特殊防衛(wèi)權(quán)精選(九篇)

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第1篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

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第2篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，是指制約和決定防衛(wèi)行為符合法律規(guī)定的諸要素，它決定著防衛(wèi)行為是否合法，是區(qū)分一個行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是危害社會的行為的標(biāo)準(zhǔn)。正是正當(dāng)防衛(wèi)的條件才使正當(dāng)防衛(wèi)與非法的侵害區(qū)別開來，也使正當(dāng)防衛(wèi)有別于防衛(wèi)不適時、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)染哂幸欢ㄉ鐣：π缘男袨椤Ｈ绻麨E用或不正確、不恰當(dāng)?shù)匦惺惯@項權(quán)利，不僅不能起到保護合法權(quán)益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社會，釀成新的犯罪。因此，行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的條件。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)特殊防衛(wèi)必要限度

一一般防衛(wèi)成立的要件

1.正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，因此，行為人只有在面臨正在進行的不法侵害時才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。如果不存在這一前提條件，行為人致人損害的行為必然不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。

作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害與一般的違法犯罪相比有其自身的顯著特點，主要表現(xiàn)在:

1.1.1現(xiàn)實上的侵害性

從詞意上我們得出不法侵害是一種積極進攻并可能造成損害的行為，這種行為必須具有社會危害性，這是不法侵害的本質(zhì)屬性，即這是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。它必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則正當(dāng)防衛(wèi)無從談起。

1.1.2客觀上的違法性

侵害的違法性要素，是成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許、對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。只要侵害行為客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

1.1.3形勢上的緊迫性

刑法設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是為了彌補國家權(quán)力的不足，因為國家不可能時時處處有效地保護公共利益、公民利益及其本身利益，緊迫性應(yīng)為不法侵害的最顯著特征。這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相連的，不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的嚴(yán)重性并不意味著不法侵害必須是犯罪行為，對一般違法行為也是可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的，只要該不法行為具有緊迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人己經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛(wèi)行為。

2.正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件:不法侵害正在進行

我國刑法明文規(guī)定，只能對正在進行的不法侵害才可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，不法侵害正在進行是防衛(wèi)人可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。當(dāng)不法侵害對合法權(quán)益的侵害和威脅還不是直接和現(xiàn)實的時候，如果實行防衛(wèi)，則屬于事前防衛(wèi);對已自動中止、被迫停止或者已經(jīng)實施終了的不法侵害實行防衛(wèi)的話則是事后防衛(wèi)。兩者均還不是正當(dāng)防衛(wèi)，是不適時防衛(wèi)。由此可見，防衛(wèi)時間不正確，防衛(wèi)的性質(zhì)就會發(fā)生改變，所以確定“不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。

1.2.1關(guān)于不法侵害開始時間的確定標(biāo)準(zhǔn)

不法侵害的開始，包含兩種含義，一是犯罪行為的開始，二是一般違法行為的開始。對于犯罪行為的開始，應(yīng)當(dāng)以犯罪的著手為重點與中心，并結(jié)合實際情況來研究確定。犯罪行為的著手與犯罪行為的實行是不同的，實行，是實施相當(dāng)于構(gòu)成條件的行為，著手，是實行的開始。在我國刑法理論中，所謂著手，就是指行為人已經(jīng)開始實行刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。著手是犯罪實行行為的起點，是實行行為不可分割的有機組成部分，著手也表明行為人決意實施犯罪，己從追求犯罪結(jié)果發(fā)生的預(yù)備行為轉(zhuǎn)為直接追求犯罪結(jié)果發(fā)生的實行行為。對于不法侵害是否開始的認(rèn)定，應(yīng)以不法侵害的程度作不同的分析。對于犯罪行為，以犯罪著手為不法侵害的開始，以個別情況下尚未著手為不法侵害已經(jīng)開始的例外;對于一般違法行為，應(yīng)以其進行到一定程度足以形成侵害的緊迫性時，才能作為不法侵害的開始，始能進行正當(dāng)防衛(wèi)。因為一般不法侵害一開始是難以形成侵害的緊迫性的。

1.2.2不法侵害的結(jié)束

關(guān)于不法侵害的結(jié)束，理論上有行為停止說、離開現(xiàn)場說、事實結(jié)束說、危

險狀態(tài)排除說和結(jié)合說之爭。行為停止說認(rèn)為應(yīng)以侵害行為是否停止作為判斷侵

害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，離開現(xiàn)場說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害者是否離開現(xiàn)場作為判斷侵害

是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，事實結(jié)束說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的事實是否結(jié)束作為判斷侵害是

否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，危險狀態(tài)排除說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的危險狀態(tài)是否排除作為判斷

侵害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合說則主張以排除危險說為基礎(chǔ)，結(jié)合其他學(xué)說分析判

斷。

在上述幾種觀點中，危險狀態(tài)排除說對不法侵害的結(jié)束的把握最為準(zhǔn)確。設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的就是保護合法權(quán)益，只有當(dāng)合法權(quán)益直接面臨危險或正處于危險狀態(tài)時才有行使防衛(wèi)權(quán)的必要，當(dāng)危險狀態(tài)結(jié)束時自然就沒有實施防衛(wèi)行為的必要。行為的停止、行為人離開現(xiàn)場只能說明危險狀態(tài)有可能已經(jīng)排除，而不能得出危險狀態(tài)必然已經(jīng)排除的結(jié)論。比如說，在非法拘禁的場合，侵害人在實施非法拘禁行為后離開現(xiàn)場，但被侵害人的人身自由被剝奪的狀態(tài)仍在持續(xù)中，可見，行為停止說和離開現(xiàn)場說存在明顯缺陷。事實結(jié)束說沒有明確指出是事實是指不法侵害的行為還是行為造成的危險狀態(tài)，對不法侵害的結(jié)束的表述過于籠統(tǒng)。結(jié)合說看似面面俱到，但在我們看來不法侵害的結(jié)束就是危險狀態(tài)的排除，其他幾種觀點只能用來判斷危險狀態(tài)是否排除，不能直接作為判斷侵害行為已經(jīng)結(jié)束的依據(jù)。

一般認(rèn)為，在以下幾種情況下，可以確定危險狀態(tài)已經(jīng)排除：

①不法侵害行為已經(jīng)實行完結(jié)，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。

②不法侵害行為確已自動中止，侵害危險歸于消失。

③不法侵害者已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力。

3.正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件:防衛(wèi)人應(yīng)具備防衛(wèi)意圖

刑法第20條第1款:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”，對正當(dāng)防衛(wèi)明確規(guī)定了主觀條件，即必須有防衛(wèi)意圖存在。所謂的防衛(wèi)意圖是指行為人認(rèn)識到合法利益正在受到不法侵害，奮起保護合法利益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)。筆者認(rèn)為它是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。認(rèn)識因素就是行為人對與防衛(wèi)有關(guān)的事實情況的主觀反映。主要包括:

①防衛(wèi)人首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，即存在緊迫的不法侵害。防衛(wèi)人只有認(rèn)識到存在不法侵害，才能產(chǎn)生防衛(wèi)的動機。如果行為人認(rèn)識到不存在不法侵害而實施所謂的反擊行為則不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而屬于加害行為。另外防衛(wèi)人不必認(rèn)識不法侵害的性質(zhì)，因為無論是一般違法行為，還是犯罪行為，只有侵害到合法利益，都可以正當(dāng)防衛(wèi)。

②防衛(wèi)人必須認(rèn)識不法侵害是否正在進行，即正確分清不法侵害的開始與結(jié)束的時間，否則就可能造成防衛(wèi)不適時。

③防衛(wèi)人必須認(rèn)識不法侵害人。唯有此，才能明確具體的反擊對象。以免傷及無辜，構(gòu)成新的違法犯罪。

④防衛(wèi)人必須認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的強度。因為在緊急狀態(tài)下，防衛(wèi)人在驚恐、激動等情緒中認(rèn)知能力會相對減弱，往往不能正確評價侵害的強度和防衛(wèi)的強度。因此，只要防衛(wèi)人認(rèn)識到自己的行為強度是制止不法侵害的必需就夠了。如果防衛(wèi)人希望發(fā)生的防衛(wèi)結(jié)果，是為了制止不法侵害發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)行為應(yīng)有的結(jié)果。那么他的防衛(wèi)意志是合法的;如果防衛(wèi)人希望不僅僅是制止不法侵害，更有加害的主觀故意，換言之，防衛(wèi)人明確認(rèn)識到防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度會造成重大損害并且希望這種損害結(jié)果發(fā)生，那么，他的防衛(wèi)意志是非法的，行為也是非法的。

所以我們說認(rèn)識因素是意志因素的基礎(chǔ)，而意志因素是防衛(wèi)意圖的核心，它決定著正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。長期的司法實踐表明，防衛(wèi)意圖對于防衛(wèi)性質(zhì)的正確認(rèn)定有著極為重要的實踐意義，是劃清正當(dāng)防衛(wèi)與某些在客觀上具備正當(dāng)防衛(wèi)的部分條件，但實際上是不法侵害行為的一個相當(dāng)重要的標(biāo)準(zhǔn)。如果否定防衛(wèi)意圖在正當(dāng)防衛(wèi)成立中的必要性，則必然導(dǎo)致違法犯罪人以正當(dāng)防衛(wèi)為名，大行不法侵害之實，例如，互毆行為，為保護非法利益而進行的“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，偶然防衛(wèi)，等等。無不與正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨相悖。

4.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

在學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)的限度條件，有這樣的三種學(xué)說：其一，以受侵害的法益與防衛(wèi)行為所加害的法益，在價值上保持平衡作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。其二，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須是為避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防衛(wèi)行為即為過當(dāng)。其三，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以客觀上有無必要，作為衡量防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”。

正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害就是正當(dāng)防衛(wèi)在量上的規(guī)定性。在這個規(guī)定性范圍內(nèi)，防衛(wèi)行為才成其為正當(dāng)防衛(wèi)，才是有益于社會的行為，因而也是社會、政治、法律均給予肯定評價的行為。超過了這個規(guī)定性，防衛(wèi)行為就不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)，是一種有害于社會、具有否定的法律政治評價、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。

應(yīng)當(dāng)指出，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”和正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”是兩個不同的概念。根據(jù)刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”是防衛(wèi)行為不能明顯超過“必要限度”造成重大損害。換言之，只有那些明顯超過“必要限度”且造成重大損害的行為才是不符合正當(dāng)防衛(wèi)“限度條件”的行為，而那些雖然超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，但并不是明顯超過，或者雖然明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”但并沒有造成重大損害的行為，仍是符合正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”的行為，因而仍能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。

我國修訂后刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求采取的是必要說。必要說主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，也就是說，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要，無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都屬適當(dāng)?？梢?，我國將必要限度放得相當(dāng)寬，這一規(guī)定充分體現(xiàn)了我國為防衛(wèi)人提供有力的法律保護，使之敢于、勇于向違法犯罪行為作斗爭的立法精神。

二特殊防衛(wèi)成立的要件

為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛(wèi)人的利益，刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。我國學(xué)術(shù)界一般將該規(guī)定稱之為對“特殊防衛(wèi)權(quán)”。目前，特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護。在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，以免被濫用。

1.當(dāng)前特殊防衛(wèi)的適用條件理論界論說

關(guān)于特殊防衛(wèi)的使用條件，目前我國的理論界主要有以下幾種不同的觀點。

2.1.1二條件說

這種觀點主要是從客觀與主觀兩個方面進行分析。主觀條件:防衛(wèi)人在進行特殊防衛(wèi)的時候?qū)ζ浞佬l(wèi)行為以及行為的結(jié)果必須具備一種以保護合法權(quán)益為目的的主觀心理態(tài)度；客觀條件：防衛(wèi)人的實施特殊防衛(wèi)的時候必須針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人實施防衛(wèi)的行為。

2.2.2三條件說

這種觀點認(rèn)為特殊防衛(wèi)應(yīng)具備以下三個條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為。

另一種觀點認(rèn)為適用該款的條件應(yīng)當(dāng)有以下三個方面：

①防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

②防衛(wèi)的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害。

③防衛(wèi)的對象，必須是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四條件說

這種觀點認(rèn)為特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個方面：（1）行使特殊防衛(wèi)的前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防衛(wèi)的時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）行使特殊防衛(wèi)的對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）行使特殊防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖。

2特殊防衛(wèi)的適用條件

相對而言，四條件說無疑是比較合理的，當(dāng)然這種觀點還有待進一步明確。在筆者看來，概括、歸納特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面，一是特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)與一般防衛(wèi)權(quán)銜接，應(yīng)該從特殊防衛(wèi)的特殊表現(xiàn)中去把握其重要的條件。從特殊防衛(wèi)的特征看，其適用條件就應(yīng)當(dāng)是“正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防衛(wèi)的適用條件是由各種主、客觀條件所構(gòu)成一個有機統(tǒng)一體，各方面的條件必須同時具備，缺一不可。

