工程建設總承包項目爭議評審分析

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摘要：工程建設總承包項目因涉及多專業(yè)，多領域，時間跨度大，執(zhí)行過程中糾紛爭議頻發(fā)。在全面推進依法治國的大環(huán)境下，爭議糾紛的解決方法機制對工程建設總承包項目的順利實施起著不可或缺的作用。文章論述了工程建設總承包項目的爭議評審方法。

關鍵詞：工程建設；總承包項目；爭議評審；方法

一、工程建設總承包項目主要特點

工程建設總承包項目本身所具有投資規(guī)模大，涉及范圍廣，時間跨度大，參建單位多、多專業(yè)、多領域協(xié)調(diào)執(zhí)行，施工情況復雜等特點使得工程建設總承包合同執(zhí)行過程中變更、工期延長等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，從而引起工程建設總承包合同的糾紛頻發(fā)，處理不好甚至導致復雜的訴訟。工程建設項目總承包合同的執(zhí)行,要求設計、采辦、施工各專業(yè)的協(xié)調(diào)配合，施工過程中需要土建施工和電氣儀表安裝等專業(yè)的協(xié)調(diào)配合。有時由于項目基礎設計不到位，詳細設計需要進行較大調(diào)整，造成工程量大幅增加。比如，石油天然氣管道項目總承包合同的執(zhí)行可能要穿越山區(qū)、河流、沼澤、地下巖石區(qū)等地質(zhì)條件復雜區(qū)域，導致工程施工難度增大，工程量增加；有些項目執(zhí)行過程中遇到極端氣候，導致工期和施工項目成本增加；還有的項目業(yè)主在項目執(zhí)行過程中，為了形象工程，更改項目的施工方案，導致承包商投入資源增加、工期延長進而增加項目成本等。因此，工程建設項目總承包合同執(zhí)行過程中，不可避免會出現(xiàn)這樣那樣的問題。工程建設總承包合同的性質(zhì)決定了工程建設合同往往周期長，特別是在國際工程建設總承包項目，由于項目所在國安全、環(huán)保、勞工法律法規(guī)要求嚴格，同樣的項目，相對于國內(nèi)工程建設總承包合同，合同工期一般比國內(nèi)翻倍。合同工期為3-5年的工程建設項目總承包合同比比皆是。工程建設項目總承包合同執(zhí)行過程中經(jīng)常出現(xiàn)許多新的問題（化工廠建設項目中增加鋼結構，管道項目施工過程中需要新增定向鉆穿越施工等），由于業(yè)主內(nèi)控程序規(guī)定、項目預算限額等原因，對于承包商變更、索賠的批復往往比較慢，能拖就拖，能不批就不批。由于項目工期比較長，執(zhí)行海外項目過程中人員變動比較頻繁，特別是項目執(zhí)行到后期人員大量復原，一般只留少量的關鍵崗位人員。項目人員的變動、復原可能導致與業(yè)主變更、索賠的協(xié)商更加困難。工程建設總承包合同執(zhí)行過程中很有可能出現(xiàn)這樣那樣的爭議糾紛。由于總承包項目復雜，爭議糾紛的解決需要多角度分析研究項目合同當事方的權利、義務和責任。顯然，多角度分析研究合同當事方的責任不是一個簡單的事。爭議糾紛解決不好將影響項目的順利完工，甚至可能轉(zhuǎn)化為復雜的仲裁或訴訟，給業(yè)主和/或總包商造成較大損失。因此，工程建設總承包合同執(zhí)行過程中爭議糾紛解決機制的設立可以有效促進糾紛爭議的及時處理，有利于項目的順利實施，節(jié)約項目成本。因此，爭議糾紛解決機制的建設在工程建設總承包合同中顯得非常重要。

二、工程建設項目爭議傳統(tǒng)解決方式

工程建設項目總承包合同的爭議糾紛解決傳統(tǒng)方式一般為訴訟和非訴訟替代方式。在菲迪克（FIDIC-國際咨詢工程師聯(lián)合會）工程建設總承包標準合同指南中給出了包括仲裁在內(nèi)的非訴訟爭端解決程序和爭議解決的替代方式。

