違法發(fā)放貸款罪精選(九篇)

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第1篇：違法發(fā)放貸款罪范文

一、因貸前調(diào)查不盡職，貸后管理不到位被判違法發(fā)放貸款罪的案例

2011年12月，杭州某電子有限公司向某商業(yè)銀行申請貸款500萬元，企業(yè)是該銀行的存量客戶，并熟知銀行對貸款資料的要求和審查要件。貸款發(fā)放前，對于該筆貸款的申請人及保證人杭州某貿(mào)易有限公司提交的交易合同，財務(wù)數(shù)據(jù)等材料客戶經(jīng)理余某和市場營銷經(jīng)理王某甲未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的調(diào)查審核，并以此形成調(diào)查報告，報告中稱該企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率逐年下降，但實(shí)際該公司自2008年起已年年虧損，資產(chǎn)負(fù)債率達(dá)85%以上，即將面臨破產(chǎn)。

銀行貸前審查人員未對貸款申請的資料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，并且該筆業(yè)務(wù)中的交易背景虛假，調(diào)查人員在貸前調(diào)查時憑借經(jīng)驗輕信該筆業(yè)務(wù)真實(shí)，貸款發(fā)放后也未對該筆貸款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的跟蹤調(diào)查，同時該部門經(jīng)理孟某亮為該筆業(yè)務(wù)審查的主要負(fù)責(zé)人，未按國家規(guī)定嚴(yán)格履行貸款業(yè)務(wù)審查職責(zé)，未進(jìn)行相應(yīng)的貸前真實(shí)性調(diào)查，貸后也未對貸款資金流向進(jìn)行必要的追蹤調(diào)查。綜上，法院判處三人犯違法發(fā)放貸款罪，判處王某甲和余某有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金2萬元，孟某亮有期徒刑四年六個月，并處罰金3萬元。

二、我國對違法發(fā)放貸款罪的規(guī)定

我國現(xiàn)行《刑法》第一百八十六條規(guī)定“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金?！?/p>

對違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬元以上的；

（二）違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的。

其中并未提到銀行從業(yè)人員是否存在主觀故意，只要金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，同時貸款數(shù)額超過100萬元或造成直接經(jīng)濟(jì)損失超過20萬元即達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

對違法發(fā)放貸款罪的風(fēng)險提示

根據(jù)目前我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法實(shí)踐中的判決標(biāo)準(zhǔn)，違法發(fā)放貸款罪并未對銀行從業(yè)人員的主觀要件進(jìn)行規(guī)定，當(dāng)事人收受客戶錢財與否與該罪名的成立并無直接關(guān)聯(lián)，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員在發(fā)放貸款前未對客戶提供的資料進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，或貸款發(fā)放后未對資金流向進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的追蹤調(diào)查均屬于違反國家規(guī)定發(fā)放貸款的情況。

面臨經(jīng)濟(jì)下行壓力的增加，企業(yè)出現(xiàn)虧損或資金鏈斷裂的情況比比皆是，企業(yè)經(jīng)營者迫于債務(wù)壓力通過偽造資料向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)申請貸款的情況隨時可能發(fā)生，與此同時銀行不良貸款劣變提速，剪刀差不斷擴(kuò)大，造成銀行盈利能力下降，導(dǎo)致銀行從業(yè)人員所面臨的考核壓力與日俱增，如相關(guān)工作人員法律意識不強(qiáng)，工作中出現(xiàn)疏漏，將會有極大可能造成貸款逾期形成不良，銀行資產(chǎn)出現(xiàn)損失，甚至使自己身陷囹圄。

為了避免這種情況的發(fā)生，防止銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員由于工作疏忽而觸犯刑法，對相關(guān)人員進(jìn)行風(fēng)險防范建議如下：

糾正過去“不收受客戶錢財就不會觸犯法律，提供擔(dān)保就不會造成損失”的錯誤觀點(diǎn)，提高對當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行形勢下重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的警惕，應(yīng)對存量客戶，尤其是屬于鋼鐵、煤礦等行業(yè)的客戶，進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，防止出現(xiàn)由于經(jīng)驗主義，輕信客戶資料從而造成不良后果的情況。

第2篇：違法發(fā)放貸款罪范文

違法放高利貸可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2019年10月21日，全國掃黑辦召開新聞會，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第3篇：違法發(fā)放貸款罪范文

一、 高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件基本分析

1、客體上，本罪作為貸款犯罪之一，區(qū)別于貸款詐騙的一大特征就在于：后者是對這筆貸款所有權(quán)的侵犯，因為行為人是有占有貸款的主觀故意和客觀行為；前者是對貸款使用權(quán)的侵犯，行為人編造虛假貸款項目申請貸款，只是為了高利轉(zhuǎn)貸以賺取高額利息差，并未有侵吞貸款不還的主觀意圖，因此該罪本質(zhì)上是對貸款使用、收益等權(quán)益的侵犯 .筆者認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，表層上，該罪侵犯的是銀行貸款的使用權(quán)；深層上，由于貸款得不到合理使用，國家不能清楚資金的準(zhǔn)確流向，從而使資金失去必要的監(jiān)管，擾亂國家正常的金融秩序。

2、客觀方面，本罪要求行為人有兩個行為：套取行為和轉(zhuǎn)貸行為。具體而言，就是行為人采取虛構(gòu)貸款項目等手段，套得銀行的貸款再轉(zhuǎn)而貸給他人，從中賺取利息差。構(gòu)成該罪就應(yīng)當(dāng)有以上兩個行為，僅有套取行為是不能構(gòu)成本罪的。此外，行為人套取的對象僅包括銀行的信貸資金，民間借貸并未納入刑法所規(guī)制的范圍。并且行為人的轉(zhuǎn)貸不是一般的轉(zhuǎn)貸，而是高利轉(zhuǎn)貸。掌握上述幾點(diǎn)，對于準(zhǔn)確適用該罪非常重要。

3、主體上，本罪既可以由個人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成。但是在刑事責(zé)任的承擔(dān)上，兩者有所不同，這體現(xiàn)在兩方面：一是起刑點(diǎn)不同，根據(jù)相關(guān)司法解釋，個人的違法所得數(shù)額較大是在五萬元以上，單位的違法所得數(shù)額較大是在十萬元以上；二是對于單位犯罪中個人的刑事責(zé)任，刑法做了有別于個人犯罪中個人的刑事責(zé)任的規(guī)定，即單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不管單位違法所得數(shù)額是較大還是巨大，都是按個人犯罪中違法所得數(shù)額較大的刑事責(zé)任論處。

4、主觀方面，本罪只限于直接故意，行為人必須明知自己套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金這一行為的社會危害性以及明知轉(zhuǎn)貸給他人的行為的社會危害性，但是不要求對具體的危害結(jié)果有明確認(rèn)識。而且本罪還要求行為人有目的，即轉(zhuǎn)貸牟利的目的，行為人套取資金的目的就是為了轉(zhuǎn)貸并從中牟利。

二、有關(guān)該罪構(gòu)成要件的爭議點(diǎn)評議

高利轉(zhuǎn)貸罪作為一個目的犯，較之一般經(jīng)濟(jì)犯罪，其構(gòu)成要件顯然更加嚴(yán)格。關(guān)于該罪的爭議，筆者認(rèn)為主要就是體現(xiàn)在該犯罪目的產(chǎn)生的時間對于是否成立該罪的影響。此外，在罪狀中涉及諸多名詞，對這些概念的不同理解也會影響司法認(rèn)定。因此，筆者試圖通過以下幾個小案例來闡釋自己的觀點(diǎn)。

1、 某市一大企業(yè)，因需欲從德國購買一套設(shè)備，便向銀行申請購買設(shè)備貸款。在購買前的調(diào)查中，該企業(yè)發(fā)現(xiàn)這條設(shè)備生產(chǎn)線在德國是已經(jīng)淘汰的設(shè)備。此時，銀行的貸款已經(jīng)批下，與此同時，該企業(yè)得知另一單位急需資金，因此其高利轉(zhuǎn)貸。

顯而易見，這個案例中，行為人轉(zhuǎn)貸牟利的目的是產(chǎn)生于申請貸款之后的，在申請貸款之前以及申請貸款時，該企業(yè)是為了本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，而并非轉(zhuǎn)貸牟利。有學(xué)者認(rèn)為，這種行為仍是套取，因為申請后貸款并未按照申請用途使用，該企業(yè)還是高利轉(zhuǎn)貸，后續(xù)行為符合刑法高利轉(zhuǎn)貸罪的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種說法不妥。刑法學(xué)理中是有事后故意的概念，但將此概念無限制適用有違刑法謙抑原則。按照罪刑法定原則理解，刑法之所以規(guī)定高利轉(zhuǎn)貸罪，就是懲罰行為人為了轉(zhuǎn)貸牟利而申請貸款，申請理由的虛假和貸款使用的失控是該罪的兩大特征。認(rèn)為后續(xù)行為符合高利轉(zhuǎn)貸罪，有客觀歸罪之嫌。所以，轉(zhuǎn)貸牟利目的只有產(chǎn)生在獲取貸款之前，才符合本罪構(gòu)成。上述案例只能由刑法之外的行政法規(guī)等規(guī)制。

2、 某福利工廠根據(jù)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)規(guī)定，可以從銀行貸得低息乃至無息款項，因此，該福利工廠就利用這一便利，多次貸款后再以銀行一般利息轉(zhuǎn)貸他人，從中獲取差價，由于次數(shù)較多，至案發(fā)時所得數(shù)額逾十萬元。

這個案例比較特殊，不是常見案例，司法認(rèn)定中也存在一定的問題。有人從違法所得逾十萬元就得出可以構(gòu)成單位犯罪，筆者對此持有異議。關(guān)鍵在于對“高利”二字的理解。何為高利？難道只要比自己貸款時所需利息高就算高利？筆者認(rèn)為，刑法中的高利肯定有一個相應(yīng)不變的標(biāo)準(zhǔn)，在我國，貸款利率的變動調(diào)整是中國人民銀行負(fù)責(zé)的，所以，所謂“高利”是指高于中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上限，在中國人民銀行規(guī)定的貸款利率波動范圍內(nèi)都不屬于高利。同前一案例相同，我們只能將此作為一般違法處理，不能從客觀結(jié)果推罪。關(guān)于高利，還有人認(rèn)為根據(jù)我國銀行管理方面的法規(guī)解釋，民間高利放貸是指超過同期銀行存款利息4倍，刑法中的高利可以此為標(biāo)準(zhǔn) .筆者認(rèn)為這種太過寬松，畢竟銀行貸款與民間貸款的性質(zhì)有所區(qū)別，對金融秩序的危害大小也不同，民間借貸不涉及信貸資金使用權(quán)的侵犯。

3、 某企業(yè)尚有自有資金數(shù)十萬元，在知悉他家企業(yè)急需資金周轉(zhuǎn)時將自有資金借貸給該企業(yè)，自己則向銀行申請貸款用于自我經(jīng)營。

這個案例在實(shí)踐中比較普遍，也很難定性。從表面上講，行為人確實(shí)將銀行貸款用于規(guī)定用途，而且錢作為一種種類物很難認(rèn)定哪筆是自有資金，哪筆是銀行貸款。在司法實(shí)踐中，因為主觀故意難以證明其有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，往往采取的是以結(jié)果推罪，即如果行為人轉(zhuǎn)貸獲利達(dá)到有關(guān)司法解釋的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就以高利轉(zhuǎn)貸罪論。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，行為人在申請貸款前就已有騙款轉(zhuǎn)貸他人的故意，這種從左口袋拿錢給別人，右口袋借錢給自己的行為很難認(rèn)定行為人的轉(zhuǎn)貸牟利目的產(chǎn)生的時間，本著“疑罪從無”的精神，此行為定罪不妥。目前唯一治理此種現(xiàn)象的途徑就是加強(qiáng)銀行的審查職能，不能因為某些大企業(yè)實(shí)力雄厚就放松審查，輕易貸款，還要切實(shí)監(jiān)管貸款流向和用途。

三、 貸款犯罪體系的完善-貸款欺詐罪設(shè)立之必要性

目前我國刑法體系中關(guān)于金融貸款的保護(hù)主要體現(xiàn)在對其所有權(quán)和使用權(quán)的保護(hù)，根據(jù)犯罪主體的不同，主要分為被貸款人和申請貸款人。被貸款人破壞貸款管理制度主要表現(xiàn)為違背公平競爭原則或者濫用職權(quán)、忽于審查，違反有關(guān)貸款制度發(fā)放貸款，刑法規(guī)定中具體表現(xiàn)為三大罪名-違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪和用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。這從廣義上講屬于瀆職罪范疇。申請貸款人危害貸款管理則主要表現(xiàn)為為了某種目的，違反貸款管理制度申請貸款，具體體現(xiàn)為兩大罪名的設(shè)立-貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪。基于本文重在從外圍考察對貸款體系的保護(hù)，所以以下從申請貸款人方面談貸款犯罪體系的完善。貸款詐騙罪體現(xiàn)了懲治侵犯貸款所有權(quán)的行為，所以要求行為人在主觀上具備非法占有的目的；高利轉(zhuǎn)貸罪則是對貸款的真實(shí)、合理使用權(quán)的侵犯行為予以懲罰，在立法上也需要行為人主觀上具備轉(zhuǎn)貸牟利的目的。正如前面所述，筆者認(rèn)為立法中強(qiáng)調(diào)目的，原則上此目的應(yīng)該貫穿于行為人行為之始終。也就是說，貸款詐騙中，行為人是先有非法占有的目的然后實(shí)施詐騙行為；高利轉(zhuǎn)貸中，行為人應(yīng)當(dāng)先有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，而后去實(shí)施申請貸款、轉(zhuǎn)貸他人之行為。

第4篇：違法發(fā)放貸款罪范文

關(guān)鍵詞：關(guān)系人；信用貸款；行政處罰；商業(yè)銀行法

一、違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行政處罰現(xiàn)狀

近幾年，金融監(jiān)管部門一直將違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行為作為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違規(guī)行為來處理。2017年開展的銀行業(yè)“違法、違規(guī)、違章”行為專項治理工作中，在“不當(dāng)利益輸送行為”部分明確包括商業(yè)銀行違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；2018年開展的進(jìn)一步深化整治銀行業(yè)市場亂象工作，明確將包括直接或變相向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的行為作為重點(diǎn)打擊對象；2019年開展的銀行業(yè)股權(quán)和關(guān)聯(lián)交易專項整治工作，將商業(yè)銀行是否存在違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款作為排查要點(diǎn)之一。2019年8月30日，中國銀保監(jiān)會的《關(guān)于對部分地方中小銀行機(jī)構(gòu)現(xiàn)場檢查情況的通報》更是將違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款定為中小銀行“公司治理不健全、股東股權(quán)管理不規(guī)范”部分的五大問題之一。根據(jù)金融強(qiáng)監(jiān)管要求，筆者檢索了上述幾次全面和專項檢查工作后，金融監(jiān)管部門有關(guān)違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的行政處罰案例，發(fā)現(xiàn)以下幾方面特征：一是因違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款而遭受金融監(jiān)管部門行政處罰的機(jī)構(gòu)類型較多。該類行政處罰基本包含了所有商業(yè)銀行種類，既有國有控股大型商業(yè)銀行、全國股份制商業(yè)銀行，還有城市商業(yè)銀行、民營銀行。二是因違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款而作出行政處罰的金融監(jiān)管部門主體較為全面。各級金融監(jiān)管部門普遍對該類違規(guī)行為進(jìn)行了行政處罰，既有中國銀保監(jiān)會的行政處罰，又有省級派出機(jī)構(gòu)，還有市級派出機(jī)構(gòu)，其涉及的行政處罰數(shù)量更多。三是農(nóng)村中小銀行違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款現(xiàn)象較其他商業(yè)銀行更為突出。

