訴訟法與實(shí)體法精選(九篇)

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第1篇：訴訟法與實(shí)體法范文

[關(guān)鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織

現(xiàn)代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴(kuò)張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的活動應(yīng)運(yùn)而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如轟動一時(shí)的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個(gè)爭議焦點(diǎn)。筆者在對這幾個(gè)爭議點(diǎn)簡要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。

第一爭議點(diǎn)：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟

對此理論界有倆種截然不同的看法

（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實(shí)為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時(shí)將其納入。他們所持理由主要有：

1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時(shí)，必然要對涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實(shí)現(xiàn)。

2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②

（二）否定論者則對該制度持根本反對態(tài)度。認(rèn)為：

1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實(shí)施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③

2，審理對象的不同往往會導(dǎo)致在行政案件審理時(shí)不予審查的事實(shí)，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實(shí)。④

3，舉證責(zé)任的不同可能會引起法庭規(guī)則的混亂⑤。

（三） 我個(gè)人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。

1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據(jù)。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定來看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機(jī)關(guān)對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時(shí)，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據(jù)，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時(shí)立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個(gè)特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對司法權(quán)威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時(shí)事實(shí)上已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理?！半m然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當(dāng)事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對行政許可不服案件中，無論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規(guī)則的要求。

2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨(dú)提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任?？梢姡诿绹粌H不要附帶，且刑訴結(jié)果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當(dāng)事人對進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實(shí)現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時(shí)提請法院解決民事爭議時(shí)，若法院查明行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時(shí)適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點(diǎn)使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權(quán)力主動介入引起的，司法機(jī)關(guān)在啟動刑事訴訟的同時(shí)也保護(hù)刑事被害人的賠償請求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。

第二爭議點(diǎn)：何謂行政附帶民事？

按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個(gè)研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。

（一）對不同定義的簡要分析。

觀點(diǎn)一認(rèn)為：是指在行政訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。

觀點(diǎn)二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請求，附帶審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。

觀點(diǎn)三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。

在上述對行政附帶民事制度的不同認(rèn)識中，觀點(diǎn)一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產(chǎn)生可以說與該行政行為無關(guān)，當(dāng)然行政機(jī)關(guān)也不可能是民事爭議當(dāng)事人，也不會承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對民事爭議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事爭議出現(xiàn)，所以行政機(jī)關(guān)可能成為民事爭議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀點(diǎn)二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴(kuò)大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認(rèn)為這種爭議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀點(diǎn)三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯(cuò)混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯(cuò)用行政附帶民事制度來解決。

（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。

行訴附帶民事指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請求，對由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。

第三爭議點(diǎn)：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？

由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：

（一）對行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。

我認(rèn)為：1，行訴法以專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過去的民事賠償責(zé)任中剝離出來而歸入國家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個(gè)人對行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實(shí)際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個(gè)行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時(shí)，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。

（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。

有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。

我認(rèn)為兩種認(rèn)識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細(xì)分。事實(shí)上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個(gè)案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內(nèi)含了對原民事爭議的請求，或者說當(dāng)事人的行政的實(shí)質(zhì)也在于滿足原告的民事請求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請求。所以仍應(yīng)將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時(shí)參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時(shí)引發(fā)行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機(jī)關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時(shí)公安機(jī)關(guān)的行政裁決行為同時(shí)引發(fā)甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內(nèi)含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認(rèn)為此時(shí)適用行訴附帶民事可以說是恰當(dāng)正時(shí)。

（三）行訴附帶民事的類型

在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚(yáng)棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：

1，當(dāng)事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事爭議或?qū)I(yè)已存在的民事爭議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。

2，行政相對人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已許可的某行為時(shí)，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過程中要求發(fā)育附帶解決民事爭議。

3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時(shí)要求解決民事爭議的。

參考文獻(xiàn)

[1]本案詳細(xì)情況參見王光輝整理《一個(gè)案件，八份判決》《中外法學(xué)》98年第二期

[2]馬懷德主編《行政訴訟原理》法律出版社2003年版；

[3]甘文著《行政訴訟法司法解釋評論》中國法制出版社2000年版，175頁；

[4][日]室井力主編《日本現(xiàn)代行政法》吳微譯，中國政法大學(xué)出版社95年版；

[5]可參閱王名揚(yáng)主編的：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版；

[6]薛剛凌：《處理行政，民事爭議重合案件的程序探討》《法律科學(xué)》1998年第六期；

[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學(xué)研究》1998年第1期；

[8]李力：《行政訴訟附帶民事訴訟的若干問題》《法學(xué)爭鳴》2001年第5期；

第2篇：訴訟法與實(shí)體法范文

摘要：隨著刑事訴訟制度的發(fā)展，沉默權(quán)已經(jīng)成為法學(xué)界、司法界、以及社會公眾普遍關(guān)注的問題，同時(shí)也是刑事訴訟法研究的熱點(diǎn)。因此，確立沉默權(quán)制度、完善刑事訴訟制度十分迫切而必要。本文對此做法律思考。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；沉默權(quán)；法律思考

進(jìn)入新世紀(jì)以來，特別是這幾年，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的問題已逐漸成為法學(xué)理論界、司法界和廣大普通民眾極為關(guān)注的熱點(diǎn)問題。從世界范圍看，建立、堅(jiān)持并發(fā)展沉默權(quán)制度，已成為當(dāng)今刑事司法領(lǐng)域的一種基本趨勢。

一、法律意義上的沉默權(quán)

法律意義上的所謂沉默權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以對有關(guān)官員的提問保持沉默或拒絕回答，不因此受到追究，有關(guān)官員則有義務(wù)在提問之前告之犯罪嫌疑人、被告人享有此項(xiàng)權(quán)利。該權(quán)利保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人不被強(qiáng)迫提供揭發(fā)控告材料，不被采取刑訊逼供措施，是對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保護(hù)。在實(shí)踐中，許多國家都賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。例如著名的“米蘭達(dá)”忠告，就是我們耳熟能詳?shù)摹澳阌袡?quán)保持沉默，但你所說的每一句話都將成為你的呈堂證供”。它在賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的同時(shí)，又充滿了對人性的關(guān)愛，目前許多國家在刑事訴訟中都采取的程序。

在一般法律意義上說，大多數(shù)人認(rèn)為沉默權(quán)是根據(jù)“無罪推定”原則推演出來的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該享有的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。從世界法律史上看立法上確立沉默權(quán)制度，起源于17世紀(jì)的英國。美國最早移植了這一制度。美國的沉默權(quán)源于憲法第5條修正案所確立的反對自我歸罪原則。二戰(zhàn)以后，隨著現(xiàn)代人權(quán)觀念和民主訴訟的發(fā)展，沉默權(quán)已為世界大部分國家所接受。而且，沉默權(quán)制度不僅被各國普遍確立，同時(shí)也為國際法律文件所采納。聯(lián)合國《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第17條規(guī)定：“被告人有權(quán)保持沉默?！薄堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條也規(guī)定，在訴訟的各個(gè)階段，被追訴人有保持沉默的權(quán)利。而我國目前還沒有規(guī)定沉默權(quán)制度。刑事訴訟法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)如實(shí)回答。

但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。

二、被告人沉默權(quán)制度確立意義

在刑事訴訟中確立犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，是不斷改革和完善現(xiàn)行訴訟制度的需要，也是順應(yīng)民主、文明的發(fā)展趨勢，對推進(jìn)我國法治建設(shè)有著重要意義，是十分必要的。

（一）我國憲法的有關(guān)規(guī)定要求確立沉默權(quán)制度。

我國憲法雖然沒有明確規(guī)定沉默權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但有些內(nèi)容卻間接地提供了對該權(quán)利的保護(hù)，如我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由” 。第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身體?！钡?8條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！睉椃ǖ倪@些規(guī)定，為確立沉默權(quán)制度提供了有力而強(qiáng)大的立法基礎(chǔ)。所以犯罪嫌疑人、被告人的言論自由包含不被強(qiáng)迫的自由，當(dāng)然也受憲法保護(hù)，這也是確立沉默權(quán)制度的法律依據(jù)。

