民事訴訟法意見精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法意見范文

關鍵詞：民事訴訟；檢察監(jiān)督；檢察建議

民事檢察建議是民事檢察監(jiān)督的一種方式，其產(chǎn)生基于民事檢察監(jiān)督的的需求和目的。我國《憲法》第129條明確賦予了檢察機關以法律監(jiān)督權，其中包括對法院的監(jiān)督，體現(xiàn)了權力分立和權力制約的法理，保障審判活動的合法性，達到民事檢察監(jiān)督的目的。民事檢察監(jiān)督制度增加檢察建議是本次《民事訴訟法》修改的亮點之一，民事檢察建議與民事抗訴形成了相輔相承的態(tài)勢，以更好地實現(xiàn)民事檢察監(jiān)督的目的。但理論界對于檢察建議的認識仍然存在分歧，檢察建議適用對象和范圍等方面存在不少問題，使檢察建議未能充分發(fā)揮其作用。

一、新《民事訴訟法》對檢察建議的規(guī)定與評析

從廣義上講，凡是檢察機關在民事法律監(jiān)督過程中發(fā)出的檢察建議均可稱為民事檢察建議。這個概念下的民事檢察建議至少有三個種類，一是民事再審民事檢察建議；二是民事訴訟中對法院的其他檢察建議；三是因民事訴訟而對其他單位的檢察建議。本文針對2012年修改的《民事訴訟法》規(guī)定的檢察建議進行分析，所以本文的檢察建議僅指兩種，即檢察院向法院提出的民事再審檢察建議和民事訴訟中對法院的其他檢察建議。

根據(jù)新《民事訴訟法》，檢察建議的適用分為兩種情況：一是地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有規(guī)定的再審情形之一或者調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益時提起的再審檢察建議；二是對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為提起的檢察建議。其中檢察院提起的再審檢察建議又分為兩種情況，一是檢察院依職權提起的再審檢察建議；二是依當事人申請?zhí)崞鸬脑賹彊z察建議。

新《民事訴訟法》規(guī)定了各級人民檢察院對同級人民法院有再審建議權，使人民檢察院可以對同級人民法院的審判行為進行更有效的監(jiān)督，有利于人民檢察院民事審判監(jiān)督的進行和深化，有利于檢察院更好地履行職能，樹立檢察機關的權威。

（一）檢察機關對生效判決或調(diào)解書提出的再審檢察建議

地方各級人民檢察院在發(fā)現(xiàn)同級人民法院生效裁判符合再審情形或者調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益時既可以以檢察建議的方式對同級人民法院進行監(jiān)督，又可以不經(jīng)提出檢察建議而直接提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

根據(jù)新《民事訴訟法》第209條，當事人申請檢察建議的情形有三種，一是人民法院駁回再審申請的；二是人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；三是再審判決、裁定有明顯錯誤的。前兩種情形是當事人對人民法院申請再審，法院駁回或逾期不處理的，當事人才可以向檢察院申請檢察建議，因此，當事人申請檢察建議，向法院申請再審未如愿是其前提條件。第三種屬于再審之后的權利救濟方式。新《民事訴訟法》規(guī)定人民檢察院在接到申請后應當在法定期限三個月內(nèi)進行審查，作出是否提出檢察建議或者抗訴的決定。這是對檢察機關對當事人的申請?zhí)幚硇实囊螅M快解決糾紛，更大地維護當事人的合法權益。該條還規(guī)定當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴?？梢姰斒氯松暾埧乖V或檢察建議只能以一次為限，防止當事人濫用權利，影響訴訟效率，破壞既有的司法秩序。另外，當事人申請檢察建議，應有事實依據(jù)或初步的證據(jù)，對第一種應證明自己的再審申請的事實依據(jù)，第二種要對法院逾期未做出裁定提供事實依據(jù)或初步的證據(jù)，第三種要提供初步證據(jù)證明再審判決、裁定確有錯誤。

（二）檢察機關對審判人員違法行為提出的檢察建議

“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議?！边@一規(guī)定無疑突破了原有法律法規(guī)規(guī)定的檢察建議的范圍，檢察監(jiān)督的方式不再局限于審判監(jiān)督程序，即事后監(jiān)督，也適用于審判活動中，即事中監(jiān)督，體現(xiàn)了民事訴訟不但追求實體公正，也追求程序公正。

二、檢察建議的效力問題

新《民事訴訟法》對于檢察建議效力問題沒有進行規(guī)定。對于檢察機關提出檢察建議后，法院是否必須接受或者不接受應當如何處理缺少程序性規(guī)定。檢察建議是否具有強制力，法學界意見不一。

筆者認為，建議通常是指針對一個人或一件事的客觀存在，提出自己的見解或意見，具使其具備一定的改革和改良的條件，使其向著更加良好的、積極的方面去完善和發(fā)展。建議就是一種向對方柔和的提出意見的方式，若對方不接受此建議，建議做出方也不能強迫對方接受。法院和檢察院互相溝通，協(xié)調(diào)行動，地位是平等的，賦予檢察建議強制力，即賦予檢察院絕對的話語權，對法院是不公平的。另外，如上所述，如果賦予檢察建議強制力，法院對檢察機關提出再審檢察建議的案件就必須啟動再審程序，這與抗訴無區(qū)別，檢察建議與賦予地方各級人民檢察院對同級人民法院抗訴權也無區(qū)別。

對于檢察機關對其他單位提出的檢察建議，最高人民檢察院下發(fā)的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》規(guī)定：“檢察院應當及時了解和掌握被建議單位對檢察建議的采納落實情況，必要時可以回訪。被建議單位對檢察建議沒有正當理由不予采納的，檢察院可以向其上級主管部門反映有關情況。”檢察建議是檢察機關與法院協(xié)商性的行為，也只是檢察機關對于民事訴訟的一些問題對人民法院提的建議，法院可接受可不接受。不過法院對于建議的處理程序應該有一定的硬性規(guī)定，可以參照最高人民檢察院下發(fā)的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》，強制法院在一定期限內(nèi)對檢察建議做出采用或不采用的回應，不采用的應說明理由。不采用又逾期不回應說明理由的，應當承擔一定的法律后果。

第2篇：民事訴訟法意見范文

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結。

審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴人，并通知有關公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權或被選舉權受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據(jù)訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據(jù)權利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當事人的申請轉入普通程序。

第396條〔證據(jù)使用的限制〕

票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當事人陳述。

對票據(jù)的真實性有爭議的，應轉入普通程序審理。

第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達后的15日內(nèi)對前款請求以基礎原因事實提起訴訟的，其時效自提起票據(jù)訴訟時起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據(jù)訴訟應當在一個月內(nèi)審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序審理的票據(jù)糾紛，當事人非因票據(jù)原因事實敗訴的，有權就票據(jù)原因債權另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：

（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券的；

（二）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定；

（三）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（四）支付令不需要在國外送達、執(zhí)行或公告送達的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準用起訴與受理的規(guī)定〕

支付令的申請與處理準用起訴與受理的規(guī)定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權人的書面申請后，認為申請書不符合要求的，法院可以通知債權人限期補正。

經(jīng)審查申請不符合前兩條規(guī)定且不能補正的，應當在收到申請之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復議。

第404條〔計算機的使用〕

支付令的申請與處理，可使用計算機程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。

第405條〔支付令〕

法院認為債權人的申請符合條件的，應當自收到申請之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應當記載下列事項：