二、違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的認(rèn)定要件

違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行政處罰的法律依據(jù)來自于《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995年）第四十條的規(guī)定。1993年黨的十四屆三中全會作出《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》之后，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》之所以對向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的行為進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制，主要是因為在當(dāng)時信貸資源稀缺，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款違背了貸款公平原則?；谄栈萁鹑诘睦砟?，商業(yè)銀行發(fā)放貸款時應(yīng)平等對待每一位借款人，不能因為借款人是其董事、監(jiān)事、管理人員以及其他關(guān)系人員等就豁免擔(dān)保條件。相反，正是因為上述關(guān)系人能夠?qū)ζ湓谏虡I(yè)銀行的借款行為產(chǎn)生直接或間接的影響，所以，法律才通過禁止的方式從制度上杜絕商業(yè)銀行的此種利益輸送行為。另外，對我國商業(yè)銀行尤其是中小商業(yè)銀行而言，禁止向關(guān)系人發(fā)放信用貸款也能在一定程度上約束商業(yè)銀行內(nèi)部人的違規(guī)貸款問題。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條規(guī)定，商業(yè)銀行不得向其董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬以及他們投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織等關(guān)系人發(fā)放信用貸款。商業(yè)銀行對上述關(guān)系人發(fā)放信用貸款的，金融監(jiān)管部門可以依據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第七十四條以及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十六條第五款“嚴(yán)重違反審慎經(jīng)營規(guī)則”的規(guī)定行使行政處罰權(quán)。因此，認(rèn)定商業(yè)銀行違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款應(yīng)具備以下三個方面的要件：一是違規(guī)主體為商業(yè)銀行及其相關(guān)從業(yè)人員。違規(guī)主體本無疑問，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條約束的主體也只限于商業(yè)銀行本身。但考慮到商業(yè)銀行作為企業(yè)法人，其行為的最終做出，尚需董事、高級管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員以及其他參與貸款業(yè)務(wù)流程的管理人員共同參與。因而，在金融監(jiān)管部門越來越傾向“雙罰”制的金融嚴(yán)監(jiān)管背景下，很多情形下，金融監(jiān)管部門對商業(yè)銀行及相關(guān)責(zé)任人員都進(jìn)行了行政處罰。作為違規(guī)主體的商業(yè)銀行及其相關(guān)從業(yè)人員在主觀方面既可能是故意，即明知對方是關(guān)系人而向其發(fā)放信用貸款；也可能是過失，即由于沒有認(rèn)真履行貸前盡職調(diào)查工作而疏于識別借款人的關(guān)系人身份。二是貸款類型為信用貸款。信用貸款是指借款人僅憑自身信用而沒有任何擔(dān)保（抵押、質(zhì)押或保證）的情況下所取得的商業(yè)銀行貸款。與有抵質(zhì)押物或保證貸款相比，信用貸款風(fēng)險較大，當(dāng)借款人發(fā)生違約行為時，商業(yè)銀行無法采取有效措施保證本金及利息的安全。長期以來，金融監(jiān)管部門出于風(fēng)險防控的需要，重視擔(dān)保在信用風(fēng)險防范和緩釋中的作用，在信用風(fēng)險權(quán)重的設(shè)置和風(fēng)險資本的計提上，倒逼商業(yè)銀行減少信用貸款的發(fā)放。因此，在違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的認(rèn)定上，信用貸款要件較為容易判斷。三是貸款發(fā)放對象為關(guān)系人。在實(shí)踐中最難把握的是關(guān)系人的范圍。商業(yè)銀行之所以被金融監(jiān)管部門因違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款案由進(jìn)行行政處罰，主要是因為商業(yè)銀行在關(guān)系人的識別和管理上出現(xiàn)缺漏。數(shù)量占絕大多數(shù)的地方中小法人銀行由于營業(yè)地域范圍的限制，業(yè)務(wù)經(jīng)營環(huán)境存在著“熟人社會”，關(guān)系人的管理原本就較為復(fù)雜。而根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條規(guī)定，商業(yè)銀行關(guān)系人的范圍較為廣泛，與《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》規(guī)定的內(nèi)部人范圍又存在重合交叉之處?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》在學(xué)理上屬于私法范疇，因此，該法第四十條中規(guī)定的近親屬應(yīng)當(dāng)采用民商法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即1988年1月26日通過的最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》中的規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！痹摌?biāo)準(zhǔn)也被《中華人民共和國民法典》第一千零四十五條第二款全部吸收。而《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》第七條第三款規(guī)定的近親屬則包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶等。商業(yè)銀行在經(jīng)營管理工作中搞不清楚兩者的區(qū)分界限，無法做到精細(xì)化管理。

三、違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行政處罰案由存在的問題及最新立法動向

根據(jù)前文分析，禁止商業(yè)銀行向關(guān)系人發(fā)放貸款在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》制定時代背景下具有一定的科學(xué)性和合理性。然而，在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》出臺后的20多年里，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)金融和金融科技蓬勃發(fā)展，我國金融市場環(huán)境發(fā)生了巨大變化。若仍以25年前社會主義市場經(jīng)濟(jì)剛開始建設(shè)時期的立法指導(dǎo)思想來規(guī)制當(dāng)下的商業(yè)銀行關(guān)系人信用貸款著實(shí)存在諸多現(xiàn)實(shí)問題，突出表現(xiàn)在：一是不利于解決三農(nóng)和小微企業(yè)融資難問題。當(dāng)下三農(nóng)和小微企業(yè)之所以存在融資難的問題，主要原因之一就是缺乏有效的擔(dān)保機(jī)制設(shè)計。商業(yè)銀行在發(fā)放三農(nóng)和小微企業(yè)貸款時過于注重第二還款來源，而有意或無意忽略對第一還款來源以及借款人自身信譽(yù)的盡職調(diào)查。依據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十六條第二款的規(guī)定，商業(yè)銀行經(jīng)審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)保。若關(guān)系人在第一還款來源以及關(guān)系人自身信用方面通過審查，單憑因為缺少擔(dān)保措施而拒絕向其發(fā)放信用貸款，表面上似乎遵從了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條的規(guī)定，但卻與上述條文造成法律適用上的沖突，實(shí)質(zhì)上也不利于塑造解決三農(nóng)和小微企業(yè)融資難問題的普惠金融服務(wù)理念。二是不利于支持消費(fèi)金融發(fā)展。近幾年，消費(fèi)金融尤其是消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)受到重視。消費(fèi)信貸具有期限短、額度低、審批快等特點(diǎn)，且一般無需擔(dān)保，基本上是信用貸款。對于眾多地方中小銀行而言，其董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬以及他們投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織等數(shù)量眾多且生活或經(jīng)營在當(dāng)?shù)?，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十條禁止向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，不利于商業(yè)銀行消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展。三是未充分考慮關(guān)系人信用貸款的實(shí)質(zhì)風(fēng)險是否可控因素。《中華人民共和國商業(yè)銀行法》認(rèn)為向關(guān)系人發(fā)放信用貸款給商業(yè)銀行的安全經(jīng)營留下了隱患，商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險明顯增大。實(shí)際上，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》明確禁止向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的立法安排明顯缺乏靈活性，既沒有考慮“關(guān)系人”構(gòu)成上的區(qū)別，也沒有考慮在禁止或限制的同時設(shè)置適當(dāng)?shù)睦鈾C(jī)制，勢必導(dǎo)致法律的僵化且與境外銀行法立法的慣例相悖。商業(yè)銀行發(fā)放信用貸款應(yīng)把握的實(shí)質(zhì)風(fēng)險是借款人的自身信用以及基于真實(shí)合法借款用途上的第一還款來源的判斷，而不是借款人是否為關(guān)系人。從某種程度上分析，向關(guān)系人發(fā)放的信用貸款由于熟人社會的關(guān)系，在風(fēng)險上反而比非關(guān)系人更可控。正是由于上述現(xiàn)實(shí)問題的存在，國家有關(guān)部門已經(jīng)開始重視對關(guān)系人發(fā)放信用貸款相關(guān)法律規(guī)定的修改。關(guān)于關(guān)系人貸款的法律規(guī)范調(diào)整，刑事法律最先做了回應(yīng)。2006年6月29日的《刑法修正案（六）》取消了《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）原本確定的違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，將違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為當(dāng)做違法發(fā)放貸款罪的從重處罰情節(jié)來處理。現(xiàn)行《刑法》第一百八十六條第二款、第四款明確規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照違法發(fā)放貸款罪的規(guī)定從重處罰；而關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。中國人民銀行2020年10月16日公布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（修改建議稿）刪除了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995）第三十六條借款人原則上需要提供擔(dān)保的規(guī)定，并直接刪除了《商業(yè)銀行法》第四十條、第七十四條商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款以及對其進(jìn)行行政處罰的規(guī)定，在第四十三條第二款第1項增加了“商業(yè)銀行開展關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)基于公平的交易條件，向關(guān)聯(lián)方提供授信不得優(yōu)于其他客戶同類授信的條件”?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》（修改建議稿）在第九十六條第三款保留了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（1995）第五十二條第三款之規(guī)定，即商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和其他各項業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。上述修改建議稿廢除關(guān)系人概念，將關(guān)系人回歸內(nèi)部人及其他關(guān)聯(lián)方范疇，將向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的規(guī)制要求并入關(guān)聯(lián)交易管理和從業(yè)人員行為管理制度，不再糾結(jié)于對關(guān)系人或信用貸款的細(xì)節(jié)末梢監(jiān)管，明顯順應(yīng)了時代潮流，也契合當(dāng)下金融經(jīng)濟(jì)形勢。

四、下一步監(jiān)管應(yīng)對措施

綜上所述，隨著《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的修改完善以及關(guān)系人概念的廢除，針對違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款的行政處罰數(shù)量將出現(xiàn)斷崖式下降，但這并不意味著金融監(jiān)管部門放棄了對違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行為的監(jiān)管。因此，建議金融監(jiān)管部門積極采取以下應(yīng)對措施：一是及時根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等法律法規(guī)和審慎監(jiān)管規(guī)則的修改情況更新行政處罰事由。商業(yè)銀行違規(guī)向關(guān)系人發(fā)放信用貸款行政處罰案由應(yīng)替換為關(guān)聯(lián)交易管理或員工行為管理方面的違規(guī)案由。二是繼續(xù)嚴(yán)格打擊違背交易公平原則向關(guān)聯(lián)方發(fā)放信用貸款的行為。在提高現(xiàn)場檢查頻次的基礎(chǔ)上，建議改變行政處罰機(jī)制，強(qiáng)化雙罰制或只側(cè)重于處罰商業(yè)銀行相關(guān)責(zé)任人員。三是客觀判斷商業(yè)銀行特別是地方中小銀行關(guān)系人和關(guān)聯(lián)方的實(shí)際情況。將關(guān)系人納入關(guān)聯(lián)方管理，積極督促指導(dǎo)商業(yè)銀行利用關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管系統(tǒng)及時、準(zhǔn)確更新內(nèi)部人和股東及其近親屬以及他們直接、間接、共同控制或可施加重大影響的法人或其他組織的信息。

參考文獻(xiàn)：

[1]王勝明.中華人民共和國商業(yè)銀行法釋義[M].北京：法律出版社，2004，（4）：42-65.

[2]朱惠健，黃金木.中國信用貸款發(fā)展的現(xiàn)狀及對策研究[M].清華金融評論，2017，（10）：69-72.

第5篇：違法發(fā)放貸款罪范文

霍民出生在內(nèi)蒙古赤峰市林西縣下場鄉(xiāng)一個蒙古語叫“哈會吐井子”的小村莊，小學(xué)二年級文化。14歲那年，他成了當(dāng)?shù)亓謽I(yè)局的一名護(hù)林工人，每天跟樹木打交道。不甘心一輩子就這樣過下去的霍民對外面的世界充滿了向往。兩年后，在老鄉(xiāng)的介紹下，他來到了北京，在北京第三建筑公司當(dāng)上了木匠。

當(dāng)城里的孩子還在父母身邊享受疼愛的時候，16歲的霍民卻已在社會上摸爬滾打好幾個年頭了。正是這樣的經(jīng)歷，讓霍民有著超出同齡人的成熟和膽量。在這個行當(dāng)混熟了，霍民也摸出了其中一些門道――其實(shí)建筑行業(yè)里很多工程都是以掛靠的方式，由規(guī)模不大的施工隊來承建施工的。幾經(jīng)波折，霍民終于跟北京某建筑公司談成了掛靠協(xié)議，他自己組建的施工隊成為這家建筑公司的第五項目部，不滿18歲的他理所當(dāng)然地變成了第五項目部經(jīng)理。

如果說十多年的辛苦讓霍民撈取了第一桶金、完成了人生第一次跳躍的話，那么此后幾年，霍民的身價從幾百萬元迅速升到了數(shù)億元，則讓他變成了謎一樣的富豪。

2003年底，36歲的霍民重返故里，帶回了滿身的財富和榮耀。他在家鄉(xiāng)林西投資辦起了水泥廠和礦泉水廠，并出資給自己出生的村莊裝上了自來水，幫助當(dāng)?shù)卣蘼?、挖井、建小學(xué)。在林西縣人的眼中，這個神奇的人不但富有，而且很有愛心。2003年11月，林西縣政府任命霍民為林西縣縣長助理，2004年霍民又被選為林西縣人大代表，霍民儼然成了林西縣的驕傲。

位于北京市平谷區(qū)王辛莊鎮(zhèn)工業(yè)區(qū)的日澤豐成公司，卻遠(yuǎn)沒有它的董事長在家鄉(xiāng)那樣顯赫。公司的辦公樓夾雜在鎮(zhèn)上一大片汽車經(jīng)銷店面當(dāng)中，毫不起眼。工商資料顯示，這家公司的主營業(yè)務(wù)是“工程類機(jī)械和營運(yùn)車輛銷售”，直到2003年5月，銷售收入不過2000萬元。但是在它向農(nóng)業(yè)銀行北京昌平支行提供的2003年全年報表上，當(dāng)年卻“實(shí)現(xiàn)銷售收入3.88億元”。

車貸神話

2000年，北京建筑市場競爭已經(jīng)非常激烈，勞動力也出現(xiàn)了過剩，要取得承建項目越來越難，霍民覺得干工程已經(jīng)有點(diǎn)力不從心了。經(jīng)過思考霍民決定退出建筑市場，成立運(yùn)輸公司，專心從事運(yùn)輸業(yè)，可公司的經(jīng)營一直不溫不火。正在這時，國內(nèi)汽車消費(fèi)市場開始紅火起來，銀行大規(guī)模地開展汽車消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)。由于審核不嚴(yán)，經(jīng)銷商甚至可以用貸款買車的名義從銀行貸出購車款為借款人融資，而不需要真正去購買車輛，經(jīng)銷商可趁機(jī)從中收取高達(dá)20%的手續(xù)費(fèi)?；裘窈芟胲Q身這個行業(yè)，但是總沒有合適的機(jī)會，直到他遇到了王小龍。

王小龍是地道的北京人，也是從事運(yùn)輸行業(yè)的個體戶，兩人一拍即合，決定共同開辦公司。2003年3月，王小龍托人購買了北京日澤豐成公司，并將公司法人變更為霍民，兩人各占50%的股份，開始了汽車銷售業(yè)務(wù)。

霍民在公司成立伊始就向農(nóng)業(yè)銀行北京昌平支行遞交了車貸經(jīng)銷商的申請材料。按照農(nóng)業(yè)銀行北京市分行的規(guī)定，霍民的公司并不符合成為經(jīng)銷商的條件，但銀行為了拓展業(yè)務(wù)，很快就批準(zhǔn)了霍民的申請，給予日澤豐成公司汽車消費(fèi)貸款1億元的授信額度。在隨后的半年內(nèi)，銀行又應(yīng)日澤豐成公司的申請分批追加貸款額度，最終農(nóng)業(yè)銀行北京市分行批準(zhǔn)了日澤豐成公司總共4.5億元的貸款額度。

此后，日澤豐成公司開始了大量的汽車消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)。其間，有一些貸款“中間人”找到霍民幫忙貸款，在他們提供申請貸款的資料之后，霍民為他們開具虛假的購車首付款收據(jù)，待銀行批下貸款后，扣去8%到20%不等的手續(xù)費(fèi)，收回首付款收據(jù)，并將剩余貸款交給這些經(jīng)銷商。這個時候的霍民還僅局限在為他人謀“福利”，掙點(diǎn)“小錢”。

到了2004年，霍民發(fā)現(xiàn)很多貸款出現(xiàn)了逾期未還的現(xiàn)象。霍民心里越發(fā)的不平衡：“貸出去的錢肯定被這些人拿去融資了，與其讓他們利用我來融資，還不如我自己干呢?！痹诨裘竦氖谝庀拢諠韶S成公司緊鑼密鼓地實(shí)施了新的造假計劃。

日澤豐成公司采用假票據(jù)、做假賬、假抵押等方式進(jìn)行融資。據(jù)統(tǒng)計，從2003年日澤豐成公司經(jīng)營車貸業(yè)務(wù)開始，在短短的兩年多時間里，共辦理了1184筆車貸業(yè)務(wù)，從銀行貸款6億多元，其中虛假貸款666筆，涉及貸款金額約5.1億元。

