司法審查論文精選(九篇)

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第1篇：司法審查論文范文

討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權(quán)和司法權(quán)的配置問題。不斷擴大受案范圍，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個共同課題。本文選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。本文進而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據(jù)。

關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

一、問題的提出

談到權(quán)力操作系統(tǒng)機制的思考與設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點同時也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。

由此，我想到了中國學(xué)界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權(quán)運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共通的客觀現(xiàn)實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認為有必要在此進一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認行政機關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的?！盵8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。

所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個，可以根據(jù)經(jīng)驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不產(chǎn)生違法的問題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑?，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關(guān)所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的?！暗谝?，侵害人民的權(quán)利，命令人民負擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！盵10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點，行政裁量不是針對要件的認定，而是針對處理的選擇及決定而承認的。

從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導(dǎo)價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查?？墒牵鶕?jù)這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個問題，英國大法官愛德華?？瓶嗽赋觯骸耙驗樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！盵11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！边@一規(guī)定承認了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調(diào)法院的司法審查權(quán)。

其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。

根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調(diào)要充分尊重行政機關(guān)的判斷，尤其是強調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現(xiàn)實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個行政行為個別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調(diào)的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。

（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU的。因此，一般認為，對于專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重擁有有關(guān)方面專家的行政機關(guān)的判斷，承認行政機關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]

現(xiàn)在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應(yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的?；谶@一點，我認為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實合理性。其二，強調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關(guān)于這一點，一般認為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施，便將構(gòu)成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實施某種行政行為時，行政機關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向?qū)徸h會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應(yīng)該如何確認行政機關(guān)所遵循的程序之合法性呢？

一般認為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關(guān)的裁量判斷問題，行政機關(guān)對程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機關(guān)所采取的程序被認為是不適當(dāng)?shù)臅r，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。

根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可?？墒?，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。

為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應(yīng)該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應(yīng)該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。

四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，來擴大法院對于行使行政裁量權(quán)進行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范作出解釋的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。

根據(jù)違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持?？梢?，法院的法律解釋權(quán)限也不會喪失。

在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會要求行政機關(guān)在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能?？墒?，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)

關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？

將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)?。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會產(chǎn)生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當(dāng)承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點，亦是值得我們關(guān)注的。

不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。

簡而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性?！狈催^來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權(quán)，為了填補這種權(quán)利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權(quán)利。

承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實務(wù)?？墒牵鶕?jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實務(wù)或者新行政實務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題?？墒牵谂f行政實務(wù)向新行政實務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須運用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務(wù)，原則上不能承認其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務(wù)都不承認其拘束性，從保護相對人權(quán)利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務(wù)亦應(yīng)該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值”進行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實務(wù)，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務(wù)，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務(wù)是否應(yīng)該承認行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

[1]參見王健剛著《從源頭上加強政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會2002年會暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會論文，第5頁、第7頁。

[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。

[4]無論其當(dāng)時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認的客觀事實。

[5]近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。

[[6]在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應(yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學(xué)生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學(xué)實踐中學(xué)生的反映也證實了這一點。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認真、負責(zé)、謹慎地對待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。

[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。

[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。

[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。

[10]美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。

[12]從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。

[13]參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。在本案判決中，日本最高法院指出：“法院的審理、判斷，應(yīng)該從以原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的專門技術(shù)性調(diào)查審議及判斷為基礎(chǔ)作出的行政廳的判斷中是否具有不合理的地方這種觀點出發(fā)來進行，鑒于現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，當(dāng)認為前述調(diào)查審議中所使用的具體的審查基準(zhǔn)中存在不合理的地方，或者認為該原子爐設(shè)施符合前述具體的審查基準(zhǔn)的原子能委員會或者原子爐安全專門審查會的調(diào)查審議及判斷的過程中，存在難以忽略的過失錯誤、缺陷，而被告行政廳的判斷是據(jù)此作出的時，以被告行政廳的前述判斷中存在不合理的判斷為由，應(yīng)該認為，基于前述判斷而作出的原子爐設(shè)置許可處分是違法的?！?/p>

第2篇：司法審查論文范文

摘要：在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人因偵查機關(guān)的違法行為遭受侵害的現(xiàn)象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對抗國家權(quán)力空間的有效途徑。

在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權(quán)只能由依法具有偵查權(quán)的機關(guān)即法定偵查機關(guān)行使；依法不具有偵查權(quán)的其他任何機關(guān)、團體和個人都被禁止行使偵查權(quán)。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責(zé)任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據(jù)”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關(guān)便享有了進行專門的調(diào)查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權(quán)力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權(quán)。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網(wǎng)絡(luò)熱詞“躲貓貓”，偵查機關(guān)隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對抗國家權(quán)力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角

目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準(zhǔn)，偵查機關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認。2．將公安機關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關(guān)批準(zhǔn)；對于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準(zhǔn)實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權(quán)將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。

(一)檢察監(jiān)督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規(guī)定都過于原則，如對監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴(yán)肅性、權(quán)威性和實效性而難以有效地落實。

司法實踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機關(guān)報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當(dāng)性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機關(guān)及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機關(guān)(公安機關(guān)、檢察機關(guān))完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。

其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態(tài)，實質(zhì)上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機關(guān)崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機關(guān)行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關(guān)具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實圖景

隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經(jīng)驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒舆M行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴(yán)格分離，對審前羈押實施嚴(yán)格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。

3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權(quán)與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨立開展一系列調(diào)查取證活動。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)