（一）債權人請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)；

（二）債務人應當自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務，或者向法院提出書面異議。債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向法院申請執(zhí)行。

第406條〔債務人異議〕

債務人法定期間內(nèi)對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。

債務人對債權債務關系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權人基于同一債權債務關系，向債務人提出多項支付請求，債務人僅就其中一項或幾項請求提出異議的，不影響其他各項請求的效力。債權人基于同一債權債務關系，就可分之債向多個債務人提出支付請求，多個債務人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請再審。

第408條〔因送達不能失效〕

支付令發(fā)出后三個月內(nèi)不能送達債務人的，支付令失去效力。

第409條〔時效與費用〕

支付令失去效力，訴訟時效自申請支付令之日起計算。

支付令因債務人異議失去效力的，督促程序的費用列入訴訟費用的一部分。

債務人的異議明顯無理由的，債務人應當賠償債權人因提起訴訟所支出費用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規(guī)定可以背書轉讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。

依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本節(jié)規(guī)定。

第411條〔申請〕

前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權利的人可以提出申請。申請人應當向法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實。

申請人應當提出票據(jù)的復印件或者足以辨認票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請權的原因、事實。

第412條〔公示催告〕

法院準予公示催告的，應當做出裁定，同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內(nèi)容〕

公告應張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關報紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。法院應當根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。

公告應當記載以下事項：

（一）申請人的姓名或名稱；

（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；

（三）申報權利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報即失權的后果；

（五）法院。

第414條〔申報權利〕

利害關系人應當在公示催告期間向法院申報。利害關系人申報權利，法院應通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關系人出示的票據(jù)不一致的，法院應當裁定駁回利害關系人的申報。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認為利害關系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報人可以向法院起訴。

利害關系人在除權判決前申報權利準用前二款規(guī)定。

第415條〔撤回申請〕

公示催告申請人撤回申請，應在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因為利害關系人或者申請人撤回公示催告申請導致公示催告程序終結的，法院應依職權解除停止支付。

第417條〔除權判決〕

在申報權利的期間沒有人申報的，或者申報被駁回的，公示催告申請人應自申報權利期間屆滿的次日起一個月內(nèi)申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結公示催告程序。法院應當根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應當公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。

第418條〔撤銷除權判決之訴〕

對于除權判決不得提起上訴，但利害關系人在下列情形下可以向做出除權判決的法院提起撤銷除權判決之訴：

（一）因正當理由不能在判決前向法院申報權利的；

（二）該事項不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；

（五）申報權利被無理駁回的；

（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。

利害關系人應當自知道上述事由之日起一個月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項情形的，應當自知道或者應當知道判決公告之日起一個月內(nèi)提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序審理案件，由審判員一人獨任審理；撤銷除權判決之訴，應當組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節(jié)婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。

在國內(nèi)結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時的當事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無民事權利能力、限制民事權利能力人的訴訟行為能力〕

無民事權利能力人、限制權利能力人可以不經(jīng)過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應當依申請或者依職權為無民事權利能力人、限制民事權利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結前，可以進行訴的追加與變更。

前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應當裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割〕

對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應當根據(jù)請求，對子女的撫養(yǎng)、財產(chǎn)的分割做出裁判。

對于前款請求當事人另行起訴的，受訴法院應將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務〕

沒有特殊情況的，夫妻雙方應當出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當事人未主張的事實。

對于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應考慮當事人未提出的事實，并依職權調(diào)查證據(jù)。

前兩款規(guī)定的事實，應當給予當事人辯論的機會。

第427條〔認諾、自認、放棄不適用〕

認諾、自認、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財產(chǎn)分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實、新證據(jù)的提出〕

除涉及財產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當事人可以隨時提出新事實、新證據(jù)。

第429條〔臨時裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請或者依職權臨時裁定：

（一）對于雙方共同的子女如何行使親權的；

（二）父母與子女的往來；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對未成年子女的撫養(yǎng)義務；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對配偶一方的扶養(yǎng)；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關系的事項。

前款申請與裁定適用保全程序的有關規(guī)定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。

第二節(jié)收養(yǎng)關系案件

第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕

宣告收養(yǎng)無效、撤銷收養(yǎng)確認收養(yǎng)關系成立與否以及終止收養(yǎng)關系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時住所地法院專屬管轄。

第433條〔養(yǎng)子女無民事權利能力與限制民事權利能力〕

養(yǎng)子女為無民事權利能力人或者限制民事權利能力人的，也有訴訟行為能力。

養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準用婚姻案件的程序。

第三節(jié)親子關系案件

第435條〔管轄〕

否認子女之訴、認領子女之訴、認領子女無效之訴、撤銷認領之訴、確認生父之訴、宣告停止親權以及撤銷停止親權宣告之訴由子女住所地或者其死亡時住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權被侵害的人提起訴訟〕

否認親子關系訴訟，可由繼承權被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認子女之訴后死亡的，繼承權被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據(jù)。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。

第四節(jié)其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。

第二十一章非訟案件程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第440條〔申請書狀〕

當事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應當記載下列內(nèi)容：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請人為法人或其它團體的，其名稱及事務所或營業(yè)所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；

（三）申請的目的及其原因、事實；

（四）證據(jù)；

（五）附屬文件及其件數(shù)；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請人或其人，應于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。

第442條〔普通程序的準用〕

除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨任法官審理。

第444條〔職權主義〕

法院應依職權調(diào)查事實以及必要的證據(jù)。

第445條〔檢察機關〕

檢察機關認為必要時可以參與訴訟并陳述意見。

第446條〔通知利害關系人〕

法院審理非訟案件，應當通知有關利害關系人。

利害關系人有權參與訴訟并陳述意見。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進行，但法院認為公開審理適當?shù)某狻?/p>

第448條〔國家墊付費用〕

除本法另有規(guī)定外，法院依職權調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財政撥付費用。

第449條〔以裁定結案〕

除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認為裁判不當?shù)?，可以撤銷或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節(jié)指定財產(chǎn)管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無人承認的繼承遺產(chǎn)管理指定財產(chǎn)管理人以及其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。

第453條〔管轄〕

關于失蹤人的認定及其財產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認定〕

申請認定自然人失蹤的，應當提交申請書，申請書應當寫明失蹤的事實、時間和認定失蹤的目的，并附有公安機關或者其他有關機關關于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應當向失蹤人的住所地、最后居住地點和工作單位等詢問情況并進行其他必要的調(diào)查，對該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財產(chǎn)管理人的，應當依照申請為其指定財產(chǎn)管理人。財產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。

不能按照前款規(guī)定確定財產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關系人的申請，可以選任其他人擔任財產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財產(chǎn)予以必要的處分。

第456條〔財產(chǎn)管理人的改任〕

財產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當、違背善良管理人的注意義務或者有危害管理財產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關系人的申請改任。

第457條〔利害關系人陳述意見〕

利害關系人有權就財產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財產(chǎn)管理人應當征求利害關系人的意見。

第458條〔善意管理〕

財產(chǎn)管理人應當以最大的善意管理失蹤人的財產(chǎn)。失蹤人財產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應登記，財產(chǎn)管理人應向有關登記機關登記。

第459條〔管理權限消滅〕

財產(chǎn)管理人的權限因死亡、被宣告為限制民事權利能力人或無民事權利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。