（二）沉默權(quán)有助于防止無罪的人受到刑事追究，保證準(zhǔn)確地和定罪。

準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪的界限，是各國刑事訴訟共同追求的目的之一。因此，刑事司法國際準(zhǔn)則一致確認(rèn)了沉默權(quán)。沉默權(quán)的存在可以迫使偵查人員更全面地收集一切與案件有關(guān)的證據(jù)。一方面可以防止偵查人員取證的真實(shí)性，另一方面又可以避免犯罪嫌疑人的虛假口供導(dǎo)致冤枉無辜的人。所以沉默權(quán)與合法地追究真實(shí)的刑事訴訟目的是一致的，有助于法院準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，有助于防止無罪的人受到刑事追究。

（三）沉默權(quán)制度與我國“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策結(jié)合起來，有助于遏制用非法手段取證，從而實(shí)現(xiàn)司法公正和正義。

“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”是我國人民司法工作長期工作經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，曾在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮著積極的作用。該政策鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人隨時(shí)主動地陳述自己的問題。從本質(zhì)上講，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”并不剝奪相對人的沉默權(quán)，只是在量刑上有所體現(xiàn)，這種區(qū)別對待的處理方法，恰恰體現(xiàn)了法律的正義與公平，是同實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的價(jià)值選擇完全一致的。

（四）確立沉默權(quán)制度是無罪推定原則的內(nèi)在要求。

我國刑事訴訟法修訂中的一項(xiàng)非常有突破意義的改革就是確立了無罪推定原則，該原則的確立是司法觀念更新的標(biāo)志，是新的刑事訴訟模式的基礎(chǔ)，也是犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的根據(jù)。也就是說，如果控訴方證明不了犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么犯罪嫌疑人、被告人就是無罪的，即犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。但是我國刑事訴訟法雖然確立了無罪推定原則，卻沒有承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，這不僅在形式上前后脫節(jié)，而且在內(nèi)容上也是相互矛盾的。

1.無罪推定原則宣告了犯罪嫌疑人、被告人在沒有被司法機(jī)關(guān)的工作人員通過合法程序確認(rèn)為罪犯之前，其與普通公民在享有權(quán)利上是一致的，享有獨(dú)立的人格尊嚴(yán)，享有自由支配個(gè)人生活，不受外界干涉的權(quán)利。可以說，在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，不僅體現(xiàn)了對個(gè)人權(quán)利的尊重，也可以限制公共權(quán)力對私人權(quán)利的隨意侵犯，因?yàn)樽鳛榉缸锵右扇?、被告人沒有證明自己有罪的義務(wù)，是否向外界表白自己的內(nèi)心世界，是個(gè)人的自由。

2.根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。所以，我國刑事訴訟中公訴案件的證明責(zé)任應(yīng)由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)。而如果剝奪被告人的沉默權(quán)，要求其必須交待作案事實(shí)或以不交待將承擔(dān)不利后果相威脅，無異于將應(yīng)由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人，這對被告人而言是不公平的。

第3篇：訴訟法與實(shí)體法范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟；訴訟標(biāo)的；請求權(quán)競合；學(xué)說

訴訟標(biāo)的理論對于民事訴訟的發(fā)展至關(guān)重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個(gè)過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標(biāo)的理論無論是在我國民事訴訟法學(xué)界還是司法實(shí)踐中都不受重視，這一點(diǎn)極大地限制了我國民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展。

民事訴訟標(biāo)的是民事訴訟法中的重要基礎(chǔ)理論問題之一，而訴訟標(biāo)的又與請求權(quán)競合問題有著天然的密不可分的聯(lián)系。

一、請求權(quán)競合

舊訴訟標(biāo)的理論的基礎(chǔ)建立在實(shí)體法的權(quán)利之上，但其理論的破綻發(fā)端于請求權(quán)競合的問題上；新訴訟標(biāo)的理論的興起卻以請求權(quán)競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標(biāo)的的理論爭執(zhí)點(diǎn)，用一句話概括，就是關(guān)于如何解決請求權(quán)競合導(dǎo)致訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)的爭論。無論是舊實(shí)體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說，還是新實(shí)體法學(xué)說，請求權(quán)競合問題都是困擾著這些學(xué)說的最大的難題。 對于請求權(quán)的產(chǎn)生，Hellwing提出了一個(gè)大原則，從學(xué)理上可以概括為“一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)”，幾乎所有關(guān)于請求權(quán)競合的爭論都是從這一個(gè)大原則開始的。學(xué)者對原則中的“法律構(gòu)成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學(xué)說。第一種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“請求權(quán)存在基礎(chǔ)”。第三種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“法規(guī)構(gòu)成部分”。但是無論用什么學(xué)說來理解Hellwing提出的這個(gè)原則，都會產(chǎn)生法律適用的問題和請求權(quán)競合的困境。于是學(xué)者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權(quán)競合論和請求權(quán)法條競合說。

法律競合論認(rèn)為，同一生活事實(shí)同時(shí)符合幾個(gè)法律構(gòu)成要件時(shí)，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權(quán)只有一個(gè)，此時(shí)的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規(guī)則來解決請求權(quán)競合問題，即采用特別法優(yōu)于一般法，補(bǔ)充法補(bǔ)充適用，法條吸收關(guān)系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關(guān)系，原則法與補(bǔ)充法關(guān)系或者吸收關(guān)系在很多情況下都不存在于發(fā)生競合的法律規(guī)范之間，法院無法選擇適用法律。

在請求權(quán)競合論下，當(dāng)同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生幾個(gè)請求權(quán)，且這幾個(gè)請求權(quán)以同一給付內(nèi)容為目的時(shí)，數(shù)個(gè)請求權(quán)同時(shí)并存，就其中一個(gè)請求權(quán)提出主張、同時(shí)或先后主張幾個(gè)請求權(quán)對權(quán)利人來說都是可以的。權(quán)利人還可以就幾個(gè)請求權(quán)分別進(jìn)行處分，如將請求權(quán)讓給第三人或者自己保留。但是，請求權(quán)競合論的漏洞在于當(dāng)事人在分別處分各個(gè)請求權(quán)的時(shí)候，因?yàn)楦鱾€(gè)請求權(quán)可以單獨(dú)構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，因而會造成重復(fù)給付的不合理。

請求權(quán)法條競合說觀點(diǎn)由德國民法學(xué)者拉倫茲首先提出。目前我國大多數(shù)學(xué)者也都贊同這一學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，一個(gè)生活事實(shí)產(chǎn)生多種請求權(quán)的現(xiàn)象可以包括請求權(quán)并合、真正的請求權(quán)競合、單一請求權(quán)等多種情況，它們本質(zhì)不同，應(yīng)分別對待：如果同一生活事實(shí)涉及的幾個(gè)法律條文存在相互排除適用的關(guān)系，當(dāng)事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應(yīng)當(dāng)排除；如果生活事實(shí)涉及的幾個(gè)法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，此時(shí)就要看這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果是否同一；在生活事實(shí)涉及的幾個(gè)法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，同時(shí)這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果又是同一的，此時(shí)又可以分為“請求權(quán)基礎(chǔ)為多數(shù)”和真正的“請求權(quán)競合”兩種情形。

二、訴訟標(biāo)的理論

訴訟標(biāo)的學(xué)說主要有舊實(shí)體法說、訴訟法學(xué)說和新實(shí)體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標(biāo)的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學(xué)說的共同點(diǎn)。但是，由于對雙方當(dāng)事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學(xué)說：舊實(shí)體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主張；二分肢說則認(rèn)為訴的聲明加上原因事實(shí)才是糾紛的系爭點(diǎn)；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認(rèn)為，紛爭的對象范圍是當(dāng)事人訴的聲明、原因事實(shí)和程序上的主張；新實(shí)體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實(shí)關(guān)系。具體來說，各個(gè)學(xué)說分別有其優(yōu)點(diǎn)和缺陷。