2.2.1特殊防衛(wèi)適用的主觀條件

防衛(wèi)合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害，即行為人實施特殊防衛(wèi)必須出于保護合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。這種防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人已經(jīng)認(rèn)識到自己或他人的人身安全正在遭受嚴(yán)重的暴力犯罪的侵害，并希望以防衛(wèi)手段制止不法暴力侵害、保護人身權(quán)益安全的心理態(tài)度。具體而言，應(yīng)包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)目的兩個方面的內(nèi)容。其中，防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到嚴(yán)重的暴力犯罪的侵襲正在進行，法律所保護的人身安全正處于被侵害的危急狀態(tài)，而自己的行為是在制止暴力犯罪的侵害，對不法侵害者造成的損害是制止不法侵害所必需的。

在上述認(rèn)識基礎(chǔ)上，促使防衛(wèi)人產(chǎn)生防衛(wèi)動機，進而推動或引起其實行正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)目的，是指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認(rèn)識的基礎(chǔ)上，希望通過防衛(wèi)行為達到保護合法權(quán)益免受不法侵害的心理態(tài)度。我國刑法中的特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)的意圖，即以制止暴力性犯罪侵害，保護合法權(quán)益免受侵害為目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，則可能構(gòu)成故意犯罪。

2.2.2特殊防衛(wèi)的時間條件

某種特定暴力犯罪正在進行，是實行特殊防衛(wèi)的時間條件。只有在這種特定暴力犯罪正在進行時，才有必要行使特殊防衛(wèi)這一特殊的救濟措施。如果還沒有現(xiàn)實地發(fā)生某種特定暴力犯罪或者某種特定犯罪已經(jīng)結(jié)束，被侵害人的損害已經(jīng)無法挽回，也就失去了特殊防衛(wèi)的意義。

2.2.3特殊防衛(wèi)的主觀條件

特殊防衛(wèi)的主觀條件是指防衛(wèi)人實施特別防衛(wèi)時對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所應(yīng)具有的一種以保護合法權(quán)益為目的的心理態(tài)度。在我國特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)心理，以制止不法侵害為目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。這就排除了防衛(wèi)挑撥的合法性，同樣對相互的非法侵害行為也不能實行特殊防衛(wèi)。當(dāng)然如果是互毆行為的雙方，其中一方已完全停止毆斗行為，而另一方以繼續(xù)毆打?qū)嵤﹪?yán)重暴力犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)允許特殊防衛(wèi)。大家都知道，防衛(wèi)人在受到不法暴力的侵害時，其心理狀況一般是驚恐、緊張，故只要他能認(rèn)識到此種侵害已嚴(yán)重危及他的人身安全，就可以主張?zhí)厥夥佬l(wèi)，而不能過分強求其認(rèn)識的準(zhǔn)確程度。

三結(jié)語

第3篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

人權(quán)的普適性、正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的及司法實踐的客觀需要決定了逆防衛(wèi)存在的正當(dāng)性。作為特殊情形下的正當(dāng)防衛(wèi)，逆防衛(wèi)在前提條件、主體條件、限制條件等構(gòu)成要件上有別于一般情形下的正當(dāng)防衛(wèi)；逆防衛(wèi)在司法實踐中的認(rèn)定與把握也對司法人員提出了更高的要求。

關(guān)鍵詞：逆防衛(wèi)；正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)

中圖分類號：DF639 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：

10085831（2013）04012706

一、逆防衛(wèi)理論的提出

“任何作為人類社會成員的個體，即使是為了基于自己生存和發(fā)展這樣最基本的需要而對相應(yīng)攻擊所作的本能性反應(yīng)，在社會中也必須受到其他社會成員容忍或認(rèn)可程度的制約”[1]。在正當(dāng)防衛(wèi)制度中，這種制約的最直接體現(xiàn)就是刑法第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)。但是對于不法侵害人來說，作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖芎θ耍蓪Ψ佬l(wèi)過當(dāng)者的處罰所體現(xiàn)的也只是一種事后無奈的、被動的、遲到的救濟。特別是面對可能致自己重傷或死亡的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為，原不法侵害人難道就只能坐視滅頂之災(zāi)的降臨而無權(quán)反抗嗎？如果有反抗的權(quán)利，那么它又是一種什么性質(zhì)的權(quán)利呢？

為了解決不法侵害人面對原正當(dāng)防衛(wèi)人的明顯過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為時的防衛(wèi)權(quán)問題，學(xué)者們提出了逆防衛(wèi)理論。在正當(dāng)防衛(wèi)的理論研究中，關(guān)于逆防衛(wèi)的研究可以說是少之又少。綜觀為數(shù)不多的現(xiàn)有研究成果，贊成逆防衛(wèi)的稍占優(yōu)勢。其中關(guān)于逆防衛(wèi)的概念可以歸納為兩種：一種認(rèn)為逆防衛(wèi)是指犯罪人（即不法侵害人）為免受來自于防衛(wèi)人正在進行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，在必要限度內(nèi)所實施的防衛(wèi)行為[2]。另一種觀點認(rèn)為，所謂逆防衛(wèi)，是指原不法侵害人為免受防衛(wèi)人正在進行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，不得己而采取的必要的防衛(wèi)行為[3]。

根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典解釋，逆的含義首先是指“向著相反的方向”①，即相對于正向而言。逆防衛(wèi)也就是相對于正面的防衛(wèi)而言的防衛(wèi)。但“防衛(wèi)”一詞僅在與“侵害”或“侵犯”等情形相關(guān)時使用，在更多情況下表現(xiàn)不出褒性評價的傾向，更不能與免責(zé)的正當(dāng)防衛(wèi)劃等號。逆防衛(wèi)，顧名思義是指相對于原防衛(wèi)行為而言的反向防衛(wèi)。至于這種防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)?，則難以一眼看出。而逆防衛(wèi)理論的提出主要是解決在正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾蜗?，特別是在正當(dāng)防衛(wèi)行為顯著超過必要限度，將要給原不法侵害人造成不可挽回的特別重大損害時，原不法侵害人在走投無路的情況下是否具有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利的問題。因而，我們說，逆防衛(wèi)的提倡者們所說的逆防衛(wèi)，實質(zhì)應(yīng)是指與原防衛(wèi)人實施的正當(dāng)防衛(wèi)相逆向的正當(dāng)防衛(wèi)，即原不法侵害人針對原正當(dāng)防衛(wèi)人的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為所實施的正當(dāng)性防衛(wèi)行為。因而，逆防衛(wèi)實質(zhì)上就是特殊情形下的正當(dāng)防衛(wèi) 逆防衛(wèi)贊成論者的初衷也是肯定在不當(dāng)防衛(wèi)（包括防衛(wèi)過當(dāng)）的情形下逆防衛(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，否定其實施的一定限度內(nèi)的逆向正當(dāng)防衛(wèi)行為的不法性與可罰性，以更大限度地保護逆防衛(wèi)人的合法權(quán)益。

。即有的論者所說的“逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當(dāng)防衛(wèi)”[2]。

二、逆防衛(wèi)存在的正當(dāng)化根據(jù)

逆防衛(wèi)理論自提出之日起就一直爭議不休。贊成論者與反對論者雖然所持觀點截然相反，但論證的思路卻基本相同。贊成論者認(rèn)為，逆防衛(wèi)對保障犯罪人人權(quán)、完善現(xiàn)有正當(dāng)防衛(wèi)制度不足有著重要的意義，逆防衛(wèi)有存在的必要性，實踐中也具有可操作性。反對論者則認(rèn)為，逆防衛(wèi)制度與中國刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值取向相背離，不利于對被害人權(quán)利的保護，操作上也不具可行性。筆者以為，無論是基于人權(quán)保障的考量，還是著眼于正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值取向，或是應(yīng)對司法實踐的客觀需要，我們都應(yīng)該肯定逆防衛(wèi)的存在。

（一）逆防衛(wèi)存在的人權(quán)價值

逆防衛(wèi)凸顯了人權(quán)保護的普遍性，符合國內(nèi)外人權(quán)保護運動日益高漲的現(xiàn)實。

從1948年聯(lián)合國的《世界人權(quán)宣言》到1953年生效的《歐洲人權(quán)及基本自由保護公約》，再到1976年生效的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》，特別是每年都有新的國家不斷加入這些關(guān)乎公民人權(quán)的公約的現(xiàn)實，表明了世界各國對人權(quán)保護的日益重視及人權(quán)保護運動的蓬勃發(fā)展。當(dāng)然，人權(quán)運動的這種發(fā)展也不可避免地滲透到了法律領(lǐng)域。特別是當(dāng)國際性的人權(quán)公約中明確談及到法律對于人權(quán)的保障時，各國特別是加入國的法律也都相應(yīng)地在國內(nèi)立法中予以了高度重視和充分體現(xiàn)。當(dāng)然，人權(quán)的普適性特征決定了人權(quán)是指每個人都擁有的權(quán)利。具體到刑法而言，就是不僅要關(guān)注受害人的人權(quán)，而且要日益加強和重視對犯罪人人權(quán)的保護。如罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則等刑法基本原則在各國刑法中的確立和對死刑適用的從嚴(yán)限制等。

就中國的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)而言，任何公民在來不及請求法律保護其合法權(quán)益免受正在發(fā)生的不法侵害時，均享有行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。這種權(quán)利，不因民族、性別、信仰、身份等不同而區(qū)別對待，這也是憲法第33條規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”和刑法第4條規(guī)定的“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”的應(yīng)有之義。人權(quán)的普適性說明任何人都有自己的人權(quán)，正當(dāng)防衛(wèi)中的原不法侵害人當(dāng)然也不應(yīng)例外，對其合法的人權(quán)任何人都不能以任何借口予以侵犯或剝奪。當(dāng)然，對于任何侵犯或剝奪其合法人權(quán)的非法行為，我們找不出任何理由限制或剝奪其在法律不能及時予以保護的情況下的主動防衛(wèi)權(quán)。法律不但要保護守法公民的自由不受侵犯和限制，同時也要保護違法犯罪人的自由不受過分地剝奪和限制。如果不允許對防衛(wèi)過當(dāng)行為進行防衛(wèi)，在某種程度上就意味著“對犯罪人可以免受個人自由的過分剝奪”的否定[4]。正如“刑法是犯罪人的大”所宣稱的那樣，刑事法律既然一樣要保護犯罪人的合法權(quán)利不受非法侵犯，那么，對于還沒被法律認(rèn)定為犯罪的原不法侵害人的合法權(quán)利當(dāng)然也應(yīng)受到刑法的庇護。試想，面對原防衛(wèi)人的明顯超出防衛(wèi)必要的嚴(yán)重暴力害行為，原不法侵害人在無路可逃的情況下，難道只能束手待斃，靜待法律對防衛(wèi)過當(dāng)人或故意犯罪者的遲來的處罰嗎？這樣的法律對原不法侵害人來說顯然已不具有真正的公平和正義。

（二）逆防衛(wèi)存在的制度價值

逆防衛(wèi)權(quán)的存在符合正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的根本目的。

“在某些制度中，當(dāng)對基本權(quán)利和義務(wù)的分配沒有在個人之間做出任意的區(qū)分時，當(dāng)規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突之間有一恰當(dāng)?shù)钠胶鈺r，這些制度就是正義的”[5]。刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度是著眼于保障國家、公共利益和公民個人的合法權(quán)益免受不法侵害，逆防衛(wèi)權(quán)的目的是保護原不法侵害人的合法權(quán)益不受原防衛(wèi)人過當(dāng)防衛(wèi)的侵害。就保護公民個人的合法權(quán)益不受非法侵害這點看，承認(rèn)逆防衛(wèi)權(quán)并不違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷，因為兩者都必定要考慮正當(dāng)防衛(wèi)者與不法侵害人之間的利益的平衡。而且，結(jié)合中國在正當(dāng)防衛(wèi)制度中設(shè)立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定看，正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立雖重在保護原受害人的合法權(quán)益，但同時也沒有完全置原不法侵害人的合法權(quán)益于不顧中國刑法第20條第2款的規(guī)定，就是告訴人們在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的同時，一定要在合理的限度內(nèi)實施，否則要承擔(dān)不利的后果。而且，即便是同條第3款，現(xiàn)在刑法學(xué)界的主流觀點也認(rèn)為不是不受限制的所謂"無限防衛(wèi)權(quán)"，同樣要以有效制止不法侵害為必要限度，同樣要受第2款的制約。