我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經(jīng)濟制度與法治國家體系的確立，表明全權(quán)國家正逐漸退出在非常時期掌控本應(yīng)屬于市民社會生活的領(lǐng)域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴(yán)厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關(guān)系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強對公民合法權(quán)利的保障。通過對我國構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應(yīng)該在結(jié)合中國司法實際，借鑒外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現(xiàn)，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。

因此，筆者認為，當(dāng)司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權(quán)的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強制偵查行為，都必須有偵查機關(guān)事先向法院提出申請，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴(yán)重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。

(二)明確定位檢查權(quán)范圍。

從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！钡?31條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)”。我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個。

在現(xiàn)代法治國家中，檢察機關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護公益、監(jiān)督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關(guān)司法審查權(quán)。但在我國，將檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實施了幾十年的時間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實的。由此，對于我國檢察機關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國情，進一步深入研究。

(三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施

真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實行法官的職業(yè)化和精英化。法官只有具有較高的素質(zhì)，才能勝任高度專業(yè)化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質(zhì)量和效力，才能使司法真正成為社會正義和公民權(quán)利的庇護者。如建立合理的證據(jù)排除規(guī)則。雖然我國刑訴法第43條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規(guī)定表明我國已經(jīng)確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但事實上并不完善，對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)卻并未列于排除之內(nèi)，仍可作為定案根據(jù)。在國外，對收集證據(jù)的違法行為一般先由辯方舉證，但標(biāo)準(zhǔn)較低，只須有可成立的理由即可，然后，對追訴官員就收集證據(jù)的合法性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當(dāng)性，防止偵察人員，侵犯公民的基本權(quán)利。與此同時，如不得強迫自證其罪、證據(jù)開示、偵羈分離等制度的確立，對建立偵查行為的司法審查制度也是十分關(guān)鍵的。

第3篇：司法審查論文范文

摘要:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織答應(yīng)采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟辦法,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷辦法的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負責(zé)的主管機構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(非凡是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F(xiàn)在美國有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先有關(guān)反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,假如對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)摘要:第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律有關(guān)反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才答應(yīng)進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁椫匾瓌t。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。假如商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е潞头缮系囊?guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而和法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨向。即假如根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所答應(yīng),假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不答應(yīng)法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷辦法是和國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟博弈密切相關(guān)的,假如要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

第4篇：司法審查論文范文

論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨立等方面均應(yīng)進行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項規(guī)定：“每個成員應(yīng)維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a救?！盬TO對這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關(guān)針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現(xiàn)行對抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務(wù)界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應(yīng)以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復(fù)議機構(gòu)的存在，行政爭議依然可以先向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對我國相關(guān)法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡?biāo)法》和《專利法》屬于知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國及時廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術(shù)進出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項后，才能申請行政復(fù)議，同時規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機關(guān)對當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項而無法申請復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補貼與反補貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”。總體而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個人時，這些受影響的個人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對行政決定及審查行政決定的機制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規(guī)定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規(guī)定的一項審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！彪S著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權(quán)時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強制性程序或?qū)ο鄬θ藱?quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:

四、WTO與審判獨立

WTO規(guī)則和我國的承諾都要求司法機關(guān)“獨立于負責(zé)行政執(zhí)法的機構(gòu)”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機構(gòu)公正獨的原因所在。

第5篇：司法審查論文范文

摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數(shù)只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質(zhì)的途徑。

世界貿(mào)易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿(mào)易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監(jiān)督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與WTO一整套多邊貿(mào)易規(guī)則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當(dāng)明顯；從理論層面上看，大多數(shù)對入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計也只能是空中樓閣。中國要建立適應(yīng)WTO規(guī)則的司法審查制度，法官素質(zhì)終將是最后的決定因素。

一、我國司法審查制度的缺憾

眾所周知，WTO擁有強有力的爭端解決機制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構(gòu)建與WTO爭端解決機制相適應(yīng)的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標(biāo)，但與WTO的規(guī)定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現(xiàn)有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執(zhí)法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，我國的司法審查制度對行政行為的司法審查缺漏更大。司法機關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴(yán)重。

二、我國法官素質(zhì)之現(xiàn)狀

入世是機遇，更是挑戰(zhàn)，將對司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對法官的素質(zhì)提出了更高的要求。一個具有良好職業(yè)道德和較高執(zhí)法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設(shè)，無論是國家司法體制建設(shè)還是學(xué)術(shù)界的研究，都主要集中在強化立法、完善法律規(guī)范體系上。對于法官素質(zhì)的教育、選拔體制、考核制度等改革進展緩慢。加上許多歷史的原因，導(dǎo)致我國法官隊伍雖不乏精英，但總體數(shù)量龐大，素質(zhì)不高。

筆者認為我國法官素質(zhì)的問題主要存在于三個層面：

(一)法官素質(zhì)的職業(yè)定位缺失

關(guān)于法官職業(yè)的定位，筆者記得美國學(xué)者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯?！边@一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對于法治的重要性。事實上，法官必須是一個專門化的特殊的法律職業(yè)群體，不只是一個普通的執(zhí)法人員或公務(wù)員。對法官素質(zhì)的要求要比人民警察、公務(wù)員高很多，沒有經(jīng)過長期的法律學(xué)習(xí)和實踐，就是再高級的公務(wù)員也是不能勝任做法官的。正如17世紀(jì)英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會關(guān)于國王可以親審案件的觀點時說過一段名言：“法律是一門藝術(shù)，它需要長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握，在未達到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判?！遍L期以來，包括我國大多數(shù)法官在內(nèi)的廣大人民群眾，并沒有對法官職業(yè)作這種崇高的定位，人們對法官的定位可以說與公務(wù)員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機關(guān)工作人員進行管理。我國法官素質(zhì)上要提高，首先在思想上要擺脫全社會老觀念，就法官這一職業(yè)重新定位。包括全社會對法官職業(yè)的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現(xiàn)在提高法官職業(yè)準(zhǔn)入的門檻上。