1.訴訟方式。通過訴訟方式解決爭議，除了可能存在司法保護主義的影響外，法官也不可能是工程建設專業(yè)領域的專家，即使法庭聘用工程建設靈領域的專家，也是法官信任的專家。換句話說，通過訴訟方式解決工程建設總承包合同中的爭議糾紛，判決結果可能是不準確，不公平。

2.仲裁方式。眾所周知，相對于訴訟程序講，仲裁有許多優(yōu)勢：仲裁裁決是終局的，解決爭議糾紛比較快，仲裁當事人對證據(jù)的產(chǎn)生有更大的靈活性，雙方可以選定使用的仲裁規(guī)則及雙方聘任的仲裁員對糾紛爭議進行深入分析研究，更有利于還原事實真相，合理解決爭議，同時在國際工程建設總承包合同中，通過選擇仲裁地點，采取國際仲裁方式，還可以防止司法保護主義。盡管相對于訴訟方式，仲裁比較靈活，但人們觀念中，仲裁也是打官司，一般情況下，申請仲裁常發(fā)生在項目合同結束或被終止后。由于人員變化、文控管理等原因，造成仲裁審理有時也比較耗時，成本也比較高。

3.協(xié)商。協(xié)商解決爭議是最常見的方式，也是最有效的方式。但由于工程建設項目設計多專業(yè)、多領域，業(yè)主和承包商處于不同的利益主體，許多時候，合同當事方各說各有理，很難就爭議糾紛達成一致。

4.調(diào)解。調(diào)解具有靈活、方便、有利于維系業(yè)主和承包商之間的關系，調(diào)解一般在出現(xiàn)爭議后再雇傭調(diào)解員,且作為一種非訴訟的爭議解決方式，調(diào)解意見缺乏法律強制效力，因此，實踐中，調(diào)解的方式使用的并不多。

三、爭議評審組

合同當事方為了能夠和平友好解決合同執(zhí)行過程中的爭議糾紛或避免爭議糾紛，按照合同雙方平等自愿原則，可以指定有一定專長的技術、法律專家成立爭議評審組，根據(jù)評審組成員協(xié)議規(guī)定及合同當事方的請求評審事項解決工程建設項目執(zhí)行過程中產(chǎn)生的糾紛爭議。爭議評審組跟蹤合同執(zhí)行全過程，促進合同當事方達成一致，化解爭議糾紛，減少或避免訴訟或仲裁，以促進工程建設項目總承包合同的順利實施。爭議評審組已在國際工程建設總承包項目中廣泛使用，在美國、英國、歐盟等發(fā)達國家有多年歷史并促進了合同的順利執(zhí)行，在拉丁美洲也有不少成功的案例。爭議評審的概念在20世紀60年代美國華盛頓Boundary大壩工程中首次引入。根據(jù)爭議評審基金組織2007年全球調(diào)研：2000多個適用爭議評審的項目，涉及項目金額累計達1000億美元；3000多個爭議事項被遞交給爭議評審組以尋求建議或意見；爭議評審裁決成功率高達97%；僅有不足2%的爭議糾紛在爭議評審程序之后被遞交給仲裁庭或法庭。國內(nèi)工程建設項目合同中已逐漸設立爭議評審組。在四川省雅礱江二灘水電站工程項目和黃河小浪底水利樞紐工程執(zhí)行過程中，多項爭議通過爭議評審獲得圓滿解決。