財產(chǎn)管理人權限消滅的，法院應當依照申請另行選任財產(chǎn)管理人。

第460條〔財產(chǎn)管理狀況〕

管理人應當作成管理財產(chǎn)記錄，法院可以命令財產(chǎn)管理人報告財產(chǎn)管理狀況。

利害關系人可以說明原因，申請查閱財產(chǎn)管理記錄或者進行復制。

第461條〔擔?！?/p>

法院可以裁定財產(chǎn)管理人就財產(chǎn)的管理和返還提供相應的擔保，也可以裁定免除。

對前款裁定可以上訴。

第462條〔財產(chǎn)管理人的報酬〕

法院可以根據(jù)財產(chǎn)管理人與失蹤人的關系以及其他情形，裁定給予財產(chǎn)管理人相應的的報酬。

第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕

被認定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應當根據(jù)本人或者利害關系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應當裁定財產(chǎn)管理人向本人返還財產(chǎn)并提交管理財產(chǎn)的報告。

第464條〔無人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕

無人承認的繼承財產(chǎn)管理案件由繼承開始時被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準用失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序〕

其他需要指定財產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關于為失蹤人指定財產(chǎn)管理人的程序。

第三節(jié)宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請后，必要時應當對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問〕

法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應當對被宣告人進行詢問。

第469條〔做出裁定〕

法院經(jīng)審理宣告申請有事實根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實根據(jù)的，應當裁定駁回。

第470條〔指定監(jiān)護人〕

法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應當根據(jù)申請或者依照職權為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護人、利害關系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。

法院認為有理由的，應當做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。

第四節(jié)指定監(jiān)護人案件

第472條〔指定監(jiān)護人〕

第3篇：民事訴訟法意見范文

一、生效日期的確定

（一）調(diào)解書的生效日期

《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民訴法》）第89條“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法意見》第96條規(guī)定：”調(diào)解書不能當庭送達當事人的，應以后收到調(diào)解書的當事人簽收的日期為調(diào)解書的生效日期?！啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第十五條”　調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調(diào)解協(xié)議的，應予準許。調(diào)解協(xié)議符合前款規(guī)定的，人民法院應當另行制作民事調(diào)解書。調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行。“

因此，除適用簡易程序審理的民事案件雙方當事人同意調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，民事調(diào)解書自雙方在民事調(diào)解協(xié)議簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力的外，以當事人簽收調(diào)解書之日為民事調(diào)解書的生效日期。如調(diào)解書不能同時送達雙方當事人的，應以后收到調(diào)解書的當事人簽收的日期為調(diào)解書的生效日期。

（二）一審判決書的生效日期

《民訴法》第一百四十一條規(guī)定：“超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！边@就是說判決的生效日期是上訴期間屆滿之日的次日。那么上訴期間如何確定呢？《民訴法意見》第165條“一審判決書和可以上訴的裁定書不能同時送達雙方當事人的，上訴期從各自收到判決書、裁定書的次日起計算?！毕仁盏脚袥Q書、裁定書的當事人的上訴期屆滿后，判決書、裁定書并未生效，只是該當事人不能提出上訴了，因為后收的人仍有權提起上訴，要等后收到判決書、裁定書的當事人的上訴期屆滿后，判決書、裁定書才生效。

因此，一審判決書的生效日期是上訴期間屆滿之日的次日。判決書如不能同時送達雙方當事人的，應以后收到判決書的當事人的上訴期屆滿的次日為判決書的生效日期。

（三）二審判決書和最高人民法院的判決書以及依法不準上訴的判決書的生效日期

《民訴法》第一百四十一條　“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！?nbsp;第一百五十八條　“第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定?！?/p>

二審判決書，最高人民法院的判決書以及依法不準上訴的判決書是發(fā)生法律效力的判決，但其生效日期，民事訴送訟法及司法解釋均未作出明確的規(guī)定。雖然上述判決是終審判決，不能提起上訴，但仍存在生效日期的確定問題。是判決書的作出之日，還是送達當事人之日？筆者認為，應是送達當事人之日。因為判決書只有送達才能產(chǎn)生法律后果，當事人才能按照判決書來行使權力和履行義務。在判決書不能同時送達雙方當事人時，應以最后收到的判決書的日期為生效之日。雖然當事人收到的時間有先后，但同一判決的生效日期只能是一個，否則當事人也無法正確地行使權力和履行義務。

因此，二審判決書和最高人民法院的判決書以及依法不準上訴的判決書的生效日期為當事人簽收之日。如判決書不能同時送達雙方當事人的，應以后收到判決書的當事人簽收的日期為判決書的生效日期。

（四）支付令的生效日期

《民訴法》第191條規(guī)定：“債務人應當自收到支付令之日起十五日清償債務，或者向人民法院提出書面異議。債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執(zhí)行?！钡?92條規(guī)定：“人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴?！眰鶆杖颂岢霎愖h的期限是十五日，在此期間內(nèi)債權人不能申請執(zhí)行，因為債務人只要提出書面異議，支付令自行失效。從表面上看支付令似乎一送達就生效，因為債務人如沒有異議，應當在15日內(nèi)清償債務，但這不是完全意義上的生效，還不具有強制執(zhí)行的效力，支付令還有可能自行失效。

因此，支付令的生效日期是債務人收到支付令之日起第十六日。

（五）裁定書的生效日期

民事裁定書主要是處理程序問題。由于民事裁定內(nèi)容和制作法院不同，因而民事裁定生效時間也不盡相同。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，最高人民法院和第二審人民法院制作的民事裁定，一經(jīng)送達便產(chǎn)生效力；地方各級人民法院制作的第一審民事裁定，除“不予受理”、“對管轄權有異議的”和“駁回起訴”裁定允許上訴外，其余裁定一經(jīng)送達便生效；地方各級人民法院制作的有上訴期的民事裁定，在上訴期內(nèi)當事人不上訴且上訴期屆滿的次日，為該民事裁定生效之日。

二、生效日期對當事人權利義務產(chǎn)生影響的相關法律規(guī)定

（一）對當事人再次起訴的規(guī)定

《民訴法》第一百一十一條第（七）項“判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。”

《民訴法意見》第144條“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，六個月內(nèi)又起訴的，可比照民事訴訟法第一百一十一條第（七）項的規(guī)定不予受理?！?/p>

（二）對當事人申請再審的規(guī)定

《民訴法》第一百八十二條“當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出?！?/p>

《民訴法意見》第204條“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，適用民事訴訟法第一百八十二條的規(guī)定，應在該調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出?！钡?12條“民事訴訟法第一百八十二條中的二年為不變期間，自判決、裁定發(fā)生法律效力次日起計算?！钡?08條“對不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審。”

（三）對當事人申請執(zhí)行期限的規(guī)定

《民訴法》第二百一十九條“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定了分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算?！?/p>

《民訴法意見》第225條“債權人向人民法院申請執(zhí)行支付令的期限，適用民事訴訟法第二百一十九條的規(guī)定?！?/p>

（四）當事人遲延履行應承擔的法律后果

《民訴法》第二百三十二條“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

《民訴法意見》第293條“被執(zhí)行人遲延履行的，遲延履行期間的利息或遲延履行自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間屆滿的次日起計算。第294條”民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的加倍支付遲延履行期間的債務利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍?！暗?95條”被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢義務的，無論是否已給申請執(zhí)行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已造成損失的，雙倍補償申請執(zhí)行人已經(jīng)受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定?！?/p>