(二)法官素質(zhì)的知識結(jié)構(gòu)性缺陷

我國法官在知識結(jié)構(gòu)上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質(zhì)上的結(jié)構(gòu)性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經(jīng)驗型人才多，知識型人才少；單一型人才多，復(fù)合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運作的，只能是如今稀缺的知識型、復(fù)合型法官。

(三)法官素質(zhì)的個體結(jié)構(gòu)性缺憾

我國法官結(jié)構(gòu)上的這種缺憾，可以概括為個人參差不齊、地區(qū)差異巨大。集中體現(xiàn)在法官素質(zhì)“兩極”分化嚴(yán)重。第一個“兩極”分化發(fā)生在中高級以上法院和基層法院間。第二個“兩極”分化體現(xiàn)在區(qū)域之間。這“兩極”分化導(dǎo)致了法律人才在全國各地區(qū)分布的嚴(yán)重失衡，嚴(yán)重制約了我國法官整體素質(zhì)的提高，也不利于入世后實施相對完善的司法審查制度。

三、入世后我國司法審查制度對法官素質(zhì)的要求

WTO法律規(guī)則中，并沒有對法官素質(zhì)直接提出要求，但人世后我國法官便肩負了掌握WTO各類協(xié)議、法律條文，保護正當(dāng)貿(mào)易關(guān)系，通過世貿(mào)組織多邊爭端解決機制來維護本國合法權(quán)益的職責(zé)和義務(wù)。無疑，這就是對我國法官更高、更深層次的素質(zhì)要求，提高法官素質(zhì)在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時間和措施使法官素質(zhì)達到相應(yīng)的水平，將直接決定包括司法審查制度在內(nèi)的各項司法制度改革能否落到實處，能否順利與世貿(mào)規(guī)則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關(guān)協(xié)議、條文，認為要審理入世后的世貿(mào)糾紛案件，法官至少應(yīng)具備以下素質(zhì)：

(一)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的普遍性要求

1、人品道德素質(zhì)：即正直和良好的司法品性。我國臺灣著名學(xué)者史尚寬先生曾經(jīng)對法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為重要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”可見，法官的品格道德是實現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵，是運行法律制度的基礎(chǔ)。

2、法律職業(yè)能力：即作為一名法律工作者應(yīng)當(dāng)具備的法學(xué)知識。法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)成為法律的專家，這不僅是職業(yè)本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學(xué)理論功底。就像一名好的醫(yī)生，不僅能夠作出正確的診斷，對癥下藥，而且能夠?qū)ζ洳±砗退幚碜鞒隹茖W(xué)的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應(yīng)該對所適用的法律的立法意圖、理論基礎(chǔ)有深刻的領(lǐng)悟，并能對自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對個別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，注重對于規(guī)范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認法條背后的共同規(guī)則和指導(dǎo)原理。

(二)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質(zhì)的特殊性要求

1、明確司法審查主體對法官素質(zhì)的要求

WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對此學(xué)術(shù)界已有很多討論，筆者持以下觀點：(1)WTO中對司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規(guī)定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設(shè)。目前我國行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域。如果再在體制上允許行政機關(guān)建立獨立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。(3)從長遠考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院?，F(xiàn)實中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。

2、拓寬司法審查范圍對法官素質(zhì)的要求

在我國司法審查的范圍上，學(xué)術(shù)界大多數(shù)的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質(zhì)何時能達到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學(xué)者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因為多次不法行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了?！?/p>

(1)納入部分抽象行政行為：對立法學(xué)知識的要求。WTO規(guī)則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權(quán)力的非政府團體在作出影響貿(mào)易的抽象行政行為時，應(yīng)當(dāng)接受司法審查，即對行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，司法審查的范圍僅限于法律規(guī)定的具體行政行為，主要是侵害公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的行為；司法審查的內(nèi)容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當(dāng)性。WTO規(guī)則關(guān)于對行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規(guī)定必然對我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰(zhàn)。

對法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統(tǒng)的“合法性審查”外，還要對很多行政行為進行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質(zhì)要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學(xué)理論底蘊和豐富的WTO法律知識，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。

(2)納入部分終局裁決行為：對法官專業(yè)底蘊的要求。其一，對特定專業(yè)知識的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)中諸多規(guī)定使得法院取得了對終局行政決定予以司法審查的權(quán)力，這必然對現(xiàn)行我國行政主體行政行為的終局權(quán)威性提出了挑戰(zhàn)。而在更深一層次，法院將要接管終裁權(quán)的這些行政行為，以往都是因為其涉及的專業(yè)技術(shù)問題較多，以當(dāng)時法院的條件、審理水平、法官專業(yè)素質(zhì)難以公正合理地裁決。而且當(dāng)今世界是知識爆炸、知識主宰全球經(jīng)濟的的時代，知識更新的速度驚人，越來越多的案件與先進的科技緊密結(jié)合，了解了相關(guān)的專業(yè)科學(xué)知識，才能很好地把握案件糾紛的實質(zhì)?，F(xiàn)在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應(yīng)的水平。而其中法官就必須要具備各類專業(yè)知識，提高相應(yīng)素質(zhì)，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對WTO相關(guān)貿(mào)易知識和商事裁判經(jīng)驗的要求。隨著中國人世，意味著中國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟大循環(huán)，包括行政救濟訴訟在內(nèi)的眾多國際間、區(qū)際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規(guī)則，WTO相關(guān)貿(mào)易知識和一定的商事裁判經(jīng)驗，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個非常龐大、復(fù)雜的體統(tǒng)，對其中一些問題，即使是很多學(xué)者都是一知半解，無法運籌帷幄。在實行法官職權(quán)主義的中國，案件審理過程中的每一個結(jié)論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權(quán)也是通過法官的具體審判行為實現(xiàn)的，這一方面給予了法官較大的職權(quán)，一方面又對其專業(yè)素質(zhì)、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關(guān)貿(mào)易知識和一定的商事裁判經(jīng)驗，是與WTO接軌后中國司法審查制度對法官的必然要求。