舊實(shí)體法說是從法律構(gòu)成要件出發(fā)來判斷請求權(quán)，進(jìn)而再來判斷訴訟標(biāo)的，該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上為一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。舊實(shí)體法學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)是內(nèi)涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數(shù)個(gè)實(shí)體法上的權(quán)利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時(shí)根據(jù)舊實(shí)體法說認(rèn)定此種情況訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，這點(diǎn)與我們的生活經(jīng)驗(yàn)相悖。

訴訟法學(xué)說中的二分肢說認(rèn)為，訴之聲明與事實(shí)理由兩者均為構(gòu)成訴訟標(biāo)的之重要要素。二分肢說的優(yōu)點(diǎn)在于：單一的生活事實(shí)，如果產(chǎn)生了多數(shù)的實(shí)體法上權(quán)利時(shí)，訴訟標(biāo)的是單一的，這樣就避免了復(fù)雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實(shí)的概念不夠明確，有可能導(dǎo)致一個(gè)案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實(shí)體法和訴訟法的關(guān)系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實(shí)體權(quán)利的保障。一分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的完全由原告的訴的聲明構(gòu)成，支持訴的聲明的實(shí)體請求權(quán)只屬于法律的觀點(diǎn)而非裁判的對象。其優(yōu)點(diǎn)：一分肢說在確認(rèn)之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認(rèn)之訴，在解決實(shí)體法請求權(quán)競合上面有它的優(yōu)勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結(jié)以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責(zé)任實(shí)在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個(gè)學(xué)說均把權(quán)利保護(hù)狀態(tài)作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，這樣會出現(xiàn)同一生活事實(shí)會有兩個(gè)訴訟標(biāo)的的問題。三分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的由三個(gè)方面構(gòu)成：原告的權(quán)利主張、生活事實(shí)、程序主張。其優(yōu)點(diǎn)：能夠?qū)Ψㄔ哼M(jìn)行制約，因?yàn)樵撜f認(rèn)為訴訟標(biāo)的所包含的其中一個(gè)內(nèi)容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權(quán)利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關(guān)系。該說試圖把一個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)和一個(gè)程序法上的權(quán)利做一個(gè)簡單的疊加，背離了一個(gè)訴的本來的面目。

新實(shí)體法說認(rèn)為，判斷訴訟標(biāo)的要考慮兩個(gè)方面：一方面要考慮請求權(quán)問題，另一方面要考慮事實(shí)問題，這里的請求權(quán)是綜合性的單一的請求權(quán)，這里的事實(shí)是指將生活事實(shí)用實(shí)體法判斷后的法律事實(shí)。在新實(shí)體法學(xué)說中，對于數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)，如果它們都是基于同一個(gè)事實(shí)，以同一個(gè)給付為目的，那么應(yīng)當(dāng)視為只有一個(gè)單一的、綜合性的實(shí)體法上的請求權(quán)存在。新實(shí)體法學(xué)說最大的優(yōu)點(diǎn)在于用請求權(quán)基礎(chǔ)競合可以比較好地解決舊實(shí)體法中請求權(quán)競合的問題。但是，該說將數(shù)個(gè)構(gòu)成要件不相同、證明責(zé)任分配不相同、訴訟時(shí)效不相同、法律效果不同的實(shí)體法上的請求權(quán)統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是綜合性的、單一性的請求權(quán)，只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，難以令人信服。

三、對我國民事訴訟標(biāo)的理論的思考

總體上采用舊實(shí)體法說，這與我國的訴訟標(biāo)的理論最為契合。簡而言之，就是以實(shí)體法上的權(quán)利主張和實(shí)體法律關(guān)系來界定和識別訴訟標(biāo)的。這里的實(shí)體法律關(guān)系或者實(shí)體法上的權(quán)利并不是指客觀存在的法律關(guān)系和權(quán)利，而是一種被原告所主張的實(shí)體法上的請求權(quán)。

舊實(shí)體法學(xué)說本身所具有的理論優(yōu)勢，即便于法院的裁判，便于當(dāng)事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標(biāo)的理論所不具有的，而且舊實(shí)體法所具有的理論優(yōu)勢是我國民事訴訟理論和實(shí)踐非常需要的。

但是，舊實(shí)體法說常常被一些學(xué)者所攻擊，是因?yàn)檫m用舊實(shí)體法說會引起民事實(shí)體法上的請求權(quán)競合，使訴訟標(biāo)的變成復(fù)數(shù)。在請求權(quán)競合的情況下，實(shí)際上當(dāng)事人只可能請求一次給付，但是卻有多個(gè)請求權(quán)可供當(dāng)事人主張，這就在理論和實(shí)踐上導(dǎo)致了一系列問題。具體而言，舊實(shí)體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個(gè)問題：一是如果出現(xiàn)請求權(quán)競合，那么一個(gè)訴訟案件就會存在多個(gè)訴訟標(biāo)的；二是受法律知識的局限，當(dāng)事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實(shí)，僅僅在給付之訴中的請求權(quán)競合的情況下，舊實(shí)體法學(xué)說才存在缺陷，在其他情況下舊實(shí)體法說都能很好地解釋與訴訟標(biāo)的和請求權(quán)競合相關(guān)的所有問題。在民事司法實(shí)務(wù)中，在請求權(quán)競合的情況下，只要當(dāng)事人還具備一丁點(diǎn)理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個(gè)給付請求之后再就其他競合的請求權(quán)提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權(quán)中的一個(gè)被法院駁回了，同時(shí)法院又不允許原告另行，那么原告就無法尋求訴訟救濟(jì)了。因此，舊實(shí)體法說是一個(gè)具有諸多合理成分的理論，僅僅因?yàn)榕f實(shí)體法說存在的一個(gè)方面的缺陷就拋棄這個(gè)理論，顯然是沒有必要的。

四、結(jié)語

給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴都離不開實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，但是它們各自所主張的內(nèi)容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應(yīng)該以實(shí)體法學(xué)說為基礎(chǔ)分別界定其訴訟標(biāo)的的概念和識別標(biāo)準(zhǔn)。

考慮到以上的因素，采用這樣一個(gè)方案比較適合我國訴訟標(biāo)的理論，即用新實(shí)體法學(xué)說識別給付之訴的訴訟標(biāo)的；用舊實(shí)體法學(xué)說界定確認(rèn)之訴和形成之訴的訴訟標(biāo)的。

民事訴訟標(biāo)的對民事訴訟理論和實(shí)務(wù)意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認(rèn)為，只有通過分析民事實(shí)體法與民事程序法的內(nèi)在聯(lián)系，融合新實(shí)體法學(xué)說與舊實(shí)體法學(xué)說，才可全面把握訴訟標(biāo)的理論的深刻內(nèi)涵。

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第4篇：訴訟法與實(shí)體法范文

關(guān)鍵詞：舊訴訟標(biāo)的學(xué)說 產(chǎn)生和發(fā)展 利弊

一、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的概念

舊訴訟標(biāo)的理論，又稱為舊實(shí)體法識別標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的為實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，識別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法上的請求權(quán)的多寡為基礎(chǔ)，符合一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)實(shí)體請求權(quán)，而有多少個(gè)實(shí)體請求全就有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。該學(xué)說主張?jiān)V訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出的一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，它從實(shí)體法上的請求權(quán)出發(fā)，界定了訴訟標(biāo)的的概念和不同訴訟標(biāo)的的識別方法。

二、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的產(chǎn)生和發(fā)展

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說產(chǎn)生于概念法學(xué)盛行的19世紀(jì)德國，當(dāng)時(shí)的時(shí)代德國民法有了長足的進(jìn)步，在民法典頒布之后法院的工作重點(diǎn)是執(zhí)行民法典，由于民法典界定清晰，涵蓋了當(dāng)時(shí)相對簡單的私法社會的大部分內(nèi)容，法院只是嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則就可以了。也就是說，在當(dāng)時(shí)概念法學(xué)盛行的德國，司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，民事訴訟法自然被視為民法的附庸，訴訟法不過是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的指導(dǎo)約束下形成的。隨著實(shí)體法系的不斷完備，法學(xué)家漸漸意識到訴訟對象不僅是實(shí)體法上的給付請求權(quán), 也是對法院的審判要求。