三、法院應當承擔通知義務

生效日期是以民事裁判文書的送達日期來確定，因各當事人收到民事裁判文書的日期可能不一致，生效日期又是按后收到的當事人的簽收日期來確定的，因此，在民事裁判文書不是同時送達雙方當事人時，當事人自己是無法知道生效日期的，只有法院才知道。權利人可能會來法院詢問生效日期，義務人就不一定會主動來詢問了。如果法院不主動通知當事人判決的生效日期，就必然會影響當事人相關權利的正確行使，也給有關部門的工作帶來不便。

最高人民法院于1991年10月24日頒發(fā)了法（民）發(fā)[1991]33號《關于第一審離婚判決生效后應予出具證明書的通知》。其內(nèi)容是：“我國駐外使領館和國內(nèi)有關部門最近向我院反映，他們在工作中對當事人所持的我人民法院第一審離婚判決書無法判斷是否已經(jīng)發(fā)生法律效力，給工作帶來不便，因此，建議我院采取措施，妥善解決。經(jīng)研究，通知如下：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十一條的規(guī)定，當事人未上訴的第一審離婚判決后，在上訴期屆滿發(fā)生法律效力后，原審人民法院應向當事人出具該判決生效證明書并加蓋院印，以此確認該判決書已發(fā)生法律效力?！?/p>

第4篇：民事訴訟法意見范文

關鍵詞：精神病人；離婚訴權；無民事行為能力人；監(jiān)護人

我國婚姻法規(guī)定，患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病者不能結婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，但“精神病屬于不應結婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結婚，另一方面精神病人成為婚姻關系一方的現(xiàn)象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關系的一方當事人，原因多為結婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結婚的民事行為能力，在婚姻關系存續(xù)期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發(fā)，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關系一方當事人的離婚案件呈現(xiàn)上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權的內(nèi)涵及特征。

離婚訴權是訴權的一種，是現(xiàn)代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權利的內(nèi)容之一。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段?，F(xiàn)代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續(xù)下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。

離婚訴權的基本特征表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）離婚訴權是一種程序權利。當婚姻當事人對離婚問題發(fā)生爭議時，可以依照法律規(guī)定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子無離婚權。隨著婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現(xiàn)代法律規(guī)定妻子享有離婚權，并為其行使離婚權提供特別的法律保護，離婚訴權由夫妻平等享有。（3）離婚訴權的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規(guī)定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規(guī)定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關規(guī)定。如我國婚姻法明確規(guī)定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方起訴離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據(jù)雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據(jù)作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權的行使結果取決司法機關的依法裁判?；橐霎斒氯艘环较蚍ㄔ浩鹪V離婚后，其離婚訴權的行使結果不以自已的意志為轉移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經(jīng)過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)的分割等進行全面統(tǒng)一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權是婚姻當事人向法院起訴離婚的權利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的起訴權，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權。［1］二、精神病人離婚訴權的立法現(xiàn)狀。

（一）立法規(guī)定。

精神病人離婚訴權的立法主要體現(xiàn)在《民法通則》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中?！睹穹ㄍ▌t》第十三條規(guī)定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意?！痹摲l的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定人行使離婚訴權。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據(jù)是《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協(xié)議要求發(fā)給判決書的，可根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作判決書?！痹摋l將《民法通則》第十三條規(guī)定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為精神病人離婚訴權的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規(guī)定在離婚訴訟中精神病人配偶的監(jiān)護人資格問題。根據(jù)《民法通則》及相關司法解釋的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關系親密的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監(jiān)護人。同時立法也規(guī)定，當精神病人的法定監(jiān)護人沒有放棄監(jiān)護權，或者沒有被依法剝奪監(jiān)護權時，其他人不享有監(jiān)護權。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結果有利害關系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規(guī)定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監(jiān)護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監(jiān)護資格的人為監(jiān)護人和人。由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院為精神病人指定監(jiān)護人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規(guī)定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規(guī)定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規(guī)定》中對精神病人的鑒定標準。該規(guī)定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經(jīng)鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權益的，為無民事行為能力?！薄睹袷略V訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

第5篇：民事訴訟法意見范文

【關 鍵 詞】選定當事人訴訟 集團訴訟 代表人訴訟 實體處分權

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，我國代表人訴訟中代表人只享有一般程序性的權利，沒有獨立的實體處分權。早在1994年就有法官提出，在我國的代表人訴訟中，應賦予訴訟代表人實體處分權。[1]常怡教授、湯維建教授和唐德華教授也提出了相同的觀點。然而這一問題大多只是作為完善我國代表人訴訟制度的一個建議而被提出，少有詳細系統(tǒng)的論述。本文從比較法的視野，考察了日本選定當事人制度中的選定當事人和美國集團訴訟中的代表人在訴訟中是否享有實體處分權，同時更是關注了，為了消除“代表人”濫用代表權而損害“被代表人”[2]合法利益的危險，日本和美國分別采取了何種措施來制約“代表人”的權限，從而保障“被代表人”的權利。以期通過對這兩種制度的分析和思考，探究可能的完善我國代表人訴訟中代表人權限問題的路徑。

一、日本的選定當事人訴訟

根據(jù)日本新《民事訴訟法》第30條的規(guī)定，當因與某一事件有牽連而具有共同利益的當事人為多數(shù)且不屬于非法人團體時，該全體人員可以從中選定一人或數(shù)人作為當事人實施訴訟。選定行為既可以在前也可以在訴訟后實施，當在訴訟系屬后進行選定時，選定人隨著選定的完成而退出訴訟，選定當事人代表全體成員實施訴訟，判決在名義上對選定當事人作出，但其效力卻基于所有選定人，這就是所謂的選定當事人制度。[3]

從理論角度而言，選定當事人制度屬于任意的訴訟擔當。[3]在選定當事人制度中，被選定人由有共同利益的全體當事人選定，被選定人基于選定人的意愿產(chǎn)生，而取得訴訟實施權，一旦選定了當事人，那么其他當事人就當然退出訴訟，不再行使訴訟權利，承擔訴訟義務，而僅僅是承擔判決的實體后果，受法院判決的拘束。選定人退出訴訟后，由選定當事人實施全部訴訟行為，選定當事人無需選定人的再次授權而處分選定人的實體權利義務。

選定當事人確定后，選定人退出訴訟，由選定當事人取得訴訟實施權，無需選定人的再次授權而處分選定人的實體權利義務，這樣能夠避免訴訟拖延，降低多數(shù)當事人內(nèi)部的程序性損耗，提高訴訟效率，最大限度地發(fā)揮代表人的“集成”優(yōu)勢。但就選定當事人的選定方式而言，“直接授權”能夠充分體現(xiàn)當事人的意志，比較好地實現(xiàn)對公民私人利益的有效保護，但群體糾紛的主體可能是成千上萬甚至難以確定，規(guī)定選定當事人必須經(jīng)全體選定人的特別授權不免有些苛求，很可能導致“私人利益最終得不到保護的同時，社會公益也遭致嚴重侵害”[4]。

二、美國的集團訴訟

根據(jù)《哥倫比亞法律詞典》的定義，集團訴訟是指“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關系的人提訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效”。