不到3年的時間，霍民再次完成了一次人生的跳躍，但是這次跳躍他卻頻走險棋，“巴望著可以絕處逢生”。據(jù)霍民交代，從銀行騙出的貸款除了部分用于日澤豐成公司的日常經(jīng)營和支付以前貸款的利息之外，更多的錢被他投資到了自己的家鄉(xiāng)。

被捕獲刑

2005年，審計署在對農(nóng)業(yè)銀行進(jìn)行審計時發(fā)現(xiàn)，北京日澤豐成公司有騙取農(nóng)行北京昌平支行巨額貸款的嫌疑，隨即北京市公安局對此展開了立案調(diào)查。

2005年3月，霍民及公司4名負(fù)責(zé)人因涉嫌合同詐騙罪被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，銀行的4名工作人員也因涉嫌違法發(fā)放貸款罪被訴至北京市第一中級法院。據(jù)了解，截至案發(fā)時，尚有3.3億余元被騙資金沒有收回。

第6篇：違法發(fā)放貸款罪范文

考察中國刑法關(guān)于金融犯罪的規(guī)定，很容易就發(fā)現(xiàn)其“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)?！皡枴笔侵感塘P的苛厲，表現(xiàn)在金融犯罪的刑罰量偏重，許多犯罪的法定最高刑為無期徒刑，甚至死刑?！安粐?yán)”是指刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，主要表現(xiàn)在金融犯罪的起刑點(diǎn)偏高，具體包括以下幾個方面：

第一，刑法將“違法所得數(shù)額較大”、“較大損失”或“重大損失”結(jié)果的出現(xiàn)作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中對這種數(shù)額的要求往往掌握偏高，從而將大量的金融違法行為排除在刑法的規(guī)制范圍之外。

第二，刑法在金融犯罪領(lǐng)域設(shè)定了許多目的犯，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為犯罪的必備要件，典型的有高利轉(zhuǎn)貸罪、賬外經(jīng)營罪和金融詐騙類犯罪。這種制度設(shè)計帶來的問題是，實(shí)踐中不僅難以證明這些目的的存在，而且對于那些確實(shí)沒有惡意占有目的，卻明顯帶有欺詐性質(zhì)的道德冒險行為，難以規(guī)范。

第三，某些金融職務(wù)犯罪的罪過形式不明確，如違法發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪等。理論上對這些犯罪的罪過形式是故意還是過失，存在諸多爭議，實(shí)踐中也難以正確把握。事實(shí)上，由于實(shí)踐中這些犯罪經(jīng)常伴隨著商業(yè)賄賂現(xiàn)象，從而使它們既有可能由間接故意構(gòu)成，也有可能由過于自信的過失構(gòu)成，因此，故意或過失的單一罪過形式，可能會放縱一部分犯罪行為。

“厲而不嚴(yán)”的刑事立法難以有效遏制金融犯罪。

首先，重刑并不總是有效的?，F(xiàn)代刑事司法實(shí)踐已經(jīng)表明，單純提高刑罰量并非遏制犯罪的有效方法。刑罰威懾犯罪的關(guān)鍵不在于其嚴(yán)厲性，而在于不可避免性。特別是在“高收益”的金融犯罪領(lǐng)域，如果逃脫法律制裁的可能性較大，那么，利益的驅(qū)動和僥幸的心理使犯罪分子容易忽視苛厲的刑罰。

其次，處罰權(quán)分流的制度模式難以實(shí)現(xiàn)對犯罪的預(yù)防。由于金融犯罪的起刑點(diǎn)偏高，大量的金融違法行為都由監(jiān)管機(jī)構(gòu)以行政處罰的方式處理，形成司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對相同性質(zhì)的行為都有處罰權(quán)的局面，這就為實(shí)踐中監(jiān)管機(jī)構(gòu)不移交應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的案件提供了制度性缺口。而僅僅通過行政處罰的方式來遏制金融犯罪的力度是不夠的，行政處罰的主要方式是金錢制裁，對于可能獲取巨大金錢利益的金融犯罪而言，違法的成本太低，難以威懾潛在的犯罪分子。

最后，當(dāng)前中國大量的道德冒險行為都是內(nèi)外牽連型的，道德規(guī)范和信用機(jī)制對其作用甚微，而這些行為如果不能及時地處理，容易模糊人們的道德界限，從而產(chǎn)生模仿效應(yīng)，出現(xiàn)新的金融違法犯罪行為。

形成這種狀況的深層次原因是刑事立法的理念。按照傳統(tǒng)思維模式，刑法是其他社會控制機(jī)制的“第二道防線”，只有在其它控制方式失敗后，才能動用刑事制裁。

因此，人們在思考如何有效遏制金融犯罪時，首先考慮通過建立信用體系、完善監(jiān)管制度以及培養(yǎng)商業(yè)道德等措施，而將刑法置于整個社會控制體系之外，從而將刑法與其它社會控制機(jī)制相分離。合乎邏輯的結(jié)論是，刑法介入的目的只能是事后打擊，而不是事前預(yù)防，因為事前預(yù)防是其他社會控制機(jī)制的事情。這種思維模式在制度上的反映是，刑法規(guī)制的范圍縮小，金融違法行為的定罪可能性降低，同時，為了加大金融犯罪的成本，只有加大刑罰的苛厲程度，從而形成“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。

這種思維模式有反思的必要。在應(yīng)對金融犯罪中，信用體系的建立、監(jiān)管制度的完善和商業(yè)道德的培養(yǎng)，固然很重要，但刑法不能作為這些社會控制機(jī)制失敗后的一種消極的、無奈的選擇，而應(yīng)當(dāng)將刑法置于整個社會控制體系之中，將刑法與其它社會控制機(jī)制相結(jié)合，用刑法來促進(jìn)其它社會控制機(jī)制功能的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)研究表明，雖然刑罰對突發(fā)性暴力犯罪的威懾作用不明顯，但是，對金融犯罪這樣的事前經(jīng)過功利性衡量的白領(lǐng)犯罪，具有顯著的一般預(yù)防功能。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也表明提高定罪可能性比單純增加刑罰量更能有效控制白領(lǐng)犯罪。

因此，為了有效遏制金融犯罪，應(yīng)當(dāng)重新調(diào)整刑事制裁與其他社會控制機(jī)制之間的關(guān)系，重視刑罰的預(yù)防目的，強(qiáng)調(diào)刑法對潛在金融犯罪分子的威懾。

按照這種思維模式，應(yīng)對金融犯罪的應(yīng)然選擇是“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。其關(guān)鍵在于，降低金融犯罪起刑點(diǎn)，擴(kuò)大刑法的保護(hù)范圍，限縮監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰權(quán)力，主張監(jiān)管的主要功能在于事先的預(yù)警和防范以及事后的發(fā)現(xiàn)和調(diào)查。具體措施包括：

其一，縮減當(dāng)前刑法中的結(jié)果犯、數(shù)額犯、情節(jié)犯的規(guī)定，代之以行為犯，強(qiáng)調(diào)刑法對金融管理規(guī)范和交易規(guī)范的保護(hù)。

其二，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為加重處罰的情節(jié)，成立金融欺詐犯罪無需證明這些目的的存在，只需要證明虛假陳述、提供虛假證明等行為的存在即可認(rèn)定，以此遏制利用金融或針對金融的道德冒險行為。

第7篇：違法發(fā)放貸款罪范文

內(nèi)容提要: 在結(jié)果加重犯、結(jié)合犯，以及行為人對于結(jié)果發(fā)生難以預(yù)測的特殊犯罪中，要認(rèn)定行為人究竟具備故意還是過失的罪過，可能比較困難。對此，刑法學(xué)界先后提出了復(fù)合罪過說、客觀的超過要素概念等解決方法。但是，這些理論是否合理，還值得推敲。本文提出的新方法是：先從“事實(shí)上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規(guī)范”意義上確定在這些罪過中，哪一個是次要罪過，哪一個是主要罪過，最終確定的這個主要罪過就是這些特殊犯罪的罪過形式?！爸饕镞^說”的提出，有助于解決刑法學(xué)上一直存在的罪過難題。

一、問題之所在

罪過，是行為人支配其行為方式、針對行為對象以及保護(hù)法益進(jìn)行活動的內(nèi)在意思，即行為人對于構(gòu)成要件客觀方面的支配意思。在司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定絕大多數(shù)犯罪時，如果行為人的認(rèn)識因素和意志因素明確，要確定其罪過類型，并不會有太多困難。但是，在少數(shù)極其特殊的犯罪中，要認(rèn)定行為人究竟是出于故意還是過失，可能難以準(zhǔn)確判斷。另外，我們對于故意、過失的認(rèn)識，一直以來，或許都有不正確的地方。一定的行為能否導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要考慮行為人的認(rèn)識和意欲，這或許并不全面。我們習(xí)慣于根據(jù)行為人對于結(jié)果發(fā)生的態(tài)度作為認(rèn)定故意、過失的標(biāo)準(zhǔn)。抽象地看，這樣做并不會有太大的問題。但如果將犯罪故意中的意志因素完全立足于對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度上，刑法關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯故意的解釋，都會多少遇到一些障礙；對于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的認(rèn)定也會陷入困境。應(yīng)該承認(rèn)，在很多犯罪中，對于危害結(jié)果的發(fā)生，并不是行為人完全能夠掌控的。所以，對于犯罪故意的“知”(認(rèn)識因素)和“欲”(意志因素)中的“欲”部分，不應(yīng)當(dāng)完全限定在對于結(jié)果的發(fā)生這個問題上。對于罪過的討論，可能還存在更為復(fù)雜的問題，需要開辟新的路徑。

本文主要討論的是在丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、交通肇事罪、重大環(huán)境污染事故罪、濫用職權(quán)罪等對于違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度屬于有意為之，但對于結(jié)果的出現(xiàn)難以預(yù)測的場合，以及結(jié)果加重犯、結(jié)合犯等從形式上看行為人有多個罪過的場合，如何確定行為人的罪過問題。我的主要觀點(diǎn)是：需要站在客觀立場解釋刑法的規(guī)定，首先從“事實(shí)上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規(guī)范的意義上”確定在這些罪過中哪一個是“次要罪過”，哪一個是“主要罪過”。最終確定的這個“主要罪過”就是這些特殊犯罪的罪過形式。

我所主張的“主要罪過說”，不是多數(shù)中國刑法學(xué)者以前所提出的復(fù)合罪過說的翻版。復(fù)合罪過說會得出某一特定犯罪的罪過中既有故意，又有過失的“不確定”結(jié)論。由于刑法以處罰故意犯為原則，處罰過失犯為例外，復(fù)合罪過說必然與刑法學(xué)上一個罪名只有一種罪過、故意和過失必須嚴(yán)格區(qū)分，以便確定是否能夠給予刑罰處罰的基本立場相背離。主要罪過說強(qiáng)調(diào)的是：對于很多特殊的犯罪，雖然從現(xiàn)象和事實(shí)上看，行為人故意和過失的心態(tài)交織，但是，從規(guī)范的和解釋論的意義上看，我們只能得出在行為人的這些故意或者過失的心態(tài)中，故意罪過或者過失罪過是主要的，定罪時只能根據(jù)主要罪過確定行為人的責(zé)任，所以，主要罪過說堅持了一個犯罪只有一種罪過的觀點(diǎn)，能夠?qū)€別特殊犯罪的罪過得出惟一性結(jié)論；只不過“主要罪過說”意在強(qiáng)調(diào)思維的過程性，主張必須根據(jù)主要罪過確定某一特定犯罪的罪過形式。

本文首先從某些具體罪名出發(fā)，討論“主要罪過說”的基本主張，然后，分析具有代表性的結(jié)果加重犯問題與主要罪過說的關(guān)系，最后，對與主要罪過說相關(guān)的幾個問題進(jìn)行進(jìn)一步解釋。本文的研究，主要不在于提供一種沒有爭議的結(jié)論，而是在于提出問題，提供一種思考問題的方法。

二、主要罪過說的立論：從濫用職權(quán)罪談起

濫用職權(quán)罪、丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪及玩忽職守罪等都與古代的結(jié)果責(zé)任迥然有別，因此，必須對其做出符合現(xiàn)代責(zé)任主義的解釋。但是，如何解釋這些故意違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度，但對于結(jié)果的出現(xiàn)可能難以預(yù)料的特殊犯罪的罪過形式，不能不說是理論上的一個難題。下面，主要以濫用職權(quán)罪的罪過形式作為分析模本進(jìn)行討論。

在理論界和司法實(shí)踐中，對于濫用職權(quán)罪的罪過形式眾說紛紜，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)罪為結(jié)果犯，只能由過失構(gòu)成；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的罪過形式既存在間接故意，也存在過失；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)罪是故意犯罪，包括直接故意和間接故意。上述觀點(diǎn)孰是孰非，還需要辨析。

少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪主觀上只能由過失構(gòu)成，其主要理由是：1. 故意是對結(jié)果的發(fā)生有認(rèn)識，然后，希望或者放任結(jié)果的發(fā)生；過失對于結(jié)果的發(fā)生則不存在這種希望或者放任?！缎谭倓t》對故意與過失的規(guī)定充分表明，立法是以對行為可能造成的危害社會的結(jié)果的認(rèn)識與意志劃分罪過形式的。因此，濫用職權(quán)罪的罪過內(nèi)容也應(yīng)以行為人對危害社會的結(jié)果的認(rèn)識與意志來認(rèn)定。2. 濫用職權(quán)罪的危害結(jié)果是指《刑法》第397條明確規(guī)定的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失，行為人對于這種結(jié)果，只能是過失。3. 濫用職權(quán)罪的法定刑與刑法規(guī)定的其他過失犯罪的法定刑一致，而且刑法將濫用職權(quán)罪和明顯屬于過失的玩忽職守罪規(guī)定在同一條文中，說明立法者認(rèn)同濫用職權(quán)罪屬于過失犯罪這種主張?！缎谭ā返?97條規(guī)定，濫用職權(quán)罪的法定最高刑為7年有期徒刑，如果行為人明知自己的濫用職權(quán)行為會造成重大損失，并且希望或放任重大損失發(fā)生，法律只規(guī)定其法定最高刑為7年，顯然不妥。①

但過失說也有值得商榷的地方：1. 沒有考慮濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的區(qū)別問題。濫用職權(quán)罪和玩忽職守的真正區(qū)別，并不在于犯罪客觀方面，而在于罪過形式上，如果認(rèn)為濫用職權(quán)罪也是過失犯罪，那么要區(qū)別這兩罪就變得較為困難；2. 沒有考慮“濫用”一詞通常的含義，濫用必須理解為明知是錯誤行使、任意使用權(quán)力，仍然有意為之，將其解釋為過失實(shí)在有些牽強(qiáng)；3. 沒有結(jié)合《刑法》第397條第2款銜接問題。根據(jù)該款的規(guī)定，徇私舞弊犯濫用職權(quán)罪的，法定最高刑是10年，將濫用職權(quán)罪主觀罪過確定為故意，并且最高可以判處10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相當(dāng)；4. 沒有考慮法條競合的相關(guān)問題?！缎谭ā返?97條與《刑法分則》第九章的其他條款之間是一般條款與特殊條款的關(guān)系，而《刑法》第399條、第400條等條文規(guī)定的是特殊部門的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)實(shí)施的犯罪，其明顯可以由直接故意構(gòu)成，那么，作為一般罪名的濫用職權(quán)罪當(dāng)然也可以由直接故意構(gòu)成。

有的學(xué)者主張濫用職權(quán)罪主觀上既可以是間接故意，也可以是過失，其大致理由是：1. 濫用職權(quán)罪的主觀罪過不包括直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結(jié)果，而且希望這種結(jié)果的發(fā)生。在濫用職權(quán)的場合，很難判斷行為人希望公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失的發(fā)生。2. 我國《刑法》對罪過的區(qū)分采用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說。濫用職權(quán)罪的行為人對濫用職權(quán)行為是故意，對于濫用職權(quán)行為造成的重大損失結(jié)果則有可能是過失，所以可以認(rèn)為濫用職權(quán)罪主觀上是間接故意，也可以認(rèn)為是過失。3. 《刑法》第397條對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪規(guī)定的構(gòu)成條件、處罰標(biāo)準(zhǔn)完全一致，兩罪主觀罪過應(yīng)當(dāng)相同。玩忽職守兼有玩弄職權(quán)，對職責(zé)事項疏忽之意，因此，玩忽職守罪主觀方面可以由間接故意或過失構(gòu)成。同樣，濫用職權(quán)罪也是既可由過失，又可由間接故意構(gòu)成[1]。