德國學(xué)者阿道夫?瓦希首創(chuàng)權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說。他認(rèn)為“原告所擁有的向法院求得利己裁判的權(quán)利，就是所謂的訴權(quán)，其實(shí)不過是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的一種形態(tài)而已；所以，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)就是訴訟標(biāo)的?！焙髞淼拿袷略V訟法學(xué)者稱這種學(xué)說為“權(quán)利保護(hù)請求說”。赫爾維格繼承并發(fā)展了權(quán)利保護(hù)請求說，是舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的集大成者。他認(rèn)為：訴訟標(biāo)的是指原告在訴的聲明中所表明的實(shí)體權(quán)利主張。關(guān)于訴訟標(biāo)的的識別，赫爾維希則認(rèn)為：一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)，即一個(gè)請求權(quán)構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的。繼赫爾維格之后，德國學(xué)者棱特又提出了舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的新觀點(diǎn)。他認(rèn)為, 訴訟上的請求是一定判決的要求 , 一定實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系的主張是判決要求的核心，而法院裁判的是與實(shí)體權(quán)對應(yīng)的法效果 。因此, 對于訴訟標(biāo)的的定義, 既可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系, 也可以是法效果。棱特還認(rèn)為，“原告請求給付目的的判決為一個(gè), 即要求該給付判決的聲明是一個(gè), 即使原告主張了數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán), 在訴訟法上也只存在一個(gè)請求。舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的這一發(fā)展將訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)從實(shí)體法上加以了分離, 并從給付訴訟所具有的目的及發(fā)揮的機(jī)能入手, 使原告主張的法效果成為了確定訴訟標(biāo)的的基本要素”。棱特的對舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的發(fā)展將請求權(quán)競合的情形作為單一的訴訟標(biāo)的來考慮, 這是舊訴訟標(biāo)的向新訴訟標(biāo)的理論邁進(jìn)的關(guān)鍵性一步。

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說在日本及我國臺灣地區(qū)都產(chǎn)生了重要影響，日本學(xué)者兼子一教授就堅(jiān)持該學(xué)說，而日本及臺灣地區(qū)的法院實(shí)務(wù)，現(xiàn)在仍然采取舊訴訟標(biāo)的理論區(qū)分訴訟標(biāo)的異同這標(biāo)準(zhǔn)為方法，所謂新訴訟標(biāo)的理論，只是停留在學(xué)說理論階段。

三、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的利弊

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)在于：簡單明了，容易司法執(zhí)行機(jī)關(guān)操作。具體來說，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說即便于法院的裁判又便于當(dāng)事人的攻擊防御，還保證了既判力的客觀范圍明確。

舊訴訟標(biāo)的學(xué)說主張?jiān)V訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是根據(jù)發(fā)生爭議的事實(shí)是否符合實(shí)體法上的權(quán)利構(gòu)成要件，即樸素地將訴訟標(biāo)的與諸如"侵權(quán)行為"或"債務(wù)不履行"等這些實(shí)體法所規(guī)定的表面性權(quán)利直接形成對應(yīng)。這就造成了舊實(shí)體法說在請求權(quán)競合卻遭遇了其難以克服的理論缺陷。即在請求權(quán)發(fā)生競合的情況下，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說無法解決同一案件可能存在兩次給付的問題。例如，在合同履行過程中產(chǎn)生的損害賠償，當(dāng)事人對該案的損害賠償實(shí)體請求權(quán)就有兩個(gè)：基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)，以及基于違約行為產(chǎn)生的請求權(quán)。依照就訴訟標(biāo)的學(xué)說，這兩個(gè)請求權(quán)就產(chǎn)生了兩個(gè)不同的訴訟標(biāo)的，就會導(dǎo)致雖然只發(fā)生了一個(gè)違法事實(shí)，侵害人卻要進(jìn)行兩次賠付。具體來說，舊訴訟標(biāo)的學(xué)說的缺點(diǎn)表現(xiàn)在：

首先，增加當(dāng)事人的訴累。根據(jù)舊說，原告沒有在訴訟中主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是法院裁判的對象，同時(shí)既判力也不能及于沒有主張的實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系，據(jù)此，在實(shí)際上明明是同一個(gè)事件，但因?qū)嶓w法上請求權(quán)競和，而具有不同的訴訟標(biāo)的，原告就可以多次提訟，而多次訴訟的結(jié)果則是即使原告最后能夠勝訴，由于多次訴訟付出的訴訟成本較高，勝訴在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)失去了意義。

其次，增加法院的工作負(fù)擔(dān)。根據(jù)舊訴訟標(biāo)的學(xué)說，本質(zhì)上的同一個(gè)訴訟案件，允許當(dāng)事人多次，不受既判力的限制，一個(gè)案件可以進(jìn)行幾次審判。這就造成法院進(jìn)行不必要的訴訟程序的重復(fù)，浪費(fèi)了大量人力、物力、財(cái)力。最后，同一糾紛下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。

最后，減損了民事訴訟的功能。原告向法院，必須向法院主張一定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系，如果主張不適當(dāng)，就必須承受由此產(chǎn)生的對已不利的法律后果，而且，此時(shí)法院更關(guān)心的是如何個(gè)別的終結(jié)案件，而不是解決當(dāng)事人之間的權(quán)利紛爭，這顯然與民事訴訟的應(yīng)有功能是相違背的。

按照舊訴訟標(biāo)的理論，實(shí)體法上不同的請求權(quán)，就構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，而訴訟法上同一個(gè)訴訟案件的辨認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，則是以當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的聲明三者加以區(qū)別的，以實(shí)體法上不同的請求權(quán)，就同一訴訟標(biāo)的而提出請求，可以分別提訟，不受“一事不在理”的拘束。例如，請求返還某一特定物，原告可基于物上請求權(quán)提出主張，又可以依據(jù)侵權(quán)行為請求返還，如果兩個(gè)判決都獲得勝訴判決，那么同一個(gè)訴訟標(biāo)的就有兩個(gè)判決并存。這兩個(gè)判決都有執(zhí)行的效力，當(dāng)事人可以申請強(qiáng)制執(zhí)行，這勢必會造成執(zhí)行中混亂，影響司法的權(quán)威性。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁開斌.民事訴訟標(biāo)的理論爭鳴的終結(jié)[J]. 甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)?,2009 (04):47-52.

第5篇：訴訟法與實(shí)體法范文

一、主要由制定法完成分配舉證

從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責(zé)任的分配：

1、舉證責(zé)任分配主要由實(shí)體法規(guī)定。一些國家在實(shí)體法中就舉證責(zé)任作出具體規(guī)定，而在訴訟法中不設(shè)或少設(shè)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。如《德國民法典》。

2、由實(shí)體法和訴訟法共同規(guī)定舉證的責(zé)任分配。很多國家除在實(shí)體法中就某些問題的舉證責(zé)任分配作出規(guī)定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責(zé)任作出了原則性規(guī)定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)就采用的此立法例。

我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡@一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言，非真正意義上的舉證責(zé)任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

二、個(gè)案舉證責(zé)任分配由法官裁量的必要性

法官對個(gè)案舉證責(zé)任的分配進(jìn)行裁量，是與法律制定的滯后性和立法者認(rèn)識能力的局限性密不可分的。一般來說，舉證責(zé)任分配是由民事訴訟法和民事實(shí)體法共同決定的，民事訴訟法確定指導(dǎo)性分配規(guī)則，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范，通過對實(shí)體法規(guī)范的分析來最終確立舉證責(zé)任的承擔(dān)。而具體落實(shí)每一個(gè)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件中如何使用該方法的關(guān)鍵則在于審判人員對我國的法制狀況和實(shí)際情況的熟悉程度。由于我國目前沒有完備的民法典，在審判實(shí)踐中難免會遇到很多困難。而人民法院在民事訴訟中又居于主導(dǎo)地位，操縱著整個(gè)審判過程，因此，民事訴訟法賦予人民法院在個(gè)案中的舉證責(zé)任分配裁量權(quán)也就有其應(yīng)有的必要性了。

三、舉證責(zé)任分配的司法裁量應(yīng)考慮的問題

（一）誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨?。其要求民事主體在民事活動中要以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益與社會利益的平衡。