集團訴訟似乎可以視為一種法定的訴訟擔當。[5]在集團訴訟中，當一方人數(shù)眾多且具備相關共同利益時，將其在法律上擬制為一個“集團”，只要相關利害關系人沒有明確表示退出“集團”，就視為該集團成員。隨后，無須集團成員授權，即可由集團中的一人或者數(shù)人代表整個集團進行訴訟，被代表人的身份可能并不明確，也無須實施具體的訴訟行為。只要集團成員未提出相反的異議，該成員就能正當?shù)靥崞鸺瘓F訴訟，成為訴訟代表人，代表其他共同利益人實施訴訟權能，行使或者處分有關的訴訟權利和實體權利，其行為對全體被代表人發(fā)生法律效力，除非集團成員能證明代表人未能公正、充分地履行職責。

在集團訴訟中，集團成員的成立要件是比較寬松的，只要求成員間有共同的事實問題或者法律問題即可成立集團訴訟，并且集團形式比較松散，不需要集團成員實施選定行為或者以書面形式進行明確授權，并且承認其默示行為的積極效力。集團訴訟最突出的優(yōu)越性在于擴大了訴訟的空間容量，減少相應的訴訟成本而達到訴訟經(jīng)濟之功效。[6]正是由于這些特點，在集團訴訟中，為了滿足對程序正當性和實質(zhì)正義的追求，法官對訴訟過程的職權干預被大大強化，法官無論從程序上還是實體上都對集團訴訟加以審查和控制，突出反映了“美國法院的‘司法積極主義’傾向”[7]（p231）。

三、我國的代表人訴訟

我國民事訴訟法第54條、第55條和民事訴訟法意見第59條至第64條對訴訟代表人作了規(guī)定。

有學者認為，我國代表人訴訟屬于訴訟擔當?shù)囊环N類型。[7]（p239）筆者認為我國代表人訴訟的理論基礎更接近于委托中的一般。在代表人訴訟中，當事人推選出代表人之后并不退出訴訟，代表人在處分被代表的當事人的實體權利時，需要征得其同意。這些顯著的特點都是與一般相似，而與訴訟擔當不同的。當然，訴訟代表人也與一般的委托人有所區(qū)別的。但就代表人在訴訟中的權限而言，代表人相當于未被授權處分實體權利的訴訟人。代表人在訴訟中實施訴訟行為或接受訴訟行為，原則上對被代表的全體當事人產(chǎn)生法律效力，但代表人在實施處分被代表的當事人的實體權利的行為時，則必須取得被代表人的當事人同意。

我國的代表人訴訟制度以一般為基礎理論，沒有賦予代表人實體處分權。誠然，從實體權利保障方面，訴訟機制更有利于多數(shù)當事人真實意愿的維護，防止代表人對被代表的當事人的權利侵害。但是代表人與被代表人之間的關系，很可能無法發(fā)揮群體訴訟的效率功能，由于被代表人不退出訴訟，訴訟隨時可能因為代表人與被代表人之間的意見分歧而中斷。訴訟中的重大事項，還要取得被代表的當事人的一致通過，這更是強人所難。我國允許被代表人不退出訴訟的立法意旨是維護被代表人的權利，這種良好的意愿背后卻忽略了群體糾紛的特點[5]（p225）。為發(fā)揮代表人作用，必須賦予代表人更大的權限，避免不必要的爭執(zhí)與延誤。

四、我國訴訟代表人代表權限的完善

在代表人的訴訟權利方面，從比較法的視野來看，無論是日本的選定當事人制度，還是美國的集團訴訟，都賦予了代表人在訴訟中的實體處分權，而我國代表人訴訟中代表人沒有獨立的實體處分權。對于我國代表人訴訟中賦予代表人實體處分權的理由除上文已有的論述之外，還有學者提出的理由，也可以支持我們的觀點，如“賦予訴訟代表人實體處分權符合民事訴訟法的基本原則；賦予訴訟代表人實體處分權不會損害被代表的當事人利益?！盵8]當然，如果賦予了代表人實體處分權，被代表人權利的實現(xiàn)則更加依賴于代表人所實施的訴訟行為。因此，必須建立一種有效的途徑來監(jiān)督制約代表人行使實體處分行為，保護被代表人的利益。

（一）擴大代表人權限

《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第十五條規(guī)定：“訴訟代表人應當經(jīng)過其所代表的原告特別授權，代表原告參加開庭審理，變更或者放棄訴訟請求、與被告進行和解或者達成調(diào)解協(xié)議?！边@與《民事訴訟法》規(guī)定的代表人權限及其行使方式有所變通。筆者認為，這種方式給我國代表人訴訟的改革提供一個非常好的思路：在訴訟進程中，代表人涉及對實體性事項的處分的，除非當事人明確提出書面的反對意見，否則將對當事人產(chǎn)生效力。這樣在保障被代表人利益的同時，可以最大限度的提高訴訟效率。

（二）代表人的適格問題

我國代表人訴訟的代表人是由其他當事人明確授權產(chǎn)生或由法院與其商定或指定。代表人的選定立足于對私人利益的保護，但由于群體糾紛涉及的利益主體范圍愈來愈廣，規(guī)模愈來愈大，根據(jù)當事人的意志來選定代表人受到愈來愈多的局限?！盀榱耸乖V訟規(guī)則更符合代表人訴訟機制的內(nèi)在要求，我們有必要借鑒集團訴訟制度當中的一些處理方式，讓法院更多地介入，加強法院對代表人資格的審查，從代表的充分性、共同性和典型性等角度審查其代表是否適格?！盵9]

（三）設立通知程序

訴訟代表人處分了實體權利后，法院應及時通知被代表人，并將訴訟代表人處分實體權利的情況進行公告，以便使被代表人有充分的機會判斷代表人所為行為是否正當。公告期間，被代表人沒有明確提出書面的反對意見，則代表人的處分權有效。通過健全對當事人的通知程序可以彌補代表人濫用實體處分權，與對方當事人惡意串通損害被代表人的利益的安全隱患。

（四）強化人民法院的管理監(jiān)督

代表人訴訟案件一般都是涉及面廣，影響比較大的案件，我們可以借鑒美國集團中法院依職權積極介入的做法，在訴訟中，擴大人民法院對各個問題的決定權，加強人民法院對代表人行為監(jiān)督。例如，法院應該及時通知被代表人案件進行情況，以便使被代表人有充分的機會判斷代表人所為行為是否正當；訴訟代表人與對方當事人惡意串通所為的處分實體權利和訴訟權利的行為，法院可以宣告無效。[10]

參考文獻：

[1]伍潤.論賦予訴訟代表人實體處分權[J].政治與法律，1994（2）：51～53.

[2]此處的“代表人”包括選定當事人制度中的選定當事人；“被代表人”包括選定當事人制度中的選定人。

[3]【日】中村英郎.新民事訴訟法講義[J].陳剛，林劍鋒，郭美松譯.法律出版社，2001：83.

[4]彭亞奴，王剛.群體訴訟中的當事人適格的法理分析一一兼評我國代表人訴訟中當事人制度及其完善[J].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2004（3）：115.

[5]湯維建.群體性糾紛訴訟解決機制論[M].北京大學出版社，2008：88～92.

[6]常怡.比較民事訴訟法[M].中國政法大學出版社，2002：379～381.