四、提高法官素質(zhì)、完善我國司法審查制度的途徑

我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質(zhì)能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質(zhì)是一個龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，這不但需要全社會建立一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)、在觀念上對法官職業(yè)重新定位，還必將觸動很多方面的利益關(guān)系，最后形成嶄新的、高素質(zhì)的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產(chǎn)生矛盾的過程。我們能做的，就是規(guī)范、加速這個過程。要針對世貿(mào)規(guī)則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質(zhì)保障機制，才能有朝一日實現(xiàn)我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。

(一)從源頭上保證法官素質(zhì)，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強化WTO法律制度在考試中的份額

關(guān)于法官的從業(yè)資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統(tǒng)一的司法考試，并統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業(yè)資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業(yè)資格考試。我國從2002年開始，對法律職業(yè)人才進行全國統(tǒng)一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標(biāo)準(zhǔn)，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質(zhì)要求。

正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡。“筆者認為用一個統(tǒng)一司法考試就決定了三種司法職業(yè)資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業(yè)的“才華獨具與超凡”。我國在統(tǒng)一司法考試之后，還要為法官設(shè)立更高的職業(yè)門檻，從源頭上對法官素質(zhì)提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設(shè)立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經(jīng)通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內(nèi)容中還要強化考查WTO的法律制度內(nèi)容，引導(dǎo)法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業(yè)能力、專業(yè)底蘊等素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，才能進入法官這一崇高的職業(yè)階層。

(二)從根基上保證法官素質(zhì)，必須建立獨立的司法系統(tǒng)財政體制，必須不斷推進法官獨立進程

一個經(jīng)典的法官獨立的提法來自《聯(lián)邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統(tǒng)獨立于外部的干預(yù)。法院內(nèi)部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨立，那么司法獨立也就是無本之木，無水之源了。

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，要談司法的公正，要爭取法官的獨立，最基本的也是法官經(jīng)濟基礎(chǔ)上的獨立。通俗地講，就是法官的工資、獎金及其他與法官生活相關(guān)利益的分配權(quán)利不應(yīng)掌握在與司法機構(gòu)有直接利益關(guān)系的主體手中。在西方分權(quán)的政治體制中司法權(quán)與行政權(quán)是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經(jīng)濟上還要靠“政府大哥”撫養(yǎng)，獨立根本無從談起。離開了法官經(jīng)濟上的獨立，就沒有了法官的獨立，法院也無形中喪失了人事獨立和審判獨立，整個司法獨立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。

要改變這種現(xiàn)狀，筆者認為有兩種可行性方案。其一是由國家財政列出司法專項撥款，且隨著國民經(jīng)濟的增長逐年提高，并進行立法保護法官的經(jīng)濟地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級政府負責(zé)基層和中級人民法院的物質(zhì)配給，這還會產(chǎn)生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩(wěn)定?？傊?，獨立的司法系統(tǒng)財政體制，實現(xiàn)法官應(yīng)有的獨立經(jīng)濟地位，是審判公正、廉潔和法官高素質(zhì)的基本保障，是對人世后中國司法審查主體應(yīng)有之地位的呼喚。

(三)從過程上保證法官素質(zhì)，必須建立法官的繼續(xù)教育機制和考核機制，不斷提高法官專業(yè)素養(yǎng)

與世貿(mào)規(guī)則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規(guī)的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學(xué)功底和w11[)法律知識，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對案件中涉及的技術(shù)性問題和專業(yè)知識，法官也不可避免地要提高相應(yīng)的知識水平。顯而易見，提高法官素質(zhì)是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。

關(guān)于法官的繼續(xù)教育機制，《法官法》第24條規(guī)定：“對法官應(yīng)當(dāng)有計劃地進行理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)承認，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓(xùn)工作。但是這些舉措基本上局限于學(xué)歷教育。我國真正的法官教育機制從未真正形成，法官的理論素養(yǎng)和業(yè)務(wù)技能難以得到普遍提升。把握其中某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以起到規(guī)范、加速這個過程的作用，早日形成一個嶄新的、高素質(zhì)的法官階層。筆者認為，法官的繼續(xù)教育機制和法官考核機制就是這個過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

我國的法官繼續(xù)教育機制重點在于提高法官理論素養(yǎng)和提高法官的業(yè)務(wù)技能。具體應(yīng)該在以下三個方面投入：一是必須對法官進行法律專業(yè)知識培訓(xùn)。這些內(nèi)容必須包括審判基礎(chǔ)理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規(guī)定，確保法官在辦案時準(zhǔn)確地適用法律。應(yīng)當(dāng)鼓勵中高級法官從事理論研究，鼓勵他fin大專院校開設(shè)講座和課程，造就一批學(xué)者型的法官。美國的一些州法院和聯(lián)邦巡回上訴法院就規(guī)定，凡在大學(xué)開設(shè)講座或開設(shè)課程的法官，可以獲得相應(yīng)的學(xué)分，從而沖抵應(yīng)當(dāng)接受的繼續(xù)教育。作為一項制度，我國的法院系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設(shè)了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓(xùn)。二是進行相關(guān)專業(yè)知識培訓(xùn)。現(xiàn)在越來越多的案件與先進的科技緊密相連，如果不能掌握相關(guān)的專業(yè)知識便難以把握案件糾紛的實質(zhì)。三是加強國內(nèi)外的司法交流。因為法律制度與司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進行各種形式的內(nèi)外交流，可以吸收和借鑒先進經(jīng)驗，促進法官素質(zhì)的提高。