“當(dāng)保全的法益與侵害法益之間存在著顯著的不平衡的場合，正當(dāng)防衛(wèi)的成立受到限制”[6]。逆防衛(wèi)的存在既有利于對原不法侵害人合法權(quán)益的保護，在某種意義上也及時挽救了原正當(dāng)防衛(wèi)人。因為對于明顯超過必要限度的正當(dāng)性防衛(wèi)，逆防衛(wèi)在將對原不法侵害人的損害防患于未然或降到最小程度的同時，也使原正當(dāng)防衛(wèi)人避免了因造成原不法侵害人重大損害后果的出現(xiàn)而承擔(dān)刑法的責(zé)難。至于有學(xué)者所提出的反對理由――“防衛(wèi)過當(dāng)是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)化而來的，其本身仍帶有防衛(wèi)行為的某些本質(zhì)特征……因此，對于原不法侵害人來說，防衛(wèi)過當(dāng)行為仍不失為防衛(wèi)行為，且這一行為是由其自身的不法侵害所引起”[7]，未免有些牽強。首先，防衛(wèi)過當(dāng)不是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)化而來，而是與正當(dāng)防衛(wèi)截然不同的一種犯罪行為，哪還有防衛(wèi)行為（此處應(yīng)理解為正當(dāng)防衛(wèi)）的本質(zhì)特征？其次，對于自身引起的不法侵害，特別是其所招來的侵害顯著超過原侵害時，難道就一概不能進行正當(dāng)防衛(wèi)了嗎？對此，在理論界，國內(nèi)外都有學(xué)者予以了充分肯定。如清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授雖不贊成逆防衛(wèi)的提法，但也認(rèn)為在“實踐中，的確存在不法侵害人的侵害行為不具有暴力性，或暴力性程度較低，防衛(wèi)人卻實施強度極高的防衛(wèi)行為（如殺害、傷害等），此時為確實保證被害人（原不法侵害人）的人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許其防衛(wèi)，符合特殊防衛(wèi)條件的，仍然可以確認(rèn)行為的正當(dāng)性”[8]。德國著名刑法學(xué)家馮?李斯特認(rèn)為“可以針對合法攻擊過當(dāng)變成不法攻擊，也即可以針對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨閷嵤┱?dāng)防衛(wèi)”[9]。意大利刑法學(xué)者認(rèn)為，“即便非法侵害是由被侵犯者引起的，也不排除其違法性”[10]。 日本著名刑法學(xué)者大冢仁認(rèn)為，“對于自招的侵害、危難能否進行正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難，應(yīng)區(qū)別對待。在由于行為人的過失而招來了侵害和危難時，就存在允許其進行正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難的余地。而在故意地招來的侵害、危難產(chǎn)生了遠遠超過其當(dāng)初預(yù)期程度的嚴(yán)重侵害、危難時，也可以同樣考慮”[11]。

在立法領(lǐng)域，也有國家的刑法典對逆防衛(wèi)及其實施條件進行了明確規(guī)定。如美國刑法在對侵害人的自衛(wèi)權(quán)做出嚴(yán)格限定的同時，明確肯定了侵害人的自衛(wèi)權(quán)，即在兩種情況下允許原不法侵害人自衛(wèi)：（1）防衛(wèi)顯然過當(dāng)時。如果侵犯者的暴力顯系非致命性的，而防衛(wèi)者使用了致命性暴力，超過限度便成為“非法的”，在這種情況下侵害人有權(quán)進行自衛(wèi)。（2）侵犯者有效地停止了攻擊，并通知了被侵害者。在這樣的情況下，如果被侵害者仍然使用暴力實行“防衛(wèi)”，侵犯者有權(quán)自衛(wèi)[12]。

（三）逆防衛(wèi)存在的實踐價值

逆防衛(wèi)的存在迎合了司法實踐的客觀需要。

理論的價值在于正確指導(dǎo)實踐，服務(wù)于實踐。而實踐也在不斷地促進理論研究的發(fā)展和深化。就正當(dāng)防衛(wèi)制度而言，這種關(guān)系更為明顯。近年出現(xiàn)的一些特殊的防衛(wèi)案例，也向現(xiàn)有的正當(dāng)防衛(wèi)制度提出了新的挑戰(zhàn)。

案例一：甲因盜竊乙的財物而被乙及其同行者抓獲，乙及其同行者不顧甲的求饒而對甲進行毆打，乙為泄氣對其同行者說“給我往死里打，打死了我負(fù)責(zé)”。甲為活命，遂奮起反抗，終致乙重傷。

案例二是發(fā)生在湖北某地法院的一個真實判例：甲外出回家，發(fā)現(xiàn)乙正從自己家中往外偷取財物，甲撿起一把殺豬刀躲在家門口，當(dāng)乙拿著財物出來時，甲持刀向乙連續(xù)猛砍，乙情急之下，隨手拿起一根木棒將甲打昏（致甲重傷）后逃逸。

像以上這兩個案例中的情況，對于不法侵害人不具有暴力性或暴力程度很低的侵害行為，而防衛(wèi)人卻實施了強度極高的極不相稱的防衛(wèi)行為（如可能致不法侵害人重傷或死亡）時，應(yīng)不應(yīng)該賦予原不法侵害人實施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利？承認(rèn)與否，對于案例一中的甲與案例二中的乙來說，其處遇會有天壤之別：如果否認(rèn)他們的逆防衛(wèi)權(quán)，則兩人都可能會被以故意傷害罪送進監(jiān)獄（司法實踐中的做法也大多如此，事實上，案例二中的乙打昏甲的行為就被法院認(rèn)定為構(gòu)成故意傷害罪）；如果肯定他們有逆防衛(wèi)的權(quán)利，則兩人均不需對致原防衛(wèi)人重傷的行為負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。正如有的學(xué)者所言，司法實踐中，在大量的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，涉嫌防衛(wèi)過當(dāng)給犯罪人造成不應(yīng)有的重大損害比比皆是，而其中相當(dāng)一部分倘若不是因為犯罪人懾于日后的加重處罰而放棄自衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)過當(dāng)造成不應(yīng)有的重大損害（往往是事后無法彌補的損害）本是可以避免的。問題的關(guān)鍵恐怕在于立法、司法上是否應(yīng)承認(rèn)犯罪人的自衛(wèi)權(quán)（即逆防衛(wèi)權(quán)）[13]。

至于反對論者所說的逆防衛(wèi)制度在操作上存在極大的困難，故不應(yīng)主張的理由，也難以成立。筆者以為，理論在實踐中是否容易操作與理論本身是否正確本來就是兩回事。正如正當(dāng)防衛(wèi)制度雖然在司法實踐中一直沒被很好地運用，但我們從未懷疑過正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確性及其對公民權(quán)利保護的重要性一樣，逆防衛(wèi)在實踐中的運用肯定會遇到這樣那樣的問題，但它又確實是司法實踐的客觀需要。而且，逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當(dāng)防衛(wèi)，因而，只要嚴(yán)格按照逆防衛(wèi)的構(gòu)成要件對之進行認(rèn)定即可，而絕非不具有操作性。

反對論者的另外一個擔(dān)心是：逆防衛(wèi)是否存在過當(dāng)？對于逆防衛(wèi)過當(dāng)是否可以進行防衛(wèi)？是否會導(dǎo)致不法侵害――防衛(wèi)過當(dāng)――逆防衛(wèi)過當(dāng)――逆逆防衛(wèi)……的惡性循環(huán)？對于反對論者的這些擔(dān)心，筆者認(rèn)為多余。根據(jù)刑法理論，逆防衛(wèi)當(dāng)然也有過當(dāng)?shù)目赡?，而且對于逆防衛(wèi)過當(dāng)，仍可以對之實施正當(dāng)防衛(wèi)。但是，我們對此并不擔(dān)心會導(dǎo)致私權(quán)的過度濫用及不法侵害的無限延續(xù)。因為實踐與理論的差距是客觀存在的，案件的發(fā)生不同于我們坐在書桌前想象的那樣，絕大多數(shù)的正當(dāng)防衛(wèi)案件往往結(jié)束在第一次的防衛(wèi)中。真正發(fā)生逆防衛(wèi)的案件在正當(dāng)防衛(wèi)案件中可以說是少之又少，而逆防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣覀兏锹勊绰劇?/p>

三、逆防衛(wèi)的構(gòu)成要件

雖然我們說逆防衛(wèi)本質(zhì)上是正當(dāng)防衛(wèi)，但它畢竟是特殊情形下的正當(dāng)防衛(wèi)。因而逆防衛(wèi)在前提條件、主觀要件等構(gòu)成要件上均有著不同于一般正當(dāng)防衛(wèi)的特殊要求。

（一）逆防衛(wèi)的前提條件：必須存在暴力性的正當(dāng)性防衛(wèi)過當(dāng)行為

首先，逆防衛(wèi)是針對原正當(dāng)防衛(wèi)人實施的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為 我們只所以說是過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為，是因為這種行為只是在防衛(wèi)的行為程度上明顯超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，如不對之進行制止，很有可能或極有可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。但由于還沒有造成嚴(yán)重后果，所以我們還不能說它就是防衛(wèi)過當(dāng)。

。而截至目前的逆防衛(wèi)論者們均認(rèn)為，逆防衛(wèi)首先應(yīng)是針對防衛(wèi)人的不當(dāng)防衛(wèi)行為，這種不當(dāng)防衛(wèi)主要包括防衛(wèi)過當(dāng)和防衛(wèi)不適時行為。筆者認(rèn)為，將逆防衛(wèi)的對象限定為不當(dāng)防衛(wèi)行為不妥。因為，中國刑法理論通說認(rèn)為，不適時防衛(wèi)就是行為人在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束后，對侵害人實行的“防衛(wèi)”行為，即所謂的“事前防衛(wèi)”或“事后防衛(wèi)”。但不管是事前防衛(wèi)還是事后防衛(wèi)，不適時防衛(wèi)都因不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時限條件而不屬于正當(dāng)防衛(wèi) 對于不適時防衛(wèi)要區(qū)別不同情況進行處理：如果行為人明知不法侵害尚未到來或已經(jīng)終了，仍然進行所謂防衛(wèi)，應(yīng)對其所造成的損害負(fù)故意犯罪的刑事責(zé)任；如果行為人由于認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致防衛(wèi)不適時，則應(yīng)根據(jù)案件的實際情況按對事實認(rèn)識錯誤的原則處理，既可能屬于過失犯罪，也可能是意外事件（參見林主編：《刑法（總論）》第189頁，中國人民大學(xué)出版社2012年3月第3版）。

。正如筆者在第一部分所論述的，逆防衛(wèi)是針對原防衛(wèi)人所實施的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為而進行的正當(dāng)防衛(wèi)。鑒于不適時防衛(wèi)明顯不是正當(dāng)防衛(wèi)，因而對之進行的正當(dāng)防衛(wèi)就很難說是逆防衛(wèi)。因為沒有前一個正當(dāng)防衛(wèi)行為，后面的正當(dāng)防衛(wèi)行為就缺少了逆的對象，也就無“逆”可談，而只能屬于一般的正當(dāng)防衛(wèi)。而且，對于顯屬犯罪的不適時防衛(wèi)行為，任何人都可以直接對之進行正當(dāng)防衛(wèi)，無將其納入逆防衛(wèi)的對象的必要性。

其次，過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為必須具有嚴(yán)重的暴力性。正是因為其具有嚴(yán)重的暴力性，如不及時予以制止，將會對原不法侵害人的人身或財產(chǎn)造成難以挽回的重大損害，才使得逆防衛(wèi)權(quán)的存在具有了正當(dāng)性。如果原正當(dāng)防衛(wèi)人所實施的正當(dāng)性防衛(wèi)雖明顯超出必要限度，但防衛(wèi)行為本身不具有嚴(yán)重的暴力性，不可能給原不法侵害人造成特別嚴(yán)重的、不可挽回的損害，原不法侵害人就不能以逆防衛(wèi)的名義實施防衛(wèi)行為。

再次，在認(rèn)定逆防衛(wèi)時，對原正當(dāng)防衛(wèi)行為超出正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的程度必須嚴(yán)加把握。筆者認(rèn)為，由于逆防衛(wèi)人是原不法侵害的惹起者，因而，法律對其針對原過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使如不嚴(yán)加限制，就會妨害原正當(dāng)防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使，從而使原受害人的合法權(quán)利受到更大的傷害。所以，筆者認(rèn)為，在逆衛(wèi)中，對于原正當(dāng)防衛(wèi)行為超出必要限度的程度應(yīng)以略高于防衛(wèi)過當(dāng)所要求的“明顯超過”為宜。

最后，明顯過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為必須是由逆防衛(wèi)人自身引起的，否則，其所實施的正當(dāng)性防衛(wèi)行為可能構(gòu)成一般的正當(dāng)防衛(wèi)，而不是逆防衛(wèi)；與此同時，為限制逆防衛(wèi)權(quán)的濫用，應(yīng)將逆防衛(wèi)人的原不法侵害行為限定為不具有嚴(yán)重暴力性的不法侵害。因為，對于本來就特別嚴(yán)重的暴力性不法侵害，特別是完全符合中國刑法第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)條件的不法侵害（符合該規(guī)定的原不法侵害應(yīng)是可能造成原正當(dāng)防衛(wèi)人重傷或死亡的嚴(yán)重后果的暴力性不法侵害），法律本來就賦予了原正當(dāng)防衛(wèi)人可以致原不法侵害人重傷或死亡的防衛(wèi)權(quán)利，原正當(dāng)防衛(wèi)不存在過當(dāng)?shù)目赡埽环ㄇ趾θ艘伯?dāng)然不具有實施逆防衛(wèi)的權(quán)利。法律更不會允許原不法侵害人以逆防衛(wèi)的名義繼續(xù)實施不法侵害行為當(dāng)然，對于刑法第20條第3款的規(guī)定在適用時要具體情況具體分析，不能一概而論。如一普通成年人對一未成年人的拳打腳踢可能是嚴(yán)重的暴力侵害，而對于一散打冠軍而言，就只能是一般的侵害。