[7]肖建華.群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究[J].比較法研究，1999（2）：231.

[8]朱曄.論代表人訴訟中訴訟代表人的權利[J].江西社會科學，2000（11）：186.

第6篇：民事訴訟法意見范文

根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動和行政訴訟活動實行法律監(jiān)督。十幾年來，各級檢察機關認真履行職責，依法辦理了一批民事、行政抗訴案件，通過法院再審，糾正了錯誤裁判，增強了法院裁判的公信力。實踐證明，民事、行政檢察監(jiān)督作為一種審判活動的外部監(jiān)督制約機制，對于保障法院正確行使審判權，有效維護司法公正，具有不可替代的作用。但由于相關法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，現(xiàn)有規(guī)定不夠科學等原因，檢察機關在履行民事行政訴訟監(jiān)督職責過程中遇到了一些困難。主要表現(xiàn)為：法律關于檢察監(jiān)督范圍的規(guī)定不夠完善；檢察機關缺乏發(fā)現(xiàn)和了解錯誤裁判的有效途徑；抗訴案件難以及時得到再審；抗訴再審案件的審級不夠明確；抗訴再審案件改判難。這些問題的存在制約了檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮。我們認為，在司法體制改革中應當完善民事行政訴訟監(jiān)督制度，著重解決以下問題：

一、明確規(guī)定檢察機關可以調(diào)取審判卷宗

“調(diào)卷難”是長期困擾檢察機關民事、行政檢察工作的問題。審判卷宗記載了訴訟活動特別是案件審理的具體情況，檢察機關要對民事審判和行政訴訟活動進行監(jiān)督，必須通過審閱審判卷宗了解訴訟過程和審理情況。而目前不少地方的法院，卻以法無明文規(guī)定為由，拒絕檢察機關調(diào)閱其民事行政審判卷宗，而只允許檢察機關到法院查閱或復印卷宗。根據(jù)法律規(guī)定，對錯誤的生效裁判，應由上級人民檢察院按審判監(jiān)督程序提出抗訴。如果要求上級檢察院必須派員到下級法院所在地閱卷或復印卷宗，將耗費大量的人力、物力、財力。而且，檢察機關在決定是否抗訴之前，必須經(jīng)過一定的審查程序，其間可能需要多次閱卷，如果不調(diào)取審判卷宗，會帶來很多困難和不便。顯然，這是不利于民事行政審判監(jiān)督工作有效開展的。因此，建議在修改民事訴訟法和行政訴訟法時，明確規(guī)定檢察機關審查法院已生效裁判，有權調(diào)閱審判卷宗，法院應當配合和提供。

二、規(guī)范檢察機關在民事行政訴訟監(jiān)督中的調(diào)查取證行為

通過調(diào)查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機關履行監(jiān)督職責的重要保障。實踐中，對于法院的審判活動是否違反法定程序，程序違法是否影響了判決的公正性，以及審判人員在審理該案件時是否有瀆職行為等等，檢察機關只有通過調(diào)查取證才有可能了解清楚，這也是檢察機關履行民事行政訴訟監(jiān)督職責的必要前提。目前，民事訴訟法和行政訴訟法均未明確規(guī)定檢察機關的這種調(diào)查權，在實踐中，有的法院拒絕檢察機關進行必要的調(diào)查取證，也有的檢察機關開展調(diào)查取證不夠規(guī)范，影響了民事行政法律監(jiān)督的正常進行。因此，應根據(jù)檢察機關履行訴訟監(jiān)督職責的需要，在修改民事訴訟法和行政訴訟法時，明確規(guī)定人民檢察院為了查明人民法院的民事訴訟活動與民事判決、裁定是否合法，可以向有關單位和組織調(diào)取證據(jù)、詢問證人、了解判決理由以及采取其他調(diào)查措施，人民法院及其他有關部門應當予以配合。從而，使檢察機關的民事行政監(jiān)督調(diào)查權得以規(guī)范化和程序化。

三、明確規(guī)定接受抗訴的法院應當直接審理案件并作出裁判

檢察機關的民事行政抗訴監(jiān)督，只有通過上下級法院之間的審級監(jiān)督才能實現(xiàn)。實踐中，大多數(shù)民事行政抗訴案件被接受抗訴的法院函轉或裁定發(fā)回原審法院重新審理，影響了再審的公正性。根據(jù)司法公正的基本準則，裁判權應當由公正無偏的機構和人員來行使。原審法院作為具有獨立法律人格的審判主體，與再審結果具有利害關系。雖然法律規(guī)定，法院再審本院生效裁判需另行組成合議庭，但在我國的審判體制下，真正對抗訴再審行使審判權的是法院院長或者審判委員會。原審法院雖然可以另行組成合議庭，卻無法另行指定他人代行院長職責，更不可能重新組成審判委員會。而院長和審判委員會委員作為法院的重要成員，與再審案件的結果存在事實上的利害關系。檢察機關的抗訴針對的是法院的錯誤裁判，由作出錯誤裁判的法院來糾正自己的錯誤，比由上級法院來糾正下級法院的錯誤要困難得多?！叭魏稳瞬荒墚斪约喊讣姆ü佟?，這也是審判制度的通例。因此，完善民事行政抗訴案件再審制度，必須按照公正原則的要求，明確由接受抗訴的法院直接審理并作出裁判，防止原審法院自行再審。

四、進一步明確民事行政抗訴案件的審理期限

審理期限是審判程序的基本要素。檢察機關抗訴的對象是已生效的民事行政裁判。如果抗訴案件久拖不決，不利于社會關系的穩(wěn)定，也不利于保護公民、組織的合法權益。根據(jù)民事訴訟法第一百八十四條的規(guī)定，法院審理抗訴再審案件，原生效裁判是由一審法院作出的，按照一審程序審理；原生效裁判是由二審法院作出的，按照二審程序審理。法律同時也規(guī)定了法院啟動再審后審理一、二審案件的期限。但是，該法卻對法院接到檢察機關抗訴后多長時間內(nèi)啟動再審未作規(guī)定，在辦案期限中出現(xiàn)不應有的空當，以致實踐中檢察機關提出抗訴的大多數(shù)案件，法院不能及時啟動再審，導致案件長期擱置不審。而法律關于啟動再審后的前述審理期限的規(guī)定，事實上也沒有得到很好執(zhí)行。因此，為了提高監(jiān)督效力和訴訟效率，建議法律專門規(guī)定法院審理民事行政抗訴再審案件的期限，即人民法院應當自檢察機關送達抗訴書之日起，六個月內(nèi)作出再審判決或者裁定。

五、將民事執(zhí)行納入檢察監(jiān)督的范圍

第7篇：民事訴訟法意見范文

 

關鍵詞：財產(chǎn) 保全制度

一、保全制度的概念和意義 

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權益，具有重要作用。原告起訴的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告起訴目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從起訴到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告起訴后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉移或隱匿；被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就采取轉移、隱匿財產(chǎn)的行為?？梢娫囆忻裨V法關于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施?！睹袷略V訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的 ，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。

采取訴訟保全應當具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉移、轉讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或將自己的資金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應根據(jù)當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關系人向有管轄權的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關系人是指認為自己的民事權益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關系人的申請是在起訴前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴前；而訴訟財產(chǎn)保全是在起訴之后或者在起訴的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應當提供擔保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設計的一項制度，保全的范圍就應當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應注意以下幾點：