有些學(xué)者針對濫用職權(quán)罪及現(xiàn)行刑法中類似犯罪的罪過問題，提出了復(fù)合罪過理論[2]。所謂復(fù)合罪過理論，是指刑法規(guī)定的某些具體犯罪，其主觀心態(tài)既可以由故意，又可以由過失構(gòu)成，由于二者之間難以區(qū)分，因而將其作為一種獨(dú)立的、區(qū)別于故意過失的罪過形式進(jìn)行研究的理論。

但是，關(guān)于濫用職權(quán)罪的間接故意或者過失論，以及復(fù)合罪過的觀點(diǎn)，都存在不少問題：1. 故意和過失在認(rèn)識因素、意志因素上都有著根本的不同，將兩種性質(zhì)不同的罪過統(tǒng)合于復(fù)合罪過這樣的概念之下，明顯不合理。2. 對于過失犯罪，法律有明文規(guī)定的，才負(fù)刑事責(zé)任，而對于故意犯罪并無這種限制，這說明刑法以處罰故意犯罪為原則。關(guān)于濫用職權(quán)罪的間接故意或者過失論，以及復(fù)合罪過的觀點(diǎn)會破壞這些通行的刑法理念。3. 對于絕大多數(shù)犯罪而言，認(rèn)定為故意比認(rèn)定為過失所受到的處罰明顯要重，復(fù)合罪過之類的說法可能違反罪刑相適應(yīng)原則。

關(guān)于濫用職權(quán)罪的罪過形式，多數(shù)學(xué)者主張是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。

在故意說內(nèi)部，又分為“結(jié)果故意說”和“行為故意說”兩種觀點(diǎn)：“結(jié)果故意說”認(rèn)為，濫用職權(quán)罪是行為人明知自己的行為會造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生[3]?！敖Y(jié)果故意說”是通說，它認(rèn)為濫用職權(quán)罪的犯罪結(jié)果是指刑法條文規(guī)定的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。

“行為故意說”主張，濫用職權(quán)罪的主觀故意的內(nèi)容是指行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會破壞國家機(jī)關(guān)正?；顒?，損害公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動的合法性、客觀公正性的信賴，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生[4]。與此大致類似的觀點(diǎn)是：濫用職權(quán)是以明知是違反法律規(guī)定的權(quán)限和違反法律規(guī)定的程序而濫用職權(quán)，或者明知應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)而不實(shí)施職務(wù)行為，這種濫用職權(quán)行為顯然是故意實(shí)施的，所以，濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式是故意[5]?！靶袨楣室庹f”雖然從表面上看也是將行為對結(jié)果的態(tài)度作為判斷故意的標(biāo)準(zhǔn)，但是其認(rèn)為濫用職權(quán)罪所造成的結(jié)果并不是《刑法》第397條所明確列舉的結(jié)果，而是行為對國家機(jī)關(guān)的正?；顒优c公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動的合法性、客觀公正性的信賴，這樣實(shí)際上是將立法上確定的相對明確的犯罪結(jié)果“空虛化”，用較為抽象的法益概念取代結(jié)果，在一定程度上改變了我國刑法學(xué)一直以來所堅持的根據(jù)行為人對于結(jié)果的態(tài)度認(rèn)定故意的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為在濫用職權(quán)行為是有意為之的場合，就可以成立犯罪故意，所以，我將其概括為濫用職權(quán)罪故意說中的“行為故意說”。

我認(rèn)為，要嚴(yán)格堅持責(zé)任主義的立場，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對于刑法中所規(guī)定的結(jié)果犯，都需要行為人認(rèn)識該結(jié)果。某一行為導(dǎo)致了行為人實(shí)現(xiàn)完全不可能認(rèn)識的結(jié)果，就只能視作意外事件，行為人沒有故意也沒有過失，對其不能加以歸責(zé)。為了在濫用職權(quán)罪問題上正確貫徹責(zé)任主義，可以考慮提出“主要罪過”理論來解決類似于濫用職權(quán)罪的犯罪主觀方面問題。

根據(jù)我的考慮，對于濫用職權(quán)罪，可以認(rèn)為行為人對于任意行使職權(quán)、超越職權(quán)行為是故意的，對于特定危害結(jié)果的發(fā)生是過失的。濫用職權(quán)行為是具有決定性意義的行為，危害結(jié)果是濫用職權(quán)必然產(chǎn)生的伴隨結(jié)果，與濫用職權(quán)行為相關(guān)聯(lián)的罪過屬于“次要罪過”，過失的心態(tài)具有從屬性。也就是說，在對行為人的罪過進(jìn)行具體的、最終的評價時，將有意濫用職權(quán)評價為基礎(chǔ)罪過、主要罪過，將對結(jié)果發(fā)生的心態(tài)評價為過失。由于濫用職權(quán)行為本身在通常情況下具有發(fā)生特定結(jié)果的危險，濫用職權(quán)的意思實(shí)際支配了結(jié)果的發(fā)生，可將濫用職權(quán)罪總體上定性為故意犯罪。

換言之，行為人故意犯罪，但只是過失地造成危害結(jié)果的，由于故意屬于多個罪過中“主要罪過”，該犯罪總體上就可以被認(rèn)為是故意犯罪。根據(jù)主要罪過理論確定濫用職權(quán)罪的罪過，不是對復(fù)合罪過的承認(rèn)，因為復(fù)合罪過認(rèn)為在故意、過失之外存在著一個既包含故意，又包含過失的“第三種罪過形式”。而根據(jù)“主要罪過”確定某些特殊犯罪的主觀方面，最終只能得出行為人構(gòu)成犯罪故意還是犯罪過失的惟一結(jié)論。

根據(jù)我前面對于濫用職權(quán)罪的罪過形式的解釋，可以對丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、重大責(zé)任事故罪等具有特殊性的罪過進(jìn)行分析。丟失槍支不報罪中，行為人對于槍支已經(jīng)因為各種原因被騙、被盜或被搶有所認(rèn)識，對不報告有故意；同時，作為從事公務(wù)、持有配備槍支的人員對于他人撿到丟失的槍支以后，可能用于非法用途，應(yīng)當(dāng)具有所認(rèn)識，所以，可以結(jié)合刑事推定的理論認(rèn)定行為人對結(jié)果發(fā)生存在過失。② 在這里存在的一個問題就是，如何看待預(yù)見后果和控制后果的關(guān)系。犯罪結(jié)果是否是意志因素控制的對象，長期以來都是一個有爭議的問題。有的理論認(rèn)為，行為人的意志只能作用于自己的舉動，只有對自己行為的控制才是故意的意志因素；因為客觀的因果鏈條一經(jīng)發(fā)動(例如，為了淹死自己的對手而將其扔入河內(nèi))，犯罪結(jié)果就只能為行為所預(yù)見，而不可能成為行為人控制的對象(“預(yù)見說”)。實(shí)際上，由于故意行為的實(shí)質(zhì)在于行為人有意識地將各種現(xiàn)實(shí)因素都變成自己實(shí)現(xiàn)“目的”的“手段”，行為決定結(jié)果的整個過程都應(yīng)被視為行為人意志控制的過程[6]。在故意不報告和對于結(jié)果的過失這兩種罪過形式中，故意是主要罪過，過失是次要罪過。最終的結(jié)論就是丟失槍支不報罪的行為人主觀上是故意。對于違法發(fā)放貸款罪，可以作和丟失槍支不報罪大致相同的理解。而對交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、玩忽職守罪，從事實(shí)角度，行為人對于違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度的要求具有故意，③ 在法律規(guī)范角度，行為人對于結(jié)果的發(fā)生具有過失，由于這里的故意只是在事實(shí)的意義上存在，與這種“故意”相對應(yīng)的實(shí)行行為概念缺位：對于有意實(shí)施的違章行為，難以單獨(dú)判斷其實(shí)質(zhì)的法益侵害性，屬于日常生活中的“有意行為”，但不是實(shí)行行為。是否存在交通肇事的實(shí)行行為，必須結(jié)合結(jié)果判斷，而行為人對于結(jié)果只存在過失，這樣就有必要將行為人對于結(jié)果的態(tài)度作為主要罪過，這樣，交通肇事罪在主觀上就只能是過失。對于重大環(huán)境污染事故罪、玩忽職守罪都可以作這樣的理解。

三、結(jié)果加重犯與主要罪過

結(jié)果加重犯，是指法律特別規(guī)定的，實(shí)施某種犯罪行為而發(fā)生基本犯罪之外的加重結(jié)果，對此應(yīng)當(dāng)依照基本犯罪定罪，但須加重其法定刑的犯罪。對于結(jié)果加重犯的罪過形式，理論上認(rèn)為有三種：基本行為是故意、加重結(jié)果是故意；基本行為是過失、加重結(jié)果是過失；基本行為是故意、加重結(jié)果是過失。前面兩種情況，直接視為該結(jié)果的故意犯或者過失犯即可，沒有必要作為結(jié)果加重犯特別加以討論。因此，在本文所關(guān)注的范圍內(nèi)，最值得研究的是所謂的基本行為是故意、加重結(jié)果是過失的情況。對于這種結(jié)果加重犯的罪過究竟如何確定，理論上大致存在三種觀點(diǎn)。

第一種是“結(jié)果認(rèn)識不需要說”。學(xué)者指出，結(jié)果加重犯中對于加重結(jié)果“行為人對于結(jié)果不需要認(rèn)識”，因為：1. 對于基本犯罪有故意，且對于在該行為所具有危險的范圍之內(nèi)所產(chǎn)生的結(jié)果，追究行為人的責(zé)任，在社會生活的觀念上會認(rèn)為是合理的；2. 從相當(dāng)因果關(guān)系說上講，因為已經(jīng)討論了結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，就沒有必要再討論對于結(jié)果的過失問題[7]。不過，多數(shù)學(xué)者對于這種主張，并不附和。

第二種是“復(fù)合罪過說”。對于結(jié)果加重犯的罪過形式，復(fù)合罪過說是通說。該說主張：結(jié)果加重犯的罪過內(nèi)容一般應(yīng)當(dāng)是故意和過失相加而形成的混合罪過形態(tài)。④ 法律為故意實(shí)施的犯罪所造成的并非行為人希望的結(jié)果規(guī)定了更重的刑罰，只有在對這種結(jié)果至少出于行為人的過失，即只有對這種結(jié)果至少是行為人可以預(yù)見的結(jié)果時，才能要求其對該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。例如，故意傷害致人死亡就屬于這種情況。超出行為人預(yù)期的死亡結(jié)果不是行為人在實(shí)施故意傷害行為時所希望發(fā)生的結(jié)果，不然的話，就應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。

對于復(fù)合罪過說，也有意大利學(xué)者提出批評并認(rèn)為：承認(rèn)行為人對加重結(jié)果必須有過失的心理態(tài)度，會在注意義務(wù)的來源問題上出現(xiàn)難以解釋的地方，人們無法確認(rèn)這種過失的根據(jù)。一方面，不能以行為人的故意行為所違反的規(guī)范作為認(rèn)定行為人過失的根據(jù)。例如，在故意傷害致人死亡的情況下，就不可能用禁止傷害或者毆打的規(guī)范，作為確定行為人有不能引起他人死亡的注意義務(wù)的根據(jù)。因為禁止傷害或者毆打的規(guī)范不是防止死亡的預(yù)見性規(guī)范，其目的是阻止傷害或毆打，而不是傷害或毆打所引起的死亡后果。另一方面，也不能以源于一般經(jīng)驗的預(yù)防性規(guī)范作為認(rèn)定注意義務(wù)來源的根據(jù)，因為這種罪過狀態(tài)中包含一個行為人所希望發(fā)生的結(jié)果，如果以這種義務(wù)作為認(rèn)定過失的依據(jù)，那么，“該義務(wù)的內(nèi)容似乎就應(yīng)該這樣表述：‘應(yīng)謹(jǐn)慎小心地實(shí)施犯罪，以免造成更嚴(yán)重的后果’。這種表述是絕對荒謬的，因為法律絕對不可能規(guī)定一種義務(wù)，其內(nèi)容是如何保證正確地實(shí)施一種被法律絕對禁止的行為”[6] 205。此外，對于結(jié)果加重犯的批評還有：結(jié)果加重犯不是故意犯和過失犯的結(jié)合，因為基本犯本身蘊(yùn)涵著加重結(jié)果發(fā)生的具體危險，在基本行為實(shí)施過程中由此直接導(dǎo)致重結(jié)果發(fā)生，對基本行為高度危險性的確證是刑罰處罰加重的根據(jù)，所以，結(jié)果加重犯的罪過更多地應(yīng)當(dāng)與基本行為的故意有關(guān)[8]。

第三種主張是“單一故意說”。對于結(jié)果加重犯的罪過形式，少數(shù)說是“單一故意說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)通說的觀點(diǎn)，將加重結(jié)果視為過失所致是否妥當(dāng)？還值得推敲。通說可能割裂了基本行為和加重結(jié)果之間的內(nèi)在聯(lián)系，似乎認(rèn)為基本行為的實(shí)行導(dǎo)致加重結(jié)果時，可以直接認(rèn)定行為人對加重結(jié)果的主觀要件，這實(shí)質(zhì)上是把加重結(jié)果當(dāng)作憑空產(chǎn)生的東西。事實(shí)上，基本行為中蘊(yùn)含加重結(jié)果發(fā)生的高度危險性，對基本行為的罪過和對加重結(jié)果的主觀態(tài)度應(yīng)當(dāng)存在緊密關(guān)聯(lián)。這樣，在主觀上是否可以將加重結(jié)果視為過失，就是一個問題。認(rèn)定為過失，將使得基本行為對加重結(jié)果的危險性頓然喪失，因為過失的加重結(jié)果，如何能夠反映出基本行為對于加重結(jié)果具有天然的危險性，是一個難解之題。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：“對于結(jié)果加重犯而言，基本行為本應(yīng)具有對于加重結(jié)果的危險故意……加重結(jié)果犯的主觀結(jié)構(gòu)，絕非如現(xiàn)在學(xué)理及實(shí)務(wù)所認(rèn)定，系雙主觀要件的形式，而系單一的主觀要件，亦即‘危險故意’。當(dāng)然，加重結(jié)果犯的成立，對于主觀要件的‘危險故意’仍需加以限定，并非所有對于加重結(jié)果之‘危險故意’，均為加重結(jié)果犯之主觀要件，僅在于基本行為超出原本故意范圍時，始有加重結(jié)果犯之存在可能。換言之，加重結(jié)果犯基本行為的主觀要件應(yīng)為單一之‘具體危險故意’。此種具體危險故意，已經(jīng)超出原基本行為的故意范圍之外，不能再單純將加重結(jié)果犯的基本行為，與該單一犯的基本行為，等同視之”[10]。惟其如此，基本行為對于加重結(jié)果具有必然的危險性，在主觀要件上才能真正展示出來。

第四種主張是一些意大利學(xué)者所贊成的“超故意說”。這些學(xué)者指出，當(dāng)危害的作為或者不作為引起的損害或者危險結(jié)果比行為人所希望的更為嚴(yán)重時，重罪為超故意。實(shí)際上，這里規(guī)定的是一種介于故意與過失之間的罪過的“中間形態(tài)”。說它有故意的成分，因為這里包含一個行為人“希望”的結(jié)果；說它有過失的成分，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴(yán)重的”、行為人“并不希望的”結(jié)果為存在的前提。除此之外，超故意的成立，還要求行為人所希望發(fā)生的結(jié)果與實(shí)際上所發(fā)生的結(jié)果具有同一危害漸進(jìn)發(fā)展的性質(zhì)[6] 203。

對于上述觀點(diǎn)，我都不能表示贊同。刑法對基本犯處理很輕，僅僅出現(xiàn)后面的過失，就給予特別重的處罰，真正的理由何在？是否是客觀歸罪思想的殘余呢？務(wù)實(shí)的態(tài)度是承認(rèn)刑法對絕大多數(shù)結(jié)果加重犯的規(guī)定是妥當(dāng)?shù)?，但也要看到的是我們對結(jié)果加重犯的主觀要件認(rèn)定還不準(zhǔn)確；所以，需要有更為合理的理論，來解釋結(jié)果加重犯的罪過。