關(guān)于法官考核機制，是對法官素質(zhì)作客觀的考察和評價，以此作為法官進行獎懲、培訓(xùn)以及調(diào)整職務(wù)、級別的制度。我國的法官考核機制已經(jīng)初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規(guī)定了“考核”。不過就實際運作來看，現(xiàn)實所實行的考核，尤其是對法律知識的考核往往流于形式，具體表現(xiàn)在：一是內(nèi)容過于簡單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內(nèi)部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規(guī)定：“對法官的考核，由所在人民法院組織實施。”

第6篇：司法審查論文范文

關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A

繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動制度變革因素的內(nèi)在滋長，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個案的經(jīng)驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。

2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實的認定，并在審判依據(jù)方面承認如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。

通過對這個案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。

一、甘露案案情簡介

原暨南大學(xué)2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對甘下達開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學(xué)的處罰決定違法。

二、審查強度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡

司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關(guān)觀點的自由度”。是“法院對進入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權(quán)法定的行政機關(guān)行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對上述問題給予了回答。

（一）實體審查的審查強度體系。

學(xué)界及司法實務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實認定領(lǐng)域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。

高校對學(xué)生行為的事實認定，依據(jù)是否需要運用相關(guān)規(guī)范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對已發(fā)生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實認定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無涉，法院對其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實認定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。

法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對這些事項的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時，對此類事實法院應(yīng)采合理性審查的立場。只要學(xué)校的事實認定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應(yīng)尊重學(xué)校的認定?？傊ㄔ涸趯徖砀叩冉逃姓V訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對案件實體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。

最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。

為了達至這種審查目標(biāo)，在法院實際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經(jīng)運用行政法治精神做出判決，即對正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。

法院在對高校的校紀(jì)校規(guī)進行審查時應(yīng)采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對高校自治權(quán)的尊重。

基于上述分析，或許可以對司法權(quán)介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據(jù)以做出決定的事實認定進行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實體審查體系。最后，對高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。

三、結(jié)語

甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發(fā)展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！

（作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級法學(xué)碩士研究生）

注釋：

沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。

楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。

沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。

第7篇：司法審查論文范文

【論文摘要】反傾銷司法審查制度是wto體制中貫徹透明度原則的一個非常重要的制度。我國在加入wto時對這制度作了承諾，并在相應(yīng)的法規(guī)中作了規(guī)定。但我國的規(guī)定還存在需要進一步完善的地方。本文從宏觀和微觀兩個層面對完善我國的反傾銷司法審查制度進行了全面論述。

當(dāng)然，當(dāng)事人在行政訴訟中和解應(yīng)接受法院的審查。法院一方面要審查和解條款是否在行政機關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)，并審查行政機關(guān)以協(xié)議方式行使該職權(quán)是否違反 法律 的禁止性規(guī)定；另一方面要審查和解是否違反公共利益，如行政機關(guān)明顯濫用裁最權(quán)，并背離其一貫做法進行和解，既可認定違反公共利益。

(三)完善二審、再審程序

已如前述，反傾銷案件盡管具有特殊性，但仍應(yīng)堅持對事實和法律進行全面審查的原則．這是保證司法審查有效的前提條件。然而，這并不意味在不同的審級審查范圍應(yīng)當(dāng)完全一致。在美國和歐盟的反傾銷司法審查中，第一審不排除對事實間題的審查，但在上訴審中卻只限于法律問題，對事實問題不再審查，即先驗地推定第一審認定的事實是正確的。類似的情形同樣存在于wto爭端解決程序中，專家組對事實和法律進行全面審查，上訴機構(gòu)則只針對法律問題。

從我國行政訴訟法的規(guī)定看，無論是第一審還是第二審都奉行全面審查的原則。在此法律框架內(nèi)，我國反傾銷司法審查在二審階段無法完全排除對事實的審查。但是，=審法院應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于對法律問題的審查，使上級法院更充分地發(fā)揮其在確定和統(tǒng)一解釋法律方面的機能；而案件事實，在先后經(jīng)過行政機關(guān)和一審法院兩次認定后，除非存在明顯錯誤。應(yīng)認為具有相當(dāng)?shù)目煽啃浴?/p>

至于我國訴訟法規(guī)定的再審程序，基于“實事求是、有錯必糾”的立法指導(dǎo)思想，不僅啟動再審的主體多、事由寬，且再審亦無次數(shù)的限制。其結(jié)果使得再審程序在發(fā)揮糾錯功能的同時，也使訴訟成了無底洞，終審裁判不終，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性遭到嚴(yán)重破壞。筆者認為，這種局面應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇氐赘挠^，尤其在反傾銷這樣的涉世案件中。法院裁判被改來改去會直接導(dǎo)致外方當(dāng)事人對司法權(quán)威和公正性的懷疑，他們可能會繞過國內(nèi)救濟而直接訴諸wto爭端解決機制。另一方面，這類案件的審理周期長，訴訟成本高，再審勢必會進一步影響審判的效率和效益。況且，法院審理這類重大的新類型案件時會特別慎重，出錯的幾率會很低，加之案件背后的國際貿(mào)易爭端又具有非常強的時限性，再審的必要性也就大打折扣。因此，筆者認為，有必要完善我國的再審程序，將啟動再審的條件予以更加嚴(yán)格的限制，如將啟動再審的途徑限定于當(dāng)事人提起再審之訴，再審的事由只限于法律問題，再審的次數(shù)只能有一次等，而就反傾銷案件而言，一般應(yīng)不允許再審。