誠信原則對于民事舉證責(zé)任分配的司法裁量發(fā)揮著兩個(gè)方面的作用。首先，它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動和民事訴訟行為時(shí)必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動和訴訟行為起著指導(dǎo)作用。當(dāng)事人實(shí)施行為時(shí)是否抱有誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)，可以成為法官分配舉證責(zé)任的一個(gè)依據(jù)。其次，誠信原則是對法官自由裁量權(quán)的授予，為法官裁量舉證責(zé)任分配提供了支持。

（二）公平正義原則

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個(gè)價(jià)值考量的問題。舉證責(zé)任分配又以公平正義為最基本的價(jià)值準(zhǔn)則。在公平原則由近代到現(xiàn)代的發(fā)展過程中，我們可以看出，法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持著與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)亓⒎ㄕ呦嗤蛳鄶M的公平正義觀念，在實(shí)現(xiàn)實(shí)體法宗旨的同時(shí)，體現(xiàn)其時(shí)代精神。

(三)當(dāng)事人的舉證能力

為保證舉證責(zé)任分配反映實(shí)體法的公平正義精神，法官對當(dāng)事人付之舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)將舉證的責(zé)任分配給占有或者是接近證據(jù)材料、有條件并有能力收集證據(jù)的一方當(dāng)事人。否則，由遠(yuǎn)離證據(jù)材料、又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任就顯得不公平了。

以司法實(shí)踐看，當(dāng)事人舉證能力取決于：

第一、雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易程度。在雙方當(dāng)事人與證據(jù)的距離上，對于待證事實(shí)所必要的證據(jù)較接近的人，就該事實(shí)進(jìn)行舉證，更為公正。

第二、收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱。訴訟證據(jù)是民事訴訟當(dāng)事人保護(hù)自己民事合法權(quán)益的重要手段。訴訟實(shí)踐表明，當(dāng)事人對于待證事實(shí)的舉證條件和舉證能力往往各有差異。在證據(jù)的收集能力上，法人和其他組織因其社會經(jīng)濟(jì)地位和影響一般優(yōu)于自然人，所以他們理應(yīng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。

(四)待證事實(shí)發(fā)生的概然性

待證事實(shí)發(fā)生的概然性的高低、統(tǒng)計(jì)上的原則和例外情況，可以作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)。具體來說，當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，若根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料或人們的生活經(jīng)驗(yàn)，該事實(shí)發(fā)生的概然性高，則主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的一方當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人對不發(fā)生該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、需要注意的問題

雖然“證據(jù)規(guī)則”肯定了法官在一定情況下對舉證責(zé)任分配的裁量權(quán)，并且在司法實(shí)踐中舉證責(zé)任分配的司法裁量也早已為實(shí)踐所承認(rèn)，但如何將司法裁量舉證責(zé)任分配在審判程序中具體化仍有許多問題值得探討。

第6篇：訴訟法與實(shí)體法范文

關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質(zhì)；程序性質(zhì)

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）10-0109-02

第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實(shí)施的目的、性質(zhì)、相應(yīng)的理論基礎(chǔ)知識以及如何進(jìn)行程序構(gòu)件在學(xué)術(shù)界內(nèi)一直是一個(gè)爭執(zhí)不下的論點(diǎn)，并且眾多學(xué)著提出了各類不同的觀點(diǎn)。本論文認(rèn)為，要想平穩(wěn)推進(jìn)該制度的順利進(jìn)行，只有充分明確理解該制度所具有的公認(rèn)性質(zhì)和特殊性質(zhì)，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實(shí)施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價(jià)值，而且也具有重大實(shí)踐意義。

一、相關(guān)概念

在探討該制度的性質(zhì)之前應(yīng)當(dāng)對第三人和該制度的定義進(jìn)行充分理解。

（一）第三人

在訴訟程序過程中，我們已經(jīng)熟知原告和被告雙方的地位關(guān)系，在訴訟中提出訴訟請求的當(dāng)事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當(dāng)事人，第三人便是在訴訟中除去原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權(quán)是否獨(dú)立的角度來看則分為獨(dú)立以及無獨(dú)立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨(dú)立請求權(quán)或者和在法律上和案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的主體。

（二）第三人撤銷之訴

第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)對第三人撤銷之訴的定義，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權(quán)益的保護(hù)在世界范圍內(nèi)有很多通過再審或上訴的方式進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)制度，尤其是在法國和臺灣地區(qū)的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據(jù)。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產(chǎn)生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時(shí)，或者有損害的威脅時(shí)，而設(shè)立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實(shí)體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導(dǎo)致不能影響訴訟判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟(jì)型訴訟。本論文結(jié)合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規(guī)定認(rèn)為第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)是指：通過審理民事訴訟案件結(jié)束后，法院作出的法律文書依據(jù)國家法律產(chǎn)生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當(dāng)事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯(cuò)誤內(nèi)容（全部或部分）而維護(hù)自身的合法權(quán)益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產(chǎn)生既定判力的法律文書而進(jìn)行的時(shí)候救濟(jì)保障，同時(shí)又要求第三人的權(quán)益受到損害時(shí)進(jìn)行的法律保護(hù)，這充分體現(xiàn)了我國頒布實(shí)施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實(shí)體權(quán)益相保護(hù)的思想結(jié)合。

二、第三人撤銷之訴的特殊性質(zhì)及存在的不足

目前，主要通過程序性質(zhì)和訴的性質(zhì)兩個(gè)方面對于該制度應(yīng)當(dāng)?shù)降讓儆诤畏N性質(zhì)進(jìn)行了深入而廣泛的研究。但是，在實(shí)際情況下具體論述性質(zhì)時(shí)，往往是從訴的性質(zhì)方面，或者并不區(qū)分這兩個(gè)性質(zhì)，從程序性質(zhì)的觀點(diǎn)來進(jìn)行分析思考的學(xué)者則是很少，讓人民錯(cuò)誤的理解成該制度的性質(zhì)就是通常情況下所說的訴的性質(zhì)。本論文認(rèn)為對性質(zhì)的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎(chǔ)上對訴訟標(biāo)的這個(gè)方面和訴訟請求這個(gè)方面分別進(jìn)行了對比分析，在區(qū)分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序?qū)儆谀囊环N性質(zhì)。

（一）程序性質(zhì)

對于第三人撤銷之訴研究國內(nèi)學(xué)著普遍的認(rèn)為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟(jì)程序。但不同的學(xué)者對救濟(jì)程序獨(dú)特之處有著不一樣的高見：有的學(xué)者認(rèn)為該程序?qū)儆诖_定訴訟立案之后的瑕疵補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)對改案件從新審查，按照例外救濟(jì)程序的規(guī)定；而有的學(xué)者則認(rèn)為是該程序?qū)儆谑艿綋p害的第三人權(quán)益初次救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)按照正常的訴訟程序規(guī)定。本論文認(rèn)為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質(zhì)。因此，可以明確看出對程序性質(zhì)的概述并非容易之事。

（二）訴的性質(zhì)

目前國內(nèi)學(xué)者對訴的性質(zhì)有不同的解釋觀點(diǎn)，通常有以下幾種說法：

1.形成之訴說

這個(gè)說法得到了國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)同，認(rèn)為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務(wù)當(dāng)事人為主要對象。張衛(wèi)平[4]等著名學(xué)者則認(rèn)為第三撤銷之訴的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成之訴。肖建華學(xué)者也對張衛(wèi)平的說話進(jìn)行了支持，并對在民訴中該制度的性質(zhì)進(jìn)行了闡述，表明該制度應(yīng)當(dāng)屬于形成上訴的形式，而標(biāo)的則應(yīng)當(dāng)是原告聲明。

但也有的學(xué)者認(rèn)為對于形成之訴的性質(zhì)在訴訟法中和實(shí)體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當(dāng)事人好像同第三人之間仍有實(shí)體利益之間的糾紛，但是在實(shí)體法中，如果訴訟案件的當(dāng)事人原告勝訴的話，那么就可直接產(chǎn)生實(shí)體效力。從國家設(shè)置救濟(jì)第三人權(quán)益的角度來分析，該制度的設(shè)立是為了一次性將原訴訟案件中的當(dāng)事人和第三人之間的實(shí)體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認(rèn)為是與原訴訟案件中的無關(guān)的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現(xiàn)法律中訴說的實(shí)體權(quán)利，違背了訴訟法中的經(jīng)濟(jì)基準(zhǔn)。