（一）爭議評審組優(yōu)點

仲裁、訴訟對項目業(yè)主或承包商而言，不僅耗時耗力，而且也會影響雙方的合作關系，尤其是合同履行過程中工程施工的順利實施。此外，即使相關爭議無法通過爭議評審最終有效解決，但經(jīng)過爭議評審，可以將相關事實情況和證據(jù)材料予以固定，為后續(xù)的仲裁或訴訟程序提供證據(jù)，以促進仲裁、訴訟方式順利解決爭議糾紛。爭議評審組一般由懂技術和法律的專家組成，從項目初期就介入項目，定期、不定期到項目現(xiàn)場調(diào)查研究，熟悉項目執(zhí)行情況。爭議評審組專家擁有專業(yè)知識，又對項目了解，有利于促進項目業(yè)主和承包商的溝通交流，增加彼此之間的信任，及時靈活處理合同執(zhí)行過程中的糾紛爭議，促進合同當事方達成一致，解決項目執(zhí)行過程中的變更、索賠等問題，大大降低合后期的索賠，減少合同威脅，同時與仲裁、訴訟程序相比，爭議評審還節(jié)約成本和時間。爭議評審組的成本一般在項目合同成本的0.25%以下，如項目爭議事項不大，則花費可低至項目最終建設合同造價的0.05%，這就好比保險一樣，花少量的成本就可以大大降低項目潛在的風險。

（二）爭議評審組分類

國際商會（InternationalChamberofCommerce）2015年10月1日修訂了專門的爭議評審組的規(guī)則程序。爭議評審組可以是僅起咨詢顧問和建議作用的爭議評審審查組（DisputeReviewBoardorDRB），也可以是能夠做出對雙方有約束力決定的爭議評審裁決組（DisputeAdjudicationBoadorDAR）,還可以是具有雙重功能的爭議綜合評審組（CombinedDisputeBoardorCDB）。爭議評審審查組給出的爭議處理意見，對合同當事方?jīng)]有約束力，合同當事方可以履行，也可以不履行。要強制履行爭議評審審查組的意見，合同當事方需要申請仲裁庭或法院對爭議審查組意見的裁決。爭議評審裁決組對糾紛爭議出具的評審決定具有約束力，合同當事方必須履行。如果一方當事人認為爭議評審裁決組的決定損害了自己的利益，可以將爭議評審裁決組的決定提交仲裁庭或法院裁決。但仲裁庭或法院的裁決不執(zhí)行爭議評審裁決組的決定前，合同當事人必須履行爭議評審裁決組的決定。爭議綜合評審組在一方當事人請求，另一方當事人不反對的情況下，可以出具僅起參考作用的評審意見，也可以出具有執(zhí)行約束力的決定。如果合同當事人達不成一致，爭議綜合評審組按照項目合同或評審組成員協(xié)議決定其做出的決定是否具有執(zhí)行力。原則上，爭議綜合評審組根據(jù)違約責任、證據(jù)情況以及合同規(guī)定出具評審意見或有執(zhí)行約束力的決定。合同雙方在決定設立爭議評審組時應決定評審組為評審審查組，評審裁決組還是評審綜合組。國際商會爭議評審組規(guī)則規(guī)定了詳細的爭議評審組成員的指定和聘任，爭議評審組的評審意見或評審決定的審查及形式。

（三）國內(nèi)爭議評審組規(guī)則

北京仲裁委2009年頒布《工程建設爭議評審規(guī)則》規(guī)定：除非合同對評審組人數(shù)另有約定，評審組由3名有合同管理和工程實踐的專家組成。評審組應當在調(diào)查會結束后的14日內(nèi)做出決定，評審意見對當事人不具有約束力。中國國際貿(mào)易促進委員會/中國國際商會2010年頒布了工程建設爭議評審規(guī)則（試行）并于2014年11月進行了修訂，明確了爭議評審組的決定以對合同當事方有約束力為原則，參考意見為例外。2013年版《工程建設施工合同（示范文本）》中專門規(guī)定了爭議評審的內(nèi)容。評審組的組成、報酬、評審組的決定是否對當事人有約束力等內(nèi)容都可由合同當事方協(xié)商確定。

