離婚案件法律程序精選(九篇)

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第1篇：離婚案件法律程序范文

    根據(jù)我國民事訴訟法第八十四條規(guī)定:受送達(dá)人下落不明,或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的,公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起,經(jīng)過六十日,即視為送達(dá)。公告送達(dá),應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過。由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人口流動性越來越大,受送達(dá)人下落不明情況較多,一些離婚案件通過其他送達(dá)方式無法送達(dá),故公告送達(dá)在離婚案件送達(dá)方式中存有一定比例。

    公告送達(dá),顧名思義,通過公示的方式來告訴有關(guān)當(dāng)事人按照有關(guān)規(guī)定行使訴訟權(quán)利與履行一定的訴訟義務(wù)。但是,公示與告知并不能混為一談,公示不能等于告知。目前,在報紙上登載公告信息是當(dāng)前離婚案件公告的主要方式,但從公示效果來看,沒有得到較好的告知效果。報紙發(fā)行范圍有限,被公告送達(dá)人無法通過報紙公示的方式獲悉被起訴離婚的事實,等到發(fā)現(xiàn)已被法院判決離婚時,其往往對判決離婚事實扣上“被離婚”字眼。

    實踐中,公告送達(dá)離婚案件判決離婚率較非公告送達(dá)案件可能高于百分之三十左右。筆者認(rèn)為,產(chǎn)生該現(xiàn)象主要有以下幾大原因:一是經(jīng)公告送達(dá)后的案件,若在訴訟過程中,當(dāng)事人未到法院行使訴訟權(quán)利與履行訴訟義務(wù),對原告所述夫妻感情破裂事實與提供的證據(jù),被告未提出任何異議,故對此事實法院一般予以認(rèn)定。二是公告送達(dá)離婚案件判離率相對較高,有的訴訟人為幫助委托人達(dá)到離婚目的,故意告知委托人可通過公告送達(dá)的方式避免被告訴纏且可快速離婚。三是村委會或居委會等組織在出具下落不明證明時,因?qū)ο侣洳幻髯C明審查、把關(guān)不嚴(yán),當(dāng)事人獲得此類證明較為容易,給有的當(dāng)事人提供虛假下落不明證明提供可乘之機(jī),以致法院不得不采取公告的方式送達(dá)。

    公告送達(dá)離婚案件判決離婚率較高,在程序與實體上并無任何與法律相違背之處,但在實踐中還是存在以下問題:一是可能產(chǎn)生“被離婚”現(xiàn)象。被起訴離婚方因公告送達(dá)傳達(dá)范圍有限無法獲悉起訴離婚事實,而法院已按原告一方提供的證據(jù)與事實判決雙方當(dāng)事人離婚,可能存在被告在未獲得訴求表達(dá)的情況下“被離婚”。二是無法就生效離婚判決申請再審。根據(jù)法律規(guī)定,當(dāng)事人不能就離婚事實申請再審,只能就財產(chǎn)及子女問題申請再審,被告無法通過法律程序申請法院對判決離婚事實申請再審。三是公告送達(dá)離婚案件判離概率較高,使部分當(dāng)事人產(chǎn)生一種錯覺,認(rèn)為只要公告送達(dá)就能達(dá)到離婚目的,可能產(chǎn)生離婚案件中濫用公告送達(dá)現(xiàn)象。

    離婚案件中,在當(dāng)事人下落不明或通過法律規(guī)定的送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下,公告送達(dá)有其存在的必要性,在缺乏雙方對抗的情況下,判決離婚率較高亦無可厚非,但筆者認(rèn)為,可從以下幾方面加以規(guī)范,以解決其弊端:一是除對于居委會、村委會或單位出具的下落不明證明審查外,還要到被告居委會或村委會及其親屬了解情況,盡量查明下落不明證明的真實性。二是在審理公告送達(dá)離婚案件時,把握夫妻感情破裂尺度,在無證人證言、村委會或居委會證明等證據(jù)佐證的情況下,判決離婚應(yīng)予慎重。三是建立公告送達(dá)多元化機(jī)制,改變單一的報紙登載公告方式、探尋網(wǎng)絡(luò)、公告張貼送達(dá),以便相關(guān)當(dāng)事人能夠及時獲得訴訟信息,并可與公安等部門信息建立共享機(jī)制,利用其信息多、快、全的特點,盡量將有關(guān)訴訟文書送達(dá)至當(dāng)事人,真正做到公示且告之。

第2篇：離婚案件法律程序范文

關(guān)鍵詞:離婚　別居制度　別居

近年來,隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人民生活水平的不斷提高,我國城鄉(xiāng)的離婚案件出現(xiàn)了上升的趨勢。根據(jù)有關(guān)調(diào)查,中國訴訟案件中,百分之八十為民事訴訟,民事訴訟又有將近一半是離婚訴訟,其中不乏很多是草率離婚。這不但是一種對生活不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),也影響到了整個社會的和諧與穩(wěn)定。針對這一現(xiàn)象,我國目前一些地方法院實行了“試離婚”的司法改革嘗試,取得了很好的社會效果。所謂試離婚即指在婚姻當(dāng)事人都同意離婚的情況下,不急于從法律上履行離婚的手續(xù),在生活上真正“離開”對方一段時間,給婚姻一個緩沖區(qū),讓雙方在遠(yuǎn)離婚姻生活的環(huán)境下,體驗沒有另一半的生活,同時也使雙方能夠?qū)橐鲫P(guān)系進(jìn)行冷靜反思,對他或她進(jìn)行再認(rèn)識?！霸囯x婚”是一種準(zhǔn)備性離婚,是對婚姻的一種主動性適應(yīng),而不是單純被動接受離婚。它使婚姻主體重新冷靜反思自己、正確審視對方,能有效地避免離婚的草率性。筆者認(rèn)為,我國的婚姻法應(yīng)該把“試離婚”制度合法化、制度化,避免現(xiàn)在這種“法無明文規(guī)定”,但司法實踐卻屢試不爽的尷尬局面。“試離婚”制度其實就是英美法系國家家庭婚姻法中的別居制度。

1　別居制度的歷史沿革及國外立法實踐

“別居”(Separation),是國家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項特別的法律制度,它依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù),但婚姻關(guān)系并不因此解除。因此別居又被稱為桌床離異或分床分食制。[1](P522)該項制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲,是在教會法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設(shè)。在當(dāng)時,夫妻關(guān)系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異,只能在有正當(dāng)理由時,通過別居來免除同居義務(wù)。它是不準(zhǔn)離婚的補(bǔ)救手段,是禁止離婚的緩解方法。

別居與離婚的區(qū)別主要有:(1)別居期間,婚姻關(guān)系仍處存續(xù)狀態(tài),雙方只解除同居義務(wù),雙方不得另行結(jié)婚,否則構(gòu)成重婚。離婚則完全解除婚姻關(guān)系,離婚后,雙方均有再婚的權(quán)利;(2)別居期間夫妻仍負(fù)義務(wù),離婚后雙方無此法律義務(wù);(3)別居期間夫妻仍有相互扶養(yǎng)的義務(wù),離婚后此義務(wù)完全消滅;(4)別居期間夫妻間仍有相互繼承財產(chǎn)的權(quán)利,離婚后則無此權(quán)利。

別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在法律性質(zhì)上也是完全不同的。分居只是一種單純的夫妻居住狀態(tài)的反映與表述,在夫妻雙方之間不產(chǎn)生新的法律關(guān)系。而別居則不同,夫妻之間能產(chǎn)生新的法律關(guān)系:首先,別居是一項正式的法律行為,產(chǎn)生變更雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果,使雙方暫時或永久地解除同居的義務(wù),但不解除婚姻關(guān)系。這是別居的主要效力和基本特征,多國婚姻法在這一點上均有規(guī)定。其次,許多國家規(guī)定別居后可以分割夫妻財產(chǎn),但不喪失夫妻間的財產(chǎn)繼承權(quán)。再次,一些國家還對別居后子女的撫養(yǎng)照顧問題作了規(guī)定。如法國、比利時規(guī)定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應(yīng)宣布子女由夫妻何方監(jiān)管、撫養(yǎng)和教育。秘魯規(guī)定法官在確定子女的照管問題時應(yīng)注意不得切斷子女同父母的聯(lián)系。英、美等國還要求別居協(xié)議中往往規(guī)定有不得虐待子女以及子女的撫養(yǎng)、照管條款。

