了避免法官在推定當(dāng)事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發(fā)展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當(dāng)事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。
2、選擇法律的時間和范圍
一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當(dāng)事人在訂立合同時進(jìn)行法律選擇，而且也允許在爭議發(fā)生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當(dāng)事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》僅允許當(dāng)事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認(rèn)為，這一時間應(yīng)從當(dāng)事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人選擇法律當(dāng)然僅指所選國家法律中的現(xiàn)行的實體法，不包括其沖突法。
3、選擇法律的空間范圍
選擇法律的空間限制是指，當(dāng)事人所選擇的法律必須與合同或當(dāng)事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當(dāng)事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強(qiáng)調(diào)：允許當(dāng)事人在通常情況下選擇準(zhǔn)據(jù)法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人選擇法律時，必須有一種合理的根據(jù)，而這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)為當(dāng)事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結(jié)，或在那里履行，或合同標(biāo)的位于該地，過當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇應(yīng)被法院認(rèn)為無效。而在美國司法實踐中，只要當(dāng)事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。
此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律。對于該問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運(yùn)輸合同而言，它所涉及的國家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強(qiáng)的涉外性、技術(shù)性和專業(yè)性，只要當(dāng)事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權(quán)利義務(wù)，不僅有利于當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實際上，我國海事司法實踐對當(dāng)事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀(jì)要”寫道：“根據(jù)海商法第269條的規(guī)定應(yīng)承認(rèn)提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應(yīng)受當(dāng)事人提供證據(jù)的制約”。
（四）最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律?！币灿邪咐皇呛唵蔚貙懨鳎骸熬C合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！?/p>
對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有密切聯(lián)系的國家。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。超級秘書網(wǎng)
大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國將來加入有關(guān)的國際公約，則還要承擔(dān)相應(yīng)國際公約的義務(wù)。超級秘書網(wǎng)
結(jié)束語
提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內(nèi)海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運(yùn)大國在解決提單法律適用糾紛方面已經(jīng)逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進(jìn)的成例，對我國的航運(yùn)實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經(jīng)濟(jì)等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經(jīng)濟(jì)背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規(guī)則來解決海上貨物運(yùn)輸?shù)姆蓻_突問題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關(guān)系的需要。海事沖突法、海事實體法的統(tǒng)一是國際海事法發(fā)展的必然趨勢。
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第3篇：憲法原則論文范文
論文摘要:以車重實定憲法的立場和法解釋學(xué)的方法來看，憲法中的公民義務(wù)規(guī)定具有一些合乎立憲主義精神的法律作用。其中，納稅、服兵役這類強(qiáng)制性義務(wù)具有限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用，但主要作用在于控權(quán);受教育、勞動這類福利性義務(wù)具有督促國家履行相應(yīng)職責(zé)的功能，其控權(quán)功能弱于強(qiáng)制性義務(wù)。
有學(xué)者認(rèn)為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強(qiáng)調(diào)法解釋學(xué)的研究進(jìn)路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。
一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型
近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強(qiáng)制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。
1、古典的強(qiáng)制性義務(wù)
所謂強(qiáng)制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的具有濃烈的強(qiáng)制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強(qiáng)制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強(qiáng)制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護(hù)自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實際履行義務(wù)的主體來看，強(qiáng)制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨(dú)履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。
2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)
所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀(jì)前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強(qiáng)制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實上很難靠某一個公民單獨(dú)履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。
二、強(qiáng)制性義務(wù)的法律作用
1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用
憲法在強(qiáng)調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進(jìn)行克減的正當(dāng)性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，當(dāng)今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達(dá)了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細(xì)述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面?！耙婪杉{稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機(jī)關(guān)制定稅法予以明確，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實施細(xì)則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認(rèn)為，憲法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用
但僅有以上的“兩點(diǎn)論”認(rèn)識還不夠，兩點(diǎn)之中還有個重點(diǎn)的問題。