2.混合型之訴說

有的學(xué)者也認(rèn)為該制度的性質(zhì)屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學(xué)者的說法為主。其中張妮學(xué)者認(rèn)為該制度被眾多學(xué)著普遍認(rèn)為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學(xué)者只看到了最終結(jié)果，并沒有深刻認(rèn)識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實(shí)體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點(diǎn)一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構(gòu)成應(yīng)當(dāng)從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，

有的學(xué)者對該制度具有的各種各樣的多重性質(zhì)早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質(zhì)，這就造成很多學(xué)者對該性質(zhì)的質(zhì)疑，是否全面概括了該制度的實(shí)質(zhì)性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區(qū)別在哪里，該制度的最終訴訟標(biāo)的是什么，并未全面解釋在這兩個(gè)方面的本質(zhì)區(qū)別。

3.次生之訴說

為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質(zhì)疑傳統(tǒng)訴訟類型的基礎(chǔ)上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據(jù)在訴訟案件過程中針對案件產(chǎn)生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質(zhì)。認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質(zhì)。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實(shí)體權(quán)益受損時(shí)能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟(jì)，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟(jì)。因此，本觀點(diǎn)的提出本質(zhì)就是能夠?qū)Φ谌藨?yīng)當(dāng)擁有的實(shí)體權(quán)益受到傷害時(shí)，能夠進(jìn)行積極客觀主要的救濟(jì)。

該理論的提出對國內(nèi)眾多學(xué)者公認(rèn)的理論進(jìn)行了強(qiáng)而有力的抨擊，同時(shí)還為該制度應(yīng)當(dāng)屬于何種分類的具體研究工作提出了一個(gè)嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質(zhì)。另外并沒有論證第三人在實(shí)體法律中的關(guān)系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進(jìn)行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。

4.請求權(quán)實(shí)體之訴說

請求權(quán)實(shí)體之訴說是國家著名學(xué)者肖建國在質(zhì)疑該制度在實(shí)體法中一些比較基礎(chǔ)問題中提出來的。該理論中強(qiáng)調(diào)不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應(yīng)當(dāng)腳踏實(shí)地、求真務(wù)實(shí)的追求在實(shí)體法中該制度存在的基礎(chǔ)意義。為了更好的研究分析，肖建國學(xué)者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實(shí)體法程序法中，該制度在實(shí)體法中的受損害第三人的請求權(quán)進(jìn)行了縝密細(xì)致研究后，結(jié)合國家的現(xiàn)有的法律知識體系，認(rèn)為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經(jīng)生效的原判定法律狀態(tài)對自己的不利影響。

對于該理論的豐富主要是學(xué)者通過國家現(xiàn)有的法律知識體系進(jìn)行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實(shí)體法中對該制度應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利，但是對于如何防止解決在案前就應(yīng)當(dāng)享有該制度的權(quán)利，從這個(gè)理論的觀點(diǎn)來看仍然是難以解決的。另外，在實(shí)體法中賦予該制度的撤銷權(quán)只是一種抽象的權(quán)利，實(shí)際上并在實(shí)體法中并沒有擁有非常具體實(shí)在的權(quán)利，這在解決訴訟案件過程中的救濟(jì)爭執(zhí)糾紛過程中并沒有多少的益處。

三、結(jié)束語

國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護(hù)了第三人實(shí)體權(quán)益，但在具體實(shí)踐過程中，將該制度的程序應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學(xué)者或和國家法律有關(guān)的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質(zhì)，并對該制度具有的性質(zhì)中存在的不足進(jìn)行了評析，希望對該制度在國內(nèi)更好的開展能夠起到積極的促進(jìn)作用。

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第7篇：訴訟法與實(shí)體法范文

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)椋诓扇√幏謾?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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第8篇：訴訟法與實(shí)體法范文

    前 言

    在民事訴訟法的發(fā)展中,普通法時(shí)代嚴(yán)格限制訴之合并,并且完全按照訴訟開始的令狀進(jìn)行訴訟,根本不存在現(xiàn)代意義上訴之合并的訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。[1]羅馬法規(guī)定的訴訟結(jié)構(gòu)是一對一的形式,復(fù)數(shù)主體訴訟和訴訟標(biāo)的合并是被禁止的。隨著訴訟技術(shù)的提高、民事紛爭型態(tài)的復(fù)雜化和效益作為訴訟基本價(jià)值取向的全面確立,訴之合并(klagenhaufung)制度逐步確立并不斷發(fā)展。

    訴之合并制度在民事訴訟法上有豐富的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值?！懊袷略V訟法上之訴訟合并制度旨在使當(dāng)事人可以節(jié)省勞力、費(fèi)用和時(shí)間,并以防止裁判抵觸為其作用。所以各國民事訴訟法均有共同訴訟之設(shè)定及訴之客觀合并之規(guī)定?！盵2]訴之合并制度孕含著訴的要素理論和訴訟標(biāo)的理論等基本訴訟法理。對訴的構(gòu)成要素和訴訟標(biāo)的的不同主張和理解,必然會對訴之合并制度產(chǎn)生不同的認(rèn)識。我國現(xiàn)行民事訴訟法和相關(guān)司法解釋對訴之合并的規(guī)定過于簡單,學(xué)界對之也缺少必要的關(guān)注,司法實(shí)踐中出現(xiàn)了訴之合并較為混亂的現(xiàn)象:應(yīng)當(dāng)合并審理的案件卻分別審理,造成重復(fù)訴訟,加重了法院和當(dāng)事人的訟累;而有的不應(yīng)當(dāng)合并審理的案件卻在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行審理,致使法律關(guān)系復(fù)雜化,案件審理曠日持久。鑒于此,筆者借鑒于國外的研究成果,結(jié)合我國的立法、民事訴訟理論和實(shí)踐,試圖對民事訴訟基礎(chǔ)理論和具體的訴之合并制度及其相互之間進(jìn)行內(nèi)在邏輯的整合,探索訴之合并制度的理論體系,以期引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對訴之合并制度的關(guān)注和重視。

    一、 訴的要素理論和訴之合并

    大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為,訴之合并系指在同一訴訟程序中將幾個(gè)獨(dú)立之訴進(jìn)行審理和解決。但是,怎樣才是獨(dú)立之訴?換言之,訴的構(gòu)成要素是什么?決定訴單復(fù)此彼的因素是什么?這兩個(gè)問題實(shí)際上就是訴的要素理論的內(nèi)容。

    訴的要素指構(gòu)成一個(gè)訴應(yīng)具備的基本因素。對于訴的要素,國內(nèi)外學(xué)者間一直存在爭議。前蘇聯(lián)的通說主張?jiān)V由訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成;[3]日本的學(xué)者大多認(rèn)為訴的要素為當(dāng)事人、請求旨意、請求原因;[4]我國臺灣地區(qū)的學(xué)者通常認(rèn)為訴由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴之聲明構(gòu)成。國內(nèi)學(xué)者則有“二元論”、“三元論”和“四元論”?！岸摗闭J(rèn)為訴由訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成;“三元論”主張?jiān)V由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成;“四元論”則主張?jiān)V由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟理由和訴訟請求構(gòu)成。筆者認(rèn)為訴的要素應(yīng)當(dāng)包括主觀要素和客觀要素。當(dāng)事人因民事經(jīng)濟(jì)糾紛提起民事訴訟時(shí),其向法院提交的起訴狀,除應(yīng)表明原告被告為何人之外,還必須由原告在訴狀中表明,原告與被告在該民事訴訟中所爭執(zhí)的為何種事情,即原告要求法院作出裁判的具體內(nèi)容為何。前者為訴的主觀要素,即當(dāng)事人。后者為訴的客觀要素,包括事實(shí)理由和訴之聲明。民事訴訟的基本要素即由上述二要素構(gòu)成,兩者缺一不可。對訴的客觀要素的理解與訴訟標(biāo)的理論相關(guān)。主張“舊實(shí)體法說”者認(rèn)為訴的客觀要素包括訴訟標(biāo)的、訴訟理由和訴之聲明,持“一分肢說”的學(xué)者認(rèn)為訴的客觀要素為訴訟標(biāo)的和訴訟理由;而“二分肢說”的支持者則認(rèn)為訴的客觀要素僅為訴訟標(biāo)的,而訴訟理由和訴之聲明只是訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素或者識別標(biāo)準(zhǔn),也就是說,“二分肢說”把事實(shí)理由從原來的訴的要素?fù)Q成訴訟標(biāo)的的要素或組成部分。[5]筆者贊成“二分肢說”,因此認(rèn)為訴訟的要素為當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的(簡稱“新二元論”)。