根據(jù)我所主張的“主要罪過說”，可以認(rèn)為，結(jié)果加重犯的基本行為實(shí)施者對基本行為有故意，也完全可以充分地預(yù)見到重結(jié)果的發(fā)生，就當(dāng)然必須為避免該結(jié)果的發(fā)生履行必要的注意義務(wù)，對加重結(jié)果的注意義務(wù)的來源和基本行為相同，所以，肯定主要罪過和次要罪過的存在，是有道理的；不過，由于結(jié)果加重犯的基本犯罪中包含著容易使一定的重結(jié)果發(fā)生的高度危險性。也正是由于這一點(diǎn)，刑法上才規(guī)定為基本行為與加重結(jié)果相結(jié)合的特別犯罪，基本行為及其罪過決定了結(jié)果的走向。在結(jié)果加重犯的場合，基本犯的罪過屬于主要罪過，行為人對于加重結(jié)果的罪過屬于次要罪過。這樣可以將通說中所討論的基本犯是故意，對加重結(jié)果是過失的犯罪確定為故意責(zé)任。

為什么可以將基本行為的故意確定為主要罪過？這是因為，基本行為是造成加重結(jié)果的類型化、典型性行為，這種行為一旦實(shí)施，附帶會導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險，所以，行為人對于基本行為的罪過應(yīng)當(dāng)是結(jié)果加重犯的主要罪過。在這一點(diǎn)上，德國學(xué)者的觀點(diǎn)可資借鑒。羅克辛指出：故意傷害致人死亡中的這種過失殺人以一種故意犯罪為基礎(chǔ)，所以，這個故意犯罪從一開始就在自身中包含了一種殺人結(jié)果的、類型化的風(fēng)險。結(jié)果必須是直接通過故意的基本行為造成的，才可能成立結(jié)果加重犯。剝奪自由的拘禁行為通常不會產(chǎn)生死亡危險，在這些行為構(gòu)成中，加重結(jié)果僅僅應(yīng)當(dāng)包括那種特別有風(fēng)險的，即由強(qiáng)制性關(guān)押(例如，暴力性錯誤捆綁、不加照管等)所間接產(chǎn)生的典型危險。在解救人質(zhì)案件中，警察的子彈沒有打中罪犯，而是人質(zhì)，加重結(jié)果需要綁架罪犯承擔(dān)，因為在為了接觸強(qiáng)制狀態(tài)而采取的措施中所產(chǎn)生的對于人質(zhì)生命的危險，屬于行為構(gòu)成特有的風(fēng)險，這種風(fēng)險將隨著基本行為構(gòu)成的完成而出現(xiàn)；但是，基本行為不是造成加重結(jié)果的典型行為的，不能成立結(jié)果加重犯。例如，非法拘禁的被害人不堪忍受從陽臺上跳下摔死的，不成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯；搶劫的被害人在追趕搶劫犯時摔死的，也不成立結(jié)果加重犯，這就是所謂的結(jié)果加重犯成立的直接性準(zhǔn)則。“因為各種犯罪(也包括像盜竊這樣的犯罪)都能夠?qū)е路闯５膰?yán)重后果(例如，在追趕過程中摔死)，但是立法者僅僅在確定的犯罪中，根據(jù)它們造成嚴(yán)重結(jié)果的一般趨勢來規(guī)定一種結(jié)果加重的情節(jié)，因此，只有在從基本犯罪的典型危險中產(chǎn)生結(jié)果時，才適用這種行為構(gòu)成，這是符合立法目的的。只要直接性準(zhǔn)則符合這種保護(hù)目的關(guān)系，那么，它就不是一種與過失并列的特征，而是一種應(yīng)當(dāng)不依賴于結(jié)果加重犯罪而獨(dú)立加以考慮的過失歸責(zé)因素本身。”[9] 換言之，在故意傷害致人死亡的場合，行為人對于傷害的基本行為具有故意，因為傷害行為本身較重，就可以認(rèn)為傷害故意中蘊(yùn)含著對死亡這種法益侵害結(jié)果發(fā)生的蓋然性、危險性認(rèn)識。這樣，就可以說基本行為的故意中，存在對加重結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識。如果僅僅單純地認(rèn)為危險故意中對于危險性的知和欲，并無加重的故意，其推論就顯得比較簡單。意大利認(rèn)為，罪過僅與“最有意義的構(gòu)成要件”有關(guān)。對此，學(xué)者認(rèn)為，這實(shí)際上是將罪過視為行為人對犯罪危害應(yīng)有的認(rèn)識[6] 203。在主要罪過說中，承認(rèn)結(jié)果加重犯存在次要罪過，即對結(jié)果的認(rèn)識，實(shí)際上也沒有否定罪過僅與“最有意義的構(gòu)成要件”有關(guān)這樣的命題。

主要罪過說解釋主張的基本犯是故意、結(jié)果加重是過失的理論，還有益于解釋其他結(jié)果加重犯的疑難問題。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下，對于逃逸致人死亡的主觀方面特征究竟是故意，還是過失，理論上一直有爭議：1. “排除直接故意說”認(rèn)為，逃逸者主觀上并不希望發(fā)生被害人死亡的后果，只是，沒有救助被害人或者未采取得力的救助措施，導(dǎo)致發(fā)生被害人死亡結(jié)果的情形[11]。有的學(xué)者明確指出，交通肇事后逃逸，不能排除肇事人對被害人的死亡結(jié)果持放任態(tài)度，將交通肇事逃逸致人死亡的主觀罪過形式解釋為過失兼含間接故意是比較合適的[12]。2. 持“過失說”的學(xué)者認(rèn)為，逃逸致人死亡僅限于過失，包括疏忽大意過失和過于自信過失。疏忽大意過失表現(xiàn)為行為人交通肇事撞傷被害人后，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未預(yù)見到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。過于自信過失表現(xiàn)為行為人肇事后見被害人尚能動彈或說話，以為傷勢不重，或者主觀上有人會救助該被害人而不致死亡，結(jié)果被害人因得不到救助而死亡。有的學(xué)者指出，交通肇事應(yīng)具有的過失心理狀態(tài)，應(yīng)開始于實(shí)施違章行為和肇事結(jié)果發(fā)生過程中，逃跑等思想狀態(tài)是發(fā)生于肇事之后，是為逃避法律責(zé)任，屬于罪后表現(xiàn)，所以，不能以其犯罪后的態(tài)度而改變其前行為的罪過形式[13]。3. 持“存疑論”的學(xué)者認(rèn)為，在實(shí)踐中有相當(dāng)多的交通肇事逃逸案件，行為人對被害人死亡的心態(tài)究竟是故意還是過失，沒有任何證據(jù)加以證明，也難以判斷。此種情況下，本著就低不就高的原則，宜將行為人對被害人死亡結(jié)果發(fā)生的心態(tài)認(rèn)定為過失。

在上述各種觀點(diǎn)中，都一致認(rèn)為交通肇事逃逸不能包括直接故意。這些主張均認(rèn)為如果行為人交通肇事后，已經(jīng)認(rèn)識到其逃逸后被害人可能或必然因傷無救而死，而希望其死亡的，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不屬于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)是正確的。

值得進(jìn)一步討論的是，行為人明顯對被害人的死亡持放任態(tài)度，然后逃逸，被害人最后死亡的，是否還成立因逃逸致人死亡？多數(shù)說對此持否定態(tài)度。有的學(xué)者明確指出，因逃逸致人死亡，應(yīng)當(dāng)限于過失。交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但肇事者故意不救助被害人而逃逸，又不將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄的情況在實(shí)踐中肯定存在，如何處理這種故意心態(tài)支配下的單純逃逸行為？此外，如果按照“排除故意論”的觀點(diǎn)處理這樣的案件，是否會帶來一些不合理的地方？例如，甲某日中午14時駕車與乙一起送貨，在公路上撞傷丙交通肇事后，甲發(fā)現(xiàn)被害人丙流血不止，可能數(shù)小時之后會死亡。此時甲環(huán)顧周圍，并無其他人出現(xiàn)，就對乙說：“快跑，這人要死！死了也好，警察找不到我，我也不用賠錢”。然后，駕車揚(yáng)長而去。數(shù)小時后，好心人將丙送到醫(yī)院搶救，但為時已晚，結(jié)果丙死亡。甲對死亡結(jié)果至少有放任的態(tài)度，其成立交通肇事逃逸致人死亡，還是故意殺人罪？

《刑法》第133條中“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，是一種結(jié)果加重犯的規(guī)定，同時就是關(guān)于保護(hù)責(zé)任者遺棄致人死亡的規(guī)定?！捌囻{駛?cè)擞捎谶^失把行人軋成重傷時，基于其過失的先行行為就產(chǎn)生了對被害人的保護(hù)義務(wù)”[14]，由此，行為人對他人有救助的義務(wù)，但不履行這種義務(wù)而逃離現(xiàn)場，同時導(dǎo)致被害人死亡的，是一種有保護(hù)責(zé)任的人實(shí)施的遺棄致死行為。我國《刑法》將因逃逸致人死亡作為一種“保護(hù)責(zé)任者的遺棄行為”看待，但未規(guī)定獨(dú)立罪名，而只是為其獨(dú)立規(guī)定法定刑，將其作為法定刑升格的條件。理論上認(rèn)為，遺棄致死傷罪，只要行為人以保護(hù)責(zé)任者遺棄的故意實(shí)施行為就夠了，但其不得具有對被遺棄者的生命、身體施加危害的希望、容認(rèn)。如果希望、容認(rèn)帶有對被害人的生命、身體的危害而實(shí)施了行為，就可以認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪。

無論是將因逃逸致人死亡作為結(jié)果加重犯看待，還只作為保護(hù)責(zé)任者的遺棄行為看待，行為人對死亡結(jié)果的發(fā)生都只能說存在過失的心態(tài)。在作為保護(hù)責(zé)任者的遺棄的場合，行為人對于遺棄行為本身可能存在故意，但是，對死亡結(jié)果只能是過失。很多學(xué)者就是將這種遺棄的故意直接判斷為對于死亡結(jié)果的故意，從而將出現(xiàn)交通事故以后單純的不救助行為直接認(rèn)定為故意殺人。在這里，遺棄者對于死亡結(jié)果的過失屬于次要罪過，原先的肇事過失屬于主要罪過。這樣，甲駕車逃離現(xiàn)場，為逃避罪責(zé)或者為防止付出大額醫(yī)療費(fèi)用，而放任被害人死亡，或者認(rèn)為被害人死亡、不死亡都無所謂的。表面上看，其主觀上似乎存在間接故意殺人的故意，但是，其實(shí)際存在的只是對遺棄行為可能造成死亡后果的過失，這是交通肇事罪結(jié)果加重犯中的次要罪過。對于交通肇事罪結(jié)果加重犯的罪過，必須根據(jù)主要罪過即過失來確定。

對于這種逃逸不保護(hù)的不作為，不能定故意殺人罪的理由，除了行為人并不存在殺害故意之外，逃逸行為是否就相當(dāng)于作為的殺人罪的實(shí)行行為，也是值得討論的。國內(nèi)學(xué)者的研究，大多忽略了不作為的逃逸行為和作為的故意殺人罪之間的等價性，從而輕易得出成立故意殺人罪的結(jié)論[15]。肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性是存在的，肇事者的不作為行為對法益侵害結(jié)果的無排他性支配；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有相應(yīng)的違法犯罪行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價值性，單純對交通肇事的被害人放置不管是不夠的，如果將被害人移往他人難于發(fā)現(xiàn)的場所，或者將其帶離現(xiàn)場后拋棄，或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫(yī)院，在大街上駕車兜圈子導(dǎo)致被害人死在車中，使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對被害人的生命有絕對的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價值性。交通肇事后單純地逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，原則上以交通肇事罪處理即可。在上述案例中，對于甲的行為，由于其和作為的故意殺人罪并不具有等價性，不宜認(rèn)定為故意殺人罪。對此，日本法學(xué)家大{D414R701.jpg}仁明確指出，為了成立故意殺人罪，遺棄或者不進(jìn)行生存所必要的保護(hù)這種行為必須相對于殺人的實(shí)行行為。在不能認(rèn)為對需要扶助者的生命有現(xiàn)實(shí)危險的情況下，僅僅將需要扶助者遺棄的，還不能說是有殺人的實(shí)行行為。即使交通肇事后逃逸的行為人對被害人抱有未必的殺意時，但如果其不保護(hù)的不作為中并不包含著剝奪被害人生命的現(xiàn)實(shí)危險性，司法上就不能輕易認(rèn)定其構(gòu)成故意殺人罪。例如，如果被害人的傷并非致命，現(xiàn)場又是行人頻繁經(jīng)過的場所，而且時間尚早，警察局和醫(yī)院就在附近，在被害人由第三者救助的可能性很大的情況下，肇事者即使故意逃逸了，也只該當(dāng)保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的刑事責(zé)任，如果其逃離的結(jié)果導(dǎo)致被害人死亡，就成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪[16]。

對我國刑法的理解，同樣可以根據(jù)這種觀點(diǎn)進(jìn)行解釋：肇事者雖然主觀上希望或者放任被害人行為的實(shí)施，但由于其屬于單純逃離現(xiàn)場，不予救助的不作為行為客觀上與故意殺人罪并不具有等價性，不能評價為故意殺人罪。對前述甲逃逸致人死亡一案，我認(rèn)為應(yīng)以交通肇事罪論處，將死亡結(jié)果視為因逃逸致人死亡或者說是保護(hù)責(zé)任者遺棄致人死亡的情形，判處7年以上15年以下有期徒刑。在處理交通肇事后，單純從現(xiàn)場逃逸，但又明顯放任被害人死亡的案件，比較重要的就是將行為人的交通肇事造成危害后果的過失確定為主要罪過，將遺棄不保護(hù)受害人從而對于死亡后果可能發(fā)生的罪過解釋為次要罪過，從而將犯罪從整體上解釋為過失。

四、余論

根據(jù)“主要罪過說”來確定某些特殊犯罪的罪過形式，還有三個問題需要進(jìn)一步解釋。

(一)“事實(shí)意義上”的罪過和“規(guī)范意義上”的罪過

確定少數(shù)特殊犯罪的罪過，在思維過程上一定有兩個階段：首先要找出結(jié)果加重犯、結(jié)合犯或者行為人對于結(jié)果預(yù)測比較困難的犯罪(如丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪等)中可能存在的兩種罪過，這就是罪過搜尋過程(以下簡稱“罪過確定過程A”)；然后，在已經(jīng)找出的兩種罪過中，確定哪個是主要罪過，哪個是次要罪過，最后根據(jù)主要罪過？然后確定最終的罪過形式，這就是主要罪過確定過程(以下簡稱“罪過確定過程B”)。

“主要罪過說”面臨的一個重要問題是：在罪過確定過程A搜尋到的“次要罪過”中的故意、過失概念和刑法上所規(guī)定的即規(guī)范意義上完整的故意、過失概念可能會有些許差別。換言之，次要罪過中的故意是事實(shí)意義上的犯罪故意；主要罪過中的故意是規(guī)范意義上的故意。同時，次要罪過中的過失有時可能是“危懼感說”(超新過失論)意義上的犯罪過失，行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生有一般的不安感、危懼感即可；主要罪過中的過失是舊過失論意義上的過失，要求行為人對于危害結(jié)果要有具體預(yù)見。⑤ 這里以違法發(fā)放貸款罪為例進(jìn)行分析?！缎谭ā返?86條第2款規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。這里的問題是：行為人對于發(fā)放貸款是有意為之，但是對于他人是否會任意處置貸款、難以到時歸還貸款等情況，沒有故意，最多只有過失，有時甚至連舊過失說意義上的對于貸款不能及時回收這種重大損失結(jié)果的具體預(yù)見都沒有，而只有一般的不安感、危懼感。此時，仍然需要將行為人對于結(jié)果的不安感、危懼感作為預(yù)見的內(nèi)容，肯定行為人對于結(jié)果存在預(yù)見，從而確定次要罪過的存在。

承認(rèn)對于次要罪過中的故意做蓋然性意義上的解釋，對次要罪過中的過失做超新過失論上的理解，并不意味著刑法學(xué)對于故意、過失的最終理解必須要堅持這樣的觀點(diǎn)。因為對于次要罪過做事實(shí)上的、現(xiàn)象學(xué)意義上的理解，只不過是在思維過程中確立了理解少數(shù)特殊犯罪的罪過問題的“參照物”，是一個思考特殊刑法學(xué)問題的工具，一旦思維過程完成，這種參照物的意義也就喪失了。而在罪過確定過程B中，對于最終確立的主要罪過，必須做符合《刑法》關(guān)于故意過失的規(guī)定的、規(guī)范論意義上的理解，不能再做事實(shí)上的、現(xiàn)象上的理解。