(四)完善司法審查范圍

從《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的有關(guān)規(guī)定來看，我國有關(guān)反傾銷司法審查的決定均屬于行政最終決定。從這些規(guī)定來看，我國反傾銷司法審查的受案范圍顯然高于wto《反傾銷守則》第13條所規(guī)定的“終裁和復(fù)審決定”。對司法審查的范圍作出如此嚴(yán)格和廣泛的規(guī)定，反映了我國履行wto成員國義務(wù)，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心。

然而，筆者認為。從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的上述規(guī)定不能說是全面的，對反傾銷案件的司法審查還應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：主管機關(guān)不予立案的決定；否定性的初裁決定；調(diào)查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調(diào)查，否定性的初裁決定將導(dǎo)致反傾銷調(diào)查的結(jié)束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應(yīng)有權(quán)起訴；對出口方作出價格承諾后中止調(diào)查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應(yīng)有權(quán)提起訴訟；對主管機關(guān)決定終止調(diào)查的情形，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調(diào)查是不妥當(dāng)?shù)?。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施。一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，正如前文所述，不在司法審查之列，大多數(shù)國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查，我國采取了同樣的做法，這是非常明智的。

(五)確立符合wto協(xié)定要求的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于寬松或者過于嚴(yán)格都不可取。若法院一味尊重行政機關(guān)的結(jié)論，則司法審查形同虛設(shè)，流于形式。反之，若法院對每個問題都重新進行審查判斷，無疑又會犧牲行政機構(gòu)的優(yōu)勢，妨礙效率和公正。司法審查所采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是寬嚴(yán)適度的，以期既能實現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制，又能為行政權(quán)的運作留下必要的空間。wto協(xié)定中體現(xiàn)出的要求各成員方確立“客觀”、“公正”、“合理”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)突破了我國行政訴訟法中確定的對行政行為進行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)。反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)可分為對事實問題的審查標(biāo)準(zhǔn)、對法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)及對行政機關(guān)自由裁量權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)。下面分別加以討論：

l、關(guān)于事實問題的審查標(biāo)準(zhǔn)

我國2002年《反傾銷司法解釋》對反傾銷司法審查沒有明確提出審查標(biāo)準(zhǔn)0，沒有回答法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政機關(guān)遵守最佳信息規(guī)則，并判斷它已經(jīng)達到證據(jù)充分的合法程度。我國《反傾銷條例》及相關(guān)司法解釋對司法審查標(biāo)準(zhǔn)保持沉默，可能認為這一問題應(yīng)當(dāng)由國內(nèi)行政訴訟法來解決。如果按照我國行政訴訟法的一般原則，就應(yīng)當(dāng)對行政行為進行嚴(yán)格審查，但這又與上述尊重行政機關(guān)事實決定的司法立場背離。

第8篇：司法審查論文范文

論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規(guī)定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟存在嚴(yán)重不足。

我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標(biāo)的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對裁定標(biāo)的主張實體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標(biāo)的的實體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權(quán)利。司法實踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準(zhǔn)中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標(biāo)的的強制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標(biāo)的實體權(quán)利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標(biāo)的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機關(guān)以裁定的方式解決實體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構(gòu)的任務(wù)就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實體權(quán)利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監(jiān)督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執(zhí)行救濟則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標(biāo)的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學(xué)者認為“救濟先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態(tài)。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。

我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權(quán)力實現(xiàn)私權(quán)的一種國家強制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險或侵害，既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大危險的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟權(quán)利，為強制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。

裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規(guī)范民事強制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護法律尊嚴(yán)和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現(xiàn)實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認權(quán)利、定紛止?fàn)帯⒁怨秊槠鋬r值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權(quán)利，解決糾紛，而在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利。如何實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認為效率是執(zhí)行的第一價值取向。當(dāng)然，強調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實體權(quán)利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準(zhǔn)確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟周期，簡化民事執(zhí)行救濟程序，提高救濟的效率，保障當(dāng)事人及時獲得執(zhí)行救濟。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護、缺陷彌補等入手，提出設(shè)想，完善裁定補正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學(xué)者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補與權(quán)力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟探究》。還有學(xué)者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點，對于其相應(yīng)的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學(xué)者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對我國民事訴訟體系中財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》(彭學(xué)龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現(xiàn)有的財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產(chǎn)保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎(chǔ)。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內(nèi)在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關(guān)文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現(xiàn)實社會的意義和局限性。

3.理論聯(lián)系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現(xiàn)實社會的應(yīng)用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻

(一)前期研究基礎(chǔ)

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟機制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

1.著作類

[1]李浩主編：《強制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強制執(zhí)行救濟》，載霍力民主編《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強制執(zhí)行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2000年第2期。

[3]黃勝春、韓?。骸睹袷律显V權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟與實體上的執(zhí)行救濟》，湖北社會科學(xué)2001年第8期。

[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。

[6]李霞：《論執(zhí)行救濟制度及其重塑》，濟南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學(xué)評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟.中國社會科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學(xué)評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚、廖煥國.論物權(quán)的民法保護之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟的國際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文

[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟中的臨時禁令制度》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟制度的經(jīng)驗，分析我國執(zhí)行救濟方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟制度的成功經(jīng)驗，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。