施米特指出，只有當(dāng)憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強(qiáng)制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護(hù)基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的?！?，切李念祖教授甚至認(rèn)為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟(jì)?！?，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強(qiáng)制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運(yùn)轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實施這些義務(wù)之機(jī)侵犯人權(quán)，這進(jìn)一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當(dāng)定位于控制國家權(quán)力—這就是強(qiáng)制性義務(wù)法律作用問題上的“重點(diǎn)論”。
以上認(rèn)識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強(qiáng)制性義務(wù)實際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。
三、福利性義務(wù)的法律作用
1、控權(quán)功能相對弱化
與強(qiáng)制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當(dāng)今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件?！?/p>
筆者認(rèn)為，福利性義務(wù)帶有法律保留規(guī)定的情況大大少于強(qiáng)制性義務(wù)這一現(xiàn)象的規(guī)范意義在于，福利性義務(wù)沒有強(qiáng)制性義務(wù)那樣強(qiáng)烈的控權(quán)作用。因為福利性義務(wù)同時也是權(quán)利，是一種受益性付出，這種性質(zhì)決定其不需要像純粹性付出(強(qiáng)制性義務(wù))那樣予以嚴(yán)格限制。但就受教育義務(wù)與勞動義務(wù)相比而言，前者帶有的控權(quán)功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務(wù)的強(qiáng)制性大于勞動義務(wù)。對受教育義務(wù)而言，學(xué)齡兒童接受教育是必須要執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容，這是具有法律強(qiáng)制效力的;但對勞動義務(wù)而言，參加勞動絕非必須執(zhí)行的內(nèi)容，相反，現(xiàn)代社會反對強(qiáng)制勞動，作為福利性義務(wù)的勞動義務(wù)的意義在于如果國家提供了勞動就業(yè)機(jī)會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權(quán)的責(zé)任。可見，勞動義務(wù)的強(qiáng)制性不是直接的，因而是很弱的。
第4篇：憲法原則論文范文
論文摘要：財產(chǎn)權(quán)是公民最終保障自己基本權(quán)利的基礎(chǔ)，對私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障，為公民基本權(quán)利體系的完善和實現(xiàn)提供了契機(jī)和物質(zhì)前提。
市場經(jīng)濟(jì)條件下最典型的憲法基本權(quán)利之一便是經(jīng)濟(jì)自由。所謂經(jīng)濟(jì)自由，其實指的是各種經(jīng)濟(jì)活動的自由，具體包括擇業(yè)自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)自由權(quán)利。小林直樹指出，這些自由權(quán)被認(rèn)為近代立憲體制的基本價值，并且構(gòu)成了私法自治原則的基礎(chǔ)。日本的田中英夫教授曾指出:經(jīng)濟(jì)活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎(chǔ)的東西，而構(gòu)成其核心的，則是私有財產(chǎn)制度的保障。
通常意義上對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要指的是對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。尤其在我國，對私有財產(chǎn)權(quán)一直次于公有財產(chǎn)，國家對兩者的保護(hù)呈現(xiàn)巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關(guān)于公私財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)范調(diào)整，體現(xiàn)了我國對私有財產(chǎn)權(quán)日益重視的態(tài)度.可是，私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)相對于公有財產(chǎn)權(quán)來說仍處于不平等的地位，其受保護(hù)的程度與公有財產(chǎn)權(quán)相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規(guī)定:公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。而公有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)條款仍是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。
從現(xiàn)行憲法第12,13條規(guī)定看來，公民的私有財產(chǎn)權(quán)利沒有神圣性，或者至少說明私有財產(chǎn)權(quán)沒有公有財產(chǎn)權(quán)那么神圣，而國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也只是依照法律保護(hù)，缺少禁止性的規(guī)定，這樣的條款使得私有財產(chǎn)權(quán)難以抵抗公權(quán)力或非法的入侵。
二、私有財產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產(chǎn)權(quán)的憲法地位不平等。私有財產(chǎn)權(quán)的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度要明顯低于公有財產(chǎn)權(quán)，公有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于私有財產(chǎn)權(quán)受保護(hù)。但是從的觀點(diǎn)來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產(chǎn)資料，相反只有直接占有生產(chǎn)資料的個人獲得發(fā)展，整個國家和社會才能獲得發(fā)展。這表明公私財產(chǎn)權(quán)并不存在誰優(yōu)先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認(rèn)私人財產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，并將其放在基本權(quán)利中加以規(guī)定，而我國憲法私人財產(chǎn)權(quán)保障條款則是放入社會經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)范體系之中。自由權(quán)、生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是公民的三大基本權(quán)利，沒有財產(chǎn)權(quán)，公民的基本權(quán)利就不完整。把私有財產(chǎn)權(quán)排除在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之外，就必然導(dǎo)致憲法基本權(quán)利體系的缺失，不利于公民基本權(quán)利的保障。應(yīng)當(dāng)把私有財產(chǎn)權(quán)納入公民基本權(quán)利體系，這樣才能給予公民基本權(quán)利強(qiáng)有力的法律保障。
三、涉及私有財產(chǎn)權(quán)保障的征用征收制度之完善
現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，其規(guī)范的內(nèi)容主要蘊(yùn)含了三重結(jié)構(gòu)，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補(bǔ)償條款(或損失補(bǔ)償條款)?？梢姡瑧椃ㄉ系乃接胸敭a(chǎn)權(quán)屬于一種特殊的“防御權(quán)”，即公民于國家公權(quán)力對其私有財產(chǎn)所實施的不當(dāng)侵害時做出防御，并在實際侵害發(fā)生的場合下可獲得救濟(jì)的一種權(quán)利;
政府的財產(chǎn)征收征用權(quán)構(gòu)成對私有財產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)厲的制約，而對征用權(quán)的憲法上的限制，反過來則是對財產(chǎn)權(quán)的憲法保障。我國現(xiàn)行憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條款雖然包括了上述三重結(jié)構(gòu)，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關(guān)規(guī)定只涉及了“根據(jù)公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細(xì)界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補(bǔ)償條款.憲法規(guī)定了可依法給予補(bǔ)償，但是對補(bǔ)償?shù)脑瓌t和標(biāo)準(zhǔn)缺失一般性的規(guī)定。不合理的補(bǔ)償也是一種剝奪。實踐中對私有財產(chǎn)權(quán)救濟(jì)時就缺乏根本性的法律依據(jù)，補(bǔ)償是否公正、合理無從認(rèn)定。
所以，要保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)，首先就要科學(xué)界定“公共利益?！彼^公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。應(yīng)在立法上對公共利益作出明確的規(guī)定.