    雖然訴訟當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的都是訴的要素,但其地位和作用不同。訴訟當(dāng)事人不是訴特定化的要素,只有訴訟標(biāo)的才是訴的核心要素。當(dāng)事人雙方與法院在訴訟程序中均以訴訟標(biāo)的為核心進(jìn)行,法院并以原告提出的訴訟標(biāo)的加以裁判為依歸。明確訴的客觀要素是訴訟標(biāo)的,不僅使本訴與相同當(dāng)事人之間的他訴區(qū)別開來而被特定化,而且“訴訟具有相同目的,但因起訴者系不同之當(dāng)事人,所以訴訟標(biāo)的即屬各別”。因此,“原告提出的訴訟要求是否存在訴之合并問題,完全要看訴訟標(biāo)的是不是多數(shù)?！?[6]“在同一訴訟中所合并的數(shù)訴訟標(biāo)的若無相異情形,即不發(fā)生訴之合并問題?！盵7]“只有存在兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的即訴之聲明和事實(shí)理由都為多數(shù),才有訴的合并與分離、變更和追加等問題?！盵8]正鑒于此,筆者認(rèn)為訴之合并不是訴訟當(dāng)事人的合并。僅僅只有訴之聲明的合并也不能構(gòu)成訴之合并。嚴(yán)格地說,訴之合并只能是訴訟標(biāo)的的合并?！爱?dāng)存在復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的時(shí),應(yīng)由裁判解決的糾紛也成多數(shù),亦即訴之合并”。[9]

    二、 訴訟標(biāo)的理論與訴之合并

    “原告之訴有無訴之合并,要看多數(shù)的訴訟標(biāo)的是否相異,而訴訟標(biāo)的在學(xué)理上既有爭論,其訴訟有無合并現(xiàn)象即成問題?！盵10]訴之合并是訴訟標(biāo)的的合并,這一命題建立在二分肢說之上。由于訴訟標(biāo)的在概念上和識別標(biāo)準(zhǔn)上有新舊理論的不同認(rèn)識,訴之合并問題也就有不同的結(jié)論。

    “舊實(shí)體法說”認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。區(qū)別訴訟標(biāo)的單復(fù)異同的標(biāo)準(zhǔn),系以實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利多少為標(biāo)準(zhǔn)。因此,凡一事實(shí)關(guān)系,在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件能產(chǎn)生多數(shù)不同的請求權(quán)時(shí),每一請求權(quán)均能獨(dú)立形成一訴訟標(biāo)的。多數(shù)請求權(quán)的給付目的即使相同,也能構(gòu)成多數(shù)不同的訴訟標(biāo)的。所以在請求權(quán)競合的場合,原告的請求權(quán)即為多數(shù),其訴訟標(biāo)的也為多數(shù)。如果原告在同一訴訟中同時(shí)主張幾個(gè)競合的請求權(quán)時(shí),就認(rèn)為有訴之合并問題。例如,某旅客乘坐電車時(shí)同電車突然剎車而致受傷,能作為損害賠償?shù)膶?shí)體請求權(quán)有兩個(gè),即基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)和基于債務(wù)不履行產(chǎn)生的請求權(quán);甲竊取乙之某動產(chǎn),乙可依據(jù)侵權(quán)行為回復(fù)原狀的規(guī)定請求返還,也可行使物上請求權(quán)請求返還,更可依據(jù)不當(dāng)?shù)玫秸埱髾?quán)或者占有物回復(fù)請求權(quán)請求返還,亦即同時(shí)有四種請求權(quán)可以行使。[11]根據(jù)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論,上述二案例中,某旅客和乙可同時(shí)以兩個(gè)或四個(gè)訴訟標(biāo)的起訴,從而形成訴之合并。

    “二分肢說”認(rèn)為,事實(shí)理由與訴之聲明兩者構(gòu)成了訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)。凡事實(shí)理由(sachverhalt)與訴之聲明兩要素均為多數(shù)時(shí),則訴訟標(biāo)的為多數(shù),從而才發(fā)生訴之合并。在實(shí)體法上請求權(quán)發(fā)生競合的場合,由于訴之聲明和事實(shí)理由均為單一,訴訟標(biāo)的也為單一,當(dāng)事人同時(shí)提出的各種法律依據(jù),只能認(rèn)為是不同的法律評價(jià)或者是攻擊手段,因此并不存在訴之合并的情形。例如,在前述“電車事件”中,盡管存在侵權(quán)行為和債務(wù)不履行兩個(gè)實(shí)體法請求權(quán),但訴之聲明(請求被告給付)和事實(shí)理由卻只有一個(gè)。這樣,該案只有一個(gè)訴訟標(biāo)的,不發(fā)生訴之合并。

    “一分肢說”認(rèn)為,訴訟標(biāo)的與訴之聲明密切相關(guān)。在同一給付為目的的請求時(shí),即使存在著若干不同的事實(shí)理由,仍只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。這個(gè)訴訟標(biāo)的就是原告在訴之聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。依“一分肢說”,訴之聲明只要同一,即使其事實(shí)理由為多數(shù),也不會發(fā)生訴之合并問題。例如,原告基于買賣的事實(shí)關(guān)系及基于票據(jù)關(guān)系同時(shí)起訴,向被告訴求買賣價(jià)款時(shí),買賣的事實(shí)關(guān)系與簽發(fā)票據(jù)的事實(shí)是不同的事實(shí)理由,但訴之聲明只有一個(gè)即給付一定金額的買賣價(jià)款,因此,此訴只有一個(gè)訴訟標(biāo)的,訴之合并也就無從發(fā)生。

    “新實(shí)體法說”仍以實(shí)體法上規(guī)定的請求權(quán)作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。該說認(rèn)為數(shù)個(gè)請求權(quán)競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上,只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合。以電車事件為例,在同一事實(shí)關(guān)系而發(fā)生的以同一給付為目的而存在數(shù)個(gè)實(shí)體法請求權(quán)競合的情況下,應(yīng)視為只有一實(shí)體法上的請求權(quán)存在,因?yàn)榘l(fā)生請求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的。如果是基于不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的真正的請求權(quán)競合,一個(gè)請求權(quán)的行使意味著其他請求權(quán)便隨之消滅,因此,訴訟標(biāo)的仍是單一的。所以,這兩種情形均不會發(fā)生訴訟之合并。