世界上最早在婚姻關(guān)系中明確規(guī)定了別居制度的法律是1804年的《法國民法典》。[2](P94)到目前為止,別居制度在多數(shù)西方國家已是一項較為成熟的婚姻法律制度。國際上甚至為此還制定了相關(guān)的條約,如《關(guān)于離婚和別居法律沖突與管轄權(quán)沖突的公約》、《關(guān)于承認(rèn)離婚與別居的公約》。雖然各國有關(guān)別居制度的具體內(nèi)容各有不同,但相同點有下列基本內(nèi)容:(1)別居是離婚的主要依據(jù)。很多國家的離婚法把夫妻別居達(dá)到一定期限作為法定的離婚理由;(2)別居是離婚的準(zhǔn)備階段。有些國家規(guī)定夫妻必須先別居或?qū)嶋H別居,滿一定時期才可判決離婚;(3)別居是構(gòu)成遺棄配偶的一種形式。不間斷地單方面別居達(dá)一定期限是構(gòu)成遺棄的必要條件,而遺棄又是申請離婚的主要法定理由;(4)別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務(wù),但不解除婚姻關(guān)系;(5)當(dāng)事人申請別居應(yīng)有法定理由。雖然各國規(guī)定的理由不相同,但當(dāng)事人都須具備法定理由;(6)別居關(guān)系須正式形成。別居可經(jīng)法院判決形成或經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成;(7)別居關(guān)系可以終止。別居既可因雙方和解恢復(fù)共同生活而終止,也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。

綜上所述,在現(xiàn)代國外婚姻家庭法律制度中,別居已不再是禁止離婚的變通手段,而是一種嚴(yán)格的法律制度,有明確的含義和具體的內(nèi)容及其行為產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。即別居不是離婚,其婚姻關(guān)系仍存在,雙方均不得再婚,如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發(fā)生兩性關(guān)系,則構(gòu)成重婚或通奸行為,須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2　我國設(shè)立別居制度的可行性和必要性分析

我國現(xiàn)行的婚姻法律制度,沒有規(guī)定別居制度,但是卻有一個有中國特色的制度———調(diào)解制度。調(diào)解是我國離婚程序中的必經(jīng)程序。調(diào)解程序?qū)Ψ乐共萋孰x婚,迅速解決婚姻糾紛起到較大的作用。然而,調(diào)解受調(diào)解員(法官)的知識、技能、經(jīng)驗等影響甚大,一個能說會道、曉之以理、動之以情的調(diào)解員可能會把“死亡”的婚姻調(diào)解“和好”。反之,一個口齒笨拙、缺乏洞察力的調(diào)解員則可能把未“死亡”的婚姻導(dǎo)向死亡。筆者認(rèn)為,在我國設(shè)立別居制度則能很好地彌補(bǔ)上述調(diào)解中存在的任意性缺陷,且更具有合理性,對促進(jìn)我國社會和諧有著重要意義: 

第一,由于受中國傳統(tǒng)文化影響,國人對待離婚本身就有一種羞恥心,結(jié)婚自然是歡天喜地,離婚則是丟人敗俗的一件事情。再加上復(fù)雜的訴訟程序,因此對于離婚,國人更是能免則免,即便婚姻的存續(xù)已非自己所希望,也委曲求全。[3]

別居制度的確立,給早已沒有感情的夫妻雙方創(chuàng)造了一種自然而然的、比較平和的結(jié)束婚姻的方式,既無需前往民政機(jī)關(guān)面對別人的白眼,也無需前往法院讓別人處理自己的婚姻大事。一旦別居到達(dá)法定年限,只需要一份書面申請,無需開庭審理就可以結(jié)束失敗的婚姻,給自己、也給對方一個重新開始新生活的機(jī)會,這不僅一舉多得,而且更符合中國國情。

第3篇：離婚案件法律程序范文

1、采用協(xié)議離婚有什么好處？

根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，婚姻關(guān)系只能通過兩種方式解除：第一種是協(xié)議離婚；第二種是訴訟離婚。社會上流傳著分居滿一段時間婚姻關(guān)系自動解除的說法在我國是沒有法律依據(jù)的。

協(xié)議離婚，是指男女雙方自愿解除婚姻關(guān)系，并就離婚的相關(guān)法律問題達(dá)成協(xié)議，經(jīng)民政局婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)可后使婚姻關(guān)系歸于消滅的離婚方式。

協(xié)議離婚是最經(jīng)濟(jì)、最快捷的離婚途徑，根據(jù)現(xiàn)行的《婚姻登記條例》（以下簡稱《登記條例》），只要雙方就協(xié)議離婚相關(guān)問題已達(dá)成合議，民政局婚姻登記機(jī)關(guān)當(dāng)場就可以辦出離婚證，雙方就從法律上解除了婚姻關(guān)系。

具體來講，通過民政局協(xié)議離婚的好處是：

1．時間短。只要手續(xù)齊全，當(dāng)事人一般當(dāng)場就可以辦出離婚證書；而訴訟離婚所需的時間，少則一個月，多則幾個月。如果一方當(dāng)事人在國外，甚至在國外下落不明，離婚所需時間更長，可能最長要兩年左右的時間。根據(jù)我國《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的審限規(guī)定，按簡易程序?qū)徖淼碾x婚案件，審限為3個月，按普通程序?qū)徖淼碾x婚案件，一般審限為6個月。比如，在上海，一般的離婚案件，如果財產(chǎn)爭議在500萬元以下，并且沒有其他重大、復(fù)雜因素，基本都適用簡易程序。而對于重大或相對復(fù)雜的案件，一般適用普通程序。因此，相對訴訟離婚而言，協(xié)議離婚所需時間最短?？梢姡瑓f(xié)議離婚，是最節(jié)約時間成本的離婚方式。

2．費用低。不論家里有多少財產(chǎn)，離婚的雙方當(dāng)事人一般辦理離婚手續(xù)只收取10元左右的手續(xù)費就可以辦結(jié)，以北京市為例，北京市離婚登記僅收取9元錢的離婚證工本費。而離婚訴訟法院是按爭議財產(chǎn)收費的，當(dāng)事人共同財產(chǎn)越多，法院收費越高。少則50元，多則幾千、幾萬甚至幾十萬元。目前根據(jù)《人民法院訴訟費收取辦法》的規(guī)定，離婚案件按財產(chǎn)爭議額收取，如果爭議財產(chǎn)在1萬元以下，收費50元，爭議財產(chǎn)超過1萬元的部分，按爭議財產(chǎn)1%的比例收取受理費。另外，如果案件涉及財產(chǎn)保全或財產(chǎn)價值評估，還要另行交納保全費或評估費，又是一筆不小的開支?？梢?，協(xié)議離婚基本上沒有經(jīng)濟(jì)成本，而對訴訟離婚而言，花費的經(jīng)濟(jì)成本要大得多的多。

3．壓力小。因為協(xié)議離婚很快就可以辦結(jié)，不像訴訟離婚那樣需要幾個月的時間，所以當(dāng)事人避免了幾個月的訴訟過程帶來的思想壓力，精神上可能受到的折磨會少一些，因為離婚手續(xù)相對隱密，來自父母和周圍朋友的壓力也會小一些。而訴訟離婚過程中，當(dāng)事人通常要花費幾個月的時間，來自雙方本身、雙方親屬乃至法院的壓力時間較長，心理疲憊期較長，精神壓力自然大得多。

2、采用協(xié)議離婚有什么缺陷？

當(dāng)然，協(xié)議離婚相對于訴訟離婚也有一些缺陷，主要有：

1．離婚協(xié)議書的內(nèi)容，不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。協(xié)議離婚的協(xié)議書內(nèi)容，不像法院的判決和調(diào)解書一樣，具有法律效力。協(xié)議離婚后，如果一方當(dāng)事人不履行協(xié)議離婚中的義務(wù)，比如，不按期支付撫養(yǎng)費，或不履行房屋過戶手續(xù)，或不履行支付共同財產(chǎn)折價款的義務(wù)，另一方當(dāng)事人還得另行打官司，讓法院確認(rèn)離婚協(xié)議有效并賦予強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利后，再申請法院執(zhí)行。

第4篇：離婚案件法律程序范文

關(guān)鍵詞：涉外離婚；國際私法；管轄權(quán)