其次，補(bǔ)償立法進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補(bǔ)償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當(dāng)公民的私有財產(chǎn)權(quán)利受到侵害時，尋求公正補(bǔ)償缺乏具體可行的法律依據(jù)。因此，我國可制定一部《國家補(bǔ)償法》或者相關(guān)行政法規(guī)以彌補(bǔ)憲法規(guī)定的不足，對公正補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償?shù)姆秶约皳p失大小的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定，在公共利益與個人利益的之間維系動態(tài)的平衡。
第5篇：憲法原則論文范文
(1)對宗教信仰自由的保護(hù)。第一，憲法對宗教信仰自由的保護(hù)。根據(jù)該國1995年憲法的規(guī)定，任何人都不應(yīng)由于宗教、信仰等原因受到歧視。并且，任何人都有決定和是否說出自己的民族、黨派和宗教屬性的權(quán)利。該國憲法雖沒有從字面上直接表達(dá)公民享有宗教信仰自由的權(quán)利，但根據(jù)其規(guī)定，公民有權(quán)選擇自己的宗教信仰，有權(quán)決定是否公開自己所屬的宗教派別，不允許國家和其他任何人向公民強(qiáng)加宗教觀，也不允許宗教歧視。第二，該國《宗教活動與宗教團(tuán)體法》對宗教信仰自由的保護(hù)。該法對宗教信仰的保護(hù)主要體現(xiàn)在序言和第3條中，主要包括以下幾項內(nèi)容:一是公民有宗教信仰自由。該法序言中指出，國家承認(rèn)宗教和諧、宗教寬容和尊重公民宗教信仰的重要意義，對公民的宗教信仰自由應(yīng)當(dāng)持尊重和保護(hù)的立場。第3條第2款規(guī)定了該國公民、外國人、無國籍人以及宗教團(tuán)體不論其宗教信仰，在法律面前一律平等。第3條第6款規(guī)定，每個人都有權(quán)按照該國法律享有宗教信仰自由，并有權(quán)參加宗教團(tuán)體的活動、從事傳教活動。任何人不得強(qiáng)迫他人的宗教關(guān)系，是否參加宗教團(tuán)體或宗教活動，是否參加宗教儀式和宗教學(xué)習(xí)。二是該法規(guī)定，如未成年人父母或監(jiān)護(hù)人反對，宗教團(tuán)體不得強(qiáng)迫未成年人參與宗教活動，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。三是根據(jù)該法第3條第5款的規(guī)定，國家不得侵犯公民的宗教信仰自由。禁止國家阻攔或妨礙合法的宗教活動、侮辱信徒的宗教情感，損壞宗教活動場所、宗教建筑、設(shè)施以及其他宗教物品等redlw.com。
(2)對宗教信仰自由的限制?！蹲诮袒顒优c宗教團(tuán)體法》第3條第9款規(guī)定了在保障公民宗教信仰自由的前提下，宗教團(tuán)體、信教公民應(yīng)當(dāng)履行的禁止性義務(wù)。該法還規(guī)定了禁止進(jìn)行宗教活動的場所、禁止進(jìn)行的宗教活動等內(nèi)容。事實上，在該法中對宗教團(tuán)體、宗教活動的限制，也是對公民行使宗教信仰自由的限制。3.中哈對宗教信仰規(guī)定的比較
中國與哈薩克斯坦對宗教信仰方面的立法具有相同之處，即都堅持宗教信仰自由的原則。兩國都通過憲法以及法律、法規(guī)的規(guī)定保護(hù)公民宗教信仰自由的權(quán)利，都對行使宗教信仰自由權(quán)的限制進(jìn)行了規(guī)定。兩國對宗教信仰自由規(guī)定的不同之處主要有以下三項:
(1)從憲法的規(guī)定來看:第一，兩國雖在憲法條文中均對宗教信仰自由作了相關(guān)規(guī)定，但中國在憲法中對宗教信仰自由的規(guī)定較為明確，即直接明文規(guī)定了公民具有宗教信仰自由，而哈薩克斯坦在憲法中并沒有明文規(guī)定，僅規(guī)定了公民有權(quán)決定自己的宗教屬性。第二，中國憲法第34條僅規(guī)定了選舉權(quán)和被選舉權(quán)的行使不因宗教信仰而受到歧視，并非對公民一般平等權(quán)而言，因此，該平等不歧視條款存在一定的局限性。哈薩克斯坦憲法從不歧視的角度對公民的平等權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，并未局限于某一種權(quán)利。
第6篇：憲法原則論文范文
關(guān)鍵字： 男女平等 憲法原則 民事效力
一、案件及問題的提出
新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮(zhèn)蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村轉(zhuǎn)讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因為該村“村規(guī)民約”有一條款規(guī)定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準(zhǔn)予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結(jié)婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻不能分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告，向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認(rèn)為，村規(guī)民約在性質(zhì)上屬民事協(xié)議，而民事協(xié)議亦應(yīng)符合憲法，涉訟條款要求婦女結(jié)婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的訴訟請求應(yīng)予支持。鑒于合議庭明確而堅決的態(tài)度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)各5000元。
上述案例，提出了一個值得討論的問題，男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域是否有直接的效力？換言之，法院認(rèn)定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是什么？是憲法還是民法？
二、國外及我國臺灣民法學(xué)說判例對類似案件的觀點(diǎn)
此案發(fā)生原因系王玉倫因其性別而受不公平對待并“株連”其女兒的事實，德國、日本及我國臺灣的“單身條款案”與之類似。所謂“單身條款”是指在德、日及我國臺灣，許多企業(yè)與女性受雇者簽訂的勞動契約，有“結(jié)婚即須辭職”或“結(jié)婚視為自動辭職”的勞動契約條款。在“單身條款案”中，學(xué)說判例均認(rèn)為，此種契約條款違反兩性平等的憲法原則，侵犯了女性職員的婚姻自由及工作權(quán)，因而無效，但對認(rèn)定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)，德國與日本及我國臺灣存在差別，因而產(chǎn)生憲法的直接效力說與間接效力說兩種主張。
（一）德國采直接效力說。德國聯(lián)邦勞工法院在審理一起“單身條款案”時認(rèn)為，“此項單身條款之無效，乃是因為違反德國憲法之基本規(guī)范，易言之，即違反基本法第六條第一款（婚姻與家庭之保護(hù)），第一條（人的尊嚴(yán)），第三條（人格自由發(fā)展）之規(guī)定，……憲法上若干重要基本人權(quán)不僅在于保護(hù)個人自由權(quán)，對抗國家，而且也是國民社會生活的規(guī)律原則，對于私法上交易亦有直接規(guī)范性，私法之法律行為亦不能違背此項法律秩序之基本結(jié)構(gòu)?！庇纱丝梢?，德國判例認(rèn)為，憲法在其私法領(lǐng)域有直接效力，認(rèn)定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)是“憲法上若干重要基本人權(quán)”。德國采直接效力說的原因主要有二個，其一是因為德國憲法明文規(guī)定基本權(quán)利視為直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是納粹時期，法西斯德國有踐踏人權(quán)的罪惡紀(jì)錄，二戰(zhàn)后，特別重視對基本權(quán)利的保護(hù)。
（二）日本及我國臺灣采間接效力說。日本東京地方裁判所在審理一“單身條款”案時認(rèn)為：“實現(xiàn)兩性平等，不僅是國家與國民之關(guān)系，在國民相互間之關(guān)系上亦禁止以性別為理由而作不合理之差別待遇?！趪遗c國民之關(guān)系，憲法第十四條直接接明示兩性平等，在國民相互間之關(guān)系，民法第一條之二亦有明文……此種性差別待遇之禁止構(gòu)成勞動法之公共秩序。違反此種公共秩序之勞動協(xié)約、工作規(guī)則、勞動契約，無論如何，均違反民法第九十條規(guī)定，不具法律上之效力”。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為：憲法關(guān)于基本權(quán)利之規(guī)定，主要針對國家權(quán)力而設(shè)，旨在保障人民免遭國家權(quán)力濫用之侵害，私法關(guān)系雖然“自應(yīng)受其規(guī)范”，但為維護(hù)私法之獨(dú)立性及法律秩序之統(tǒng)一性，宜經(jīng)由私法的規(guī)定，尤其是概括條款，于具體個條中，實現(xiàn)基本人權(quán)的價值判斷。換言之，日本及我國臺灣的學(xué)說判例認(rèn)為，憲法調(diào)整國家與國民之間的關(guān)系，憲法關(guān)于男女平等以及其他基于人權(quán)的規(guī)定，在私法領(lǐng)域僅僅是一種價值判斷，只能通過民法的規(guī)定，尤其是民法的概括條款間接地發(fā)生效力，因此，認(rèn)定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)是概括條款之一的公序良俗原則。
三、民法公序良俗條款并不能適用于本案