（四）爭議評審組組成

爭議評審組一般由3名成員組成，其中，最好2名成員為技術專家，第3名成員（首席評審組成員）為工程建設領域有豐富經(jīng)驗的律師。技術專家可以就項目執(zhí)行過程中的技術問題提供專業(yè)意見，更有利于弄清項目的事實，工程建設領域有經(jīng)驗的律師可以根據(jù)技術專家的討論協(xié)商情況提供客觀的法律支持，這樣的爭議評審組更有利于客觀地弄清事實真相，依照合同適用的法律、國際慣例和合同客觀做出評審意見。合同當事方各選定1名爭議評審組成員，第3名成員由雙方選定的成員共同指定或雙方共同指定。爭議評審組也可以向?qū)ｉT機構（如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）申請，有專門機構主席或秘書長指定。簡單說，爭議評審組成員由合同雙方共同指定。接受指定的爭議評審組成員應簽署獨立、公正的聲明。一方在知道評審組成員應回避的合理理由的15天內(nèi)，可以申請評審組成員進行回避。合同各方應與爭議評審組成員簽署服務合同。明確服務報酬（一般為月度固定費用加爭議評審時日費或小時費率）、服務時間、合同期限、終止、解除條件、爭議解決方式以及爭評審組成員保證公正、獨立的承諾等。

（五）設立爭議評審組的時間

爭議評審組具體設立的時間需要從經(jīng)濟角度，根據(jù)項目具體情況由合同雙方協(xié)商確定決定,一般應為在項目開工后或承包商完成動遷后由合同各方合意設立。有些復雜的工程建設總承包項目最好從項目一開始就設立爭議評審組，有些簡單的工程建設總承包項目,由于項目初期沒有太多事情,為節(jié)約成本，可以在項目執(zhí)行一段時間后設立爭議評審組。

（六）爭議評審組工作機制

爭議評審組建立正常的工作機制，定期或不定期會議（也可以通過電話、視頻會議形式）、現(xiàn)場考察、聽證會等形式掌握項目履行情況。項目執(zhí)行階段評審組現(xiàn)場訪問至少每季度一次。各方有權提議爭議評審組召開臨時會議和組織現(xiàn)場考察，但應提前一定合理時間（如5天或7天）通知評審組成員。工程建設總承包項目執(zhí)行過程中的信息（項目補充協(xié)議、合同執(zhí)行計劃、會議紀要、信函、日報表等）應向爭議評審組開放。項目執(zhí)行過程中方產(chǎn)生了需要澄清、變更或索賠的事實后，合同一方應在一定期限內(nèi)（如48小時或5天）通知對方并抄送爭議評審組,通知中應附相關的證據(jù)文件(設計圖紙、會議紀要、工作日志、信函、合同執(zhí)行計劃等)，預計的索賠數(shù)額，建議爭議評審組采取的措施等。相對方收到爭議評審通知的一定期限(如7天或10天)內(nèi)，提出答辯意見并附相關支持文件，爭議評審組在收到答辯的一定期限(如7天或10天)內(nèi)組織聽證會聽取合同各方或相關人士的意見。爭議評審組力爭協(xié)助雙方友好解決爭議。如果雙方不能友好解決，爭議評審組應在收到爭議評審通知的一定期限(如30天或45天)內(nèi)做出評審意見。爭議評審組按少數(shù)服從多數(shù)原則決策，如果不能形成多數(shù)意見，按首席評審組成員的意見做出。爭議評審組有不同意見的成員應將自己的意見發(fā)給各方。如果合同各方在一定期限內(nèi)（比如7天或10天）沒有對爭議評審組的意見提出異議，爭議評審組的意見可以轉(zhuǎn)為具有約束力的決定。如果合同一方不同意爭議評審組的意見，應書面表明其不同意的原因。評審意見可以作為未來仲裁或訴訟的證據(jù)。根據(jù)雙方約定爭議評審組也可以直接做出具有約束力的決定。合同各方在設立爭議評審組的時候定義爭議評審組的權限，允許爭議評審組出具有約束力的評審決定而不是評審意見，合同各方必須執(zhí)行評審組具有約束力的決定。如果合同一方不履行爭議評審組的決定，合同相對方可以向仲裁庭或法院申請執(zhí)行爭議評審組的決定。

參考文獻：

[1]秦衛(wèi)國.冶煉行業(yè)渣罐運輸車的管理.世界有色金屬,2013(12)

作者：胡文強 單位：中石化石油工程建設有限公司