。

此外，一般情況下，逆防衛(wèi)只能是針對危及逆防衛(wèi)人自身人身健康或生命安全的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為，而且應(yīng)是可能造成人身重大損害（重傷或死亡）的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為。但是，也不排除極個別情況下的財產(chǎn)損害，如原正當(dāng)防衛(wèi)人所實施的過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為可能造成無法估價的、不可復(fù)制的特別重大的財產(chǎn)損失時，也應(yīng)允許逆防衛(wèi)人行使逆防衛(wèi)權(quán)。

（二）逆防衛(wèi)的時間條件

必須是針對正在進行的過當(dāng)?shù)谋┝π哉?dāng)性防衛(wèi)行為。這與正當(dāng)防衛(wèi)制度的時間要件相似，其初衷都是為了在來不及訴諸公權(quán)力保護的急迫狀態(tài)下，賦予被害人（即逆防衛(wèi)人）實施私力救濟的權(quán)利。對于沒有過當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)行為或已經(jīng)造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果的防衛(wèi)過當(dāng)行為，原不法侵害人都無權(quán)進行逆防衛(wèi)。

（三）逆防衛(wèi)的限制條件

必須是在不得己的情況下才能實施逆防衛(wèi)。這是逆防衛(wèi)與一般情況下的正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別。由于逆防衛(wèi)人是原不法侵害的啟動者，因而，一般情況下，逆防衛(wèi)人對于原正當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)在思想上應(yīng)是有所預(yù)見和準(zhǔn)備的，再加上其犯錯在先，所以面對明顯過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為的侵害時，逆防衛(wèi)人首先應(yīng)本著退卻的義務(wù)盡量避免，只能在確無退讓可能時才可實施逆防衛(wèi)，而不能像普通防衛(wèi)人那樣可以放棄躲閃機會主動出擊。從另一角度來說，要求逆防衛(wèi)人首先履行盡量躲避的義務(wù)，也是為了避免個別逆防衛(wèi)人惡意利用逆防衛(wèi)權(quán)，給原正當(dāng)防衛(wèi)人造成更大的傷害。同時也體現(xiàn)了刑法公平、公正的原則。

不得已原則要求逆防衛(wèi)人面對自己先前的不法侵害行為所惹起的明顯過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為，必須首先選擇逆防衛(wèi)以外的方法進行躲避，如逃跑、躲藏，報警等，只有在確無他法可以使用，如不馬上防衛(wèi)自身重大利益就要遭受重大損失的情況下，才能行使逆防衛(wèi)權(quán)。否則，如果是在有其他方法可以采用的情況下，卻直接對原正當(dāng)防衛(wèi)人進行了防衛(wèi)性攻擊，就不宜認(rèn)定為逆防衛(wèi)。

（四）逆防衛(wèi)的主體條件

現(xiàn)有的逆防衛(wèi)論者在論述逆防衛(wèi)的概念或構(gòu)成要件中，都將逆防衛(wèi)權(quán)的行使主體限定于原不法侵害人，而不包含可以出現(xiàn)在一般的正當(dāng)防衛(wèi)中的第三人。究其緣由，主要是由于逆防衛(wèi)贊成論者均認(rèn)為，逆防衛(wèi)權(quán)相對于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)來說是一種比較特殊的防衛(wèi)權(quán)，只有原不法侵害人才存在角色的轉(zhuǎn)變，其防衛(wèi)才有著“逆”的可能，若是第三人對原受害人（即新的不法侵害人）進行防衛(wèi)，則這一“逆”字無從談起，只能歸之于一般的正當(dāng)防衛(wèi)[14]。我們認(rèn)為這種將第三人一概排除在逆防衛(wèi)之外的做法不妥。

第一，逆防衛(wèi)雖然是指相對于原正當(dāng)防衛(wèi)人的防衛(wèi)而言的防衛(wèi)，但這其中的“逆”不僅僅是防衛(wèi)主體的逆，而且還包括了不法侵害行為的不同、防衛(wèi)對象的逆變等諸多內(nèi)容。原不法侵害人實施的逆防衛(wèi)的逆的性質(zhì)不會因為第三人的參與而改變。

第二，將逆防衛(wèi)權(quán)的行使主體僅限于原不法侵害人的做法不利于對原不法侵害人權(quán)利的保護，有違逆防衛(wèi)權(quán)提出的初衷。雖然一般情況下，原不法侵害人相對于原防衛(wèi)人來說，可能在力量對比上要占優(yōu)勢，但也不排除相反的情形，特別是原不法侵害是基于過失的侵害或第三者參與了過當(dāng)?shù)脑?dāng)性防衛(wèi)行為的情形下，單靠原不法侵害人自身恐難以有效地實施逆防衛(wèi)，如我們?nèi)匀粓猿种荒苡稍环ㄇ趾θ俗约翰庞匈Y格防衛(wèi)的話，在某些情況下，原不法侵害人的合法權(quán)益有可能在意欲參與逆防衛(wèi)的第三者的注視下慘遭侵害。這恐怕也不是逆防衛(wèi)提倡者們所希望看到一幕。所以，筆者認(rèn)為，在逆防衛(wèi)中，應(yīng)當(dāng)允許第三人參與進來。只是在分析認(rèn)定時，可以區(qū)別對待：對于原不法侵害人來說，其所實施的正當(dāng)性防衛(wèi)屬于逆防衛(wèi)；對于原不法侵害人以外的第三人來說，其所實施的正當(dāng)性防衛(wèi)則屬于一般的正當(dāng)防衛(wèi)。

（五）逆防衛(wèi)的對象條件

逆防衛(wèi)所針對的防衛(wèi)對象應(yīng)是實施了過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為的主體，而不應(yīng)僅局限于原受害人。因為，刑法第20條第1款規(guī)定，對于原不法侵害人（即逆防衛(wèi)人）所實施的原不法侵害行為，受害人以外的其他人也可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。因而，在原正當(dāng)防衛(wèi)過程中，實施了明顯超出防衛(wèi)必要限度的正當(dāng)性防衛(wèi)行為的就不僅僅是原受害人自身，還有可能是第三人，或者是原受害人與第三人共同實施了明顯過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為。所以，逆防衛(wèi)所針對的對象有可能是原受害人、第三人或原受害人和第三人。當(dāng)然，此處需要注意的是，逆防衛(wèi)所針對的只能是實施了明顯超出必要限度的過當(dāng)?shù)谋┝π苑佬l(wèi)行為的防衛(wèi)人，有可能只是原不法侵害人或第三人，也有可能是原不法侵害人和第三人，對于沒有實施明顯過當(dāng)?shù)恼?dāng)性防衛(wèi)行為的原防衛(wèi)人則不能進行防衛(wèi)。

（六）逆防衛(wèi)的主觀要件

逆防衛(wèi)主觀方面的要件與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，都要求防衛(wèi)人主觀上是為了制止正在發(fā)生的不法侵害。與一般的正當(dāng)防衛(wèi)所不同的是，由于逆防衛(wèi)自身的特殊性，逆防衛(wèi)人主觀上一般不會出于保護國家或社會的利益。此外，在防衛(wèi)認(rèn)識的內(nèi)容上也不同于一般的正當(dāng)防衛(wèi)，逆防衛(wèi)人應(yīng)該清楚地認(rèn)識到他所針對的是原防衛(wèi)人實施的明顯超出必要限度的嚴(yán)重暴力性防衛(wèi)行為，如不立即實施逆防衛(wèi)，其自身合法權(quán)益就會不可避免地遭受嚴(yán)重?fù)p害。

（七）逆防衛(wèi)的限度條件

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定表明了任何行使權(quán)利的行為，既便原本是正當(dāng)性的權(quán)利，如果越過一定的界限，也會轉(zhuǎn)變成非法的、不正的行為。逆防衛(wèi)權(quán)的行使同樣需要遵守一定的限度。不能因為逆防衛(wèi)所針對的是過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，它就是當(dāng)然的、絕對的正當(dāng)性防衛(wèi)行為。越過了一定的限度范圍，逆防衛(wèi)行為也會變成非法的過當(dāng)。那么，逆防衛(wèi)權(quán)行使的限度標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？這也是反對論者對逆防衛(wèi)的詰難之一。筆者以為，逆防衛(wèi)雖然是一種特殊的防衛(wèi)，但其本質(zhì)仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因而其理所當(dāng)然地應(yīng)受正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的制約，同樣不能突破刑法第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的規(guī)定。

四、逆防衛(wèi)在司法實踐中的認(rèn)定和把握

實踐中，司法人員對任何一件在理論上看似毫無爭議的正當(dāng)防衛(wèi)案件往往都會產(chǎn)生很大的分歧，這既有制度上的障礙，也有思想觀念和業(yè)務(wù)水平的問題。這也導(dǎo)致了大量具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的案件最終很少能得到正確處理。對于特殊形態(tài)的正當(dāng)防衛(wèi)――逆防衛(wèi)來說，對其認(rèn)定和處理比一般的正當(dāng)防衛(wèi)復(fù)雜，因而對于司法人員的要求必須相應(yīng)提高。

第一，在思想上要樹立不法侵害人也有保護自身合法權(quán)益不受非法侵害的正確觀念，消除在發(fā)生防衛(wèi)行為的案件中不法侵害人始終只能是加害人的固有觀念。辯證唯物主義的基本觀點要求我們要以發(fā)展、變化的眼光看待事物。犯罪學(xué)的實證研究和正當(dāng)防衛(wèi)的司法實踐也表明，在防衛(wèi)行為中，加害人和被害人之間的力量對比、地位和性質(zhì)都在不斷變化，加害人很有可能在雙方的較量中由強變?nèi)?；反之，被害人或正?dāng)防衛(wèi)人也有可能逐漸占據(jù)優(yōu)勢地位，甚至發(fā)展成“得理不饒人”，以至于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)或故意犯罪，從而由原合法防衛(wèi)人變成新的不法侵害人。

第二，對于涉及逆防衛(wèi)的案件，司法人員既要具備扎實的法學(xué)理論功底，又要擁有豐富的司法實踐經(jīng)驗。在處理逆防衛(wèi)案件時要嚴(yán)格按照刑法第20條的規(guī)定，結(jié)合逆防衛(wèi)自身的特有構(gòu)成要件，認(rèn)真分析案情，堅持主客觀相統(tǒng)一的基本原則，全面考察整個案件的發(fā)生、發(fā)展過程，以發(fā)展的、全面的眼光審視案件發(fā)展的每一個階段，要結(jié)合案件發(fā)展的動態(tài)過程深入研究逆防衛(wèi)人與原受害人的心理變化、主觀目的和客觀行為。切忌先入為主，為表面現(xiàn)象所迷惑。

第三，要正確理解和處理逆防衛(wèi)案件審理的法律效果與社會效果的關(guān)系。1997年刑法出臺之時，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的褒揚贊美之詞鋪天蓋地，公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)似乎一下子有了牢固的保障。但是，十幾年的司法實踐卻給人們潑了一盆冷水：實踐中，大量的正當(dāng)防衛(wèi)案件要么被直接認(rèn)定為故意犯罪，要么以防衛(wèi)過當(dāng)為由被認(rèn)定為故意犯罪。非常明顯屬于正當(dāng)防衛(wèi)的案件，也很少被直接認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；即便是被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件，大多在一審或二審時也是先被認(rèn)定為故意犯罪或防衛(wèi)過當(dāng)，然后歷經(jīng)波折在二審或再審階段才被糾正過來。在這種現(xiàn)象的背后，當(dāng)然存在很多原因。但其中最主要也是被用得最多的理由就是為了案件處理的社會效果只能這樣判，否則，被害人或其家屬不愿意，可能會不斷上訪、申訴，影響法院形象和社會穩(wěn)定。試想，一般的正當(dāng)防衛(wèi)尚且是如此境遇，對于特殊情形的正當(dāng)防衛(wèi)――逆防衛(wèi)來說，更是不可想象。改變這種不正?，F(xiàn)象的根本出路在于，司法人員一定要轉(zhuǎn)變思想，正確認(rèn)識和處理案件辦理的法律效果與社會效果的關(guān)系：案件辦理的法律效果和社會效果本質(zhì)上應(yīng)該是統(tǒng)一而非對立的。社會效果不好的案件，其在法律適用上肯定存在不正確或不合理之處；反過來，法律適用合理的案件其社會效果一定是好的。當(dāng)然，司法人員一定要正確地理解社會效果，不能將少數(shù)人的意見當(dāng)成是社會大多數(shù)人的意見，更不能將少數(shù)人的不滿意當(dāng)成社會效果不好。