前述（1995）新民初字第118號案雖與德國、日本及我國臺灣的“單身條款”案有一定程度的相似，但筆者認(rèn)為，我們不能簡單沿用日本及我國臺灣的學(xué)說判例而采間接效力說，認(rèn)為認(rèn)定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是與“公共秩序與善良風(fēng)俗”相當(dāng)?shù)拿穹l文。因為我國民法，實際上繼受于外國，但一國的法律，是一國“政治、經(jīng)濟(jì)、社會的產(chǎn)物，同時又是解決政治、經(jīng)濟(jì)、社會癥結(jié)的方法” ，也就是說，產(chǎn)生于特定社會的法律，只能解決特定社會的問題。我國繼受外國的民法，也只能適用于同樣性質(zhì)的社會生活領(lǐng)域，解決同樣性質(zhì)的問題，如果我們分析一下國外近代民法和現(xiàn)代民法中的公序良俗、誠信原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能──所要解決的問題，我們就會發(fā)現(xiàn)，此案事實的性質(zhì)不屬概括條款甚至民法的適用范圍。
（一）誠實信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能在近代歐洲，“市場經(jīng)濟(jì)要求私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費(fèi)活動必須擺脫政府家長式的干預(yù)，成為政府領(lǐng)域之外由看不見的手調(diào)節(jié)的純經(jīng)濟(jì)活動” ，市場經(jīng)濟(jì)的這種要求，使歐洲各國逐步實現(xiàn)了“集中一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟(jì)社會的市民社會的徹底分離” ，在純粹的經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域中，國家實行自由放任的經(jīng)濟(jì)政策?！坝捎谑忻裆鐣c政治國家乃是性質(zhì)迥異的現(xiàn)實社會體系，這就必然要求調(diào)整手段不同的法律部門進(jìn)行調(diào)整，以建立各自的秩序，于是公法與私法應(yīng)運(yùn)而生” ，私法關(guān)系的調(diào)整手段是“意思自治”，意思自治表現(xiàn)在民法各種制度上，如所有權(quán)絕對、遺囑自由，其中最重要的是契約自由，它直接反映了自由經(jīng)濟(jì)的要求，以個人主義和自由主義為基礎(chǔ)的《法國民法典》是這一時期民事立法的經(jīng)典之作，“近代民法中財產(chǎn)法的基礎(chǔ)即所有權(quán)絕對和契約自由，就是在法國民法典中得到完成的” .在由民法調(diào)整的純粹經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域內(nèi)，個人的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定，全部委諸其自治的意思，契約當(dāng)事人就其相對人的選擇、訂約的方式和契約的內(nèi)容享有完全的自由，“這就打破了歐洲中世紀(jì)封建社會之以階級、身份之差別所立之法律生活關(guān)系，使每人……得能從事于自由之經(jīng)濟(jì)競爭活動” .這種經(jīng)濟(jì)上的自由主義和私法上的契約自由，極大地促進(jìn)了資本主義的飛速發(fā)展，所以梅因說：“進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此為止，是一個從身份到契約的運(yùn)動” .但是，隨著資本主義的發(fā)展到壟斷階段，經(jīng)濟(jì)上的自由主義和私法上無限制的契約自由，終于暴露出巨大弊端。財富的集中、大企業(yè)的壟斷，使“自由”、“平等”越來越具有了虛偽性，很難想象，出賣勞動力的工人與資本家之間能有交易上的自由可言，勢單力薄的消費(fèi)者與資金雄厚的大公司之間能有“平等”可 言。而二十世紀(jì)，更是一個極度動蕩的、劇烈變化的、各種矛盾與沖突空前激化的時代，席卷全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使人們對市場這只“看不見的手”的作用產(chǎn)生懷疑，于是，國家放棄了原來極度的自由放任經(jīng)濟(jì)政策，對經(jīng)濟(jì)實行國家干預(yù)；勞資對立、婦女問題、消費(fèi)者問題再加上科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各種新類型的案件層出不窮使原以為具有邏輯自足性的、能解決一切案件的民法典漏洞叢生，也使法院不堪應(yīng)付，難以維持起碼的社會公正 .在這樣的社會背景之下，民法上的誠實信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則被提升到了至高無上的地位。
這兩個原則都是極其抽象，極富彈性的條款，法官并不能直接援用而進(jìn)行三段論的邏輯操作而作出判決，立法者并沒有為它們“確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。他只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進(jìn)行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷，它們又象”白地委任狀“，賦予了法官充分的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)立法的漏洞與滯后。由于誠信原則與公序良俗原則的登場，使法院極大地調(diào)和了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的各種矛盾和沖突，因此，誠信原則被稱為帝王規(guī)則以言其最高法律效力，公序良俗原則被稱為魔法條文，以言其功能巨大。
但是，它們盡管極其抽象、極富彈性，畢竟給法官指出了一個方向，它們是民法的條款，而“民法在本質(zhì)上是市民法” ，是調(diào)整市民社會關(guān)系的法，因此，它們也只能調(diào)整私法關(guān)系──純粹的經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系，它們所能解決的只能是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弊端，是對“意思自治”，尤其是契約自由的限制，它們實質(zhì)上是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段。具體而論，“誠信原則要求法律關(guān)系的當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的善意，它是在自由主義的基調(diào)上，從法律關(guān)系的內(nèi)部就其內(nèi)容加以修補(bǔ)，而公序良俗原則則要求法律行為應(yīng)符合社會的共同生活所應(yīng)遵守的一般規(guī)范，是在自由主義的基調(diào)上，由外部加以限制” .誠信原則是市場交易中道德準(zhǔn)則的法律化，而公序良俗原則的目的原來是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，現(xiàn)已轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，確保市場交易的公正性，以保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中弱者的利益 .概括言之，法院在契約法領(lǐng)域適用誠信原則、公序良俗條款的結(jié)果，改變了“契約不得不嚴(yán)守”的觀念，促進(jìn)了由硬化的契約到合理的契約的轉(zhuǎn)變?？梢赃@樣認(rèn)為，誠信原則、公序良俗原則的功能在于調(diào)和法律關(guān)系中雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益，保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中的弱者，這正是誠信原則、公序良俗原則給法官指明的方向。國外及我國臺灣的“單身條款案”，發(fā)生于女性職員的勞務(wù)與企業(yè)工資的交易中，屬純粹的經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系，屬于民法調(diào)整范圍，它們的法院當(dāng)然可以適用民法上“公序良俗”的條款予以規(guī)制。
（二）此案在我國發(fā)生時的特殊社會背景及此案的特殊性質(zhì)
我國正在進(jìn)行建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的偉大實踐，然而，市場經(jīng)濟(jì)體制還只是經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，遠(yuǎn)非實際存在、運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)機(jī)制。真正的市場經(jīng)濟(jì)，要求實現(xiàn)“政治國家與市民社會的徹底分離”，我國并不存在獨(dú)立于國家行政權(quán)力支配的市民社會──純粹的經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，因此，才出現(xiàn)了企業(yè)主管部門尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的政策、法規(guī)、條例，也才有政企如何分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革課題，市場經(jīng)濟(jì)要求以契約代替身份，打破身份對人的限制，然而，不庸否認(rèn)，在社會生活的某些領(lǐng)域，我國還是身份色彩比較濃厚的社會，“身份是一種固定的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，個人可以發(fā)現(xiàn)自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“農(nóng)民”與“非農(nóng)民”的劃分是其典型，在我國，農(nóng)業(yè)與工 業(yè)的劃分，不僅是產(chǎn)業(yè)的不同，更是身份的差別，農(nóng)民不僅是一種職業(yè)，更是一種身份，一個農(nóng)民即使實際上在從事工業(yè)勞動，甚至是廠長、經(jīng)理，他仍然是農(nóng)民，所以，才有“農(nóng)民企業(yè)家”的稱謂，在農(nóng)村，在一定程度上還不存在民法上抽象人格的自然人，只有具體的、具有某村某組農(nóng)民身份的村民，農(nóng)民從出生開始，就與具體的村、組發(fā)生關(guān)系，這種關(guān)系，不是契約關(guān)系，而是身份關(guān)系，不是他“意思自治”的結(jié)果，而是他母親農(nóng)民身份的延續(xù)，因此，這種關(guān)系，雖然主要是經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容，但并不是真正意義上的民事法律關(guān)系，當(dāng)然，這種身份關(guān)系，雖然由我國的成文或不成文的制度所確認(rèn)，但農(nóng)村村民委員會，不是行政機(jī)關(guān)，它與村民之間也不是行政法律關(guān)系，王玉倫、李爾嫻與蔬菜村的關(guān)系正是如此，涉訟“村規(guī)民約”條款僅僅是這種已存的身份關(guān)系的表現(xiàn)，而不是嚴(yán)格意義上的契約，更非市場交易的契約，這是涉訟“村規(guī)民約”條款與德、日及我國臺灣“單身條款”的本質(zhì)區(qū)別。