1、人民法院凍結財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結的不得再對其進行重復查封、凍結。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關財產(chǎn)權證照并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項產(chǎn)權的轉移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。

第8篇：民事訴訟法意見范文

反映在民事審判中，相當數(shù)量的建筑合同糾紛案件中，合同雖是建筑公司訂立的，合同履行中卻是個體施工隊以該建筑公司的名義施工，個人組織，個人投資，自擔風險，自負盈虧，只向建筑公司交納管理費，建筑公司只負責訂立合同，辦理工程結算，收取管理費，施工中不投資不管理，這就是建筑領域中的掛靠經(jīng)營。對掛靠經(jīng)營問題的性質(zhì)，我國法律法規(guī)至今未作明確規(guī)定，為解決的審判中出現(xiàn)的問題，最高人民法院對掛靠經(jīng)營的訴訟主體作出過司法解釋，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（簡稱民事訴訟法意見）第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的保底從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，對掛靠人及被掛靠單位的訴訟主體該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人，這是現(xiàn)有審理掛靠經(jīng)營的唯一法律依據(jù)，因法律規(guī)定的滯后，訴訟中，特別是掛靠經(jīng)營極為普遍的建筑領域中，如何確定掛靠經(jīng)營訴訟主體資格，在理論上和司法實踐中均有較大爭議，本文試談一下自己的一管之見，以與大家探討。

與掛靠經(jīng)營相關的建筑領域民事糾紛主要有三種類型：一是因施工隊欠材料、勞務費等引起的合同欠款糾紛；二是因建設單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛；三是因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊工程款及施工隊欠建筑企業(yè)管理費、墊付材料費等引起的掛靠合同糾紛。

關于第一種類型案件，根據(jù)民事訴訟法意見規(guī)定，建筑單位和施工隊負責人應為共同被告，債權人可以同時掛靠人和被掛靠單位，但根據(jù)當事人自愿原則，債權人也可只掛靠人或被掛靠單位，人民法院不能依職權追加被告。

掛靠經(jīng)濟中，掛靠單位與被掛靠人本是兩個不同性質(zhì)的民事主體，施工個人負債務本應由其個人承擔，施工隊是主債務人，但因讓個人掛靠經(jīng)營違反有關行政經(jīng)濟管理規(guī)定，建筑單位允許個人掛靠，主觀上有過錯，并造成債權人認為施工隊系掛靠單位的一部分，債權人要求被掛靠單位承擔民事責任的，被掛靠單位應當承擔民事責任，但這是一種基于過錯而承擔的墊付性質(zhì)的民事責任。被掛靠單位承擔責任后，可以向施工隊負責人追償。

關于第二種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊系債權人，但被掛靠單位是名義債權人，施工隊是實際債權人。

訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設單位，建筑公司依據(jù)合同向建設單位主張債權，是理所當然的，至于掛靠的施工隊負責人能否以個人名義主張債權，這在實踐中有爭議，有人認為個人不是訂立的合同一方，不能允許施工隊負責人個人主張債權，若允許個人以施工方名義主張債權，因為個人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關系的混亂，施工隊個人只能以建筑公司的名義主張權利或向建筑公司主張權利。筆者認為，只要查清施工隊確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊個人可依據(jù)施工合同主張債權，因為施工隊負責人個人投資、個人組織施工，個人對建設單位支付工程款享有請求權，案件的處理結果與其有直接的因果關系，其具備原告主體資格，應賦予施工隊負責人提訟的主體資格。因為若施工隊負責人不能作為原告，建筑公司未投資，其無實際損失，若建筑公司亦不，則施工隊負責人的權益就無法得到保護，民工工資、料款不能支付，必將引發(fā)許多社會矛盾，這與人民法院止爭息訴的職能也不相符。關于的建筑合同效力，建筑公司與建設單位訂立合同后，由施工隊個人組織施工，若施工隊一方已履行了合同義務，沒有其他違法行為，應當認定合同有效，若施工隊施工中存在嚴重質(zhì)量問題，應認定建筑公司將工程轉包給沒有相應資質(zhì)條件的個人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應認定合同無效。實踐中，因實行嚴格的施工監(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設方拖欠工程款糾紛。若認定建筑合同無效，也無法適用相互返還的原則，因此人民法院應當慎重認定建筑合同無效。

第9篇：民事訴訟法意見范文

關鍵詞 小額訴訟 程序 簡化

作者簡介：夏靜嫻，溫州市甌海區(qū)人民法院。

一、小額訴訟程序的法理基礎與意義

（一）小額訴訟程序的法理基礎

邱聯(lián)恭教授認為：“小額訴訟程序的法理基礎有二，一是拓深程序保障權，保障平等使用訴訟制度機會，平衡慎重裁判之程序保障與簡速裁判之程序保障的關系；二是遵循費用相當性原理，即在使當事人利用訴訟程序或由法官運作審判制度之過程中，不應使法院（ 國家） 或當事人（ 人民個人） 遭受期待不可能之浪費或利益犧牲，否則，顯受如此浪費或犧牲之人即得拒絕使用此種程序制度?！?小島武司教授認為，“小額訴訟要滿足市民的需求，必須著眼于作為小額案件主體的廣大利用者。只有當著眼于小額請求的主體時才能獲得小額訴訟制度多元化的確切基石?！?/p>

兩大法系關于小額訴訟法理基礎的立足點，均認為是“保障當事人利益”。筆者贊同肖建華教授的觀點，肖教授認為，小額訴訟制度的建立是為便于當事人更快地進入訴訟，從而避免因民事普通程序的繁雜、費用支出的宏大而使小額債權的保護受到侵害這一情況發(fā)生；從另一方面講，不論當事人涉訴標的大或小，法院都應該設立相應的程序保護當事人之實體利益。由此可見，小額訴訟程序的構建實際上是拉近了老百姓和司法之間的距離，從而使高高在上的司法更為平民化。

（二）設立小額訴訟程序的意義

筆者認為，小島武司教授（日本著名法學家）對小額法院的闡述，有助于我們更深刻理解設立小額訴訟程序的意義。小島武司教授認為小額法院有如下兩層含義：一，只受理小額案件的法院，此類法院作為一審多元訴訟程序的構造者之一，是事實上意義的小額法院。二，以小額請求為審理對象的法院中一種具備特別符合小額案件特征的構造和程序的法院，即價值意義上理想型的小額法院。我國學者認為，小額訴訟程序是“基層人民法院受理的訴訟標的在一定金額以下或特定類型的民事糾紛所適用的審理程序簡易化的具有特殊構造的訴訟程序”。小額訴訟程序不隸屬于民事一審簡易程序，但兩者之間在程序的設置、規(guī)定上有相似、交集之處。

二、美國小額訴訟制度的介紹

一是小額訴訟法庭的設立。基層一審法院內(nèi)廣設小額訴訟法庭，隸屬基層法院，屬其分支機構。一般小額訴訟排除或限制由律師擔任人。

二是小額訴訟法官的選任。處理小額訴訟案件的法官可由不具有法律家資格的人選來擔任。一些州規(guī)定可由沒有通過律師資格考試的治安官來擔任，一些州規(guī)定可從律師中選臨時法官來擔任，另有一些州還規(guī)定可以由輔法官來擔任。盡管設置不一，但美國小額訴訟法官的這種選任方式，最大限度地實現(xiàn)了讓司法貼近生活、降低運作成本。