五、結(jié)論

中國學(xué)者們在研究或討論某一法律制度時，總是習(xí)慣于在分析該制度的不足或缺陷之后，提出制度建設(shè)上的各種建議。難道我們的各項法律制度就如此千瘡百孔，漏洞百出，亟需修補嗎？筆者對此持懷疑的態(tài)度。正如張明楷教授所言：學(xué)者的責(zé)任不是隨意批判法律、修改法律，而是應(yīng)當(dāng)對法律進行合理的解釋，將不理想的法律條文解釋成為理想的法律規(guī)定[15]。

因而，筆者不贊成在中國刑法第20條中增加逆防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定。因為逆防衛(wèi)是一種特殊情形下的正當(dāng)防衛(wèi)，本質(zhì)上仍是正當(dāng)防衛(wèi)。只要我們認(rèn)清了這一點，根據(jù)刑法第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，結(jié)合逆防衛(wèi)自身的特殊要求，將符合條件的逆防衛(wèi)解釋成逆向的正當(dāng)防衛(wèi)，就完全可以處理好逆防衛(wèi)案件的法律適用問題。

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第4篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

暴力拆遷 正當(dāng)防衛(wèi) 特殊防衛(wèi)

2009年3月30日，遼寧本溪市中級法院開庭審理了一起特殊的、卻極具代表性的刑事案件。被告人張劍是本溪市人，其父張志國在該市某社區(qū)內(nèi)擁有一座房屋，張劍與父親長年居住在一起。因為與當(dāng)?shù)匾患业禺a(chǎn)開發(fā)公司在補償安置方案上談不攏，包括張劍家在內(nèi)的多戶人家拒絕搬離居住了多年的老宅。然而2008年5月的一天，拆遷公司人員強行進入張劍家中，并與張劍夫婦發(fā)生沖突。張在反抗中將拆遷方一人刺死。

此案公訴方認(rèn)為張劍已涉嫌故意傷害(致死)罪，辯護方則認(rèn)為張的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。本文屬于大眾評判，是以新聞報道的基本事實為基礎(chǔ)，不希望也不會影響到司法公正，因為法院的判決依據(jù)是法院工作人員的取證（當(dāng)然也包括公安機關(guān)的偵查）。

本案中，本人的最終結(jié)論是：張劍無罪（且為自始至終的無罪，而非判決無罪）。

首先， 張劍構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害行為。正當(dāng)防衛(wèi)必須具備下列條件：

1．起因條件。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害包括違法行為和犯罪行為。（2）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（3）不法侵害通常應(yīng)是人所實施的。事實上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理，若無過失則成立正當(dāng)防衛(wèi)。

2．時間條件。正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。

3．對象條件。正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。

4．主觀條件。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，下列三種行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)；（1）防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。（2）相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。（3）為保護非法利益而實行的防衛(wèi)。

5．限度條件。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。

結(jié)合本案來具體來分析正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件：

1．起因條件。（1）暴力拆遷人手持鐵器到處砸房子砸東西，屬于違法行為。刑法第275條規(guī)定：“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹诒徊疬w人沒有拆遷意向的情況下，故意拆除一個公民的合法房產(chǎn)，符合“故意毀壞公私財物”的所有要件。故不法侵害存在。（2）對于暴力拆遷人（通常10人以上），手持利器，光天化日之下，暴力打砸房屋及其他物品的人的行為，顯然具有暴力性、破壞性、緊迫性，特別是對于居住于此的居民來說，最能明顯感受到威脅的緊迫。（3）面對暴力拆遷，居民處于本能會反抗，面對手持鐵器、身強力壯的暴力拆遷者，處于明顯的弱勢，如非“以暴制暴”，不但難以阻攔，更會遭到更大的暴力侵犯合法財產(chǎn)和人身權(quán)利，故作為居民有足夠理由，去認(rèn)為拆遷人手里的工具也會對其進行人身威脅。此時不但侵犯了居民的財產(chǎn)權(quán)利，同時也有侵犯人身權(quán)利的威脅。故這種不法侵害存在，不存在假象防衛(wèi)。

2．時間條件。本案中，張劍是在暴力拆遷人強行入戶時發(fā)生沖突并在反抗中將人刺死，顯然在不法侵害正在進行之時。

3．對象條件。被刺者為先挑起事端的暴力拆遷人，是不法侵害者本人。

4．主觀條件。張劍的主觀思想可以由其行為并根據(jù)常理推斷。面對暴力拆遷人強行入戶，發(fā)生沖突，作為家庭的主人，為了自己的財產(chǎn)和全家人的人身不受不法侵害，才將暴力拆遷人刺死。即使張劍本人確實是因為處于憤怒或仇恨，那也是由于上述合法權(quán)利受到對方侵害引起的，由于存在如此緊密的因果聯(lián)系，可認(rèn)定其主觀條件應(yīng)該仍然是屬于為了保護合法權(quán)利不受侵害。

關(guān)于張劍主觀的正當(dāng)性，還有兩點需要說明：首先，在司法實踐中，司法機關(guān)對于暴力拆遷人一般不會追究其刑事責(zé)任（不是作為刑事案件由偵查機關(guān)介入）而僅以行政手段做做樣子。這在很大程度上助長了暴力拆遷行為的蔓延，更在人們心中形成“暴力拆遷警察不管”的思想，顯然與法治社會格格不入，長此以往，社會如何安定。那么在國家公權(quán)力的保護缺失的情況下，張劍“以暴制暴”的行為也是具有一定的正當(dāng)性。其次，公序良俗雖然不是法律淵源，但是判斷罪與非罪，用公序良俗的觀點判斷其社會危害性，也是一種辦法。因為刑法13條規(guī)定社會危害性顯著輕微的不構(gòu)成犯罪。而本案中，按照常理，作為一個成年男人，當(dāng)外敵入侵，妻子，老人，孩子處在危險的邊緣，理當(dāng)奮起反抗，否則還叫什么男人。 5．限度條件。本案中，張劍全家不管從力量上、人數(shù)上、武器上明顯處于劣勢，當(dāng)時混亂的沖突中要求張劍很好地控制局面、把握防衛(wèi)的尺度，顯然是強人所難。根據(jù)期待可能性理論，本案中要求張劍的行為從情理上講也是處于無奈，并無不妥，并未“明顯超過必要限度并造成重大損害”。故張劍的行為滿足所有要件，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

其次，張劍還構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)中的一種特殊情況，叫“特殊防衛(wèi)”。刑法第二十條第三款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。這就是刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定。也就是說，在正當(dāng)防衛(wèi)中，如果這個不法侵害是“行兇、殺人、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，那么正當(dāng)防衛(wèi)就不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。此處的“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴(yán)重危險到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。一群拿著鐵器的人，光天化日之下氣勢洶洶入戶打砸，應(yīng)當(dāng)屬于“行兇”，即使行兇者可能披著合法的外衣，有著某種合法身份。故張劍具有“特殊防衛(wèi)權(quán)”，其刺傷暴力拆遷人的行為不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，張劍應(yīng)無罪釋放。

最后還有幾點需要延伸說明：

1，關(guān)于程序：本案中把張劍抓起來并起訴，是否有“有罪推定”的嫌疑，值得商榷。

第5篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

【關(guān)鍵詞】 正當(dāng)防衛(wèi);事后防衛(wèi);合理性研究

一、正當(dāng)防衛(wèi)的界定

我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。依據(jù)本法條,正當(dāng)防衛(wèi)必須同時符合下列條件才能構(gòu)成。

(1)防衛(wèi)意圖。正當(dāng)防衛(wèi)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,即正當(dāng)防衛(wèi)必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖,如果沒有防衛(wèi)意圖或者即使有防衛(wèi)意圖,但防衛(wèi)意圖不正當(dāng)也不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

(2)防衛(wèi)起因。正當(dāng)防衛(wèi)必須在有不法侵害發(fā)生的情況下才能實施,即對某種權(quán)利或者利益的侵害為法律所明文禁止,既包括犯罪行為,也包括其他的違法的侵害行為。

(3)防衛(wèi)時間。正當(dāng)防衛(wèi)針對的必須是正在進行的不法侵害,即防衛(wèi)時間必須是不法侵害已經(jīng)開始,且尚未結(jié)束,沒開始或已經(jīng)結(jié)束均不能再進行防衛(wèi),否則構(gòu)成事先防衛(wèi)、假想防衛(wèi)或者事后防衛(wèi),對此防衛(wèi)人需負(fù)法律責(zé)任。

(4)防衛(wèi)對象。正當(dāng)防衛(wèi)必須針對不法侵害人本人實行,對于沒有實施侵害行為的第三者不能實行正當(dāng)防衛(wèi)。

(5)防衛(wèi)限度。正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的限度,此限度一般情況下是指正當(dāng)防衛(wèi)沒有造成重傷或者死亡。只有同時滿足以上五個條件才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),對于缺失條件的情況,依據(jù)缺失的不同條件,分別構(gòu)成不同的防衛(wèi)不當(dāng)。

二、事后防衛(wèi)被否定的原因及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

事后防衛(wèi),即在不法侵害已經(jīng)結(jié)束的情況下,對侵害人的某種權(quán)益進行打擊的行為。官方認(rèn)定的正當(dāng)防衛(wèi)必須同時滿足以上五個條件,否則不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),對于事后防衛(wèi)官方不予認(rèn)同,即不管基于什么樣的原因進行了事后防衛(wèi)行為人都應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。人們否認(rèn)事后防衛(wèi)的合理性主要基于事后防衛(wèi)缺乏正當(dāng)防衛(wèi)所需要的時間條件,即事后防衛(wèi)已經(jīng)不具有危險發(fā)生的緊迫性,或者說危害已經(jīng)造成,不管采取怎樣的措施都不足以彌補損害,再談事后防衛(wèi)變得毫無意義。一般情況下,規(guī)定事后防衛(wèi)的違法性是合理的,但是在許多情況下規(guī)定事后防衛(wèi)的違法性是不具有可行性的,也不利于被害人利益的保護。

就現(xiàn)在各學(xué)者的觀點來看,評價事后防衛(wèi)主要有以下幾個標(biāo)準(zhǔn):(1)侵害者自動中止不法侵害行為;(2)不法侵害者已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力; (3)不法侵害已經(jīng)造成結(jié)果并且不可能及時挽回?fù)p失; (4)不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。對于不法侵害者已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害能力和不法侵害人已經(jīng)離開侵害現(xiàn)場來說,進行事后防衛(wèi)已不可能。但是對于侵害者自動中止不法侵害和不法侵害已經(jīng)造成,并且不可能及時挽回?fù)p失的情況來說,這不能完全保證被害者就絕對安全,也不能保證被害者就不會再受到第二次傷害。

三、建立特殊事后防衛(wèi)制度的研究

嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)的條件,去衡量一個行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)是有現(xiàn)實意義的,但是對于某些特殊情況,如果嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)的條件去套用就顯得太過于教條,使得法律運用在現(xiàn)實面顯得不公平。我們來看一個案例,無業(yè)青年甲閑逛時發(fā)現(xiàn)某女乙長得漂亮遂起心,但實行時,發(fā)現(xiàn)乙女正值月經(jīng)期,于是放棄了乙女的念頭,但乙女并不知情,撿起身邊的石頭將甲某打成重傷。按照事后防衛(wèi)的條件來看,甲自動中止不法侵害行為,符合事后的條件,因此,乙女的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi),乙需要對其行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是,對于甲放棄侵害的想法乙并不知情,乙所意識到的僅僅是甲想對其進行不法侵害,進行反抗是本能反應(yīng),若要求乙女承擔(dān)法律責(zé)任,對于乙女來說還是過于苛刻了。

對于評價事后防衛(wèi)的四個標(biāo)準(zhǔn),尤其是侵害人還沒有離開現(xiàn)場的情況來看,《刑事訴訟法》63條的規(guī)定:對于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理:正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的;通緝在案的;越獄逃跑的;正在被追捕的。這也許更能保護被害人利益。

從行為無價值論和結(jié)果無價值論的角度,我們同樣可以得出特殊事后防衛(wèi)建立的合理性。從行為無價值論的角度來看,行為違反了社會倫理規(guī)范,就必須要受到否定性評價,當(dāng)然違反法律法規(guī)的行為也不例外。對于違反刑法所明文規(guī)定的禁止行為時,對其進行否定性評價是完全正當(dāng)?shù)?對其進行否定性評價所做出的行為也是正當(dāng)?shù)?。從結(jié)果無價值論的角度來看,行為使法益受到侵害或者存在具體的危險時,我們就可以對其進行否定性評價。