附帶指出，在對特殊犯罪的罪過進(jìn)行分析時，在罪過確定過程A中所梳理出來的罪過可能有故意，也有過失，但是，這并不意味著故意一定是主要罪過。從事實(shí)現(xiàn)象的角度看，行為人對于法律規(guī)范、規(guī)則的存在有認(rèn)識，同時故意違反這種規(guī)范，存在故意的罪過，但是，結(jié)果的發(fā)生主要是由于行為人的過失實(shí)質(zhì)地加以支配的，將過失作為主要罪過，并無不妥，對于交通肇事罪、重大環(huán)境污染事故罪、玩忽職守罪的罪過的認(rèn)定，就屬于這樣的情況。當(dāng)然，對于很多犯罪而言，如果在罪過確定過程A的階段可以判斷行為人存在故意、過失兩種罪過，一般而言，行為人的罪過在罪過確定過程B中最終被認(rèn)定為故意的可能性最大。在確定主要罪過和次要罪過時，較為關(guān)鍵的一點(diǎn)是：考察與哪一個罪過對應(yīng)的行為包含著結(jié)果發(fā)生的具體的、現(xiàn)實(shí)的、高度的危險，結(jié)果發(fā)生是由哪一個行為所實(shí)質(zhì)地決定的。

(二)結(jié)合犯與“主要罪過說”

對于行為，如果最終只將其評價為一罪，行為人就只能具有一個罪過。同時具有數(shù)個罪過而實(shí)施相應(yīng)行為的，原則上成立數(shù)罪。結(jié)合犯在刑法評價上視為一罪，對行為人的主觀面只能解釋為其只有一個罪過。對于結(jié)合犯的罪過，國外的刑法上不會明確加以規(guī)定。理論上對于結(jié)合犯的罪過，往往解釋為“罪過的結(jié)合”。例如，對于國外刑法上強(qiáng)盜罪的罪過，通說解釋為強(qiáng)盜故意加上故意，但是，這樣解釋是否過于簡單，并不是不能質(zhì)疑的。學(xué)者指出：“結(jié)合罪之主觀要件犯意應(yīng)為一得以于刑法評價上涵蓋所有結(jié)合之要件要素的意思活動，且該意思之本質(zhì)完全異乎相結(jié)合之罪的主觀要件，而非將相結(jié)合之罪的犯意相結(jié)合”[10] 63。

能否找到結(jié)合犯的“主要罪過”，根據(jù)“主要罪過說”來解釋結(jié)合犯的罪過形式，是一個需要考慮的問題。例如，對于外國刑法中規(guī)定的強(qiáng)盜殺人罪，主觀上視為行為人為了實(shí)施強(qiáng)盜行為而殺人，強(qiáng)盜行為是犯罪的起因行為、關(guān)鍵行為，殺人是強(qiáng)盜行為不能得逞或者遇到障礙時自然實(shí)施的行為，殺人行為和殺人故意都是強(qiáng)盜行為、強(qiáng)盜故意的必然衍生，前者從屬于后者。這樣，將強(qiáng)盜故意作為主要罪過，殺人故意作為次要罪過，從而在整體上認(rèn)為強(qiáng)盜殺人罪的罪過是強(qiáng)盜故意，將這種實(shí)施數(shù)個行為的結(jié)合犯的罪過作為一個罪過看待。對于強(qiáng)盜罪的罪過，也可以同樣認(rèn)識：行為人事實(shí)上具有強(qiáng)盜故意和故意，但是，在規(guī)范評價上認(rèn)為，強(qiáng)盜行為是主行為，強(qiáng)盜故意是主要罪過；行為是強(qiáng)盜過程中的伴隨行為，故意是次要罪過，最終根據(jù)主要罪過確定行為人的責(zé)任，認(rèn)為其具有強(qiáng)盜故意。

如此一來，強(qiáng)盜殺人罪中的罪過即強(qiáng)盜故意，和單純強(qiáng)盜罪中的罪過在內(nèi)涵上可能有所差別。單純強(qiáng)盜罪的故意是，以不法所有為目的，實(shí)施暴力脅迫行為強(qiáng)行取得他人財物的意思。強(qiáng)盜殺人罪的強(qiáng)盜意思，行為人除了具有以不法所有為目的，實(shí)施暴力脅迫行為強(qiáng)行取得他人財物的意思之外，強(qiáng)盜行為實(shí)施當(dāng)時，行為人對于遭受被害人反抗就必須實(shí)施殺人行為有所計劃，殺人意思包含在強(qiáng)盜故意里；或者說，強(qiáng)盜故意中蘊(yùn)含著“殺人的高度可能性”的意思，強(qiáng)盜殺人罪的強(qiáng)盜故意就可以認(rèn)為是“單純強(qiáng)盜罪的罪過”加上“殺人的危險故意”。對于強(qiáng)盜罪的罪過，也可以認(rèn)為是“單純強(qiáng)盜罪的罪過”加上“的危險故意”。當(dāng)然強(qiáng)盜殺人罪的主要罪過是強(qiáng)盜故意，次要罪過是殺人故意，但這種殺人故意和單純故意殺人罪中的殺人故意并不相同，僅僅是“殺人的危險故意”。同理，前面所講的強(qiáng)盜罪的主要罪過是強(qiáng)盜故意，次要罪過是故意，但這里的故意和單純罪中的故意并不相同，僅僅是“的危險故意”。

上述分析表明：其一，結(jié)合犯的罪過，不是兩個結(jié)合之罪的罪過的結(jié)合。在認(rèn)定時，分辨出主要罪過和次要罪過之后，確定主要罪過，并最終將主要罪過作為結(jié)合犯的唯一罪過。其二，對結(jié)合犯中主要罪過的界定，在一定程度上擴(kuò)大了犯罪主觀要件所涵蓋的內(nèi)容，但是，這種理論上的擴(kuò)張能夠帶來解釋的自足性和圓滿，所以，值得加以肯定。

(三)“客觀的超過要素理論”與“主要罪過說”的優(yōu)劣

對于類似于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的罪過形式，有的學(xué)者用“客觀的超過要素”理論加以解釋?？陀^的超過要素是指刑法中所規(guī)定的某些客觀要件，并不要求行為人認(rèn)識，更不要求其具有希望或者放任的意志。例如，對于濫用職權(quán)罪的罪過形式，學(xué)者認(rèn)為：濫用職權(quán)行為是有意實(shí)施的，行為會直接指向該罪的保護(hù)法益，就可以認(rèn)定行為人存在故意。至于《刑法》條文中明確列舉的濫用職權(quán)行為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件要素，但將其作為客觀的超過要素看待，不要求行為人希望或放任這種結(jié)果發(fā)生?？陀^的超過要素仍然屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成要件以外的內(nèi)容，不是所謂的客觀處罰條件。這樣一來，犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)的觀念得以維持，從而避免了體系上的混亂。客觀的超過要素不是故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容，當(dāng)客觀的超過要素的內(nèi)容是危害結(jié)果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人對其具有預(yù)見可能性即可[17]。在我看來，客觀的超過要素是中國學(xué)者根據(jù)刑法的規(guī)定，為解釋特殊問題所提出的特殊范疇，具有創(chuàng)新意義。

對于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的罪過形式，用“客觀的超過要素”理論來解釋，是否一定比“主要罪過說”合理，也是需要考慮的問題。第一，危害結(jié)果是犯罪構(gòu)成客觀方面的要素，在很多情況下，該結(jié)果需要行為人認(rèn)識，也能夠為行為人所認(rèn)識。即使是在結(jié)果加重犯這樣的場合，行為人對于結(jié)果也必須有預(yù)見可能性，而且在很多結(jié)果加重犯中，行為人的這種預(yù)見可能性事實(shí)上是存在的。在丟失槍支不報罪以及結(jié)果加重犯中，行為人對于結(jié)果有所認(rèn)識或者預(yù)見已經(jīng)成為事實(shí)的情況下，卻根據(jù)客觀的超過要素理論，分解出一些結(jié)果，不要求行為人認(rèn)識，這與客觀事實(shí)不符，同時也的確存在違反責(zé)任主義的可能。第二，客觀的超過要素說似乎解決了行為人對于危害結(jié)果不需要認(rèn)識這一問題，但結(jié)合客觀的超過要素來解釋很多犯罪的罪過形式，可能帶來判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題。因為《刑法》中規(guī)定了很多結(jié)果犯，哪些結(jié)果需要行為人認(rèn)識，哪些不需要認(rèn)識，客觀的超過要素理論難以給出比較確定的答案，甚至?xí)霈F(xiàn)“循環(huán)論證”的局面。例如，對于濫用職權(quán)罪，贊成客觀的超過要素理論的人可能會提出，由于濫用職權(quán)者不能認(rèn)識到嚴(yán)重后果的發(fā)生，所以，造成嚴(yán)重后果是客觀超過要素，不需要行為人認(rèn)識，所以行為人是故意；反過來，由于行為人濫用職權(quán)行為是故意，對于危害結(jié)果的發(fā)生即使沒有認(rèn)識也不影響犯罪的成立，因為危害結(jié)果屬于客觀的超過要素。這樣，客觀的超過要素理論的實(shí)際功能除了在某些情況下使得控訴能夠順利實(shí)現(xiàn)以外，似乎沒有更多的實(shí)體上的意義。第三，在解釋結(jié)果犯的罪過時，客觀的超過要素理論可能是隨時可用、隨時可棄的工具。例如，對于濫用職權(quán)罪的解釋，需要借用客觀的超過要素概念，行為人濫用職權(quán)是故意的，造成危害結(jié)果屬于客觀的超過要素不需要行為人認(rèn)識，玩忽職守罪主觀上是過失的，造成危害結(jié)果需要行為人認(rèn)識。這樣，規(guī)定在同一條文中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一結(jié)果，就成了有時需要行為人認(rèn)識、有時不需要行為人認(rèn)識的東西。這使得刑法學(xué)的思考可能會陷入不確定的狀態(tài)。此外，對于丟失槍支不報罪，認(rèn)為“丟失槍支”是客觀的超過要素，“造成嚴(yán)重后果”也是客觀的超過要素[4] 563，但在一個犯罪中，有這么多不需要認(rèn)識的要素，不需要行為人認(rèn)識，這是否會和責(zé)任主義沖突，也不是沒有疑問。第四，仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，客觀的超過要素論者所列舉的不需要行為人認(rèn)識的客觀要件，實(shí)際上都屬于行為人有所認(rèn)識或者具有預(yù)見可能性的情況，即行為人的過失應(yīng)當(dāng)說是具備的。例如，丟失槍支不報罪中，行為人遺失槍支時，明顯存在過失；對于槍支被盜、被騙、被搶的情況，可以肯定其疏于管理，也應(yīng)當(dāng)有過失，所以丟槍的事實(shí)不能作為客觀的超過要素看待。丟失槍支以后不報告造成嚴(yán)重后果的，行為人作為特定的槍支配置者不能說對于結(jié)果的發(fā)生完全無法預(yù)見，所以，這個要件也不是客觀的超過要素。在行為人對于所有要素都有認(rèn)識或者認(rèn)識可能性的場合，按照“主要罪過說”的理論，從事實(shí)的角度肯定多個罪過的存在，然后從規(guī)范的角度確定哪一個是主要罪過，根據(jù)主要罪過對被告人定罪，比人為地將行為人已然預(yù)見的事實(shí)多少有些牽強(qiáng)地解釋為客觀的超過要素更為合理。其實(shí)，客觀的超過要素論者也認(rèn)識到，對于需要借助于客觀超過要素進(jìn)行分析的很多犯罪，行為人對于所謂的客觀的超過要素都有預(yù)見可能性，都可以直接認(rèn)定行為人存在過失，但是將其作為過失犯罪處理，又覺得不妥，所以才提出客觀的超過要素概念[17] 30。與其如此，還不如直接承認(rèn)行為人的過失，再比較對于這種要件的過失和對于其他客觀要件的罪過之間孰輕孰重，根據(jù)重的罪過，確定主要罪過；這樣，刑法理論的自洽的可能性或許更大些。

注釋：

①國內(nèi)不少學(xué)者持類似觀點(diǎn)，對此，請參見李潔. 論濫用職權(quán)罪的罪過形式[J]. 法學(xué)家，1998(4)；以及何秉松. 刑法教科書(下冊)[M]. 北京：中國法制出版社，2000：1143.

②從槍支持有者的特殊身份、槍支丟失以后被使用的機(jī)率、槍支的危險性等因素出發(fā)，推定丟失槍支不報告的行為人對于危害結(jié)果發(fā)生具有認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)是沒有問題的。這里涉及對刑事推定的理解，以及對于過失犯罪中預(yù)見可能性的程度的看法等問題。但是，無論如何，完全否認(rèn)行為人對于結(jié)果的預(yù)見可能性，屬于沒有準(zhǔn)確考慮這類案件的特殊性。

③至于事實(shí)意義上的犯罪故意和規(guī)范意義上的故意的區(qū)別，在本文最后一部分將進(jìn)一步闡述。

④基本犯是故意犯罪，對加重結(jié)果也是出于故意的結(jié)果加重犯，乃是單純的故意犯，并無太多疑難問題，本文對此不予涉及。

⑤在相對的意義上理解“罪過”一詞，與人們經(jīng)常在相對的意義上理解“犯罪”概念一樣，并無不妥。

參考文獻(xiàn)

[1]黃太云，滕偉. 中華人民共和國刑法釋義與適用指南[M]. 北京：紅旗出版社，1997：596.

[2]儲槐植，楊書文. 復(fù)合罪過形式探析[J]. 法學(xué)研究，1999(1)：53.

[3]高銘暄. 刑法學(xué)[M]. 下冊. 北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：1005.

[4]張明楷. 刑法學(xué)[M]. 2版. 北京：法律出版社，2003：941.

[5]陳興良. 規(guī)范刑法學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：694.

[6]杜里奧·帕多瓦尼. 意大利刑法學(xué)原理[M]. 注評版. 林譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：189.

[7]藤木英雄. 刑法講義總論[M]. 東京：弘文堂，1975：93.

[8]井田良. 刑法總論の理論構(gòu)造[M]. 東京：成文堂，2005：429.

[9]克勞斯·羅克辛. 德國刑法學(xué)總論[M]. 1卷. 王世洲譯. 北京：法律出版社，2005：219.

[10]柯耀程. 變動中的刑法思想[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：120～121.

[11]孫軍工. 關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋的理解與適用[M]. 最高人民法院刑一庭、刑二庭編. 刑事審判參考. 北京：法律出版社，2002：3-311.

[12]李潔. 析交通肇事罪的罪過形式[J]. 人民檢察，1998(11)：20.

[13]陳興良. 刑法全書[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997：573.

[14]大塚仁. 刑法概說·各論[M]. 3版. 東京：有斐閣，1996：63.

[15]侯國云. 有關(guān)交通肇事罪的幾個疑難問題[J]. 中國法學(xué)，2003(1)：67.