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。

（二）屬人管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。

（三）專屬管轄原則

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

（四）協(xié)議管轄原則

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

（一）立法方面

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。

其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。

（二）司法方面

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。

此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極

沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認(rèn)為案件情況與中華人民共和國有適當(dāng)?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟(jì)時，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當(dāng)某一案件的當(dāng)事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價值標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。

三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當(dāng)事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當(dāng)事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟(jì)的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內(nèi)（華僑、定居國外的中國公民之間）規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時又規(guī)定了一些例外或補(bǔ)充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當(dāng)事人的保護(hù)等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益無從保護(hù)或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當(dāng)在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當(dāng)事人選擇的效力就應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當(dāng)以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點供當(dāng)事人選擇。

[參考文獻(xiàn)]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

第5篇：離婚案件法律程序范文

    (1)起訴離婚案件的起訴,是指婚姻關(guān)系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關(guān)系的請求。起訴一方當(dāng)事人就是原告,被訴的一方當(dāng)事人就是被告,訴訟開始后,當(dāng)事人依法享有訴訟權(quán)利,承擔(dān)訴訟義務(wù)。依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,民事案件的起訴必須符合四個條件。離婚案件也屬于民事案件,因此起訴也必須符合民事訴訟法的條件并具有自己的特色:

    ①原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的個人;

    ②有明確的被告;

    ③有具體的訴訟請求和事實、理由;

    ④屬于受訴人民法院管轄。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定,離婚訴訟適用一般地域管轄。即要求離婚的一方,必須向被告戶籍所在地人民法院起訴,被告戶籍所在地與經(jīng)常居住地不一致的,則向經(jīng)常居住地人民法院起訴。只有具備以上四個條件的離婚案件,人民法院才能受理。離婚案件起訴時,起訴者應(yīng)向人民法院提交訴狀和副本。

    訴狀包括以下幾個方面的內(nèi)容:

    ①原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現(xiàn)住址;

    ②訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由;

    ③證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住址。人民法院決定受理案件,訴訟離婚程序也隨即開始。

    (2)審理審理,是指人民法院接到起訴后,開始訴訟程序,到做出判決前所作的一切調(diào)查工作的總和。

    依照我國民事訴訟法的規(guī)定,審理分為審理前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開庭審理三個階段:

    ①審理前的準(zhǔn)備。人民法院在收到離婚訴訟后,經(jīng)審查,符合立案條件的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案,并在立案后的5日內(nèi)將訴訟狀副本送達(dá)給被告,被告在收到訴訟狀副本的15日內(nèi)應(yīng)提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料,進(jìn)行調(diào)查研究,收集證據(jù);人民法院應(yīng)當(dāng)更換不符合起訴或應(yīng)訴條件的當(dāng)事人,通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟;根據(jù)當(dāng)事人訴訟請求依法進(jìn)行訴訟保全或先行給付。

    ②調(diào)解。人民法院受理離婚案后,首先應(yīng)對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解,使當(dāng)事人消除分歧,互相諒解,從而達(dá)成離婚或和好的協(xié)議。達(dá)成和好協(xié)議的,人民法院將協(xié)議記錄存卷,一般不發(fā)給調(diào)解書;達(dá)成離婚協(xié)議的,人民法院應(yīng)制作調(diào)解書,由審判人員、書記員署名,并加蓋人民法院印章。調(diào)解書具有與判決書同等的法律效力。

第6篇：離婚案件法律程序范文

論文摘要:夫妻別居是指夫妻雙方不解除婚姻關(guān)系，但停止同居義務(wù)的婚姻家庭制度。我國現(xiàn)行法律對夫妻別居制度未有規(guī)定，是造成目前離婚案件居高不下的重要原因。因此，盡快設(shè)立夫妻別居制度，以法律規(guī)范夫妻別居期間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對于維護(hù)家庭和社會穩(wěn)定，避免輕率離婚有很大的積極作用。

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，我國城鄉(xiāng)的離婚案件出現(xiàn)了上升的趨勢。根據(jù)有關(guān)調(diào)查，中國訴訟案件中，百分之八十為民事訴訟，民事訴訟又有將近一半是離婚訴訟，其中不乏很多是草率離婚。這不但是一種對生活不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，也影響到了整個社會的和諧與穩(wěn)定。針對這一現(xiàn)象，我國目前一些地方法院實行了“試離婚”的司法改革嘗試，取得了很好的社會效果。所謂試離婚即指在婚姻當(dāng)事人都同意離婚的情況下，不急于從法律上履行離婚的手續(xù)，在生活上真正“離開”對方一段時間，給婚姻一個緩沖區(qū)，讓雙方在遠(yuǎn)離婚姻生活的環(huán)境下，體驗沒有另一半的生活，同時也使雙方能夠?qū)橐鲫P(guān)系進(jìn)行冷靜反思，對他或她進(jìn)行再認(rèn)識。“試離婚”是一種準(zhǔn)備性離婚，是對婚姻的一種主動性適應(yīng)，而不是單純被動接受離婚。它使婚姻主體重新冷靜反思自己、正確審視對方，能有效地避免離婚的草率性。筆者認(rèn)為，我國的婚姻法應(yīng)該把“試離婚”制度合法化、制度化，避免現(xiàn)在這種“法無明文規(guī)定”，但司法實踐卻屢試不爽的尷尬局面?！霸囯x婚”制度其實就是英美法系國家家庭婚姻法中的別居制度。

1　別居制度的歷史沿革及國外立法實踐

“別居”(Separation)，是國家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此解除。因此別居又被稱為桌床離異或分床分食制。[1](P522)該項制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲，是在教會法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設(shè)。在當(dāng)時，夫妻關(guān)系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異，只能在有正當(dāng)理由時，通過別居來免除同居義務(wù)。它是不準(zhǔn)離婚的補(bǔ)救手段，是禁止離婚的緩解方法。

別居與離婚的區(qū)別主要有:(1)別居期間，婚姻關(guān)系仍處存續(xù)狀態(tài)，雙方只解除同居義務(wù)，雙方不得另行結(jié)婚，否則構(gòu)成重婚。離婚則完全解除婚姻關(guān)系，離婚后，雙方均有再婚的權(quán)利;(2)別居期間夫妻仍負(fù)義務(wù)，離婚后雙方無此法律義務(wù);(3)別居期間夫妻仍有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，離婚后此義務(wù)完全消滅;(4)別居期間夫妻間仍有相互繼承財產(chǎn)的權(quán)利，離婚后則無此權(quán)利。

別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在法律性質(zhì)上也是完全不同的。分居只是一種單純的夫妻居住狀態(tài)的反映與表述，在夫妻雙方之間不產(chǎn)生新的法律關(guān)系。而別居則不同，夫妻之間能產(chǎn)生新的法律關(guān)系:首先，別居是一項正式的法律行為，產(chǎn)生變更雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果，使雙方暫時或永久地解除同居的義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系。這是別居的主要效力和基本特征，多國婚姻法在這一點上均有規(guī)定。其次，許多國家規(guī)定別居后可以分割夫妻財產(chǎn)，但不喪失夫妻間的財產(chǎn)繼承權(quán)。再次，一些國家還對別居后子女的撫養(yǎng)照顧問題作了規(guī)定。如法國、比利時規(guī)定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應(yīng)宣布子女由夫妻何方監(jiān)管、撫養(yǎng)和教育。秘魯規(guī)定法官在確定子女的照管問題時應(yīng)注意不得切斷子女同父母的聯(lián)系。英、美等國還要求別居協(xié)議中往往規(guī)定有不得虐待子女以及子女的撫養(yǎng)、照管條款。

世界上最早在婚姻關(guān)系中明確規(guī)定了別居制度的法律是1804年的《法國民法典》。[2](P94)到目前為止，別居制度在多數(shù)西方國家已是一項較為成熟的婚姻法律制度。國際上甚至為此還制定了相關(guān)的條約，如《關(guān)于離婚和別居法律沖突與管轄權(quán)沖突的公約》、《關(guān)于承認(rèn)離婚與別居的公約》。雖然各國有關(guān)別居制度的具體內(nèi)容各有不同，但相同點有下列基本內(nèi)容:(1)別居是離婚的主要依據(jù)。很多國家的離婚法把夫妻別居達(dá)到一定期限作為法定的離婚理由;(2)別居是離婚的準(zhǔn)備階段。有些國家規(guī)定夫妻必須先別居或?qū)嶋H別居，滿一定時期才可判決離婚;(3)別居是構(gòu)成遺棄配偶的一種形式。不間斷地單方面別居達(dá)一定期限是構(gòu)成遺棄的必要條件，而遺棄又是申請離婚的主要法定理由;(4)別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系;(5)當(dāng)事人申請別居應(yīng)有法定理由。雖然各國規(guī)定的理由不相同，但當(dāng)事人都須具備法定理由;(6)別居關(guān)系須正式形成。別居可經(jīng)法院判決形成或經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成;(7)別居關(guān)系可以終止。別居既可因雙方和解恢復(fù)共同生活而終止，也可因法院撤銷或因法院改判離婚而終止。