三是小額訴訟適用標的額。美國各州均限制小額訴訟爭議金額的上限。各州具體的上限金額不一，由其自己根據(jù)經(jīng)濟生活水平確定，基本上在1000-5000美元之間。

四是小額訴訟程序的設計。程序的設計及運作力求高效。例如，原則上規(guī)定禁止或限制被告的反訴；原則上排除證據(jù)開示制度；審理期限較短，一般在5-45天之間，各州不一；庭審程序的進行不再拘泥于法定的形式，經(jīng)辦法官往往棄當事人之間交叉詢問的方式，而改由自己主動發(fā)問的方式來查明事實，故法官的自由裁量權在小額訴訟程序中得到極大的發(fā)揮。近年來，一些州還嘗試將ADR（訴訟外糾紛解決方式）與小額訴訟結合實行，積極誘導當事人和解，提高和解結案率。

五是小額訴訟程序對當事人程序選擇權的保障。在美國，案件當事人可在小額訴訟程序和普通訴訟程序之間進行選擇，并在此制度設計下，上訴往往不再被允許。

綜合來看，小額訴訟程序在美國已區(qū)別一般的民事普通訴訟程序，成為一種特別程序。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，美國大多數(shù)州處理的小額訴訟案件比普通民事訴訟案件多5-8倍。 小額訴訟制度也確實實現(xiàn)了融入民眾生活、高效解決糾紛的法律價值。

三、日本的小額訴訟制度介紹

日本的新民事訴訟法出臺之前，學界圍繞如何設計小額訴訟案件的程序提出過兩種不同的意見。一種意見認為，應延續(xù)大陸法系國家一貫的做法，小額訴訟程序仍應停留在民事普通訴訟程序的框架內(nèi)，以維持審判體系整體的統(tǒng)一性。另一種意見認為，可以借鑒英美法系國家的做法，將小額訴訟程序徹底與民事普通訴訟程序獨立開來，將其徹底地特殊化。經(jīng)過一番爭論，日本新民事訴訟法采取了后一種意見，以“性質(zhì)上不同于普通程序且又吸收了美國小額訴訟程序中不少重要因素的面貌而出現(xiàn)”。

（一）小額訴訟的起訴方式

不禁止律師小額訴訟，并為當事人提供充分的信息以方便他們熟悉程序、做出選擇。一方面，在簡易裁判所均設立咨詢服務的窗口，由書記官負責接待當事人，進行口頭答疑、流程介紹；設置按鍵式的錄音電話，24小時自動回答相關咨詢問題；另一方面，提供統(tǒng)一印制的訴狀格式，原告只需簡單填寫，即可做為訴狀提交。

（二）小額訴訟程序的轉換

在充分保障當事人選擇小額訴訟與普通訴訟權利的同時，較為嚴格地限制上訴權。法官必須尊重當事人選擇訴訟程序的權利，但同時法律又賦予其在一定的條件下依職權將少額程序轉為普通程序進行審理。 （三）小額訴訟庭審的簡化

庭審以開庭一次即告結案為原則，并對依申請進行審查的證據(jù)的種類有很大的限制?！度毡久袷略V訟法》第371條規(guī)定：“少額程序中允許提出的證據(jù)方法原則上限定于一次口頭辯論期日內(nèi)能夠當庭審查的證據(jù)?！绷硪环矫?，法官的職權性得到很大程度的體現(xiàn)，可都通過法官的發(fā)問來查明案件事實，口頭辯論內(nèi)容也不要求必須制作書面庭審筆錄，可用錄音錄像來替代。

（四）小額訴訟判決的簡化

日本民訴法規(guī)定，小額訴訟的判決可以通過以下的方式來實現(xiàn)，即法官可于庭審結束后當庭宣判，口頭告知當事人主文的判斷和理由，以簡要的法庭記錄模式代替判決書。

（五）小額訴訟法官選任的簡化

在日本，小額訴訟程序與普通的一審案件程序一樣，仍由職業(yè)法官來負責處理。該特征又與英美法系國家小額訴訟的做法完全區(qū)別，保留了大陸法系國家通常的做法。

綜合來看，日本小額訴訟制度有其特殊性，就其獨立性與程序設置看，更接近于英美法系；但其制度與原則又被圈定在大陸法系國家常見的框架范圍之內(nèi)，可說是位于兩者之間連接的某一點之上。

四、完善、簡化我國小額訴訟程序的建議

我國小額訴訟程序的完善，在設計上應追求簡易、迅速、低廉，棄形式性與技術性；程序的進行很大程度上委于法官的裁量，可不必適用證據(jù)規(guī)則，庭審亦可采取非公開的方式。

（一）簡化起訴方式

小額訴訟應舍棄嚴格的舉證程序和訴答程序，力求便捷。在起訴方式上，以美國為例，大多數(shù)州的小額訴訟法庭都準備有事先印制好的表格作為訴狀格式，原告只要在規(guī)定的欄目里簡單地填上有關內(nèi)容，就可以作為訴狀提出。 我國小額訴訟完全可以借鑒美國的這一做法，當事人可以在立案庭導訴員等法律援助人員的指導下自行填寫，能大大簡化訴訟的提起。

（二）簡化送達方式

在訴狀的送達方面，現(xiàn)行我國基層法院對文書送達基本上還是以書面簽收為準，盡管短信送達、電話通知等形式近年來也較多地被提及提倡，但基于嚴謹辦案與口說無憑的考慮，上述送達手段在實際中也僅僅是做為輔助手段。筆者認為，基于小額訴訟本身的特點，完全可以將短信、電話送達做為一種原則性的送達方式固定下來。如溫州市甌海區(qū)人民法院就已安裝審判流程節(jié)點短信提示軟件并全面運行，當審判人員在案件管理系統(tǒng)中準確錄入開庭時間后，該軟件會于開庭前三天自動通知當事人開庭時間，并于開庭前1小時再次提醒當事人或人及時到庭，開庭前15分鐘提醒承辦人及時到庭。如果這種類似的軟件能于基層法院得到全面普及，那將大大降低送達的難度，提高送達的效率。

（三）簡化庭審方式

（四）簡化舉證程序

以臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對小額訴訟程序的規(guī)定為例，當調(diào)查取證所消耗之金、時、力與當事人起訴請求存在明顯不對等時，法院可以不調(diào)查取證，即依已審明的事實及情況公正裁決。因為在普通的民事訴訟程序中，證據(jù)開示與交換質(zhì)證是拖長審限的一個重要原因，一些案件由于證據(jù)過于繁瑣，如鑒定久拖未結，都造成精神與金錢的雙累。而筆者認為，按照小額訴訟程序進行審理的案件，完全能夠省去庭前的證據(jù)交換，直接開庭，庭審中即時調(diào)查，庭審記錄也可只重點記錄雙方爭議焦點，其他均可省略。

（五）簡化判決方式

筆者認為綜合大陸法系與英美法系的做法，有兩種判決形式可供參考。其一，小額訴訟判決書的格式應力圖簡化，可只有作為結論性判斷的判決主文，而不附理由事實理由與審理查明經(jīng)過。其二，法官可于庭審結束后當庭宣判，口頭告知當事人主文的判斷和理由，以簡要的法庭記錄模式代替判決書。