四、結(jié)語

對于正當(dāng)防衛(wèi)進行嚴(yán)格規(guī)定是必要的。但是,對于某些特殊案件中,尤其是一方明顯處于強者地位,而一方明顯處于弱者地位的案件中,除非不法侵害人已經(jīng)離開現(xiàn)場,或者不法侵害者已經(jīng)被制服,或已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力。對于其他情況,可以承認(rèn)事后防衛(wèi)的合理性,對于這個合理性,應(yīng)就具體情況而定,而不是以固定標(biāo)準(zhǔn)進行生搬硬套。雖然這在一定程度上違背了法律的確定性原則,以及賦予法官太多自由裁量權(quán),但是這對于建立公平的社會是有益無害的,對于實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的真正含義也是十分必要的。

參考文獻

[1]高銘宣,馬克昌.《刑法學(xué)》(第二版).北京:高等教育出版社,2006

[2]高銘暄.《刑法學(xué)原理》(第2 卷).中國人民大學(xué)出版社,1993

[3]陳興良.《正當(dāng)防衛(wèi)論》.中國人民大學(xué)出版社,2006

第6篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

本文結(jié)合刑法學(xué)理論和有關(guān)案例，較為細致的分析了正當(dāng)防衛(wèi)的五個要件

（1）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

（2）不法侵害必須正在進行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件。

（3）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件。

（4）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正

在進行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件。

（5）防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件。

并簡單介紹了特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)這兩個與正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)問題。本文對我國公民正確行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、成立條件

所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過必要限度的防衛(wèi)行為。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權(quán)利，是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椤Ｕ?dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)淵源于原始社會的自然復(fù)仇，蛻變于古代法律的個人私刑，從習(xí)慣到法律，從觀念到制度，經(jīng)歷了一個漫長而曲折的演變過程。正當(dāng)防衛(wèi)是統(tǒng)治階級維護其統(tǒng)治秩序的法律規(guī)范，是階級社會的特有范疇。

下面，我們就正當(dāng)防衛(wèi)的條件做一簡單的探討。

一、

正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件

認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的條件必須以法律的規(guī)定為根據(jù)，脫離刑法的具體規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的條件便無從談起。當(dāng)然，刑法的規(guī)定是簡練概括的，并不能確切的指明正當(dāng)防衛(wèi)成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導(dǎo)，在刑法理論上加以補充和完善。我們只有正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的合法條件，才能全面理解正當(dāng)防衛(wèi)制度：

首先，有助于進一步認(rèn)識和理解正當(dāng)防衛(wèi)的基本特征；

其次，有助于實現(xiàn)刑法的任務(wù)，打擊犯罪行為，保護合法權(quán)益；

再次，有助于劃清正當(dāng)防衛(wèi)和非正當(dāng)防衛(wèi)的界限；

最后，有助于指導(dǎo)廣大人民群眾正確行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件有五個：

（一）

須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責(zé)任能力的精神病人與不滿十四歲的無責(zé)任能力人，實施侵害行為能否實行正當(dāng)防衛(wèi)呢？有兩種不同的主張：一種認(rèn)為不允許采取正當(dāng)防衛(wèi)，因為正當(dāng)防衛(wèi)的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。另一種主張認(rèn)為應(yīng)允許實施的正當(dāng)防衛(wèi)，并不需要考慮行為人主觀方面的因數(shù)。我們認(rèn)為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道則一般不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，可實行緊急避險。當(dāng)然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙緊急逃避中跑入一條死胡同，別無出路，而甲已趕到并向乙舉刀砍來，乙不能因為甲是無責(zé)任能力人而等其砍死，這時則可實行正當(dāng)防衛(wèi)，將甲打倒或把他的刀奪過來。否則不符法理，也有悖于一般的情理。

需要注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)是法律為公民設(shè)定的一項權(quán)利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當(dāng)防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應(yīng)限于犯罪行為，還應(yīng)包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權(quán)進行防衛(wèi)：對依法執(zhí)行公務(wù)或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當(dāng)防衛(wèi)的行為；緊急避險的行為等等。

目前，刑法學(xué)界就正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，存在著三個方面的爭議：

1、

不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑法》第二十條規(guī)定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關(guān)，無論是精神異常者，還是未達法定負(fù)刑事責(zé)任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當(dāng)然能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續(xù)犯罪。

2、

不法侵害是否包括不作為犯罪。筆者認(rèn)為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車道扳道工拒不實行扳道義務(wù)，這時，一列滿載旅客的列車駛近，若沒被扳道則該列火車有可能會于其他列車迎面相撞造成車毀人亡的慘劇。這時，火車站的其他工作人員可以以正當(dāng)防衛(wèi)的名義用暴力迫使其扳道。但如果其不作為行為不能形成緊迫危害，則不得對其施以“正當(dāng)防衛(wèi)”。

3、

不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認(rèn)為當(dāng)危害后果已經(jīng)發(fā)生時構(gòu)成過失犯罪，這時，由于不能形成正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫感，所以就失去了正當(dāng)防衛(wèi)的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題

（二）

不法侵害必須正在進行，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件，意指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。

不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進行的反擊，給假想的侵害者造成傷害，就不是正當(dāng)防衛(wèi)而是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)屬于行為人認(rèn)識上的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則過程過失犯罪。

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭趙強李忠的圍打，便上前指責(zé)兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光認(rèn)為魯是趙強等人的同伙，便拔出牛膽刀刺傷魯?shù)淖蟊?，魯左臂受輕傷。事后，賴小光被逮捕?！霸谶@個案例中”，賴的行為屬于假想防衛(wèi)，又因他當(dāng)時無法預(yù)見魯是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應(yīng)追究賴的刑事責(zé)任。

其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認(rèn)為，在一般的情況下，應(yīng)該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當(dāng)行為，但是在特殊情況下，也允許正當(dāng)防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預(yù)防”，產(chǎn)生濫用正當(dāng)防衛(wèi)的流弊。

我們認(rèn)為，不法侵害行為結(jié)的時間，應(yīng)該是不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間，在這個時間以后，正當(dāng)防衛(wèi)行為必須停止，因為此時，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)也不會再擴大或減小侵害的危害結(jié)果。最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為：1。不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；2。不法侵害行為確已自動中止；3。不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。我們認(rèn)為這三種情況，都可視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。

正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權(quán)的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設(shè)為特殊的機關(guān)行使司法審判權(quán)，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關(guān)和個人都無權(quán)行使這些權(quán)利。而正當(dāng)防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權(quán)益的一種特殊權(quán)利。

在司法實踐中，存在的防衛(wèi)不適時的兩種情況：事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛(wèi)行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成，侵害人已經(jīng)達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力或侵害人已經(jīng)被抓獲等情況下再實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)有兩種形式：一、故意的事后防衛(wèi)，又稱報復(fù)侵害。二、因?qū)κ聦嵳J(rèn)識錯誤導(dǎo)致的事后防衛(wèi)。在這種情況下不法侵害已經(jīng)過去，但由于防衛(wèi)人對事實發(fā)生了錯誤的認(rèn)識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當(dāng)防衛(wèi)”，我們認(rèn)為，對因為認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致的事后防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)按照對事實認(rèn)識錯誤的一般原則處理。根據(jù)當(dāng)時的主觀和客觀的情況，防衛(wèi)人對事實認(rèn)識錯誤是有過失的，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見到不法侵害已經(jīng)過去而沒有預(yù)見，以致實行了事后防衛(wèi)的應(yīng)負(fù)過失犯罪的刑事責(zé)任，如果防衛(wèi)人對事實認(rèn)識錯誤沒有過失，即沒有預(yù)見也不可能預(yù)見的到，不法侵害已經(jīng)過去，則按照我國刑法的規(guī)定應(yīng)屬于意外事件不負(fù)刑事責(zé)任。

（三）

防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當(dāng)防衛(wèi)成立的對象條件。

正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當(dāng)防衛(wèi)行為。

目前在刑法法界，就正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，存在著幾個有待討論的問題：1.動物能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象？我們認(rèn)為對動物的侵襲具體分析，不便一概而論。動物的侵襲大體有三種情況：

（1）

動物的主人故意驅(qū)使自己的動物去侵襲他人。例如，甲唆使其訓(xùn)練有素的獵犬去咬乙的家禽。在這種情況下甲的行為是不法侵害，獵犬是甲損害他人財物的工具，乙可以實行正當(dāng)防衛(wèi)?？雌饋恚沂菍ΛC犬加以反擊，損害的是動物，但實際上受損害的仍是獵犬的主人甲，即損害了甲的財產(chǎn)。乙反擊犬，就是甲的財產(chǎn)利益，真正受到損害的是甲本人，所以，在這種條件下，反擊動物的侵襲是正當(dāng)防衛(wèi)行為。

（2）

某人的動物被別人驅(qū)使而侵襲他人。如劉某把萬某的牛偷牽出來去撞人，受到牛的威脅的人把牛打死或打傷。在這種情況下打死牛的行為是緊急避險行為。緊急避險有一個特點，就是所損害的不是不法侵害的利益，而是與侵襲無關(guān)的第三人的合法權(quán)益。不法侵害者是劉某，牛是萬某的，萬某并沒有實施不法侵害，反萬某的牛打死了，使他的合法財產(chǎn)受損，顯然是緊急避險，不是正當(dāng)防衛(wèi)。

（3）

某人的動物自己跑出來傷人，造成對別人的威脅，在這種情況下，把動物打死，也視為緊急避險，

2.沒有達到刑事責(zé)任年齡或不具有刑事責(zé)任能力的人能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象？

（1）

對未達到刑事責(zé)任年齡的人正當(dāng)防衛(wèi)問題。我們認(rèn)為對這個總是應(yīng)當(dāng)聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識進行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當(dāng)防衛(wèi)的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權(quán)益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當(dāng)時當(dāng)?shù)責(zé)o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

（2）

對精神病人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當(dāng)防衛(wèi)。一般說來，實施防衛(wèi)在的不得已性不是正當(dāng)防衛(wèi)的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當(dāng)防衛(wèi)的合法行為。

3.對醉酒人的正當(dāng)防衛(wèi)問題。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒人的犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！比嗽谧砭茽顟B(tài)中，并沒有完全喪失辯認(rèn)和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預(yù)見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當(dāng)防衛(wèi)。

(四)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害才能施以正當(dāng)防衛(wèi)，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，即防衛(wèi)目的的正當(dāng)性。

就防衛(wèi)目的的正當(dāng)性的具體內(nèi)容說一般可分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。二是保護本人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利的自我防衛(wèi)。三是保護他人的人身、財產(chǎn)或其它權(quán)利而對正在進行的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。

就正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形似正當(dāng)防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況：

1、

防衛(wèi)挑撥。正當(dāng)防衛(wèi)成立的實質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當(dāng)防衛(wèi)。

2、

相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當(dāng)防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責(zé)任。

3、

“大義滅親”?！按罅x滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的?！按罅x滅親”同樣不是正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當(dāng)防衛(wèi)行為。

4、

為保護非法利益而實行的還擊行為?！坝捎谄洳痪哂蟹佬l(wèi)目的的正當(dāng)性，因而也不是正當(dāng)防衛(wèi)行為。

（五） 防衛(wèi)不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的限度條件。

《刑法》第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應(yīng)付刑事責(zé)任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學(xué)說：其一是“基本適應(yīng)說”，認(rèn)為所謂的“必要限度”是指防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應(yīng)，但不是完全想適應(yīng)，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認(rèn)為“必要說”和“基本想適應(yīng)說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應(yīng)當(dāng)把二者結(jié)合起來考慮，只強調(diào)任何一個方面都是不對的。

筆者贊同將基本相適應(yīng)說與必要說有機結(jié)合起來作為正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的主張。即原則上應(yīng)以防衛(wèi)行為是否能制止正在進行不法侵害行為的限度，同時考慮所保護的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質(zhì)和程度是否大體相適應(yīng)

注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關(guān)的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關(guān)指標(biāo)。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為；（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足于制止不法侵害，可以采用較強的防衛(wèi)強度。（2）采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）為了保護較小的權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)。

二、

與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)的兩個問題

（一）

特殊防衛(wèi)。

《刑法》第20條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不付刑事責(zé)任。實際上，這是對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件“防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。法律之所以如此規(guī)定，是以為行兇、殺人等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的強度極大，對人身安全的危害極其嚴(yán)重，而且具有高度的緊迫性，從而產(chǎn)生極大的危機恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導(dǎo)致侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段才有可能制止不法侵害，也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛(wèi)手段是為制止不法侵害所必須的，因而是合理的，適當(dāng)?shù)摹?/p>

(二）

防衛(wèi)過當(dāng)。

“防衛(wèi)過當(dāng)”是指防衛(wèi)超過了必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的行為。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當(dāng)事人對其過當(dāng)結(jié)果有罪過。應(yīng)當(dāng)指出的是，所謂防衛(wèi)過當(dāng)，是指正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，它必需以行為人實際正當(dāng)防衛(wèi)為前提，也就是說它必須同時符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，如果不符合這四個條件，就不是正當(dāng)防衛(wèi)，其過當(dāng)行為也就不是防衛(wèi)過當(dāng)。