綜上所述，在現(xiàn)代國外婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚的變通手段，而是一種嚴(yán)格的法律制度，有明確的含義和具體的內(nèi)容及其行為產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。即別居不是離婚，其婚姻關(guān)系仍存在，雙方均不得再婚，如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發(fā)生兩性關(guān)系，則構(gòu)成重婚或通奸行為，須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2　我國設(shè)立別居制度的可行性和必要性分析

我國現(xiàn)行的婚姻法律制度，沒有規(guī)定別居制度，但是卻有一個有中國特色的制度———調(diào)解制度。調(diào)解是我國離婚程序中的必經(jīng)程序。調(diào)解程序?qū)Ψ乐共萋孰x婚，迅速解決婚姻糾紛起到較大的作用。然而，調(diào)解受調(diào)解員(法官)的知識、技能、經(jīng)驗等影響甚大，一個能說會道、曉之以理、動之以情的調(diào)解員可能會把“死亡”的婚姻調(diào)解“和好”。反之，一個口齒笨拙、缺乏洞察力的調(diào)解員則可能把未“死亡”的婚姻導(dǎo)向死亡。筆者認(rèn)為，在我國設(shè)立別居制度則能很好地彌補(bǔ)上述調(diào)解中存在的任意性缺陷，且更具有合理性，對促進(jìn)我國社會和諧有著重要意義:

第一，由于受中國傳統(tǒng)文化影響，國人對待離婚本身就有一種羞恥心，結(jié)婚自然是歡天喜地，離婚則是丟人敗俗的一件事情。再加上復(fù)雜的訴訟程序，因此對于離婚，國人更是能免則免，即便婚姻的存續(xù)已非自己所希望，也委曲求全。[3]

別居制度的確立，給早已沒有感情的夫妻雙方創(chuàng)造了一種自然而然的、比較平和的結(jié)束婚姻的方式，既無需前往民政機(jī)關(guān)面對別人的白眼，也無需前往法院讓別人處理自己的婚姻大事。一旦別居到達(dá)法定年限，只需要一份書面申請，無需開庭審理就可以結(jié)束失敗的婚姻，給自己、也給對方一個重新開始新生活的機(jī)會，這不僅一舉多得，而且更符合中國國情。

此外，別居制度的建立，在一定程度上也為子女的健康成長提供了一個相對完整和穩(wěn)定的家庭環(huán)境，別居期為子女提供了一個適應(yīng)階段，可以減少父母離異給子女帶來的負(fù)面效應(yīng)。

第二，從訴訟成本上來講，別居制度也是不錯的選擇。一方面，從國家角度來講，離婚案件雖小，但基于追求公正，司法人員在審理離婚案件時需要處理更多的細(xì)節(jié)，在法律實踐中也需要付出更多的努力進(jìn)行協(xié)調(diào)與調(diào)解。另一方面，從公民而言，雖然離婚案件的訴訟費用相對而言不高，但是在涉及分割財產(chǎn)案件中，離婚案件的費用也不低，這對于經(jīng)濟(jì)困難的夫妻雙方而言都是一種不小的負(fù)擔(dān)。而且，公民在進(jìn)行訴訟活動時，不僅需要花費一定的訴訟費用，還要花去更多的時間與精力。實踐中對于絕大多數(shù)離婚案件而言，從立案到判決一般短則一兩個月，多則半年。這樣的時間和精神成本對于大多數(shù)公民而言，影響也是不可低估的。如果建立法定的別居制度，有了法定的期限和程序，不需要走傳統(tǒng)的訴訟程序，有利于節(jié)約訴訟成本和司法資源。

第三，設(shè)立別居制度有利于維護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)益。當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)裂痕后，彼此仍同居，不僅無助于矛盾的解決，反而會使矛盾激化，甚至導(dǎo)致暴力事件的發(fā)生，其結(jié)果將無助于夫妻關(guān)系的修復(fù)。如果夫妻雙方于此時別居則可起到減震器、冷卻劑的作用，防止矛盾的進(jìn)一步加劇和暴力事件的發(fā)生。近年來，婚內(nèi)案件屢見不鮮，受害的廣大婦女，在婚姻存續(xù)期間，已經(jīng)與丈夫感情破裂，卻由于受到自古以來的“同居義務(wù)”的影響，不得已繼續(xù)受到人身侵犯。在我國正是由于沒有人設(shè)立別居制度，所以使這種犯罪行為屢屢發(fā)生。

第四，建立別居制度，明確夫妻財產(chǎn)關(guān)系，為離婚時夫妻財產(chǎn)的分割提供依據(jù)。在離婚糾紛中，如何確定家庭財產(chǎn)關(guān)系、減少離婚夫妻的財產(chǎn)爭議，已成為法律迫切需要解決的問題。雖然婚姻法為我國婚姻家庭中的夫妻財產(chǎn)制度做了明確規(guī)定，有夫妻共有財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)及夫妻約定財產(chǎn)等幾種制度可供選擇。然而，中國人的觀念不同于西方人，有在結(jié)婚時或結(jié)婚后約定財產(chǎn)的歸屬的做法。中國人認(rèn)為結(jié)婚時就想到離婚，不吉利。然而，當(dāng)夫妻感情破裂離婚時，為財產(chǎn)歸屬爭執(zhí)不下的不在少數(shù)。別居制度的建立可以緩解這種矛盾，夫妻在別居期間可以明確各自財產(chǎn)(確定為一方專用的生活用品或應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn))，甚至開始分割財產(chǎn)，以減少離婚時夫妻財產(chǎn)方面的爭議，同時為夫妻和好后的約定財產(chǎn)做準(zhǔn)備。[4]

3　我國建立別居制度之法律構(gòu)想

縱觀現(xiàn)代大多數(shù)國家的民法典或婚姻法，別居作為現(xiàn)代文明社會的一項基本制度，作為夫妻雙方應(yīng)當(dāng)享有的一項基本權(quán)利已經(jīng)得到了廣泛而充分的體現(xiàn)。我國是世界上少數(shù)一些沒有設(shè)立別居制度的國家之一。

不同的是我國的婚姻法使用了“分居”這個概念。然而，我國法律規(guī)定的“分居”與別居有很大不同，除了前文指出的不同之外，在實踐中更是模糊不清，產(chǎn)生了很大的矛盾:

首先，“分居”在空間上的概念不明，在我國公民的實際婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的處所的;也有由于家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂而事實分居了很長時間，但同居于一套住房的;還有因客觀原因，諸如工作原因、農(nóng)村與城鎮(zhèn)戶口差別的原因等，使夫妻事實上分居的。我國法律雖明確規(guī)定“因感情不和分居”，但對生活中種種夫妻分居的情況，何種類型的分居才是法律所認(rèn)可的分居，沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，雖然法律規(guī)定夫妻因感情不和分居滿兩年的，調(diào)解無效可準(zhǔn)予離婚。但由于對分居的含義規(guī)定不明確，可能會使人民法院對夫妻分居的原因無法掌握，分居的起始時間無法計算，夫妻是否確已分居也無法證明，使該條法律規(guī)定在實踐中無法準(zhǔn)確執(zhí)行。因此，“分居”這個用語是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，在婚姻法的修改中?yīng)予以取締。