此案之所以屬于民事案件，涉訟“村規(guī)民約”之所以被認(rèn)為是民事協(xié)議，僅僅是因為被告蔬菜村村委會不是行政機(jī)關(guān)，涉訟“村規(guī)民約”不是行政行為，因此本案不屬行政案件，它又不涉及犯罪問題，更與刑事案件無關(guān)，而法院又有義務(wù)解決這一關(guān)系到王玉倫、李爾嫻權(quán)利的案件，所以只能作為民事案件。但是，雙方爭論的焦點(diǎn)并不是民法上的問題，因為王玉倫、李爾嫻分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的權(quán)利，不是來源于她們與村委會的民事法律關(guān)系；也不是婚姻法上的問題，因為被告并未限制王玉倫的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是勞動法上的問題，因為原被告之間不存在勞動法律關(guān)系，而勞動法上的男女平等，是指勞動關(guān)系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原則解決此案。何況，我國《民法通則》并無公序良俗的明文，只有與其地位與作用相當(dāng)?shù)牡?條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，”第58條“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。分析一下此案事實，蔬菜村制訂的涉訟村規(guī)民約，不是民事活動，其目的也在于控制本村人口增長，所以，談不上違反社會公德，損害社會公共利益的問題，也即它并不違反《民法通則》第7條，而“法律”一詞，在我國官方文件中，常與憲法并用，如“在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”等語句，可見法律并不包括憲法，違反憲法，并不當(dāng)然就能適用《民法通則》第58條。所以，筆者認(rèn)為，此案雖然作為“民事的案件”受理，但并不能適用民法。被告蔬菜村村民委員會為了控制本村人口增長，不要求已婚的男子遷走戶口，而僅僅要求“出嫁”的女子遷走戶口，否則，不給任何待遇，它違反的恰恰是男女平等的憲法原則──即不得僅僅因為性別不同而區(qū)別對待，它直接侵犯的不是王玉倫、李爾嫻的民法上的財產(chǎn)權(quán)，因為原被告之間不是民事法律關(guān)系，也不是王玉倫的婚姻自由，因為被告并未直接限制其結(jié)婚，更不是王玉倫的工作權(quán)，因為原告與被告之間不存在勞動契約關(guān)系，總之，此案與民法無關(guān)，所以不能適用民法上的概括條款，這就是筆者主張在我國“民事的領(lǐng)域”內(nèi)男女平等的憲法原則具有直接效力的理由。
筆者認(rèn)為，通過此案的審理，新津縣人民法院創(chuàng)造了男女平等的憲法原則在“民事的領(lǐng)域”具有直接效力的判例，具有深遠(yuǎn)的意義。隨著社會的進(jìn)步，男女平等觀念的深入人心，越來越多的婦女將不再忍受原來習(xí)以為常的歧視和不公平待遇，勇敢地走上法庭，為自己的平等權(quán)利而斗爭，而處于由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的我國，許多案件在民法、行政法中并不能找到具體的法律依據(jù)，法院要適應(yīng)這一進(jìn)步潮流，必須求諸憲法上男女平等的原則，更進(jìn)一步看，法院將現(xiàn)存的身份關(guān)系作為“民事的關(guān)系”，并使之接受憲法──人民權(quán)利的的規(guī)制，必將促進(jìn)我國“從身份到契約”的社會進(jìn)步，進(jìn)而為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立作出不可替代的貢獻(xiàn)。
注釋：
（1）此一部分中，德國、日本及我國臺灣學(xué)說判例均引自王澤鑒《勞動契約上之單身條款、基本人權(quán)與公序良俗》，載王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第七冊。
（2）李鐘聲《契約法思想的趨向》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。
（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，載《法律科學(xué)》1995年第3期。
（4）梁慧星著《民法解釋學(xué)》第50頁。
（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。
（6）謝懷拭《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。
（7）蘇明詩《契約自由與契約社會化》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。
（8）[英]梅因《古代法》第97頁，沈景一譯，商務(wù)印書館出版。
（9）參見梁慧星《民法解釋學(xué)》第65頁、75頁、302頁。
（10）梁慧星《民法解釋學(xué)》第293頁。
（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。
（12）參見史尚寬著《民法總論》第32－33頁。
第7篇：憲法原則論文范文
論文摘要：憲法基本權(quán)利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結(jié)點(diǎn)的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，排除外國法的適用。
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國 法律 核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)?；緳?quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiverechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權(quán)的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決?？梢?，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(beitzke)和索內(nèi)伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M(fèi)雷德(feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點(diǎn)，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因為根據(jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實現(xiàn)社會政策中的價值和理念?！薄⑺杏欣谀蟹降倪B結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(deutsehenratftiripr)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點(diǎn)選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準(zhǔn)。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法， 自然 就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國起訴。德國聯(lián)邦推翻了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該 法律 。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人 發(fā)展 受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國主權(quán)之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的主權(quán)之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者宗教信仰而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。
第8篇：憲法原則論文范文
論文摘要:美國法律有聯(lián)邦和州兩套體系，法院系統(tǒng)設(shè)置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨(dú)立與司法審查權(quán)又保證了美國法律的統(tǒng)一和司法公正。
一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系
美國是一個聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實行夫妻共同財產(chǎn)制，有的州則實行夫妻分別財產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。
二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識
在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈與雖可在事實上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請求權(quán)。
三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)
美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。
但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。
四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實踐中具有重要作用