第8篇：違法發(fā)放貸款罪范文

 

基于此，刑法有對網(wǎng)絡(luò)集資行為進(jìn)行規(guī)制的必要性，但是，刑法也不能因此將網(wǎng)絡(luò)集資行為逼入“難以生存”的境地。網(wǎng)絡(luò)集資行為作為一種金融創(chuàng)新，無論是刑法還是行政法，都應(yīng)該是鼓勵其發(fā)展，為其發(fā)展創(chuàng)造一個自由寬松的環(huán)境，因此，刑法對網(wǎng)絡(luò)集資行為的規(guī)制應(yīng)保持謙抑性。

 

一、網(wǎng)絡(luò)集資行為的產(chǎn)生及類型

 

近年來，互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展為民間融資提供了新的方式，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)絡(luò)集資作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，其發(fā)展規(guī)模也是蒸蒸日上。由阿里巴巴集團(tuán)開發(fā)的“余額寶”利用長尾效應(yīng)[1]，僅上線半年就吸金5000億，讓人不得不承認(rèn)，在互聯(lián)網(wǎng)金融體系下，網(wǎng)絡(luò)集資不僅速度快，而且數(shù)額大。然而，除了余額寶這樣的大型網(wǎng)絡(luò)集資者，我國的小規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)基金公司也如雨后春筍般出現(xiàn)。

 

“銀行有錢，貸不出;高利貸有錢，不敢貸”的中國中小微民營企業(yè)的貸款現(xiàn)狀正是網(wǎng)絡(luò)基金公司發(fā)展的重要動力和生存之本。

 

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)自己能夠迅速取得成功，還主要是因為網(wǎng)絡(luò)集資相較于普通的民間借貸存在以下四個優(yōu)點(diǎn)：①網(wǎng)絡(luò)集資者提供的日利率或者月利率較傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)高，對投資金額的大小無要求，一視同仁，因此吸引大批小額投資者;②網(wǎng)絡(luò)集資的流動性較大，且不會像傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)那樣因死期或活期而存在相差較大的利率;③網(wǎng)絡(luò)集資的媒介為互聯(lián)網(wǎng)，投資者與集資者不進(jìn)行面對面的交流與了解，所有宣傳與投資過程通過網(wǎng)絡(luò)完成，提高了集資效率，在一定程度上分散了大規(guī)模投資的風(fēng)險;④網(wǎng)絡(luò)集資行為的存在是對金融業(yè)的改革和創(chuàng)新，擴(kuò)大了社會大眾投資理財?shù)那溃瑢Υ龠M(jìn)國家經(jīng)濟(jì)的增長起到了不可忽視的作用。

 

由于從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)集資行為體現(xiàn)的仍然是一種民間借貸關(guān)系，因此其運(yùn)作模式仍然離不開傳統(tǒng)的借貸合同內(nèi)容。具體而言，網(wǎng)絡(luò)集資主要存在以下幾種運(yùn)作模式：

 

(一)資金自用模式

 

該模式主要是集資人集資自用。集資人為滿足自身資金需求，注冊成立網(wǎng)絡(luò)基金公司，設(shè)計一定的與自己其他公司發(fā)展相關(guān)的投資項目，并允諾一定的投資收益以尋求出資人，出資人從網(wǎng)絡(luò)上獲取到相關(guān)的融資信息后，進(jìn)行投標(biāo)、磋商，最終與集資者達(dá)成貸款協(xié)議。集資者將獲得的資金用于自身公司項目發(fā)展，并在一定時期內(nèi)對出資者進(jìn)行還本付息。

 

(二)資金他用模式

 

該模式主要是網(wǎng)貸公司作為一個居間公司的身份，為集資需求者與出資者提供服務(wù)。該模式又可以分為以下兩個模式：

 

1.無擔(dān)保居間模式

 

在該模式下，集資人向網(wǎng)貸公司提供借款申請，經(jīng)平臺同意后，雙方簽訂居間合同。簽訂居間合同后，集資人向網(wǎng)貸公司提供個人相關(guān)的身份信息、資產(chǎn)信息、征信信息等必要信息，由網(wǎng)貸公司進(jìn)行核查校驗，并對集資人的信用進(jìn)行評級。全部核查之后，網(wǎng)貸公司將集資人的信用信息、集資信息以及其公司發(fā)展?fàn)顩r等在網(wǎng)貸平臺上，由出資人自行選擇要投資的公司或者項目，或者由平臺主動聯(lián)系合適的出資人，促成雙方達(dá)成借貸協(xié)議。平臺收取一定的服務(wù)費(fèi)。在此模式下，網(wǎng)貸公司處于中立的地位，僅僅是提供一種居間服務(wù)，不主動尋找集資人，也不主動尋找出資人。

 

2.有擔(dān)保居間模式

 

在該模式下，基本運(yùn)作方式與無擔(dān)保居間模式并無差異，但是相比較下多了一個網(wǎng)貸公司與出資人之間的擔(dān)保合同。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和非面對面性，集資人的資信真實(shí)性往往難以保證，出資人在出資時會有一定的猶豫和擔(dān)心。為了避免這種擔(dān)心，加快集資人與出資人之間達(dá)成借貸協(xié)議，由網(wǎng)貸公司出面，與出資人簽訂擔(dān)保合同，由網(wǎng)貸平臺向出資人收取一定的風(fēng)險保證金以建立資金池，從而在集資人違約后，由網(wǎng)貸公司先行向出資人還款，再向集資人追償。

 

二、網(wǎng)絡(luò)集資行為面臨的金融風(fēng)險

 

不得不說，網(wǎng)絡(luò)集資既為中小微民營企業(yè)開辟了一條新的融資渠道，也豐富了社會大眾的投資方向和選擇，對促進(jìn)我國現(xiàn)階段的金融業(yè)的繁榮起到了不可忽視的積極意義。然而，在網(wǎng)絡(luò)集資不斷加速前行的同時，也出現(xiàn)了“無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的危險局面。[2]由于業(yè)內(nèi)良莠不齊，而網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和非面對面性又模糊了出資人對集資人信息的真實(shí)性的考察，致使大量的網(wǎng)絡(luò)集資惡性事件頻繁發(fā)生。

 

據(jù)報道，自2013年至2014上半年，已經(jīng)有120余家網(wǎng)絡(luò)集資平臺因發(fā)生“競相擠兌”或者涉嫌詐騙犯罪而相繼退出市場。[3]除此之外，由于缺少對網(wǎng)絡(luò)集資市場的監(jiān)管，許多網(wǎng)貸公司突破成立之初單純的居間運(yùn)作模式，建立資金池以自融，甚至挪用集資款項，觸碰法律紅線。

 

經(jīng)過梳理，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)集資出現(xiàn)的風(fēng)險主要有以下四個方面的問題：

 

第一，由于網(wǎng)絡(luò)集資的利率相對較高，且宣傳方式花哨，誘惑性較強(qiáng)，很多出資者缺少理性分析即進(jìn)行投資，造成盲目投資，缺少對集資者實(shí)力的考察與了解;

 

第二，網(wǎng)絡(luò)集資活動的前期宣傳和后期完成都是通過互聯(lián)網(wǎng)完成，經(jīng)營者隱藏在互聯(lián)網(wǎng)背后，手段具有隱蔽性，欺騙性增大。

 

第三，由于目前將網(wǎng)絡(luò)集資服務(wù)定性為服務(wù)性企業(yè)，沒有一個部門將網(wǎng)貸經(jīng)營納入其監(jiān)管部門，相關(guān)金融部門也無法對網(wǎng)絡(luò)集資行為進(jìn)行行政監(jiān)管;且我國目前網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證未實(shí)現(xiàn)實(shí)名制，沒有行業(yè)自律協(xié)會，無法通過行業(yè)協(xié)會對其進(jìn)行規(guī)制和管理。

 

第四，對于網(wǎng)絡(luò)集資經(jīng)營者的信用審查制度缺失，造成本行業(yè)準(zhǔn)入門檻低，行業(yè)內(nèi)各網(wǎng)絡(luò)集資平臺實(shí)力大小參差不齊，難以管理。一旦公司因經(jīng)營不善出現(xiàn)資金鏈斷裂情況，網(wǎng)貸公司負(fù)責(zé)人或被公安機(jī)關(guān)控制或攜款潛逃，致使出資人的錢打了水漂，本息全無。由于涉案被害人人數(shù)多，范圍廣，損失大，極易爆發(fā)敏感性群體性實(shí)踐，破壞當(dāng)?shù)亟鹑谥刃?，?yán)重影響社會穩(wěn)定。三、網(wǎng)絡(luò)集資行為面臨的刑事風(fēng)險

 

(一)非法吸收公共存款罪的涉罪風(fēng)險

 

根據(jù)《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或非法變相吸收公眾存款，破壞金融管理秩序的行為，它的客觀行為通常表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會公眾吸收資金，出具憑證承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主觀機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，都是還本付息的活動。[4]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)，以下四種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：①未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;②通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;③承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

 

互聯(lián)網(wǎng)背景下的集資者通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)公司，設(shè)置一些高利率或者高回報的項目，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳，針對的是社會上不特定的對象，并承諾一定時期內(nèi)還本付息或者給付高利息，集資者利用網(wǎng)絡(luò)的非面對面，利用平臺和信息的不對稱，以投資項目或者擔(dān)保高利率回報的方式吸引出資者。當(dāng)獲得的投資足夠大到形成資金池之后，在完全支配資金池后或者高額轉(zhuǎn)貸或者將資金挪作他用，最終構(gòu)成非法吸收公共存款罪。

 

確定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪時，還應(yīng)查明是單位犯罪還是自然人犯罪，查明集資者設(shè)立的所謂公司是否注冊，同時要注意自然人設(shè)立公司成立自然人犯罪的三種情況。兩者入罪標(biāo)準(zhǔn)差距大，因此應(yīng)嚴(yán)格把握行為主體的性質(zhì)。

 

(二)集資詐騙罪的涉罪風(fēng)險

 

根據(jù)《刑法》第一百九十二條法律規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。根據(jù)《解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：①集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;②肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;③攜帶集資款逃匿的;④將集資款用于違法犯罪活動的;⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的;⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;⑦拒不交代資金去向，逃避返還資金的;⑧其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

 

集資詐騙是民間借貸中極為常見且社會危害較大的犯罪形式，隨著互聯(lián)網(wǎng)的極速發(fā)展，網(wǎng)貸平臺成為犯罪分子騙取出資人資金的新型工具。由于網(wǎng)絡(luò)消息擴(kuò)散速度快，面向群眾廣，因此其可以在極短的時間內(nèi)獲得數(shù)額相對較大的集資數(shù)額，且相對于傳統(tǒng)的集資方式成本低，一旦通過網(wǎng)絡(luò)成功集資，動輒幾億。如果能夠確認(rèn)集資者具有非法占有的目的，構(gòu)成集資詐騙罪，其造成的危害結(jié)果是極大的，且破壞了國家金融市場的管理秩序，極大地危害了網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的有序發(fā)展。

 

集資者通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行集資詐騙主要有兩種行為方式：一是利用P2P網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)公司創(chuàng)始人的便利，以非法占有為目的，虛設(shè)借款人吸收不特定對象的資金;二是利用他人的P2P網(wǎng)貸平臺借款信息，利用他人P2P網(wǎng)貸平臺設(shè)立者急功近利，不仔細(xì)核對借款人信息的漏洞，進(jìn)而將他人的資金據(jù)為己有。[5]

 

(三)侵犯公民個人信息犯罪的涉罪風(fēng)險

 

根據(jù)《刑法》第二百五十三條法律規(guī)定，侵犯公民個人信息罪是指違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息的行為。該罪為2009年通過的《刑法修正案(七)》增設(shè)，其行為主體為特殊主體，即通過履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得公民個人信息的主體;2015年通過的《刑法修正案(九)》將該條進(jìn)行了修改，由特殊主體修改為一般主體，并對特殊主體進(jìn)行從重處罰。

 

在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，行為人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行集資，可以很容易的獲得出資者的個人信息，如果集資者將獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，集資者便符合該罪的構(gòu)成要件，且因為其是在提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，因此符合本罪的特殊主體要求，應(yīng)對其在法定刑內(nèi)從重處罰。

 

同時，與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)相比，互聯(lián)網(wǎng)金融容易受到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部和網(wǎng)絡(luò)外部的系統(tǒng)攻擊，而由于大部分的網(wǎng)貸公司并不是自己開發(fā)軟件，不具有相應(yīng)的防范技術(shù)，在受到黑客攻擊的情況下，在其注冊的出資人和集資人的信息極易泄露，讓犯罪分子有機(jī)可乘。網(wǎng)貸公司集資平臺的保護(hù)技術(shù)與信息重要性的嚴(yán)重不對等，增加了社會公眾信息泄露的風(fēng)險，擴(kuò)大了侵犯公民個人信息犯罪發(fā)生的可能性。

 

(四)非法經(jīng)營罪的赦罪風(fēng)險

 

根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)該條規(guī)定，以下四種行為方式構(gòu)成非法經(jīng)營罪：①未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;②買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;③未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;④其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其中第三條是2009年《刑法修正案(七)》增設(shè)，其目的就是為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，明確互聯(lián)網(wǎng)金融的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

 

網(wǎng)絡(luò)集資行為如上分析，包括三種模式。當(dāng)網(wǎng)貸平臺在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)借貸過程中涉及到擔(dān)保、理財這類特許經(jīng)營的行業(yè)時，網(wǎng)貸公司就可能會涉嫌非法經(jīng)營罪。首先，根據(jù)《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，任何單位和個人未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)不得從事吸收存款、發(fā)放貸款、受托發(fā)放貸款、受托投資等活動。

 

如果網(wǎng)貸平臺在進(jìn)行相關(guān)集資、放貸行為時，并沒有取得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，則涉嫌非法經(jīng)營罪;其次，理財產(chǎn)品的發(fā)行主體必須是信托、證券、銀行等國家允許的主體，且每個理財產(chǎn)品都需要經(jīng)過嚴(yán)格的備案和審批制度的審核，雖然金融監(jiān)管部門并沒有明確的將網(wǎng)貸平臺排除在理財產(chǎn)品的范圍外，但是這種“打擦邊球”的行為極有可能進(jìn)入刑法的打擊范圍。

 

正如某學(xué)者所說：“長期以來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)驗已經(jīng)證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實(shí)現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財富增長?！盵6]雖然不存在絕對自由寬松的制度，但是在目前各方面監(jiān)管和規(guī)制都不完善的前提下，鼓勵網(wǎng)絡(luò)集資這一新興金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應(yīng)優(yōu)于抑制其發(fā)展，刑法應(yīng)保持其謙抑性，給新興產(chǎn)業(yè)足夠的發(fā)展空間，在定罪時應(yīng)更多的考慮是否可以出罪而不是入罪，特別是在涉及到兜底條款時。

第9篇：違法發(fā)放貸款罪范文

【關(guān)鍵詞】民間融資；標(biāo)會；高利貸；誠實(shí)信用；法律規(guī)制

融資即資金的融通，是指資金在持有者之間流動，以余補(bǔ)缺的一種經(jīng)濟(jì)行為。[1]民間融資是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機(jī)構(gòu)之外，以取得高額利息與取得資金使用權(quán)并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據(jù)融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權(quán)的金融行為。[2]中國人民銀行特別強(qiáng)調(diào)，民間融資是游離于國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的、以資金籌借為主的融資活動。[3]

一、問題之提出――民間融資亂象叢生

（一）寧海――標(biāo)會

從2005年以來，筆者所在的浙江省寧?？h的民間借貸利率一直居寧波市全部區(qū)縣之首。據(jù)中國人民銀行寧波中心支行監(jiān)控的民間借貸利率顯示，2010年第二季度寧?？h民間借貸利率高達(dá)27.06%，遠(yuǎn)高于寧波市13.26%的加權(quán)平均水平。①截至2010年8月，寧海縣金融機(jī)構(gòu)的存款余額為285.79億元，貸款余額376億元。而事實(shí)上，寧?？h存貸比例長期倒掛在130%的水平。而這一連串?dāng)?shù)字的背后，隱藏的是活躍的“標(biāo)會”和其連鎖產(chǎn)物――高利貸。

標(biāo)會，又被稱作為互助合作會，是一種在浙江、江蘇、福建等地一度流行的民間融資方式。標(biāo)會的發(fā)起人被稱為會頭或會主，普通會員則為會腳。一個標(biāo)會啟動時，會頭召集會腳，約定本次標(biāo)會的本金規(guī)模。[4]以“月月會”為例，每月開標(biāo)一次，參與標(biāo)會的總?cè)藬?shù)就是標(biāo)會應(yīng)該還款的月份，一個30人的標(biāo)會，其還款周期一般就是30個月。其運(yùn)作機(jī)理大致如下：1.以千元標(biāo)會、總?cè)藬?shù)為30人為例，第一個月的第一次聚會，按例由會頭得標(biāo)，享有首期無息借款的權(quán)利，所有會腳繳付1000元，會頭得到29000元；2.第二個月的第二次聚會投標(biāo)，29個會腳競暗標(biāo)，將利息寫在紙條上，然后開標(biāo)，標(biāo)息最高者得標(biāo)；3.假如最高標(biāo)息為200元（A競標(biāo)成功），會頭繳付1000元，其他28個會腳繳付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A喪失投標(biāo)權(quán)利，其余每個月要拿出1000元繳付給下一個得標(biāo)人；5.循環(huán)類推，最后一個人將獲得此前29人每人繳付的1000元，即一次性得標(biāo)29000元，標(biāo)會結(jié)束。而“日日會”則是開標(biāo)頻率每天一次的標(biāo)會，其操作機(jī)理與“月月會”相同。

（二）溫州――高利貸

從2005年浙江省溫州億元“連環(huán)會”崩盤②到現(xiàn)今如火如荼的高利借貸，溫州民間借貸已然成為了民間資本投資的主要渠道。2010年4月，中國人民銀行溫州中心支行針對當(dāng)?shù)孛耖g借貸市場展開了問卷調(diào)查。在調(diào)查樣本中，有89%的家庭（或個人）和56.67%企業(yè)參與民間借貸。③調(diào)查結(jié)果顯示，溫州民間借貸規(guī)模約為800億元，其中企業(yè)民間借款160億元、個人民間借款470億元、融資中介借貸170億元，[5]民間拆借年利率從12%到96%不等（即月息1分到8分）。從事借貸的融資中介，主要為從事高利貸的擔(dān)保、典當(dāng)公司等。2010年10月，溫州居民儲蓄余額環(huán)比減少80.78億元。