鑒于此，筆者認(rèn)為，我國婚姻法中應(yīng)增設(shè)別居制度，作為我國離婚制度的補(bǔ)充形式。以采用英美法系的立法體例為宜，即別居程序較離婚程序簡單，但由別居到離婚，則條件相對嚴(yán)格，以維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性。在立法的指導(dǎo)思想上，應(yīng)本著符合中國實際國情，高效便民，維護(hù)家庭穩(wěn)定的宗旨。在立法的原則上，突出體現(xiàn)當(dāng)事人意思優(yōu)先，司法干預(yù)為輔。因為從法理上講，別居制度是婚姻制度的組成部分，它體現(xiàn)了婚姻自由和當(dāng)事人處分的精神。在設(shè)置別居制度時，應(yīng)考慮到這種制度的特點，允許當(dāng)事人意思自治，節(jié)約訴訟成本。因此在立法上建議采取以協(xié)議別居為主，法院判決別居為輔的兩種別居方式。

3.1　協(xié)議別居制度

這是別居最主要的形式。即夫妻雙方自愿依法通過訂立正式書面別居協(xié)議而形成的別居。在遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以自由決定協(xié)議內(nèi)容，無須在協(xié)議中具體說明理由，別居協(xié)議即是法定理由的證據(jù)。別居后，雙方的同居義務(wù)解除，而夫妻間的其他人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系問題可根據(jù)雙方的意愿，通過協(xié)議的方式?jīng)Q定。同時，為了保護(hù)未成年子女的利益，建議法律規(guī)定夫妻雙方在簽訂別居協(xié)議的時候，必須對未成年子女(如果有的話)的撫養(yǎng)問題作出約定，否則別居協(xié)議無效。

此外，別居協(xié)議的訂立，既可采取律師介入幫助訂立或律師予以認(rèn)證的方式，也可采取國家公證機(jī)關(guān)公證的方式，法律都予以認(rèn)可。因別居協(xié)議發(fā)生爭議的，適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

3.2　法院判決別居制度

法院判決別居制度是經(jīng)當(dāng)事人一方申請，由法院裁定或判決而形成的別居。判決別居必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定通過裁決進(jìn)行，法律對此類分居應(yīng)有明確和具體的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的情形才可被裁決分居，因此，建議婚姻法對此類別居應(yīng)給予明確的規(guī)定:

(1)別居的原因。申請判決別居必須具有法定理由，別居的法定理由應(yīng)與離婚理由相同，但雙方或一方有下列情形之一者，也可申請別居:1)已持續(xù)遺棄配偶至少一年時間;2)一方與他人通奸或非法同居;3)一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或該配偶的子女;4)一方有義務(wù)但故意不供給配偶合理的生活費用或該配偶未成年子女合理的生活費和教育費;5)一方明知患有傳染病而堅持與配偶發(fā)生性關(guān)系;6)一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù);7)生命受危害、身心受虐待、名譽(yù)受損害的;8)一方有嚴(yán)重生理缺陷，不能發(fā)生性行為的;9)被判處有期徒刑、無期徒刑或死緩的;10)其他致使夫妻無法共同生活的情形。

(2)別居的法律效力及夫妻關(guān)系。夫妻判決別居后，同居義務(wù)終止，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系保留，沒有正常生活來源的一方可要求對方給予扶助;對子女親權(quán)的行使參照離婚時對子女撫養(yǎng)及探望的辦法確定;別居后夫妻財產(chǎn)不當(dāng)然分割，依雙方的實際需要決定使用權(quán);別居期間夫妻各自取得的財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方個人財產(chǎn)。

(3)別居的程序。申請分居及審理分居申請的程序應(yīng)參考離婚程序進(jìn)行，但與離婚請求分離。對當(dāng)事人提出別居未提出離婚的，法院不得判決離婚;當(dāng)事人提出離婚的，若不屬于“感情確已破裂”，法院可考慮提議別居，當(dāng)事人一方提出別居而另一方提出離婚的，應(yīng)以離婚訴訟認(rèn)定。

(4)別居的終止。夫妻經(jīng)司法程序形成的分居，其終止的條件除當(dāng)事人死亡或失蹤外，須經(jīng)法定程序解除。若當(dāng)事人已和好，應(yīng)雙方親自申請撤銷別居裁定;若當(dāng)事人無和好可能，且分居滿兩年的，則可應(yīng)一方的離婚申請判決離婚。

無論是協(xié)議別居，還是判決別居，都會在夫妻雙方之間產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。建議在修改的婚姻法中明確:(1)在別居期間，雙方都不得再婚，如果一方或雙方再婚就構(gòu)成重婚，如果與第三者發(fā)生兩性關(guān)系就構(gòu)成通奸;(2)別居后夫妻間互相扶養(yǎng)、互相繼承遺產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)仍然存在，當(dāng)事人另有約定除外;(3)別居期間，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)共同償還。

此外，為了防止一方借別居之名，遺棄對方，對未訂立別居協(xié)議或未經(jīng)法院裁決的所謂片面別居，立法應(yīng)允許對方當(dāng)事人以遺棄或違反夫妻義務(wù)為由起訴，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。

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第7篇：離婚案件法律程序范文

[論文關(guān)鍵詞]婚姻家庭；難點；對策

一、當(dāng)前婚姻家庭案件的主要特點及難點問題

總體來看，自2007年以來，婚姻家庭案審理呈現(xiàn)出以下四個特點：1.離婚案件在婚姻家庭案件中均占最大比例，且呈逐年上升的趨勢；2.在所受理的離婚案件中，能判（調(diào)）和好的機(jī)率較小，離婚的占過半比例以上；3.傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念下降，當(dāng)事人低年齡化趨勢明顯，“閃婚”、“閃離”不在少數(shù)；4.受當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗影響，婚姻登記制度在農(nóng)村受到廣泛輕視，由此產(chǎn)生的彩禮返還問題矛盾突出。

（一）婚姻家庭案件的特點

1.從案件數(shù)量分析，婚姻家庭案件中主要幾類案件情況比例未顯著變化，離婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，分家析產(chǎn)、撫養(yǎng)贍養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等案件增幅甚微，與城市居民離婚案件數(shù)量居高不下相比，農(nóng)村居民返還彩禮糾紛則占有較大比例，凸顯出婚姻登記制度在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村均遭受一定程度的忽視。按照當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)風(fēng)俗，訂婚、結(jié)婚的細(xì)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，但對于最主要的法定登記要件卻往往不予優(yōu)先考慮，產(chǎn)生矛盾時導(dǎo)致法律關(guān)系的定性有質(zhì)的不同。通過與基層法院民事法官的交流了解到：一、雖然社會大調(diào)解機(jī)制的建立，使得許多婚姻家庭案件，尤其是離婚案件，通過婦聯(lián)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等社會調(diào)解機(jī)構(gòu)得到了解決，但起訴到法院的離婚案件數(shù)量未明顯下降，離婚案件總數(shù)仍不斷攀升，離婚當(dāng)事人的主體年齡不斷降低，目前70后已占離婚案件的半壁江山；二是目前一對夫妻基本上只有一個子女，離婚時夫妻雙方以及雙方家庭對子女撫養(yǎng)權(quán)的爭奪日趨激烈，使得涉及子女撫養(yǎng)權(quán)、撫育費等糾紛呈上揚趨勢；三是隨著夫妻共同財產(chǎn)的多元化發(fā)展，夫妻共同財產(chǎn)的數(shù)量越來越大，種類也愈來愈多，許多夫妻雖然通過自行協(xié)商、基層調(diào)解組織解決了離婚問題，但離婚后的財產(chǎn)糾紛日漸增多，一定程度上加大了人民法院查清案件事實的難度；四是部分當(dāng)事人試圖通過離婚的方式，將財產(chǎn)全部轉(zhuǎn)移給夫或妻，并通過司法程序取得法律文書，以達(dá)到逃避債務(wù)的目的，即所謂的“假離婚”，通過審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件已經(jīng)發(fā)現(xiàn)此類情況有上升的勢頭，應(yīng)當(dāng)引起人民法院的高度重視。

2.從離婚原因上看，性格不合居多，隱性家庭暴力次之?！靶愿癫缓稀背蔀槎喾N離婚原因的托辭，既包含有雙方所受的文化教育、成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、道德修養(yǎng)、脾氣個性等諸方面的不和諧，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭經(jīng)濟(jì)糾紛乃至賭博、吸毒、偷盜惡習(xí)等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破壞夫妻感情等。當(dāng)事人因顧及其隱私均以“性格不合”為理由而加以掩飾。此外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，物質(zhì)生活日漸豐富，人們對夫妻生活有全新的理解，夫妻間共同生活的動力已不僅僅局限于物質(zhì)生活上的滿足，而是更多地追求精神上的滿足和交流，伴隨著夫妻間因精神方面的分散而導(dǎo)致夫妻間的“冷戰(zhàn)”現(xiàn)象已屢見不鮮，社會上稱之為“家庭冷暴力”。這種另類暴力日漸成為扼殺夫妻間感情生活的殺手，已成為夫妻感情破裂、最終導(dǎo)致離婚的重要因素之一。