六、重點難點、主要觀點及創(chuàng)新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟對社會的現(xiàn)實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟思想所包括的內(nèi)容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創(chuàng)新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實問題，探尋民事裁定救濟實際應(yīng)用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導(dǎo)論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

2.國內(nèi)對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內(nèi)涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構(gòu)建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務(wù)人救濟

2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結(jié)語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業(yè)論文的開題報告

大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業(yè)論文的開題報告是大學(xué)本科生在完成文獻調(diào)研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應(yīng)該進行研究，自己有條件進行研究以及準(zhǔn)備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學(xué)期末或者第八個學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業(yè)論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴(yán)格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業(yè)論文開題報告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標(biāo)更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內(nèi)容

開題報告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應(yīng)用價值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。

3.選題研究內(nèi)容

基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題

“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。

5.調(diào)研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應(yīng)以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強、可信度高、科學(xué)性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。

調(diào)研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關(guān)于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導(dǎo)的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標(biāo)準(zhǔn)高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應(yīng)該把報告陳述的重點放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。

五、開題報告中應(yīng)注意的問題

一般來講，學(xué)生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達。例如，許多學(xué)生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學(xué)生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。

3.關(guān)于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應(yīng)重點展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關(guān)于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進行過程中的準(zhǔn)備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當(dāng)成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當(dāng)、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。

第9篇：司法審查論文范文

    論文關(guān)鍵詞 審查檔案 權(quán)利要求 禁止反悔

    一、背景

    專利侵權(quán)判斷分為兩步,其中,第一步是對權(quán)利要求的解釋。2009年12月28日公布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,第三條中明確指出“人民法院對于權(quán)利要求,可以運用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進行解釋”。這是最高司法解釋第一次將專利審查檔案和說明書及附圖一起用于解釋權(quán)利要求,明確了專利審查檔案在專利侵權(quán)判斷中的重要作用。專利審查檔案作為權(quán)利要求的解釋依據(jù),在此前的司法實踐中已經(jīng)獲得了廣泛應(yīng)用,但作為正式條文而被明確地上升為司法解釋則是首次。

    二、案例介紹

    OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司于1996年4月24日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請的申請?zhí)枮?6191123.9、名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利。授權(quán)公告的權(quán)利要求1為:一種制造彈簧鉸鏈的方法。該鉸鏈由至少一個外殼、一個鉸接件和一個彈簧構(gòu)成,其特征是該方法包括下述步驟:提供一用于形成鉸接件的金屬帶;切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域;通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩;沖出鉸接件的鉸接孔?！睂＠麢?quán)人主張康華公司未經(jīng)其許可,擅自為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品,構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

    在一審程序中,北京市第一中級人民法院認為康華公司加工鉸接件的方法為在金屬帶材上通過沖壓的方式?jīng)_下鉸接件,即康華公司所稱的“沖裁落料”(而涉案專利則是在鉸接件安裝彈簧件裝配單元之前仍與金屬帶連接),爾后由人工手持鉗子夾住鉸接件,將鉸接件凸肩延伸部分用鍛壓機砸圓,即康華公司所稱的“模鍛”,再由人工將鉸接件插入打孔機進行打孔。可以看出,康華公司加工生產(chǎn)鉸接件的方法與涉案專利權(quán)利要求1所保護的方法等同,侵權(quán)成立。

    康華公司不服一審判決,向北京市高級人民法院(簡稱二審法院)提起上訴稱,涉案專利方法是建立在鉸接件同金屬帶料不分離的情況下實現(xiàn)的,而被控侵權(quán)方法既不連續(xù)也不順延,是在與金屬帶分離情況下,采取傳統(tǒng)機械加工工藝中的沖裁、鍛壓和沖孔設(shè)備逐一完成的,與專利方法完全不同。

    二審法院認為,根據(jù)涉案專利說明書的記載,涉案專利技術(shù)方案是建立在鉸接件同金屬帶料不分離且各步驟先后順延的情況下實現(xiàn)的,將鉸接件從金屬帶料分離下來無法實現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。被控侵權(quán)產(chǎn)品中鉸接件的制造方法與專利方案所采取的鉸接件同金屬帶料不分離的方法不同,被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同,沒有落入涉案專利權(quán)的保護范圍。一審判決關(guān)于被控侵權(quán)方法與涉案專利方法等同的認定錯誤,予以糾正。

    OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司不服二審判決,向最高人民法院申請再審稱,二審判決將“鉸接件同金屬帶料不分離”沒有記載在權(quán)利要求1中的技術(shù)特征從涉案專利說明書中加入權(quán)利要求1,缺乏法律依據(jù)。

    最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁決,駁回0BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司的再審申請。最高法院認為根據(jù)申請再審人在涉案專利實質(zhì)審查程序中提交的意見陳述書:“在鉸接件尚與金屬帶連接并從而設(shè)置在一個預(yù)定的位置上時,通過對鉸接件進行沖壓或變形,以及通過將彈簧件安裝在鉸接件上,就可以改進裝配彈簧鉸接部件的方法”表明:在鉸接件尚與金屬帶連接時對鉸接件進行加工,以及在鉸接件尚與金屬帶連接時安裝彈簧件已足以使得權(quán)利要求1構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案。根據(jù)涉案專利的審查檔案,亦可認定權(quán)利要求1中“大致與鉸接件外形一致的區(qū)域”仍然是金屬帶的一部分。申請再審人在侵權(quán)訴訟中,不應(yīng)無視其在審查過程中的意見陳述,將鉸接件與金屬帶完全分離的技術(shù)方案納入涉案專利權(quán)的保護范圍?！?/p>