在我國，實行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時，除現(xiàn)定事實外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。
五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)
美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于
六、從法律上和制度上切實保障司法獨(dú)立和司法公正
美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個個人或某個機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。
為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。
作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個州公開規(guī)定在交通方面實行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。
參考文獻(xiàn)
[1]《美國法律18講》 蔣孝剛著。
第9篇：憲法原則論文范文
從20世紀(jì)70年代開始，環(huán)境權(quán)被一些國家載入憲法，并在1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會后得到迅速發(fā)展。根據(jù)最新統(tǒng)計，目前已有90余個國家在憲法中加入環(huán)境權(quán)條款。 在這個意義上說，環(huán)境權(quán)入憲可視為世界各國憲法近20年來的發(fā)展趨勢之一。然而，針對這一現(xiàn)象，相關(guān)研究表現(xiàn)出截然相反的立場：一些學(xué)者根據(jù)對世界各國環(huán)境權(quán)入憲情況的歸納，主張環(huán)境權(quán)已經(jīng)是一項得到憲法確認(rèn)的新人權(quán)一些學(xué)者則提出質(zhì)疑和否定，認(rèn)為各國憲法中的環(huán)境權(quán)條文僅停留在抽象層面，不應(yīng)視為實體性人權(quán)，而是揭示國家環(huán)境保護(hù)理念的宣示式條款。
針對憲法環(huán)境權(quán)，應(yīng)如何看待前述肯定/否定的二元對立立場?筆者認(rèn)為，憲法環(huán)境權(quán)的肯定論者為得出環(huán)境權(quán)是新型人權(quán)的結(jié)論，簡單地將各國憲法條文作為論據(jù)，缺乏對憲法環(huán)境權(quán)的深入考察，在是與應(yīng)當(dāng)之間缺乏必要的論證;否定論者以學(xué)術(shù)反思作為出發(fā)點(diǎn)，值得肯定，但僅簡單地對憲法環(huán)境權(quán)加以否定，更多地表現(xiàn)出論戰(zhàn)特征，同樣缺乏對憲法環(huán)境權(quán)的細(xì)致分析?；诖?，欲超越簡單的立場之爭，有必要對憲法環(huán)境權(quán)進(jìn)行全面、深入的考察與分析，具體分為兩個方面：從法律解釋的角度，對憲法環(huán)境權(quán)進(jìn)行規(guī)范分析，探索法教義學(xué)意義上的環(huán)境權(quán)體系;從法律實證的角度，對各國憲法中環(huán)境權(quán)條款的實證效力進(jìn)行全面考察。限于篇幅和論文主旨，本文主要對前一問題展開研討，即從法解釋的視角出發(fā)，對憲法環(huán)境權(quán)進(jìn)行全面而深入的規(guī)范解釋，以獲得憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范在最恰當(dāng)意義上的理解與適用。
二、對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范模式的解釋
在解釋論語境中，憲法環(huán)境權(quán)作為一種法律規(guī)范，首先需要明確的是其規(guī)范模式。綜觀各國憲法中環(huán)境權(quán)條款的規(guī)定，主要有兩種表述方式：
1.規(guī)定為主體在環(huán)境中生活的權(quán)利，即將主體和環(huán)境視為一個相互包含的總體。例如，韓國憲法第35條規(guī)定全體國民均享有在健康、舒適環(huán)境中生活的權(quán)利智利共和國憲法第19條規(guī)定生活在沒有污染的環(huán)境中，是公民所擁有的權(quán)利2005年由法國議會兩院聯(lián)席會議通過的《環(huán)境》第1條即規(guī)定人人都享有在一個平衡的和不妨害健康的環(huán)境里生活的權(quán)利2007年尼泊爾憲法第16條第1款規(guī)定每個人都有居住在清潔環(huán)境中的權(quán)利。
2.規(guī)定為主體享有環(huán)境的權(quán)利，即將環(huán)境作為外在于主體的、可加以享有的對象。例如，根據(jù)俄羅斯憲法第42條的規(guī)定，每個人都享有擁有良好環(huán)境的權(quán)利、了解環(huán)境信息的權(quán)利、請求因環(huán)境破壞所造成損失的權(quán)利;葡萄牙憲法第66條規(guī)定，任何人都有權(quán)利享有健康的和生態(tài)平衡的環(huán)境，同時也有義務(wù)來保護(hù)該生活環(huán)境;西班牙憲法第45條規(guī)定：所有人有權(quán)利享有適合人發(fā)展的環(huán)境，并有義務(wù)保護(hù)環(huán)境。按照這種表述，良好的環(huán)境是主體所占有和支配的對象。
從規(guī)范目的上看，上述兩種表述方式具有相同之處，即以權(quán)利的方式保護(hù)良好的環(huán)境不受破壞。但從邏輯結(jié)構(gòu)和保護(hù)路徑上看，兩者存在著差異：第一種表述可以概括為主體與環(huán)境相互包含，或者說主體和環(huán)境互為條件性。如此，對主體權(quán)利的保護(hù)，也就不存在一個絕對的范圍，需要根據(jù)主體的實際情況來進(jìn)行具體的界定，因此是一種主觀導(dǎo)向型的保護(hù)模式;第二種表述可以概括為主體支配環(huán)境，即界定出一個客觀的、保護(hù)主體權(quán)利所需的外在空間，任何對該空間(良好環(huán)境)的侵害，都是對主體權(quán)利的侵犯，因此是一種客觀導(dǎo)向型的保護(hù)模式。
哪種模式更契合憲法環(huán)境權(quán)的要求? 在表面上，似乎第二種表述方式更加符合我們對于環(huán)境權(quán)的印象。從歷史上看，環(huán)境權(quán)的最初提倡者正是在享有良好環(huán)境的意義上主張環(huán)境權(quán)。如1970年通過的《東京決議》的第5項對環(huán)境權(quán)的定義是：我們請求，把每個人享有其健康和福利等要素不受侵害的環(huán)境的權(quán)利和當(dāng)代傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確定下來。而從法理上看，該表述是建立在環(huán)境公共財產(chǎn)論和環(huán)境共有法理的基礎(chǔ)上。根據(jù)美國薩克斯教授提出的環(huán)境公共財產(chǎn)論，空氣、水、陽光等人類生活所必需的環(huán)境要素，在當(dāng)今受到嚴(yán)重污染和破壞，以致威脅到人類的正常生活的情況下，不應(yīng)再視為自由財產(chǎn)而成為所有權(quán)的客體，環(huán)境資源就其自然屬性和對人類社會的極端重要性來說，它應(yīng)該是全體國民的共享資源，是全體國民的公共財產(chǎn)。 由于環(huán)境共有的思想契合了日本本土文化中的自然觀，很快被日本各界廣泛接受。 在此基礎(chǔ)上，日本學(xué)者進(jìn)一步發(fā)展出環(huán)境共有的法理，作為環(huán)境權(quán)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)該理論，山川、河流、空氣等環(huán)境要素均是共有之物，不能由個人獨(dú)享;任何獨(dú)占性利用、污染、毀損環(huán)境等侵害共有人權(quán)利的行為，就屬于違法，權(quán)利主體可以請求排除侵害。
但從規(guī)范法學(xué)的角度看，環(huán)境共有的法理很難符合憲法環(huán)境權(quán)的規(guī)范性要求：(1)權(quán)利主體不明。有學(xué)者指出，依該環(huán)境共有的法理，自然山川、河水、空氣等物乃共有之物，不能由個人獨(dú)享。然而，一旦將某一基本人權(quán)定性為全民共有，在某些意義上已將該權(quán)架空。由此造成的難題在于，概括性的全民共有無法明確劃定權(quán)利主體的利益范圍，也就無法構(gòu)造具體法律關(guān)系。進(jìn)而言之，以自然資源的公共性為基礎(chǔ)構(gòu)建權(quán)利，和傳統(tǒng)基本權(quán)利的特征多有不符。有學(xué)者就指出，基本權(quán)之作用在于保障憲法上的個人自由，具有個人性，但自然生態(tài)與環(huán)境資源本質(zhì)上并非專屬于個人，如此，環(huán)境基本權(quán)就與基本權(quán)利個人主義的本質(zhì)有所不符，不應(yīng)納入憲法基本權(quán)體系中。 (2)保護(hù)對象范圍不明確。按照前述理論，所有具備公共性的環(huán)境都在環(huán)境權(quán)的客體范圍內(nèi)，如此廣泛的客體很難轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中明確的權(quán)利保護(hù)范圍。這也正是學(xué)者們指責(zé)環(huán)境權(quán)范圍模糊、保護(hù)對象和規(guī)范內(nèi)容不明確的根源所在。簡言之，盡管以全方位的環(huán)境為對象來構(gòu)建環(huán)境權(quán)理論上也事屬可能，但如此廣泛無邊的環(huán)境權(quán)即使是具有政治性意義，其法的效果也是難以期望的。(3)具有濃厚的私法財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，與憲法環(huán)境權(quán)的公法屬性有所不合。如前所述，環(huán)境共有的理念來源于薩克斯教授的環(huán)境公共財產(chǎn)論，其本質(zhì)上是將環(huán)境資源看作全民共有的財產(chǎn)，目的在于以環(huán)境權(quán)受侵害為理由，直接向污染的企業(yè)主(私人)請求除去或防止其侵害，因此，該理論更多的是偏向于私法權(quán)利而非公法權(quán)利。