3.當(dāng)事人爭議的焦點從以人身關(guān)系為主轉(zhuǎn)向以財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)為主。離婚案件不同于一般民事案件，屬于復(fù)合之訴，既包含身份關(guān)系的解除與否，又涉及到子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割，這是離婚案件中必須同時解決的三個重要法律問題。而這幾個問題在離婚中產(chǎn)生的作用也是相互的：既有夫妻雙方婚姻關(guān)系已產(chǎn)生較大裂痕，只因顧慮離婚會使子女失去家庭溫暖而勉強(qiáng)維持婚姻關(guān)系的，也有因不愿承擔(dān)扶養(yǎng)無勞動能力的夫妻一方、撫養(yǎng)教育子女（尤其是殘疾子女）責(zé)任而企圖以離婚甩掉“包袱”的；既有夫妻雙方因擔(dān)心離婚失去財產(chǎn)而保持貌合神離的婚姻關(guān)系的，又有企圖通過短期的婚姻關(guān)系獲取對方財產(chǎn)而致使婚姻迅速解體的。所以，有關(guān)子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割已經(jīng)成為離婚案件中審查的重點和難點。

4.以調(diào)解為結(jié)案主要方式。根據(jù)民訴法及婚姻法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，離婚案件必須以調(diào)解作為必經(jīng)程序。而對于婚姻家庭案件來說，當(dāng)事人之間的矛盾，一般均由家庭瑣事引發(fā)矛盾導(dǎo)致，當(dāng)事人之間都存在姻親或血親關(guān)系，這種親緣上的聯(lián)系與傳統(tǒng)民眾“厭訴”心理相結(jié)合，能夠作為人民法院調(diào)解此類案件的切入點。經(jīng)調(diào)查了解，2010年，筆者所在基層法院審理的一審婚姻家庭案件中，調(diào)解（含撤訴）結(jié)案的占58.3%，判決結(jié)案的只占40.1%?；鶎臃ü侔凑占缺Ｕ想x婚自由，又反對輕率離婚的原則，為家庭和社會的穩(wěn)定傾注了大量的心血。同時從反饋的社會效果上也再次證明了調(diào)解結(jié)案是審理婚姻家庭案件的最行之有效、最能為社會公眾所接受的方式。

（二）婚姻家庭案件審理過程中遇到的難點問題

1.當(dāng)事人民事行為能力、訴訟行為能力如何認(rèn)定

無論是離婚案件還是子女撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等案件，都涉及到當(dāng)事人身份關(guān)系，民事訴訟法對于該類訴訟當(dāng)事人參與程度都提出了比較高的要求，因此與普通民事案件相比，婚姻家庭案件審理過程別關(guān)注對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，基層法院一線法官對婚姻家庭案件當(dāng)事人的民事行為能力如何認(rèn)定均存在疑問：如在離婚訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神疾病，為限制民事行為能力人，但不申請對當(dāng)事人的民事行為能力進(jìn)行鑒定，或者法官在審理過程中也明顯感覺一方當(dāng)事人患有精神疾病，但當(dāng)事人及利害關(guān)系人均不申請人民法院進(jìn)行民事行為能力鑒定的，人民法院如何確認(rèn)當(dāng)事人的民事行為能力。根據(jù)民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其訴訟須委托法定人進(jìn)行，而對于當(dāng)事人行為能力的確定，一方面必須有相關(guān)資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具書面證明，另一方面對于監(jiān)護(hù)人和法定人的確定又不適用普通程序，因此如何協(xié)調(diào)一類案件涉及的兩種不同法律關(guān)系，已成為困擾基層法官的難題。

2.送達(dá)難，缺席審理離婚案件問題凸顯

實踐中，常常存在著這樣一些情形：一方在外打工，從未與家人聯(lián)系，或者只與父母等親人聯(lián)系；一方是外地人，夫妻關(guān)系發(fā)生矛盾后一走了之，另一方無法查找其下落。這種情況下，一方起訴到法院要求離婚，起訴方無法提供另一方當(dāng)前確切住所地，人民法院也無法查找其下落，只有通過公告送達(dá)訴訟材料，而公告送達(dá)常常只是法院完善法律手續(xù)而已，公告的案件經(jīng)常出現(xiàn)的結(jié)果是缺席審理。雖然缺席判決對解除那些名存實亡的婚姻關(guān)系起到了一定的積極作用，但在缺席審理離婚案件也會引發(fā)一些不容忽視的問題，比如感情是否確已破裂難以認(rèn)定，子女撫養(yǎng)問題處理難，財產(chǎn)狀況查明難。因此最終的判決可能與當(dāng)事人的真實情況相去甚遠(yuǎn)，這對法院裁判的權(quán)威性有一定影響，因而此類案件上訴率很高。二審因為一審缺席一方提供新證據(jù)導(dǎo)致改判、發(fā)回的數(shù)量較大，在目前以發(fā)改率作為法官業(yè)績考核主要標(biāo)準(zhǔn)的框架下，也令一線法官頗為頭痛。

3.當(dāng)事人舉證難

表現(xiàn)在四個方面：一是對夫妻感情是否確已破裂舉證較難。由于離婚案件涉及的是家庭內(nèi)部事務(wù)，事關(guān)當(dāng)事人的感情生活，感情破裂與否，外人很難了解清楚，加上老百姓往往本著 “寧拆一座橋，不破一樁婚”的思想不愿出庭作證，因此雙方當(dāng)事人雖各執(zhí)一詞卻往往證據(jù)匱乏；二是一方過錯舉證難，無過錯方獲得損害賠償率極低。在婚姻糾紛案件中，符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定而導(dǎo)致離婚的多，但無過錯方獲得精神損害賠償?shù)膮s很少，離婚損害賠償難以實現(xiàn)，蓋因通奸、有配偶者與他人同居等過錯行為具有很大的隱蔽性，要利用合法手段取得足以證明案件事實的證據(jù)極為不易，且因涉及他人，一著不慎，會陷入侵犯他人隱私反成被告的境地。即使千方百計取得證據(jù)，法院往往會因取證手段不合法而否認(rèn)證據(jù)的效力；三是涉及夫妻共同財產(chǎn)或共同債務(wù)的舉證較難?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方往往分工明確，存款、支出等夫妻共同財產(chǎn)一般情況下由一方掌管，另一方對夫妻共同財產(chǎn)的具體情況以及對方對外的債權(quán)債務(wù)狀況可能并不十分掌握。離婚時常常會出現(xiàn)一方轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，或者制造虛假債務(wù)，另一方卻難以舉證的問題。四是在遺囑繼承糾紛案件中，被繼承人生前在多個子女家輪流居住，生前立多份遺囑或相應(yīng)意思表示的情況時有發(fā)生，特別是對公證、自書、代書遺囑以及實際處分遺產(chǎn)上存在較大出入，而被繼承人的意思表示往往知情人較少，難以保存證據(jù)，造成該類案件當(dāng)事人舉證上的難題。

4.彩禮處理難

具體難在彩禮的認(rèn)定、返還主體的確定、返還尺度的把握等。受歷史、經(jīng)濟(jì)條件的影響，彩禮這一習(xí)俗在一些地區(qū)程度不同地存在著，故實務(wù)中因彩禮引發(fā)的糾紛不在少數(shù)。我國婚姻法長期以來一直回避彩禮問題，最高人民法院僅有一個關(guān)于解除婚約時對數(shù)額較大或者價值較高的財產(chǎn)應(yīng)予返還的規(guī)定?！痘橐龇ń忉專ǘ罚ㄒ韵潞喎Q《解釋二》）第十條首次對彩禮問題做了明確規(guī)定，但僅規(guī)定了彩禮返還的條件，而對彩禮如何定性則語焉不詳。彩禮與贈與的區(qū)別如何把握常常困擾著法官。而且即使構(gòu)成彩禮，因送彩禮或收受彩禮的主體有時非婚姻的男女雙方，可能是雙方父母、親友或媒人的行為，那么一旦發(fā)生糾紛，誰來返還？還有部分地區(qū)存在男女雙方舉行結(jié)婚儀式后同居已多年，但一直未辦理結(jié)婚登記，根據(jù)《解釋二》屬于應(yīng)返還彩禮的范圍，但由于同居多年，雙方財產(chǎn)已經(jīng)混同，更有甚者，女方在此期間多次流產(chǎn)，身體受到一定損害，此時再依據(jù)該解釋判令女方返還彩禮是否合適，法律適用與風(fēng)俗習(xí)慣存在較大背離，如何在二者之間取得平衡？再有，《解釋二》所規(guī)定“雖已結(jié)婚，但因彩禮給付致給付人生活困難的，應(yīng)予返還”，此處的“生活困難”是絕對困難還是相對困難？對于該類事實的認(rèn)定沒有一個統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，部分基層法院在審理案件時不免存在較大差異。