三、

小結(jié)

總言之，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權(quán)利，是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨?，正?dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，我們作為社會主義的公民，應(yīng)徹底理解正當(dāng)防衛(wèi)這一刑法理論，掌握正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當(dāng)防衛(wèi)這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權(quán)益，維護社會主義法制，培養(yǎng)社會主義道德風(fēng)尚！

參考文獻

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8、

陳興良，正當(dāng)防衛(wèi)論，北京，中國人民出版社，1987年版，136頁。

第7篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)意識；防衛(wèi)認(rèn)識；防衛(wèi)意志

中圖分類號：DF611文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-086-01

一、正當(dāng)防衛(wèi)概述

我國刑法總則第20條第1款規(guī)定： “為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！蓖瑫r還有規(guī)定： “正當(dāng)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！睂τ谔厥夥佬l(wèi)的規(guī)定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)形式責(zé)任?！?/p>

根據(jù)我國刑法理論的一般學(xué)說，成立正當(dāng)防衛(wèi)需具備以下條件：(1)起因條件：存在緊迫的不法侵害；(2)時間條件:防衛(wèi)行為必須針對正在進行的不法侵害；(3)對象條件：防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實施；(4)限度條件：防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害；（5）主觀條件：防衛(wèi)人必須要具有防衛(wèi)意識。

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在與保障公共利益和其他合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。

二、關(guān)于防衛(wèi)意識問題

這是指防衛(wèi)人在主觀上要有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人對正在進行的不法侵害有明確的認(rèn)識，并希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，保護合法權(quán)益的心理狀態(tài)。它包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志兩個方面構(gòu)成。防衛(wèi)認(rèn)識是指防衛(wèi)人認(rèn)識到某項合法權(quán)利正在受到不法侵害。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人為了制止不法侵害，保護合法權(quán)益的決意。正當(dāng)防衛(wèi)意志體現(xiàn)在對防衛(wèi)行為的自覺支配或者調(diào)解作用，推動防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，并積極地追求保護國家，公共利益和其他合法權(quán)利的正當(dāng)防衛(wèi)的目的。

成立正當(dāng)防衛(wèi)，通說要求具有防衛(wèi)意識，既要有防衛(wèi)認(rèn)識，也要有防衛(wèi)意志。但理論上有不同觀點：

觀點一認(rèn)為：成立正當(dāng)防衛(wèi)，只要求有防衛(wèi)認(rèn)識，不要求有防衛(wèi)意志。行為人如果認(rèn)識到有人在實施不法侵害，但是主觀上沒有形成制止不法侵害，保護合法權(quán)利的決意，缺乏明確的保護合法權(quán)利的正當(dāng)目的和動機，而只是因為驚愕，興奮等情緒，對不法侵害人實施攻擊。根據(jù)上述觀點，這種攻擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

觀點二認(rèn)為：成立正方防衛(wèi)，不要求有防衛(wèi)意識，即既不要求有防衛(wèi)認(rèn)識，也不要求有防衛(wèi)意志。按照這種觀點，偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲向乙開槍時，乙正要開槍殺丙。甲殺了乙，但不知道乙也正在殺人。正所謂的螳螂捕蟬黃雀在后。

三、正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)意識的認(rèn)定時常受以下幾種因素的干擾

1、防衛(wèi)挑撥。防衛(wèi)挑撥是故意、引誘對方進行不法侵害而借機以實施正當(dāng)防衛(wèi)為借口而加害他人的行為。在防衛(wèi)挑撥中，存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的故意下誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構(gòu)成犯罪。

2、相互斗毆。所謂相互斗毆，是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為，相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題，因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果確實參與斗毆，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。但是如果雖在斗毆現(xiàn)場，一方已經(jīng)停止、求饒或者逃跑，另一方仍然繼續(xù)侵害，被侵害人則可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

3、偶然防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。在司法實踐中，挑撥防衛(wèi)、相互斗毆被排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外，這幾乎已為所有人所接受，而對于偶然防衛(wèi)的定性則存在著很大分歧。張明楷教授認(rèn)為偶然防衛(wèi)不成立犯罪。下面一段話是他關(guān)于此問題的論述：雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護的利益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護另一法益。對此，作者有不同觀點。行為人主觀上具有犯罪故意,客觀上實施了造成損害結(jié)果的行為,根據(jù)主客觀相一致的原則他就具有社會危害性。就應(yīng)該為刑法所禁止。所以偶然防衛(wèi)并不缺乏法益侵害性。

四、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)作為國家鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，其本身是對社會有益的行為，因而不應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)人提出過高的要求。公民的行為符合法律規(guī)定的要件，達到了法律規(guī)定意欲取得的效果，該行為即成立正當(dāng)防衛(wèi)，至于其主客觀是否相統(tǒng)一，不在考慮之列這就落入了客觀主義的窠臼，難以實現(xiàn)法的可預(yù)測性和確定性指引的作用，有違反罪刑法定原則的嫌疑。但同時，如果對防衛(wèi)意識的內(nèi)容作過多過細的限制，既不合理也不實際，給公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)造成了不必要的束縛。因此筆者只要具備防衛(wèi)認(rèn)識即可，這樣既不會影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，也不會造成區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與假想防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥等行為的困難。

參考文獻：

[1]趙秉志.刑法[M].高等教育出版社,2000．

第8篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

關(guān)鍵詞:正當(dāng)防衛(wèi) 不法侵害 必要限度 防衛(wèi)過當(dāng) 無限防衛(wèi)權(quán)

根據(jù)新刑法第20條的規(guī)定,正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,采取對不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止不法侵害,保護合法權(quán)益。正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅體現(xiàn)了專門機關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線,而且體現(xiàn)了對合法權(quán)益的保護精神;不僅有利于制止不法侵害,而且有利于預(yù)防不法侵害;不僅有利于鼓勵和保護公民與不法侵害斗爭的積極性與自覺性,而且有利于樹立和培養(yǎng)社會主義道德情操。法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究也從沒間斷,正當(dāng)防衛(wèi)制度也不斷得到完善和發(fā)展,并為更多的人們所了解,在社會生活中起到了其應(yīng)有的作用,筆者就正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的正確應(yīng)用談?wù)勛约旱囊恍┐譁\看法。

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進行的不法侵害的人,采用直接反擊的方式,使其遭受一定損害的行為。這種權(quán)利如果行使不當(dāng),不但達不到正當(dāng)防衛(wèi)的目的,反而可能對他人的人身或其它權(quán)利造成不應(yīng)有的損害,甚至構(gòu)成犯罪。因此,為了保證正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的正確行使,公民在行駛正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的時候,應(yīng)注意正當(dāng)防衛(wèi)的必備條件:

一、起因條件。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件,是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。筆者認(rèn)為它應(yīng)包括以下幾個方面:(1)必須有事實上的不法侵害存在,事實上不存在不法侵害,行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi),屬于假想防衛(wèi),對于假想防衛(wèi),應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理,如果主觀上有過失,并造成法律規(guī)定的損害結(jié)果,要以過失犯罪論處;如果沒有過失,則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理,不予追究行為人的刑事責(zé)任。(2)不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍,有人認(rèn)為僅指犯罪行為,有人認(rèn)為包括違法行為和犯罪行為,我認(rèn)為后一種觀點正確,應(yīng)該該包括違法行為和犯罪行為。因為如果把不法侵害僅限于犯罪行為,實際上限制甚至剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利,不利于同違法犯罪行為作斗爭,與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的宗旨不符。(3)不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。有人認(rèn)為對任何不法侵害行為都可以實施正當(dāng)防衛(wèi),我認(rèn)為是不妥的。

二、時間條件。正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件,是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行,不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。不法侵害開始的把握,在理論上存在兩類觀點:一是單一標(biāo)準(zhǔn)說。如著手說(即不法行為的開始就是不法行為的“著手”)、進入現(xiàn)場說(即只要不法侵害者進入侵害現(xiàn)場,侵害的危險就己存在,就是不法侵害的開始)。在實踐中廣為接受的為著手說。二是雙重標(biāo)準(zhǔn)說。雙重標(biāo)準(zhǔn)說采用一般與特殊兩種標(biāo)準(zhǔn)確定不法行為的起始時間。一般標(biāo)準(zhǔn)為著手說,即著手就是不法侵害開始實行之時。特殊標(biāo)準(zhǔn)為緊迫標(biāo)準(zhǔn),即對于那些嚴(yán)重危害人身安全和公共安全等暴力行為,雖然尚未著手實行,只處在預(yù)備階段,而只要臨近著手,由于已使合法權(quán)益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性,就應(yīng)將其視為不法侵害的開始。例如殺人、搶劫、、傷害等嚴(yán)重危害人身安全的嚴(yán)重暴力侵害行為,從犯罪未遂說來講盡管未達到著手的程度。但是,由于其給公民的人身權(quán)利造成的威脅迫在眉睫,亦應(yīng)視為不法行為己經(jīng)開始,可以對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。

三、對象條件。正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件,是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否達到法定刑事責(zé)任年齡,是否具有刑事責(zé)任能力,并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害,只要具有緊迫性,不管事前是否知道其為未達法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人,都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。對于來自動物自發(fā)的侵害,談不上違法,如果將其打死打傷,不能以正當(dāng)防衛(wèi)論,筆者認(rèn)為可根據(jù)緊急避險原則處理;如果動物作為犯罪工具被人驅(qū)使,將動物打死打傷,筆者認(rèn)為應(yīng)視為對支配人采取的正當(dāng)防衛(wèi)。

四、主觀條件。正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件,是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的,即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此,下列四種種行為,一般不應(yīng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi):(1)防衛(wèi)挑撥。防衛(wèi)挑撥是故意、引誘對方進行不法侵害而借機加害于對方的行為。在防衛(wèi)挑撥中,存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi),形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性,造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認(rèn)定上的困難。解決這一問題,關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和、引誘行為有無的同時,更要注意查明行為目的這一主觀,防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方,主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié),是因為預(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖,誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn),因而只能以故意犯罪論。(2)相互斗毆。所謂相互斗毆,是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下,客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為,相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果確實參與斗毆,不得主張正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。筆者認(rèn)為如果雖在斗毆現(xiàn)場,與斗毆事件有一定聯(lián)系,而確實沒有參與斗毆,客觀上無毆打?qū)Ψ交蛑笓]毆打?qū)Ψ降男袨?主觀上無斗毆意圖,在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下,應(yīng)該有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利;另外,如果非法侵害的一方已經(jīng)放棄侵害,例如宣布不再斗毆或認(rèn)輸、求饒、逃跑,而另一方仍緊追不舍,繼續(xù)加害,則已經(jīng)放棄侵害的一方就具備了進行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件,他可以為了制止對方的進一步加害而采取必要的反擊措施,這種情形下的反擊可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。(3)為保護非法利益而實行的防衛(wèi)。(4)隨身攜帶兇器。在相當(dāng)一部分案件中,防衛(wèi)人隨身攜帶兇器,在遇不法侵害時便加以使用,其防衛(wèi)意圖的認(rèn)定便因隨身攜帶兇器而出現(xiàn)干擾,尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。筆者認(rèn)為認(rèn)為隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛(wèi)意圖的體現(xiàn),不是帶有兇器與否,而是其兇器的動用,即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器,是隨身攜帶刀子,主動向人挑斗,或者一遇輕微的侵害,便掏刀就捅,還是在遇害、情況緊急時,被迫舉刀自衛(wèi),不同的情況反映了行為人不同的主觀心理,在最后一種情形下動刀自衛(wèi)才是防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖的體現(xiàn),因此,不能因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