    “舊實(shí)體法說”以實(shí)體法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn),在遇到請求權(quán)競合的場合無法作合理的解釋。“新實(shí)體法”說仍然沒有把訴訟標(biāo)的理解獨(dú)立于實(shí)體法請求權(quán)的訴訟法上的概念?！耙环种f”的弊端在于把訴訟標(biāo)的與實(shí)體法請求權(quán)截然分開。筆者認(rèn)為訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是連接民事實(shí)體法與訴訟法的紐帶,既獨(dú)立于實(shí)體權(quán)利,又淵源于實(shí)體權(quán)利?！岸种f”認(rèn)為當(dāng)事人所提的訴之聲明應(yīng)結(jié)合事實(shí)理由才能識別訴訟標(biāo)的,訴之聲明源于事實(shí)理由,只有結(jié)合事實(shí)理由才能全面地反映訴訟標(biāo)的。從這個(gè)意義上,筆者贊成“二分肢說”,即認(rèn)為訴之聲明和事實(shí)理由是訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)“二分肢說”的識別標(biāo)準(zhǔn),可對下列具體情形作出訴訟標(biāo)的單復(fù)異同和訴之合并有無的判斷:(1)原因事實(shí)同一,不論訴之聲明有一個(gè)或多個(gè),訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。在電車事件中,事實(shí)理由(乘車受傷)和訴之聲明(請求賠償損害)都只有一個(gè),因而訴訟標(biāo)的只有一個(gè);在請求返還貸款本金及利息的訴訟中,訴訟請求有兩個(gè)(返還貸款本金和返還利息),但事實(shí)理由只有一個(gè)(借貸關(guān)系),因而其訴訟標(biāo)的也只有一個(gè)。(2)訴之聲明只有一個(gè),不論事實(shí)理由有幾個(gè),訴訟標(biāo)的也只有一個(gè)?；诓煌聦?shí)而產(chǎn)生的同一訴之聲明,其訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。如在離婚之訴中,妻以夫遺棄、虐待、與人通奸等為事實(shí)理由,訴請法院判決離婚,原告主張的事實(shí)雖為不同的事實(shí)理由,但其訴之聲明單一,因而其訴訟標(biāo)的為單一,故不存在訴之合并問題。(3)訴之聲明與事實(shí)理由均為多數(shù),訴訟標(biāo)的為多數(shù)。事實(shí)理由不同一,即使訴之聲明類同,也是不同的訴訟標(biāo)的。在同一訴訟程序中,則形成訴之合并。

    綜上所述,判斷訴之合并的識別標(biāo)準(zhǔn)在于訴訟標(biāo)的的多寡,判斷訴訟標(biāo)的單復(fù)異同的識別標(biāo)準(zhǔn)則在于訴之聲明和事實(shí)理由。在進(jìn)行訴之合并的類型化分析時(shí),須堅(jiān)持這兩個(gè)識別標(biāo)準(zhǔn),以免陷入訴訟法理與具體制度相矛盾、理論與實(shí)踐相脫節(jié)的誤區(qū)。

    三、訴之合并的構(gòu)成要件

    依照世界各主要國家相關(guān)立法和實(shí)踐,訴之合并具有以下特征:(1)訴之合并是指將幾個(gè)獨(dú)立之訴合并起來。“當(dāng)事人合并提起之各訴,系求就各訴為裁判,其合并提起之各請求,亦系各別獨(dú)立之訴訟標(biāo)的,故實(shí)質(zhì)上應(yīng)認(rèn)為各個(gè)獨(dú)立之訴?！币虼?合并之訴應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。如果某一案件只有一個(gè)訴訟標(biāo)的,即事實(shí)理由和訴之聲明中之一為單數(shù),即使當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多,也只能是一個(gè)訴。所謂僅僅當(dāng)事人的合并、或者訴之聲明的合并或者多個(gè)事實(shí)事由存在都不必然構(gòu)成訴的合并。(2)訴之合并屬于法院的司法行政權(quán)限或者說是屬于訴訟指揮權(quán)限的行為,不屬于審判行為。[12]訴之合并可以由當(dāng)事人提出申請,或者法院依職權(quán)作出,但訴訟的最終合并與否由法官決定。法官擁有這種職權(quán)的理論和法律上的依據(jù)在于決定訴之合并屬于單純的司法行政處分行為,同時(shí),訴之合并牽涉到程序上訴訟進(jìn)程的快慢,由法院決定訴之合并體現(xiàn)了職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的交錯(cuò)。我國某些訴之合并須由當(dāng)事人申請并經(jīng)對方當(dāng)事人同意才能進(jìn)行,這種做法是否合適,值得檢討。(3)合并之訴屬于可分之訴,可以在特定情況可行起訴的分離。在審判實(shí)踐中,訴訟標(biāo)的為同一種類的共同訴訟合并審理后,不能達(dá)到簡化程序、節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用目的的;原告向同一被告提出數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的,或者在訴訟中增加訴訟標(biāo)的,人民法院認(rèn)為不便于審理的;第三人提出與本案有關(guān)的訴訟標(biāo)的,合并審理反而使案件復(fù)雜化的,就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訴的分離。[13]“訴之分離是對訴的不適當(dāng)合并的一種調(diào)整?！盵14]

第9篇：訴訟法與實(shí)體法范文

    首先,這是由程序法和實(shí)體法的關(guān)系決定的。在歷史中揭示,程序法和實(shí)體法共同脫胎于訴訟法,此時(shí)的訴訟法是訴未分解時(shí)的訴訟法,而現(xiàn)今之訴訟法雖名為訴訟法,實(shí)則程序法而已 程序法與實(shí)體法的關(guān)系歸根到底是手段和目的的關(guān)系,程序法是審判方式,實(shí)體法是價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn),程序法服務(wù)于實(shí)體法。刑事訴訟法作為程序法的一種,在懲治犯罪方面,雖然不能說它的服務(wù)對象是刑法,但無論審判方式如何改變,在罪與非罪之間,必須以程序法為準(zhǔn)。

    的確,主張大規(guī)模限制適用死刑的出發(fā)點(diǎn)是好的,符合國際文明的發(fā)展潮流,但法律的進(jìn)步不應(yīng)當(dāng)是程序法突破實(shí)體法的適用,這好像和良性違憲一樣,“良性違憲”的確是個(gè)“不爭的事實(shí)”, 但由此不能推出“良性違憲”應(yīng)予肯定。否定“惡法”須極其慎重, 否則比無“良法”更糟。 法律的局限性不能以違法的代價(jià)來克服。同時(shí),這也不符合依法治國的精神。

    其次,尤其在大陸法系中,這違背了法律賦予法官自由裁量權(quán)的前提(大陸法系)即合法性優(yōu)先的原則。手段極其殘忍的暴力犯罪也被判無期。自由裁量權(quán)的“自由”應(yīng)該和法律的自由一樣,不應(yīng)當(dāng)是絕對的自由,而是相對的自由。這是因?yàn)榉ü僮杂刹昧繖?quán)的行使必須依法進(jìn)行,這是對法官自由裁量的法律約束和限制,也是對自由裁量的引導(dǎo)和指導(dǎo)。具體表現(xiàn)在,在司法過程中,法官必須依據(jù)已有的證據(jù)法規(guī)則審查和運(yùn)用證據(jù),必須依據(jù)足夠的符合法律規(guī)定的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)。如果背離了法律的指引,法官任意的裁量便成了濫用權(quán)力。 就如同林老師曾經(jīng)講過的一個(gè)案例,19歲的崔英杰和未滿17歲的宋寧(化名),在幾個(gè)小時(shí)內(nèi),兩次搶劫和17歲的王江蘭,并嘗試溺死她不成后,又用石塊將她砸死。貴州省安順市中級人民法院一審判決犯有搶劫、、故意殺人罪的崔英杰死刑、宋寧無期徒刑。然而,2005年11月23日,貴州省高級人民法院二審卻改判崔英杰死緩。在這個(gè)案件中,罪犯兩次搶劫同一人,兩次同一人,兩種方式去殺害同一人,可以看出這是一個(gè)手段極其殘忍的暴力犯罪,我認(rèn)為這里就擺脫不了法官濫用自由裁量權(quán)的嫌疑。

    二、現(xiàn)實(shí)制約著我們大規(guī)模的限制適用死刑

    首先,老百姓的感情接受不了。一些非暴力的犯罪,如貪污受賄,按照刑法該適用死刑的,我們卻因?yàn)橐拗扑佬潭o犯罪分子處以了其他刑罰,老百姓是不會同意的,也是講不通的,他們會說我們的法官有法不依,徇私枉法。這會極大地?fù)p害人民法院在老百姓心中堅(jiān)持公平、正義的美好形象。尤其在一些邊遠(yuǎn)的少數(shù)民族地區(qū),殺人償命,同態(tài)復(fù)仇早已是天經(jīng)地義的事了,在刑法條文未修改的前提下,情況可能就會變得更加復(fù)雜。