5.夫妻共同財產(chǎn)、共同債務(wù)認(rèn)定難

我國實行的法定財產(chǎn)制為婚后所得共同制。《婚姻法》第十七條規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的工資、獎金、生產(chǎn)經(jīng)營收益、知識產(chǎn)權(quán)收益、繼承或受贈等財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)?！督忉尪穭t對此進(jìn)行了進(jìn)一步明確，如：一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；男女雙方實際取得或應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；男女雙方實際取得或應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費、軍人的復(fù)員費、自主擇業(yè)費都明確為夫妻共同財產(chǎn)。但社會的不斷發(fā)展，物質(zhì)財富的種類也發(fā)生的重大變化，審判實踐中就遇到諸如人身保險收益、買斷工齡款、違章建筑產(chǎn)生的收益等，司法解釋尚沒有明確，容易引起爭議。此外對個人財產(chǎn)增值部分的性質(zhì)如何認(rèn)定，也是司法實踐的難點，特別是銀行存款、股權(quán)增值、不動產(chǎn)增值的價值認(rèn)定，性質(zhì)上頗有不同，如何處理，爭議較大，亟待統(tǒng)一。關(guān)于夫妻共同債務(wù)，在目前司法實務(wù)中的突出表現(xiàn)是虛假債務(wù)滿天飛。在案件審理中，當(dāng)事人往往提供出自一方當(dāng)事人親友的“白條”，要求確認(rèn)為共同債務(wù)。從常理上講，夫妻對外舉債一般都是以親友為主，且形式簡單，證據(jù)很難留存，而在離婚案件中，親友往往旗幟鮮明地站在關(guān)系近的一邊，既是證人又是利害關(guān)系人，因此對于該類債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定非常困難。對于債務(wù)去向的證明，當(dāng)事人往往也只有口頭說明，除購買不動產(chǎn)等大項支出外，鮮有完整證據(jù)提交，因此，法官往往以證據(jù)不足將很多債務(wù)將被排除在共同債務(wù)之外。實踐中還有惡意訴訟的情況，即夫或妻一方先憑借據(jù)由債權(quán)人訴至法院，在該債務(wù)案件的審理中，債權(quán)人主張債務(wù)成立，債務(wù)人并不否認(rèn)，雙方并無爭議，由此法院出具判決書或調(diào)解書對該債權(quán)予以認(rèn)定。一旦債務(wù)案件的判決或調(diào)解書生效，當(dāng)事人便再以生效的裁判文書到離婚案件中主張配偶承擔(dān)一定數(shù)額的返還之責(zé)。意圖通過生效法律文書作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的“鐵證”。對在先判決效力的認(rèn)定，對審理離婚案件的法官也是一個考驗。

二、對策與建議

（一）高度重視婚姻家庭案件的審理

作為民事審判法官應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識到，當(dāng)前的婚姻家庭糾紛早已非昔日情景，越來越多地融入了物質(zhì)文明發(fā)展的成果以及主流社會思想的影響。婚姻家庭中也出現(xiàn)了許多值得探討的法律問題，各類法律規(guī)范以及司法政策對審理該類案件規(guī)定的越來越細(xì)，婚姻家庭案件已不再是難斷的“家務(wù)事”，但這對于民事審判法官的職業(yè)化水平也提出了很高的要求，僅僅熟悉一門婚姻法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。物權(quán)法、合同法在婚姻家庭案件中的適用也越來越廣泛，當(dāng)事人惡意制造虛假債務(wù)，如何從證據(jù)規(guī)則的角度去分析把握，婚姻案件如何處理得圓滿妥當(dāng)，不僅要求民事法官有高深的法律素養(yǎng)，更要懂得訴訟心理，掌握訴訟技巧。應(yīng)當(dāng)意識到，類似的矛盾不僅影響一個小家庭的離合聚散，影響小社區(qū)、大社會的和諧，更對下一代的健康成長產(chǎn)生一生的影響，所以，法官應(yīng)本著對社會、對當(dāng)事人高度的責(zé)任心來進(jìn)行案件的審理。

（二）舉證難處理對策及建議

1.加大司法宣傳力度，教育公民發(fā)生家庭糾紛時及時收集證據(jù)，提高自我保護(hù)意識

教育公民在產(chǎn)生家庭糾紛時可以及時咨詢專業(yè)律師，提前做好相關(guān)的準(zhǔn)備。當(dāng)事人不應(yīng)拘泥于封建保守的思想，或是怕發(fā)生了更大的矛盾。因為等到矛盾激烈的時候，也可能就沒有機(jī)會收集證據(jù)了。能協(xié)商解決的便協(xié)商解決，如果協(xié)商不成，協(xié)商過程中雙方對事實方面的陳述有時也可以作為比較重要的證據(jù)。每一種糾紛、每一次都可以采取一種固定證據(jù)的方法。這樣到最后如果能繼續(xù)共同生活，可以將證據(jù)隱藏或者銷毀。如果對簿公堂便可以作為證據(jù)使用。當(dāng)然，使用此種方法收集證據(jù)一定注意保密，如果被對方發(fā)現(xiàn)很可能使矛盾更加激化。

2.舉證責(zé)任的合理轉(zhuǎn)移

民事案件審理中舉證責(zé)任一般為“誰主張誰舉證”。但在婚姻家庭案件中，有時窮盡了當(dāng)事人的舉證能力也不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，很多的事實法庭無法采信，使得很多名存實亡的婚姻得以延續(xù)，也加深了當(dāng)事人的痛苦，這顯然是違反公平正義違反公序良俗的。由于婚姻家庭案件的特殊性，嚴(yán)格按照“誰主張誰舉證”的原則很難查清事實，這就需要我們民事法官充分發(fā)揮主觀能動性，根據(jù)案情對舉證責(zé)任予以合理分配，如一方所列舉的間接證據(jù)足以達(dá)到可以推定事實存在時，對方否認(rèn)的應(yīng)責(zé)令其舉證行為或者事實不存在。如不能證明行為不存在，應(yīng)推定受害人所述事實成立。這樣分配舉證責(zé)任更容易查明案件事實，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（三）處理彩禮返還的對策與建議

1.加強(qiáng)法制宣傳、強(qiáng)化公民法律意識。采取靈活多樣的宣傳方式，對廣大群眾進(jìn)行婚姻法等基本法律的宣傳和教育，通過宣傳，逐步消除農(nóng)村婚約締結(jié)活動中的陳規(guī)陋習(xí)，增強(qiáng)群眾結(jié)婚登記的自覺性。

2.對返還彩禮的數(shù)額不能機(jī)械簡單地確定，彩禮的范圍、數(shù)額、是否返還以及返還的比例等方面，都可以參考當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，綜合認(rèn)定。對于未辦理登記但同居時間較長的，一方解除婚約的負(fù)有主要過錯，均應(yīng)作為認(rèn)定返還彩禮數(shù)額的重要因素予以考慮。

3.借助各種力量，加大調(diào)解力度。對此類案件，應(yīng)當(dāng)在查清案件基本事實的基礎(chǔ)上，加大調(diào)解的力度。必要時可通知雙方的家人參與調(diào)解，還可以借助人民調(diào)解組織或者邀請陪審員參與調(diào)解。

4.謹(jǐn)慎行使裁判權(quán)。考慮農(nóng)村婚約財產(chǎn)糾紛的特點，在久調(diào)無果的情況下，綜合考慮當(dāng)?shù)氐幕榧s習(xí)俗以及個案的實際作出判決，力爭做到法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（四）夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題