可見，環(huán)境共有的法理不適合作為建構(gòu)憲法環(huán)境權(quán)的依據(jù)。根據(jù)法解釋學(xué)及憲法基本原理，憲法環(huán)境權(quán)應(yīng)依據(jù)前述主觀導(dǎo)向型模式，規(guī)定為主體在良好的環(huán)境中生活的權(quán)利。據(jù)此，憲法環(huán)境權(quán)并非主體對客體所享有的占有、支配、控制的權(quán)利，而是意味著主體與客體互為條件性;憲法環(huán)境權(quán)不可能絕對的實現(xiàn)，而只能在特定情形中獲得相對的實現(xiàn)。
三、對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范屬性的解釋
憲法環(huán)境權(quán)的規(guī)范屬性，是對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)識和界定。法理上對不同性質(zhì)法律規(guī)范的劃分，來源于美國法學(xué)家德沃金對規(guī)則(rule)和原則(principle)的區(qū)分。德沃金指出：(1)法律規(guī)則與法律原則之間存在邏輯上的區(qū)別(a logical distinction)，即規(guī)則是以一種全有或全無(all-or-nothing)的方式被適用。若某一事實符合某一規(guī)則的構(gòu)成要件時，僅有兩種可能性：或者此規(guī)則是有效的，則法效果必須被接受;或者此規(guī)則是無效的，則它不能適用于該案件。與此不同的是，原則在適用時并不要求必須作出某一特定的決定，不會產(chǎn)生適用規(guī)則那樣的確定性結(jié)果，而只是支持某個判決的理由，在具體個案中可能有另一個原則比其優(yōu)越而優(yōu)先適用。(2)原則具有一個重力向度或重要向度(thedimension of weight or importance)，當(dāng)原則之間互相沖突的時候，就必須考慮相關(guān)原則重力向度的強(qiáng)弱，在個案中具有較高強(qiáng)度的原則具有優(yōu)先性。規(guī)則就沒有這一層面的問題。兩條規(guī)則若互相沖突，則它們之間只有有效的向度而沒有重力向度。在批判性繼承德沃金學(xué)說的基礎(chǔ)上，德國法學(xué)家阿列克西進(jìn)一步發(fā)展了法律原則的規(guī)范性理論。阿列克西指出，規(guī)則和原則之間邏輯上的不同其實是兩者規(guī)范結(jié)構(gòu)上的區(qū)別。原則區(qū)別于規(guī)則的關(guān)鍵在于，原則乃是基于法律和事實的可能性要求盡最大可能實現(xiàn)其內(nèi)容的規(guī)范，因此，原則是一種最佳化命令(optimization requirements)。作為最佳化命令，原則的特征在于它能夠以不同的程度被實現(xiàn)，其要求的實現(xiàn)程度不僅關(guān)系事實上的可能性，也取決于法律上的可能性;原則在法律上實現(xiàn)的可能范圍則是透過與之相對立的規(guī)則和原則來加以決定。與此不同，規(guī)則是一種確定化的命令，即規(guī)則在法律與事實的可能范圍內(nèi)已具有明確的設(shè)定，是一種只能被實現(xiàn)或者不被實現(xiàn)的規(guī)范。由此，阿列克西進(jìn)一步以初顯特征(prima facie character)的不同來區(qū)分原則與規(guī)則：由于原則要求盡最大可能實現(xiàn)在法律和事實上的可能性，因此，原則并不是確定性的(definite)要求，而只是初顯的(prima facie)要求。與原則的這一特征不同，規(guī)則具有確定性的特征(definite character)，若案件的事實符合規(guī)則的構(gòu)成要件，即應(yīng)接受該規(guī)則的法效果。
由此可以看出，原則與規(guī)則存在質(zhì)的區(qū)別，而不是程度上的區(qū)別;一個規(guī)范要么是規(guī)則，要么就是原則。 那么，憲法基本權(quán)利的規(guī)范屬性為何?對此，阿列克西指出，如果權(quán)利只能由規(guī)則來規(guī)定，那么憲法對基本權(quán)利的抽象規(guī)定將幾乎沒有價值。因為規(guī)則總是允許有例外的，而通過制造例外，權(quán)利可能完全被剝奪。但如果權(quán)利也被包含在原則之中，情況就完全不同了，如何界定憲法權(quán)利的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾伪ＷC憲法權(quán)利得以最優(yōu)化實現(xiàn)的問題，如此，權(quán)利的實現(xiàn)就具有很高的現(xiàn)實性。 可見，憲法基本權(quán)規(guī)范在不同情況下表現(xiàn)出規(guī)則和原則的不同屬性，整個憲法體系則是兼具規(guī)則性質(zhì)和原則性質(zhì)的規(guī)則原則模型。
就憲法環(huán)境權(quán)而言，傳統(tǒng)的環(huán)境權(quán)理論往往單方面的強(qiáng)調(diào)環(huán)境保護(hù)，而忽視甚至排斥必要的利益衡量，這正是環(huán)境權(quán)已倡導(dǎo)20年卻少有建樹的原因所在。將環(huán)境價值絕對化而排斥利益衡量的觀點(diǎn)，如果說在環(huán)境保護(hù)運(yùn)動興起的初期尚有宣傳環(huán)保理念的作用的話，如今顯然已不符合現(xiàn)實的需要。在現(xiàn)代多元社會中，應(yīng)追求環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、文化、政治等利益的綜合平衡而非單純偏向某一方面，實現(xiàn)環(huán)境與發(fā)展的綜合決策。因此，憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范更多的帶有原則的屬性，是一種不確定的權(quán)利，或者說具有初顯(prima facie)效力的權(quán)利，需要在和其他價值的衡量中確定其具體范圍和程度。同時，在特定的情況下(例如針對需要特殊保護(hù)的區(qū)域)，憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范亦具有規(guī)則的屬性，是一種具有確定(definite)效力的權(quán)利，以確保重要的生態(tài)環(huán)境利益不受損害。概言之，憲法環(huán)境權(quán)在規(guī)范屬性上，表現(xiàn)為一種兼具規(guī)則和原則性質(zhì)的規(guī)則原則模型。其中，原則是憲法環(huán)境權(quán)主要的規(guī)范形式。
四、對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范要素的解釋
在明確了憲法環(huán)境權(quán)的規(guī)范模式和規(guī)范屬性后，有必要進(jìn)一步對其基本構(gòu)造展開分析，進(jìn)而得到憲法環(huán)境權(quán)的整體架構(gòu)。阿列克西指出，權(quán)利在一般的形式意義上，可以表達(dá)為x對y有要求G的權(quán)利(x has a right to G against y)。由此可見，權(quán)利意味著一種三元關(guān)系(a three-point relation)，其包括了(x)權(quán)利的主體、(y)權(quán)利的相對人以及(G)權(quán)利的對象(或者說權(quán)利的客體)三個要素。由此，我們可以展開對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范要素的分析。
(一)憲法環(huán)境權(quán)的主體
明晰憲法環(huán)境權(quán)的主體，關(guān)鍵在于明確自然體、國家、法人、后世代人是否是憲法環(huán)境權(quán)主體。以下分別論述：
1.自然體是否是環(huán)境權(quán)主體的問題，主要涉及生態(tài)中心主義道德理念是否能進(jìn)入法律并具有規(guī)范效力的問題。這在本質(zhì)上是一個道德法律化的問題。在法理上，道德法律化需要滿足必要性論證和可能性論證兩個條件，而從目前情況看，生態(tài)中心主義倫理對這兩個條件都無法滿足，因此尚無法具有法律規(guī)范效力。從實證法角度看，目前，僅有厄瓜多爾2008年新憲法中明文規(guī)定了自然體權(quán)利，但由于其制憲背景、文化傳統(tǒng)的特殊性，該規(guī)定具有較大的局限性和地域性，尚不能成為可供其他國家仿效的樣本。因此，自然體尚無法成為憲法環(huán)境權(quán)的主體。
2.從憲法原理看，憲法基本權(quán)利規(guī)定的制度目的和規(guī)范淵源在于人民和國家之對立關(guān)系，因此，所謂基本權(quán)利主體，原則上系指人民而言;從行使公權(quán)力的角度看，居于公權(quán)力主體地位的國家并無主張基本權(quán)利之余地。可見，國家不可能成為憲法環(huán)境權(quán)的主體，所謂的國家環(huán)境權(quán)，其實是國家進(jìn)行環(huán)境行政管理的權(quán)力。
3.在法人、組織、團(tuán)體是否是環(huán)境權(quán)主體的問題上，有學(xué)者認(rèn)為不可否認(rèn)學(xué)校、醫(yī)院、工廠等法人有追求寧靜環(huán)境及利用清潔水源的權(quán)利，如學(xué)校法人就有追求安靜環(huán)境的權(quán)利，工廠有追求清潔空氣和利用清潔水源的權(quán)利。也有學(xué)者主張，環(huán)境權(quán)的權(quán)利主體范圍也包括法人、組織及團(tuán)體。但根據(jù)前述主體在環(huán)境中生活的定義不難看出，工廠以經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)為目的而利用環(huán)境資源的權(quán)利并非憲法環(huán)境權(quán)所規(guī)范的對象，而學(xué)校、醫(yī)院追求寧靜環(huán)境的權(quán)利亦可分解為生活于此環(huán)境中的個人所享有權(quán)利的集合，而非學(xué)校、醫(yī)院本身享有此權(quán)利。同理，社會組織、團(tuán)體作為法律上擬制的人，也不能成為環(huán)境權(quán)的主體，但在特定條件下可以作為公民行使環(huán)境權(quán)的代表而發(fā)揮作用。因此，法人、組織、團(tuán)體不是憲法環(huán)境權(quán)的主體。
4.一般而言，有基本權(quán)的權(quán)利能力者就是基本權(quán)利的權(quán)利人，具有作為基本權(quán)主體的資格。而基本權(quán)權(quán)利能力的概念乃自民法的權(quán)利能力發(fā)展而來，即遵循權(quán)利能力始于出生，終于死亡的原則，如此，后世代人就無法成為憲法環(huán)境權(quán)的主體。但是，由于重大的環(huán)境破壞不僅影響目前居住在此環(huán)境中的人，也影響到尚未出生、不特定多數(shù)的未來世代，因而有必要在特定情況下區(qū)分基本權(quán)主體的現(xiàn)實資格和潛在資格，將未來人民視為享有環(huán)境權(quán)的潛在主體。