    以上分析看出,申請人在審查階段所認定的內(nèi)容可以作為確定權(quán)利要求保護范圍的依據(jù)。

    三、專利審查檔案作為解釋權(quán)利要求保護范圍的依據(jù)的理由

    所謂專利審查檔案,通常是指,在專利授權(quán)和確權(quán)的過程中所形成的法律文件,其通常包括實審、復(fù)審的各類通知書,復(fù)審決議,申請人的意見陳述和修改文件以及所引用的對比文件等。

    (一)權(quán)利要求保護范圍有必要參考專利審查檔案

    申請人的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容采用文字形式來表述,由于文字表述的有限性,使得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容無法在申請文件中一次性的充分表述。此外,審查員和申請人的意見溝通也依賴于文字形式,一個發(fā)明創(chuàng)造性內(nèi)容也需要在多次的文字溝通中得才比較充分體現(xiàn),因此,法院有必要通過參考授權(quán)歷史即專利審查檔案,明確發(fā)明人的發(fā)明內(nèi)容中包含了什么內(nèi)容和排除了什么內(nèi)容。

    (二)專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分

    專利審查程序?qū)儆谛姓C關(guān)賦予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的程序,而司法侵權(quán)訴訟程序是人民法院判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入到專利權(quán)保護范圍的裁決程序。這種天然的前后順序的體制設(shè)立使得專利審查檔案成為司法程序中確定權(quán)利要求保護范圍的邏輯起點。由于確定權(quán)利要求的保護范圍在不同的程序中由不同的部門來執(zhí)行,有可能會導(dǎo)致對權(quán)利要求保護范圍的理解的不同,而專利審查檔案是達成兩個程序前后一致的有效連接點。因此,為了實現(xiàn)授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)判斷的一致性,專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分。

    (三)專利審查檔案是使用禁止反悔原則的證據(jù)

    禁止反悔原則是指在專利申請和專利侵權(quán)審判過程中,專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋應(yīng)該一致。禁止反悔原則是為了保護公眾利益不受侵害,防止專利權(quán)人出爾反爾,任意擴大專利保護的范圍。也就是說,專利權(quán)人不能夠為了獲得專利,在專利申請過程中對權(quán)利要求作出狹義的或者較窄的解釋;而在以后的侵權(quán)訴訟中,為了使權(quán)利要求能夠覆蓋上被控侵權(quán)物,又對權(quán)利要求作出廣義的、較寬的解釋。對于在專利申請過程中已經(jīng)承諾、認可或者放棄的那部分內(nèi)容,專利權(quán)人在以后的專利侵權(quán)訴訟過程中不能反悔。

    禁止反悔原則并不是我國現(xiàn)行法律體系所明文規(guī)定的一項原則,它是在專利侵權(quán)審判司法實踐中由被控侵權(quán)方提出并逐漸被司法界所認可的一項重要原則。同時,禁止反悔原則也是國際上的通行原則。因此,將專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求,使其成為禁止反悔原則應(yīng)用在解釋權(quán)利要求中的證據(jù)。

    (四)專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求是我國當(dāng)前國情的需要

    在我國加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的今天,為了保障技術(shù)創(chuàng)新權(quán)益,促進自主創(chuàng)新,專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求有利于合理界定專利權(quán)的保護界限,有利于防止專利權(quán)人的權(quán)利濫用和不適當(dāng)?shù)財U張專利權(quán)保護范圍,壓縮創(chuàng)新空間,損害創(chuàng)新能力和公共利益。

    四、專利審查檔案用于權(quán)利要求解釋的情形

    (一)審查意見用于解釋權(quán)利要求

    在審查階段,實審和復(fù)審中審查員均需要對技術(shù)方案予以認定,在侵權(quán)判定中,這些行政審查意見可以用于司法階段的權(quán)利要求保護范圍的解釋。

    (二)申請人的修改文件用于權(quán)利要求的解釋

    申請人對申請文件的修改是申請人答復(fù)審查意見通知書常見的方式之一,修改并合格后的文件可用于解釋權(quán)利要求。

    (三)申請人的意見陳述用于權(quán)利要求的解釋

    為了避免修改超范圍,申請人通常會更愿意對專利文件進行陳述以獲得審查員的認可,在一些情況下,對專利文件進行陳述可能是最可行的方式,是最能準(zhǔn)確概括權(quán)利要求保護范圍的方式,因此,只要是客觀上對專利權(quán)的保護范圍進行了限制,則申請人的意見陳述都可以用于解釋權(quán)利要求的保護范圍。

    四、專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求對行政審查工作的影響和建議

    審查檔案用于解釋權(quán)利要求的保護范圍是基于對專利審查檔案的信賴,同時對專利審查工作和專利檔案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低質(zhì)量的專利審查記錄呈現(xiàn)在公眾和司法部門面前,會降低公眾對專利審查的公信力和司法部門對信賴。如果公眾和司法部門無法準(zhǔn)確及時的獲得專利審查檔案,將會給公眾造成新的不平等和給司法部門的侵權(quán)判斷的造成障礙。

    對于專利審查部門來說,為了適應(yīng)新的形勢下對專利審查檔案的要求,審查員在提高審查質(zhì)量的同時,即確保審查決定的合理性和及時性外,提倡審查員對專利申請做出更多的質(zhì)疑,如申請是否符合《專利法》第二十二條、第二十六條第三款、第四款的規(guī)定等。同時,由于審查程序是單方的審查,審查員獲得信息的手段非常有限,審查員需要依賴申請人的意見陳述,審查員有權(quán)利要求申請人披露更多的發(fā)明信息。這樣也有利于科學(xué)技術(shù)信息的傳播和保持申請人和公眾利益的平衡。