五、限度條件。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件,是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害,是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。從正當(dāng)防衛(wèi)的目的上考慮,所謂必要限度,防衛(wèi)行為當(dāng)然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。這應(yīng)當(dāng)是一個原則。但是,也有例外,即為了保護輕微的合法權(quán)益而采用防衛(wèi)行為造成了不法侵害人權(quán)益的重大損害,盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的,也不能就具有了社會相當(dāng)性,或者說是為社會大眾所容許、理解。當(dāng)然,這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標(biāo)準(zhǔn),僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標(biāo)準(zhǔn)能夠運用于司法實踐,還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度,不可能脫離每個案件的具體情況。要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強度、人員多少與強弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進行全面分析。需要指出的是,在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時,筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)客觀事實進行,不應(yīng)涉及防衛(wèi)人的認(rèn)識能力,即在防衛(wèi)人處于緊張、驚恐狀態(tài)下,雖然客觀上防衛(wèi)行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度,但由于防衛(wèi)人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛(wèi)行為,因而綜合主客觀情況而認(rèn)為防衛(wèi)行為并未超過必要限度。根據(jù)刑法的規(guī)定,并非防衛(wèi)行為一超過必要限度就成立防衛(wèi)過當(dāng),只有防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”,才是防衛(wèi)過當(dāng)。對于“明顯”,不能認(rèn)為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度且造成重大損害的,就成立防衛(wèi)過當(dāng)。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話,那么該詞的使用就是不必要的;立法者之所以使用該詞,是因為考慮到在正當(dāng)防衛(wèi)案件中,在防衛(wèi)人遭受不法侵害時,往往處于被動的境地,對防衛(wèi)的限度要求過嚴(yán),容易給防衛(wèi)人造成不當(dāng)?shù)氖`,不能使其有效地實行正當(dāng)防衛(wèi),而且這樣也會挫傷公民實行正當(dāng)防衛(wèi)的積極性。因此,筆者認(rèn)為,該詞的使用意在放寬對防衛(wèi)限度的要求,即所謂“明顯”,不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度,而且超過的程度不屬于輕微。當(dāng)然究竟超過多大程度才屬于明顯超過,最終需要法官綜合具體案件的全部情況,立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是,不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”,因為這容易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”,一般認(rèn)為是指造成不法侵害人的重傷、死亡,還包括財產(chǎn)的重大損失?？傊?只有正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的,才成立防衛(wèi)過當(dāng);沒有明顯超過必要限度,就不可能造成過當(dāng)所要求的重大損害,而不能成立防衛(wèi)過當(dāng);雖然明顯超過了必要限度,但沒有造成重大損害的,同樣不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。另外刑法第二十條第三款作出了無限度防衛(wèi)的規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任?！边@是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的特殊規(guī)定,即在特定情況下公民可以進行無限度防衛(wèi)。根據(jù)這一規(guī)定,公民在受到正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害時,采取的任何防衛(wèi)行為,都不能以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為行駛無限制防衛(wèi)權(quán)時一定注意以下三個問題,以免損害另一方的利益而承擔(dān)不必要的法律后果:一是防衛(wèi)的范圍,僅針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為;二是防衛(wèi)的時間上,暴力行為正在進行,有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化,無限度防衛(wèi)只能在相應(yīng)的暴力正在進行時;三是對象上只能針對實施暴力的人,在多人共同侵害時,不一定能對每個人都實施無限防衛(wèi)。

綜上所述,公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時,要結(jié)合具體的人、時、事等各種情況的考慮,不能有良藥一劑,醫(yī)治百病的思想而加以濫用。另外,雖然理論界和司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件,無限防衛(wèi)還是有比較多的分歧,但是筆者認(rèn)為:理論的思考是無限度的。本文只是筆者一孔之見,可能有諸多不足,謹(jǐn)以此拋磚引玉,愿與有興趣的學(xué)人一起探討。

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第9篇：特殊防衛(wèi)權(quán)范文

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的合法化根據(jù)，究竟為何，刑法學(xué)界素來爭議不斷。我國有學(xué)者將其歸納為四種觀點，即放任行為說、權(quán)利行為說、意思喪失說和法律與社會利益說;也有學(xué)者將其歸納為六種觀點，即自然法說、緊急狀態(tài)說、權(quán)利行為說、法之確證說、社會相當(dāng)說和法益衡量說;還有學(xué)者在列舉各派學(xué)說時將其分為兩類，即認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是免責(zé)不罰的學(xué)說和認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是權(quán)利行為的學(xué)說，前者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)本身并非合法、正當(dāng)?shù)男袨?，只是基于各種原因不予處罰罷了，后者則認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)本身就是正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利的行為。本文將綜合以上學(xué)說，進行概括和提煉，并做簡要評價。

(一)權(quán)利說

該學(xué)說在理論上也有不同分類。有學(xué)者將其劃分為自然法說和權(quán)利行為說;也有學(xué)者將其分為自然權(quán)利說、法律權(quán)利說與自然權(quán)利和法律權(quán)利相結(jié)合說。但是，無論哪種觀點，都無一例外地認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利。

1.自然法說。自然法說，亦同于自然權(quán)利說，認(rèn)為:正當(dāng)防衛(wèi)是以人類的自衛(wèi)本能行使其固有的防衛(wèi)權(quán)，因而是正當(dāng)?shù)摹＿@種觀點以自然法為淵源，國家契約學(xué)說為基礎(chǔ)。但是，我們要看到，當(dāng)個人遭受到急迫的不法侵害時，既然無法求助于公力予以保護，便只有恢復(fù)其自然權(quán)利，允許其行使自然的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

2.權(quán)利行為說。有學(xué)者也稱其為法律權(quán)利說。該學(xué)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予的一種權(quán)利，它體現(xiàn)的是一種法的社會化。由此產(chǎn)生了社會本位的正當(dāng)防衛(wèi)理論，它主張自我防衛(wèi)是法律所賦予的一項權(quán)利，即公民在遭遇不法侵害時，法律允許甚至鼓勵、提倡正當(dāng)防衛(wèi)，由此給不法侵害人造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。因此，正當(dāng)防衛(wèi)是一種權(quán)利行為。

3.自然權(quán)利和法律權(quán)利相結(jié)合說。自然權(quán)利說和法律權(quán)利說分別以保護個體權(quán)益和社會權(quán)益為立論基礎(chǔ)并展開論證，前者符合人類的倫理道德和情感需求，后者體現(xiàn)著法律規(guī)范的整體性和秩序性，二者各有所重。如果單純強調(diào)自然權(quán)利說，會導(dǎo)致個人利益的強化，社會利益的弱化易形成防衛(wèi)權(quán)利的濫用，造成社會秩序的混亂。而唯法律權(quán)利說獨尊，否定人類具有天生的防衛(wèi)本能這一自然屬性，則無法解釋人類在遭受外界侵害時普遍反映出自覺不自覺地進行反擊這一特殊現(xiàn)象。因此，自然權(quán)利說與法律權(quán)利說并非絕然對立，彼此之間具有依賴性、互補性。筆者認(rèn)為，應(yīng)將二者結(jié)合起來，才能正確認(rèn)識防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)性，較為全面地把握正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。

(二)法益衡量說

該說認(rèn)為，違法的本質(zhì)是對法益的侵害，而構(gòu)成要件被類型化的法益侵害實際上己經(jīng)喪失，如果符合構(gòu)成要件的法益侵害行為是為了救濟更高的法益，則這種法益侵害行為就是正當(dāng)?shù)摹Ｔ撜f又可分為優(yōu)越的利益說和法益性的闕如、縮小說。

1.優(yōu)越利益說。該說認(rèn)為，防衛(wèi)人對于急迫的不法侵害沒有回避、躲避的義務(wù)，防衛(wèi)人的正當(dāng)利益，相對于不正當(dāng)侵害具有質(zhì)的優(yōu)越性，防衛(wèi)人的利益絕對優(yōu)越于不正當(dāng)侵害者的利益，故防衛(wèi)造成的損害可以大于不正當(dāng)侵害所造成的損害。

2.法益性的闕如、縮小說。該說認(rèn)為，不法侵害者的利益因為其不法行為受到縮小評價或者被否定，所以，防衛(wèi)人的法益性常常優(yōu)于不正當(dāng)侵害者的法益。

(三)社會相當(dāng)性說

該學(xué)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是歷史的形成的社會秩序內(nèi)的社會相當(dāng)行為。換句話說，正當(dāng)防衛(wèi)作為具有社會相當(dāng)性的行為而被正當(dāng)化。社會相當(dāng)性說主張，在歷史形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)，被這種秩序所允許的行為(社會的相當(dāng)行為)，就是正當(dāng)?shù)?，由于超出了社會的相?dāng)性的法益侵害才有違法性，理所當(dāng)然，社會的相當(dāng)性是阻卻違法性的一般原理。

(四)緊急狀態(tài)說

該學(xué)說是以刑法總則中緊急避險行為的構(gòu)成要件以及原理來分析的，以事情的緊急狀態(tài)來解釋正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)之中包含著事件的緊迫性和危害性，這種緊迫性與緊急避險中的緊迫性是相同的，都屬于對自己或他人的合法權(quán)益的的私利保護和救濟。正如大塚仁所說那樣，緊急行為是在不能受到法律保護的急迫緊急的事態(tài)中，為了保護法益而突然進行的行為，是被法律所允許的。刑法所規(guī)定的緊急行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。緊急使不合法變成了合法，使通常是法律所禁止的行為，變成了法律所允許的行為。

(五)法之確證說

該說是以法律的權(quán)威性來論證的，一項法律法規(guī)一旦被制定出來，無論好壞，都是要求全體人民來遵守的。英國的法學(xué)家約翰奧斯汀認(rèn)為惡法亦法，都應(yīng)該得到很好的實施和尊重。所以法律是有被普遍遵守、被得到普遍認(rèn)可和尊重的性質(zhì)和特殊優(yōu)點。但是法在社會之中以千奇百怪的方式發(fā)生著，法的守衛(wèi)者不一定能夠隨時出現(xiàn)來確證法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，此時就允許個人進行確證。其實，從另外一個意義上來說，該說是將個人保全的利益與確證的利益的維護作為正當(dāng)防衛(wèi)的違法性阻卻根據(jù)。

二、對正當(dāng)防衛(wèi)合法化根據(jù)的相關(guān)學(xué)說的評析

以上各個學(xué)說，至少都從一個方面反映了正當(dāng)防衛(wèi)的合法化依據(jù)，各有其合理之處。但是，這些學(xué)說，往往只是偏重于某一方面，因而，又存在著一些缺陷，需要改進和補充。

1.自然權(quán)利說。優(yōu)點在于以人為本、尊重人性的發(fā)展，順應(yīng)人性的生理機能。當(dāng)人在受到外界侵害時，本能反應(yīng)就是反擊，反擊而非在頭腦中進行思考之后的身體語言和動作，而是像動物一樣的無須大腦思考的行為動作。但是，這種學(xué)說也存在明顯的不足，首先，它缺乏合理的理論和實際依據(jù)，因為社會如今是如此的復(fù)雜多變，此學(xué)說很難解釋所有的人是否都出于本能，如果是有目的的誘導(dǎo)防衛(wèi)該如何解釋呢?其次，在實施方面缺乏定量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，很難用該學(xué)說來制定明確的法律條文。再者，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是保護合法權(quán)益，但是依據(jù)自然權(quán)利說只強調(diào)個人的生理機能和自然反應(yīng)，而沒有意識到對第三人的救助問題，也就是現(xiàn)今爭議非常激烈的見義勇為，這是否也和法律對它的規(guī)定程度有關(guān)。因此，筆者認(rèn)為，自然權(quán)利說只是眾多因素之一，不能全面的論證正當(dāng)防衛(wèi)的合理性。

2.權(quán)利行為說值得肯定的地方是，符合近現(xiàn)代資本主義發(fā)展和社會主義發(fā)展中所倡導(dǎo)的人權(quán)學(xué)說，引申到正當(dāng)防衛(wèi)，就是每個公民都有在遇到緊急狀況不能及時得到相關(guān)部門救助時有權(quán)利采取自我的保護行為。刑法總則也是這樣規(guī)定的，當(dāng)公民正在遭受不法侵害時，有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。但是這種學(xué)說僅僅泛談了正當(dāng)防衛(wèi)的理論依據(jù)，而沒有具體分析正當(dāng)防衛(wèi)的適用時間、適用主體和適用對象等一系列的理論問題，所以，筆者認(rèn)為該說也不夠全面。

3.自然權(quán)利和法律權(quán)利說，這種學(xué)說把兩種不同的學(xué)說結(jié)合起來分析正當(dāng)防衛(wèi)的合法化依據(jù)。雖然相關(guān)學(xué)者主張通過該說來彌補自然權(quán)利說和法律權(quán)利說的不足，但是筆者認(rèn)為是風(fēng)馬牛不相及，正如自然權(quán)利說的防衛(wèi)主體之不全面無法通過權(quán)利說的論證來補足一樣，也是很不科學(xué)的。這種觀點只能說是一種進步，但是還需要認(rèn)真分析研究。

4.優(yōu)越利益說，主要在于說明正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)利益可以沒有因保衛(wèi)自己的合法利益造成的不法侵害者的利益多，正當(dāng)防衛(wèi)者的利益對于不法侵害者的利益，有質(zhì)的優(yōu)越性。但是這種學(xué)說沒有解釋這種優(yōu)越性的理論依據(jù)，也沒有形成法律解釋，而且也很難解釋正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題，所以很難被相關(guān)學(xué)界和實務(wù)界所接受。

5.法益性的闕如、縮小說。該學(xué)說比較明確的論證了優(yōu)越利益說的優(yōu)越性何在，即不法侵害者首先違背了法律和道德，應(yīng)該是被譴責(zé)的，推及廣之，他的法益是有污點的，不完全地享受法律的利益。這種學(xué)說解決了正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，即沒有限度。但是這種學(xué)說會造成社會混亂和侵犯人權(quán)的社會想象，所以要慎重考慮。

6.社會相當(dāng)性說。該說是從社會倫理的角度來論證正當(dāng)防衛(wèi)的合理性，筆者認(rèn)為屬于哲學(xué)范疇，沒有結(jié)合法律來論證正當(dāng)防衛(wèi)的合法性依據(jù)，也沒有很好的論證正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)條件。