綜上，憲法環(huán)境權(quán)的主體一般僅為自然人，在憲法條文中表述為公民或者人人在特殊情況下，后世代人亦可成為憲法環(huán)境權(quán)的潛在主體。
(二)憲法環(huán)境權(quán)的權(quán)利相對人
憲法環(huán)境權(quán)的權(quán)利相對人，是憲法環(huán)境權(quán)主體主張權(quán)利的對象，即憲法環(huán)境權(quán)的義務(wù)人。根據(jù)法治國的基本原理，憲法中規(guī)定的基本權(quán)利對所有國家權(quán)力都有約束力，即國家對基本權(quán)負(fù)有不得違法侵犯及保障的義務(wù)。因此，憲法環(huán)境權(quán)的直接義務(wù)人是國家或者說所有國家權(quán)力。
然而，我們不能將憲法環(huán)境權(quán)的權(quán)利相對人僅僅局限在國家權(quán)力的范圍內(nèi)。根據(jù)傳統(tǒng)的憲法理論，憲法僅將國家權(quán)力作為約束對象，即基本權(quán)利只體現(xiàn)人民國家的法律關(guān)系。但是，隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，出現(xiàn)了諸多強(qiáng)勢組織和集團(tuán)對弱勢個人的基本權(quán)利造成損害的事例，而私法對于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就提出了憲法基本權(quán)利在何種條件下能夠在私法關(guān)系中發(fā)揮作用的問題，即基本權(quán)第三人效力問題。一般認(rèn)為，基本權(quán)利可以在私法上發(fā)生效力，但對于憲法規(guī)范如何發(fā)生效力的問題上，有直接效力說和間接效力說的爭論。從德國和日本的相關(guān)理論與實踐看，目前的通說是間接效力說，也就是法官在審理民事案件時，通過對民法概括條款的解釋將基本權(quán)利所體現(xiàn)的客觀價值秩序注入私法體系，使基本權(quán)利間接地對私人關(guān)系發(fā)生效力。 此時，基本權(quán)不僅對抗國家之不法侵害，更進(jìn)一步地對抗第三人對基本權(quán)利主體的侵害，私法領(lǐng)域之第三人亦是基本權(quán)的特殊義務(wù)人。
對憲法環(huán)境權(quán)而言，確立私法上第三人的義務(wù)人地位具有特殊的意義。顯而易見，現(xiàn)實中存在的環(huán)境侵害除了由國家的不法行為造成外，更多的是由私人行為所造成。如果限于傳統(tǒng)理論，僅將憲法環(huán)境權(quán)義務(wù)人的范圍限定在國家權(quán)力范圍內(nèi)，無疑不利于憲法環(huán)境權(quán)在實踐中發(fā)揮作用。因此，(造成環(huán)境損害的)私法上第三人是憲法環(huán)境權(quán)的特殊、間接義務(wù)人，國家則是憲法環(huán)境權(quán)的一般和直接義務(wù)人。
(三)憲法環(huán)境權(quán)的客體
環(huán)境權(quán)的客體一直是存在爭論的論題，主要有兩種不同觀點(diǎn)：一元論主張環(huán)境權(quán)的客體主要指各種環(huán)境要素;二元論主張環(huán)境權(quán)的客體包括環(huán)境要素、國家行為和其他客體等。瑏瑠從涉及范圍上看，環(huán)境要素包括自然環(huán)境(空氣、水、陽光)、人文環(huán)境(歷史、文化古跡)和社會環(huán)境(公園、道路、公共設(shè)施)等多個方面。一般而言，為保證環(huán)境權(quán)保護(hù)范圍的相對確定，應(yīng)將該環(huán)境權(quán)客體限定在自然環(huán)境的范圍內(nèi)。但是，并不能簡單地說自然環(huán)境要素就是憲法環(huán)境權(quán)的客體。根據(jù)前文對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范模式的分析，憲法環(huán)境權(quán)并非主體對客體所享有的占有、支配、控制之權(quán)利，而是意味著主體與客體互為條件性。人們在環(huán)境中生活所需要的是自然要素能保持一定的良好狀態(tài)，因此，憲法環(huán)境權(quán)主體既無必要亦無可能對自然環(huán)境要素本身進(jìn)行控制和支配，而是需要自然環(huán)境保持某種適宜的、良好的狀態(tài)，具體的方式則是自身或請求國家(包括立法、司法、行政機(jī)關(guān))對破壞該狀態(tài)的行為(包括作為和不作為)予以限制或禁止?？梢?，憲法環(huán)境權(quán)的客體應(yīng)為自然環(huán)境要素的特定狀態(tài)。該特定狀態(tài)在實踐中的具體界定，需要根據(jù)不同地域的具體情況，明確各自的判斷基準(zhǔn)。
必須指出的是，雖然憲法環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)主要依靠國家行為，但國家行為并非憲法環(huán)境權(quán)的客體。實際上，國家行為涉及憲法環(huán)境權(quán)的一個重要課題，即憲法環(huán)境權(quán)作為基本權(quán)利所具有的功能。所謂基本權(quán)利的功能，是指基本權(quán)利的擁有者直接依據(jù)憲法基本權(quán)的規(guī)定，究竟能向國家主張什么，獲得什么好處。 概括而言，憲法環(huán)境權(quán)具有主觀權(quán)利和客觀法兩方面的功能：(1)在主觀權(quán)利面向上，憲法環(huán)境權(quán)具有對抗國家不法行為的防御權(quán)功能和請求國家給付的受益權(quán)功能;(2)在客觀法面向上，憲法環(huán)境權(quán)是約束國家立法、行政、司法權(quán)力的客觀價值秩序，包括制度性保障、程序保障、第三人效力等功能。根據(jù)憲法環(huán)境權(quán)的上述功能，公民得以在具體的法秩序中享有相應(yīng)的公法權(quán)利。進(jìn)一步而言，公民所享有的這些權(quán)利，是功能分析的產(chǎn)物而非單純的概念演繹;公民依據(jù)憲法環(huán)境權(quán)所享有的主觀權(quán)利，應(yīng)理解為憲法環(huán)境權(quán)在具體法秩序中所具有的各種權(quán)能，其涵義應(yīng)在具體的制度脈絡(luò)中加以理解，而不是在概念種屬關(guān)系的意義上加以絕對化。這就意味著，對環(huán)境權(quán)內(nèi)容的界定，應(yīng)以功能的滿足為條件，而非邏輯體系的自縛和封閉。如此，可避免環(huán)境權(quán)研究陷入生態(tài)性權(quán)利還是經(jīng)濟(jì)性權(quán)利、實體性權(quán)利還是程序性權(quán)利等非此即彼的論爭邏輯。這是憲法環(huán)境權(quán)作為分析性概念所具有的最大優(yōu)點(diǎn)。
五、以憲法環(huán)境權(quán)為核心的環(huán)境權(quán)規(guī)范體系
根據(jù)前文對憲法環(huán)境權(quán)規(guī)范模式、規(guī)范屬性、規(guī)范要素的分析，我們得以進(jìn)一步探索環(huán)境權(quán)的規(guī)范體系。目前一般認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是一個由多種性質(zhì)法權(quán)所構(gòu)成的權(quán)利束或者說權(quán)利體系。 所謂環(huán)境權(quán)體系，是依照規(guī)范性分析的要求，在具體和微觀視角上對法定環(huán)境權(quán)所做的體系劃分，即：表現(xiàn)為法律規(guī)范形式的法定環(huán)境權(quán)，如何可能形成一個條分縷析的整體。
從公法發(fā)展史看，引入公權(quán)利與私權(quán)利的劃分有助于我們對該問題的理解。現(xiàn)代意義上的公權(quán)利概念，起源于德國法學(xué)家馮格貝爾在1852年所著《公權(quán)論》一書。該概念的提出，改變了長期以來人民對君主或國家只有服從義務(wù)的情況，使得人民脫離被統(tǒng)治者的地位，而成為公法上的主體，可以對國家請求一定的作為或不作為，并在法律上與國家同為人格主體，享受權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。一般而言，公權(quán)與私權(quán)區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)是形式要素：如果是以國家成員地位而取得的權(quán)利是公權(quán);反之，如果是以私人相互之間的關(guān)系取得的權(quán)利，則為私權(quán)。簡言之，公權(quán)或者說主觀公權(quán)利，是公法賦予個人為實現(xiàn)其權(quán)益而要求國家為或者不為特定行為的權(quán)能，而私權(quán)則是公民享有的對抗平等主體的權(quán)利。顯然，公權(quán)與私權(quán)的劃分是建立在公法與私法二分的基礎(chǔ)之上的。在傳統(tǒng)上，公權(quán)與私權(quán)是相互分離的，但隨著公私法界限的逐漸淡化，公權(quán)和私權(quán)也就逐漸的相互影響、相互聯(lián)系，一些權(quán)利就同時具有了公權(quán)和私權(quán)的雙重屬性，如財產(chǎn)權(quán)。在權(quán)利束的定位下，環(huán)境權(quán)同樣具有公權(quán)與私權(quán)的雙重屬性。借助公權(quán)利/私權(quán)利之框架，我們可得出環(huán)境權(quán)在規(guī)范意義上的不同面向：
1.作為公權(quán)的環(huán)境權(quán)，又稱公法上環(huán)境權(quán)。
此時，環(huán)境權(quán)是公民所享有，可以要求國家作為或不作為的主觀公權(quán)利。具體情形包括：(1)在涉及程序性環(huán)境利益時，公民所享有的行政程序參與權(quán)和司法救濟(jì)請求權(quán)。另外，考慮到獲知信息與公眾參與的緊密聯(lián)系，亦可將依據(jù)專門立法而對相關(guān)環(huán)境信息享有的資訊公開請求權(quán)歸為此類;(2)在涉及實體性環(huán)境利益時，以環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，公民依據(jù)憲法環(huán)境權(quán)的防御權(quán)和積極受益權(quán)功能享有的主觀權(quán)利;(3)在裁量空間收縮至零時，憲法環(huán)境權(quán)的客觀價值秩序得以主觀化，公民享有請求國家機(jī)關(guān)為一定措施的保護(hù)請求權(quán)。
2.作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)，又稱私法上環(huán)境權(quán)。