溫州民間借貸資金來源已不僅僅局限于“閑散資金”，更有利用銀行貸款、信用卡資金放貸的違法、違規(guī)現(xiàn)象。2010年，溫州前三季度的刷卡消費(fèi)總額位居全省第一?？v向?qū)Ρ?，刷卡消費(fèi)總額比上年同期增長了64%，約占全省刷卡消費(fèi)總額的1/3，其中批發(fā)商品、房產(chǎn)、汽車等約占80%。橫向?qū)Ρ龋?008年還位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消費(fèi)額總額同比上漲30%的情況下，遠(yuǎn)不及溫州。經(jīng)濟(jì)繁榮、“高利”盛行的背后，問題也接踵而至。據(jù)溫州主城區(qū)所在的鹿城區(qū)法院統(tǒng)計，去年前11個月，該院已經(jīng)結(jié)案民間借貸官司833件，涉案金額6.9億元，分別比去年同期570件、涉案金額3.4億元，增長了46%和103%。

二、民間融資法律體系現(xiàn)狀及不足

（一）現(xiàn)有民間融資法律制度

我國還沒有出臺專門規(guī)制民間融資行為的法律法規(guī)。雖然在2008年11月16日，央行研究局副局長劉萍透露，允許企業(yè)和個人進(jìn)行放貸業(yè)務(wù)的《放貸人條例》已經(jīng)制定完成，并已提交國務(wù)院法制辦等待審批，[6]但截止筆者成文之時，仍未有相關(guān)信息披露?？v觀我國現(xiàn)有法律規(guī)定，有關(guān)民間融資的條款散見于《憲法》和其他法律法規(guī)中，系統(tǒng)性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間融資的態(tài)度，可以分為禁止、允許和引導(dǎo)三類。

1.禁止

《刑法》第175條規(guī)定的“非法轉(zhuǎn)貸罪”、176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”可以認(rèn)為是對民間融資的禁止性規(guī)定?！顿J款通則》第21條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記”，明令禁止民間融資活動。同時，《貸款通則》第61條還禁止了非金融企業(yè)從事借貸融資行為，第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日由國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》也對包括非法發(fā)放貸款行為在內(nèi)的非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。在界定民間融資行性質(zhì)非法時，《貸款通則》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據(jù)。④

2.允許

《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)”?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！薄段餀?quán)法》第65條規(guī)定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)”，第68條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，并確認(rèn)了市場主體具有運(yùn)用自有資金進(jìn)行融資獲益的權(quán)利?！逗贤ā烦姓J(rèn)具有真實(shí)意思表示之合同的法律效力，《企業(yè)破產(chǎn)法》則將民間融資視為普通債權(quán)，在破產(chǎn)清算時得以受償。[7]此外，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋也對個人和非金融企業(yè)作為民間融資行為主體予以認(rèn)可。

3.引導(dǎo)

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“6．民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！薄逗贤ā返?11條規(guī)定：“……自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”?！蹲C券法》、《公司法》等法律法規(guī)，也從集資主體、對象、方式及審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設(shè)置了門檻，違反規(guī)定進(jìn)行的集資即為非法集資。

（二）民間融資法律體系之不足

1.單行法律缺位

目前，我國并未制定專門規(guī)范民間融資行為的法律法規(guī)。2008年《放貸人條例（草案）》的形成，讓民間融資的陽光化變得更加現(xiàn)實(shí)可行，并透露出著銀行在信貸市場的壟斷地位將受到?jīng)_擊，符合條件的個人和企業(yè)在經(jīng)過認(rèn)證、獲批后即可放貸的重要信息。然而，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置、貸款利率及準(zhǔn)入門檻的限制等方面，各方仍存在著較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。[8]從長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光來看，民間融資法律規(guī)范的缺位顯然不利于民間融資市場的發(fā)展，尤其不利于中小型企業(yè)的成長。

2.法律制度不一致

正如上文所列出的各種不同位階的法律法規(guī)，從根本大法《憲法》到《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《證券法》，從行政法規(guī)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》到部門規(guī)章《貸款通則》，涉及民間借貸行為的條文不乏自相矛盾之處。針對同一個民間借貸行為，根據(jù)不同的法律可能得出截然相反的定性結(jié)論。如非金融機(jī)構(gòu)之間的在緊急情況下產(chǎn)生的不超過銀行基準(zhǔn)利率4倍的借貸，在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中毫無疑問屬于非法集資，但在《合同法》的框架之下，存在被認(rèn)定合法的可能性。

3.信息披露不公開

民間融資秩序紊亂的一個重要原因在于貸與人與借用人之間的信息不對稱。雖然中國人民銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫自2006年1月正式建成，并在全國聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，但僅限于個人或委托他人查詢本人的信用報告，且查詢手續(xù)相對繁瑣。在社會信用程度不高、誠信意識淡薄的現(xiàn)狀下，在貸與人在無法充分了解借用人信用狀況的基礎(chǔ)上，民間融資風(fēng)險急劇增加，借貸糾紛日益增多。

4.司法保護(hù)不完善

由于法律制度本身的不協(xié)調(diào)性，加上各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，法官隊伍素質(zhì)不同等因素，導(dǎo)致民間融資糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間融資定性為“非法集資”、“非法轉(zhuǎn)貸”或者其他違法行為，那么私法便難以介入保護(hù)受損方。如果將民間融資定性為一般的借貸關(guān)系，那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補(bǔ)償。以標(biāo)會為例，筆者了解到寧?？h人民法院的基本做法是，將原告出具的有會頭簽章的借條為主要證據(jù)，以借貸糾紛為案由進(jìn)行民事審理；如果借條規(guī)定的利率超過基準(zhǔn)利率的4倍，對于超過部分不予保護(hù)。顯然，不同的定性會產(chǎn)生不同的結(jié)果，對受損方的救濟(jì)措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。

三、完善民間融資法律體系

在民間融資法律體系中，民間融資行為被置于法律保護(hù)的灰色地帶，合法的融資行為受不到應(yīng)有的保護(hù)，行為人也因缺少相關(guān)準(zhǔn)則而沒有依誠實(shí)信用原則訂立、履行契約的原動力，因此應(yīng)當(dāng)考慮對民間融資法律體系的調(diào)整和完善。

（一）民間融資亂象之應(yīng)對現(xiàn)狀――以寧?？h為例

2010年7月20日，寧?？h政府展開了為期90天的“清會”行動。法院、檢察院、公安局、司法局等聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)厲打擊破壞金融管理秩序（日日會）違法犯罪活動的通告》。通告稱：“標(biāo)會是民間自發(fā)行為，不受法律保護(hù)，標(biāo)會屬非法集資，是違法行為?！睂幒＞皆诮诸^張貼11名涉嫌“日日會”的犯罪嫌疑人通緝令，聲稱將進(jìn)一步嚴(yán)厲打擊涉嫌“日日會”犯罪的行為，維護(hù)正常的金融秩序。寧海縣打擊整治“日日會”專項行動小組辦公室發(fā)文，提醒相關(guān)的會頭、會腳，要按照規(guī)定登記并自行清會。[9]

總體而言，對于民間融資，特別是“標(biāo)會”行為的法律規(guī)制，仍然以事后處罰為主。事前防范機(jī)制和監(jiān)管措施的不完善是造成民間融資亂象的主要原因。

（二）完善民間融資法律體系的建議

正如“將企業(yè)間的為應(yīng)付急需而臨時拆借的行為統(tǒng)統(tǒng)確認(rèn)為無效，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是擾亂金融秩序，是過于僵化的做法，也是不公平的做法，同時也不符合我國的實(shí)際情況”，[10]當(dāng)自然人手中的游資逐漸增多，民間借貸市場活躍時，法律應(yīng)當(dāng)考慮對民間融資行為進(jìn)行合理規(guī)制和監(jiān)管，而非固守陳規(guī)，一味否定和取締。

1.制定、整合和清理相關(guān)民間融資法律規(guī)范

2008年《放貸人條例（草案）》讓民間融資陽光化觸碰到了希望，這對于探索從法律角度允許民間融資的嘗試無疑是有意義的。[11]對《放貸人條例》的立法，建議可從四方面入手：第一，合理定位放貸人準(zhǔn)入門檻，針對依法向工商行政管理機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照的、以放貸人名義進(jìn)行借貸的自然人（個體工商戶）、非法人組織（合伙企業(yè)），或者法人（有限責(zé)任公司或者采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司），在充分考慮各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的基礎(chǔ)上，區(qū)別設(shè)立門檻，具體金額的設(shè)置權(quán)可下放給地方政府金融機(jī)構(gòu)；第二，靈活規(guī)定放貸利率上限，在強(qiáng)調(diào)放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍的同時，適當(dāng)增加利率上限的彈性；第三，適度加強(qiáng)放貸人監(jiān)管，除了對特許設(shè)立及持牌經(jīng)營、必要的信息登記、保護(hù)借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務(wù)系統(tǒng)、稅收和會計制度等進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定外，在明確放貸人自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、自我約束基本原則的基礎(chǔ)上，建議規(guī)定單客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、風(fēng)險準(zhǔn)備計提等內(nèi)容；[12]第四，明確規(guī)定市場退出機(jī)制，對于資金周轉(zhuǎn)不靈、經(jīng)營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進(jìn)行整頓后，仍無法重回經(jīng)營正規(guī)的，可收回相關(guān)許可證明，勒令停止放貸業(yè)務(wù)。同時，對于其他形式的民間融資，也應(yīng)當(dāng)予以總括性地規(guī)定，比如社會集資的審批程序、條件和標(biāo)準(zhǔn)等。

此外，還要對不同位階法律法規(guī)之間的矛盾條款予以整合和清理，比如清理《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》等規(guī)章中涉及非法集資、金融詐騙和擾亂金融秩序等的一些規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)民間融資法律法規(guī)的一致性和協(xié)調(diào)性。只有為放貸人或者其他投資者依誠實(shí)信用原則、履行債務(wù)提供更具體、細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，整個民間融資才能夠穩(wěn)步發(fā)展，縮小負(fù)面效應(yīng)，擴(kuò)大正面效應(yīng)。

2.加強(qiáng)民間融資監(jiān)管措施，完善信息披露制度

首先，明確民間金融的監(jiān)管主體，形成以銀監(jiān)會為主，央行為輔，地方政府金融機(jī)構(gòu)⑤通力合作的監(jiān)管體系。為防止事后推諉的情況出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)明確劃分各機(jī)構(gòu)、各職能部門的具體分工和職責(zé)，形成架構(gòu)清晰的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，力求實(shí)現(xiàn)無縫式連接。其次，以民間融資機(jī)構(gòu)的注冊資本、運(yùn)營規(guī)模、業(yè)務(wù)范圍等為主要參考因素，進(jìn)行寬嚴(yán)有序的監(jiān)管。針對注冊資本規(guī)模較大、資金流轉(zhuǎn)較快、社會公眾程度較高的融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)化的嚴(yán)格監(jiān)管；針對注冊資本規(guī)模校、資金流轉(zhuǎn)慢、社會公眾程度低的融資機(jī)構(gòu)著重在民事法律框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管。再者，在把握合規(guī)性和審慎性監(jiān)管的同時，注重建立和完善系統(tǒng)性風(fēng)險的防范機(jī)制。在把握信用風(fēng)險管理、流動性風(fēng)險管理、資本充足率管理和關(guān)聯(lián)交易管理的基礎(chǔ)上，[13]提高風(fēng)險預(yù)警能力和風(fēng)險應(yīng)對能力，特別是當(dāng)國家宏觀政策方向有所調(diào)整和地方經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)不穩(wěn)定因素時，要及時對民間融資進(jìn)行合理提示和引導(dǎo)。

建立信息披露制度可以平衡現(xiàn)有民間融資中普遍存在的信息不對稱。有學(xué)者建議設(shè)立相對獨(dú)立的專門機(jī)構(gòu)，通過設(shè)計合理的信息公告制度將融資所產(chǎn)生的風(fēng)險公之于眾，以彌補(bǔ)融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業(yè)秘密泄露，[14]但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，簡化查詢條件和程序，以完善信息披露制度，同樣能夠發(fā)揮上述作用。一方面，可以在充分利用已有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上減少重新建立一套信息披露機(jī)制的巨大支出。另一方面，由負(fù)有監(jiān)測職責(zé)的銀行介入到信息披露過程中，能夠深入了解民間融資的發(fā)展動態(tài)和趨勢。

3.落實(shí)司法保障措施，探索多元救濟(jì)路徑

首先，統(tǒng)一各地有關(guān)民間融資糾紛的審判標(biāo)準(zhǔn)和法律適用，從而克服實(shí)踐中不同國家機(jī)關(guān)對同一案件引用不同的規(guī)定，作出截然相反的處理結(jié)果的發(fā)生。⑥其次，建立存款保險制度。筆者以為可以在財產(chǎn)保險中增加新險種――存款保險，保險公司一旦承保，便負(fù)有在投保民間融資機(jī)構(gòu)或具備認(rèn)證資格的放貸人破產(chǎn)或者關(guān)閉后賠付保費(fèi)的義務(wù)，享有監(jiān)督其主營業(yè)務(wù)、資金流轉(zhuǎn)，并敦促其及時匯報和處理異常情況的權(quán)利，[15]并協(xié)助中國人民銀行和銀監(jiān)會對宣布破產(chǎn)和關(guān)閉的投保融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行接管或破產(chǎn)清理，保證其清償能力，維護(hù)存款人的利益。

4.合理引導(dǎo)規(guī)范民間融資，加大宣傳教育

民間融資過程中產(chǎn)生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。融資作為一項經(jīng)濟(jì)活動，其本意是為了資金的融通，能夠在一定程度上促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、改善勞動就業(yè)狀況，并增加財富的積累。因而，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)清楚判別正規(guī)、合法的民間借貸機(jī)構(gòu)及借貸行為，進(jìn)行正確的引導(dǎo)和規(guī)范，全方位拓寬民間投資領(lǐng)域和范圍，將民間資本引入到基礎(chǔ)設(shè)施、大型制造業(yè)、金融保險業(yè)、科教文衛(wèi)等社會服務(wù)業(yè)。[16]必要時，地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健發(fā)展，比如對小額貸款公司實(shí)行稅收優(yōu)惠措施等。同時，加大媒體輿論的宣傳力度，強(qiáng)化投資者教育，樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實(shí)信用，且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約，當(dāng)事人應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險”的理念。

四、結(jié)語

國家的制度設(shè)計不能無視民間金融，制定專門法律對民間金融進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)前必須的制度選擇，[17]配套實(shí)施的行政監(jiān)管、司法保障和輿論宣傳在構(gòu)建民間融資法律體系中發(fā)揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍，一方面它可以解決中小企業(yè)融資難困境中發(fā)揮著不可替代的作用，另一方面大規(guī)模的民間融資活動不僅具有相當(dāng)?shù)纳鐣?、公共性和連鎖效應(yīng)，而且容易引發(fā)欺詐和各種犯罪，甚至影響經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定，從而增加整個金融體系的風(fēng)險。[18]我們只有正確認(rèn)識民間融資，并正確引導(dǎo)民間資本進(jìn)入國家宏觀調(diào)控的范圍才能促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會和諧。

注釋：

①這一監(jiān)測主要針對從民間獲得正常生產(chǎn)經(jīng)營性流動資金的借款利率.銀行界人士指出,以“日日會”超短周期、高利息的特點(diǎn)來看,直接流向生產(chǎn)經(jīng)營活動的概率極小.但可能由于標(biāo)會高息的存在,使得正常民間借貸成本也相應(yīng)抬高.參見周文天.標(biāo)會變異民間融資噩夢[N].中國證券報,2010-12-10(A4).

②詳細(xì)報道參見李伊琳.溫州億元"連環(huán)會"崩盤揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

[13]岳彩申.民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善――以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究[C].李昌麒.經(jīng)濟(jì)法論壇[M].北京:群眾出版社,2009年:201-203.

[14]王寶娜.民間融資的法律規(guī)制探析[J].商業(yè)時代,2011(12):108.

[15]王從容,李寧.民間融資:合法性、金融監(jiān)管與制度創(chuàng)新[J].江西社會科學(xué),2010(3):93.

[16]國研網(wǎng)宏觀經(jīng)濟(jì)研究部.放寬民間投資限制,擴(kuò)大社會融資規(guī)模[R].國研網(wǎng)《宏觀經(jīng)濟(jì)》月度經(jīng)濟(jì)分析報告.