第8篇：離婚案件法律程序范文

關(guān)鍵詞：離婚；離婚調(diào)解；和解

一、、離婚調(diào)解制度的缺陷與不足

調(diào)解制度的立法初衷之一，是可以促使當(dāng)事人互諒互讓和自覺履行義務(wù)，人民法院審理婚姻家庭案件時，強(qiáng)制性適用司法調(diào)解的現(xiàn)行制度，隨著經(jīng)濟(jì)社會的變化及糾紛解決機(jī)制理念的發(fā)展，在實踐中日益暴露出它的局限性，阻礙了其作用的發(fā)揮。

（一）離婚調(diào)解程序無明確期限和程式

司法調(diào)解包括婚姻家庭案件在內(nèi)的訴訟爭議，應(yīng)當(dāng)采取何種程式，執(zhí)行期限應(yīng)有多長，我國民事訴訟法并無規(guī)定。現(xiàn)有法律的規(guī)定中雖有離婚調(diào)解的規(guī)定，但無離婚調(diào)解制度的專門性規(guī)定，對離婚調(diào)解沒有期限要求，只有“不能久調(diào)不決”的原則規(guī)定。盡管司法實踐中，職業(yè)經(jīng)驗豐富的法官對調(diào)解程序可能運用自如，但是迄今為止，不但未見立法規(guī)范司法調(diào)解程式，而且也未見最高人民法院司法解釋提出相關(guān)規(guī)范?？梢哉f，司法調(diào)解完全任由法官自由掌控，容易受審判時限、法官工作態(tài)度等影響，使調(diào)解有時流于形式，難以達(dá)到作為法定程序設(shè)置的立法預(yù)期目的。雖然民事訴訟中的調(diào)解是基于當(dāng)事人自愿，但是，既是法院調(diào)解，當(dāng)然應(yīng)有相應(yīng)規(guī)范；更何況離婚調(diào)解屬于強(qiáng)制適用，無規(guī)范程式、無期限的司法調(diào)解，使得調(diào)解程序適用和執(zhí)行帶有很大隨意性，當(dāng)事人及其人無法預(yù)見調(diào)解程序展開與結(jié)束，也容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，調(diào)解僅僅“點到為止”，為調(diào)解而調(diào)解，或者久調(diào)不決，損害司法的權(quán)威，達(dá)不到調(diào)解制度應(yīng)有的效果，甚至損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，司法調(diào)解必須盡快進(jìn)行規(guī)范化建設(shè)。

（二）離婚調(diào)解制度缺乏周密的組織和程序保障

由于我國法律對調(diào)解權(quán)的行使和調(diào)解程序的啟動缺乏明確的規(guī)定，承辦法宮與合議庭認(rèn)為必要時可以隨時組織當(dāng)事人調(diào)解，也就是說：不管當(dāng)事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調(diào)解工作可以做到哪里，法官啟動調(diào)解程序的隨意性較大，造成訴訟調(diào)解中法官中心地位和主導(dǎo)作用過于突出，雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，使得調(diào)解的效果不盡理想。而西方國家非常重視調(diào)解的內(nèi)在涵義，法院往往成立專門的離婚調(diào)解組織，包括心理學(xué)、社會學(xué)等專業(yè)人士，向離婚當(dāng)事人提供服務(wù)，接受離婚當(dāng)事人的咨詢，運用專業(yè)優(yōu)勢撫慰了當(dāng)事人的痛苦。而我國僅有司法解釋中有所提及，如《最高人民法院的關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。”因此，缺乏周密的程序和立法的不完善使我國離婚調(diào)解帶有任意性，故而調(diào)解的結(jié)果也會不如人意，違反了離婚調(diào)解雙方自愿平等和結(jié)果對雙方公平合理的原則。

（三）離婚調(diào)解制度中對法官的資格、素質(zhì)無特殊要求

調(diào)解需要一定時間，同樣是審理一件民事案件，對于離婚案件所花費的時間和成本要高于其他案件，而且從效益的角度來講又比較低，因而大部分法官對于離婚案件并不是十分的重視，往往抱有一種吃力不討好的感覺，所以在處理上，主觀隨意性比較大，很少花更多的時間和精力去做當(dāng)事人的思想工作。而且，我國并沒有專門從事離婚調(diào)解的專業(yè)人員，缺乏專業(yè)性，特別是在當(dāng)前不斷加強(qiáng)審判流程管理、強(qiáng)化審限管理的情況下，一些法官為追求結(jié)案率，調(diào)解工作力度就有所削弱了，因而，在這種情況下的離婚調(diào)解也未必盡如人意。而美國就規(guī)定法院設(shè)有專門的家庭裁判庭，同時對于法官的選擇也有著年齡與婚姻經(jīng)歷等的特殊要求。相形之下，我國的法律與制度設(shè)計卻并未對主審法官的社會閱歷與婚姻經(jīng)驗做出特殊要求。

二、健全我國離婚調(diào)解制度的若干意見

（一）建立專門的離婚調(diào)解制度

在西方不少國家都有關(guān)于和解與調(diào)解的法律規(guī)定。如法國民法典在“因過錯而離婚”一節(jié)中規(guī)定；“自提出（過錯）事實以后，如夫妻雙方達(dá)成和解，此等事實即不得作為離婚的原因提出。如果提出離婚，法官宣布訴請不予受理。但和解以后產(chǎn)生或發(fā)現(xiàn)的事實，得提出新的訴訟，原有事實，則可援引作為新訴請的證明”。至此，我國可借鑒外國的有效經(jīng)驗，構(gòu)思具體的離婚調(diào)解模式，建立專門的離婚調(diào)解制度，在現(xiàn)有法律規(guī)定的前提下，做到最快、最好、最省地解決離婚案件，且做到案案俱全，面面俱到。

（二）明確規(guī)定和解的期限

在民事訴訟法中設(shè)立離婚和解程序，即在離婚訴訟受理后，在自愿合法的基礎(chǔ)上，給當(dāng)事人一段考慮的時間，避免草率離婚。禁止在先行調(diào)解后的各個審級無限次的進(jìn)行再調(diào)解，明確離婚調(diào)解的范圍與時效。法官在審理案件時，其進(jìn)行調(diào)解的理念應(yīng)當(dāng)與財產(chǎn)關(guān)系案件有所區(qū)別，充分注意離婚這種身份關(guān)系的特殊性 。

（三）加強(qiáng)法官司法為民理念教育，增強(qiáng)調(diào)解意識，加大訴訟調(diào)解工作力度

第9篇：離婚案件法律程序范文

論文關(guān)鍵詞 公告離婚 功能 子女撫養(yǎng) 共同財產(chǎn)

一、關(guān)于公告離婚是否必須判令雙方當(dāng)事人離婚的問題

公告離婚案件的訴訟審理中，司法實踐中的常見做法是，不區(qū)分實際情況的公告離婚案件，只要符合公告離婚程序啟動的一般條件，公告離婚必然能夠順利立案；而立案后只要滿足程序上的時間性要求，也即“拖時間”已達(dá)到一定的期限，滿足訴訟時效要求后，雙方當(dāng)事人必然能夠離婚。在最高人民法院的司法解釋《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何確認(rèn)夫妻感情破裂的若干具體意見》中，相關(guān)規(guī)定是：“一方下落不明滿兩年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的，可依法判決準(zhǔn)予離婚”，該規(guī)定將“可依法判決準(zhǔn)予離婚”設(shè)定為法院、法官可據(jù)案情酌情適用的選擇之一，而不是必須選擇“應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚”，訴訟終了判決離婚或者不離婚，取決于具體案件需要做出的不同認(rèn)定。公告離婚的案件都判令雙方當(dāng)事人離婚是一個隱藏的誤區(qū)，應(yīng)該根據(jù)具體的案件情況做出判決。

二、關(guān)于公告離婚案件中婚生子女撫養(yǎng)的問題

（一）問題產(chǎn)生

一般的離婚案件主要解決的問題就是是否離婚，子女的撫養(yǎng)，共同財產(chǎn)的劃分，共同債權(quán)債務(wù)的劃分。公告離婚則由于其特殊性，在實踐中，有些法院審理公告離婚案件適用一種貌似正確的處理觀念，即當(dāng)事人訴訟爭議在于是否離婚，則法院也僅僅判決是否離婚。而由判決牽連到的，并且也是取決于判決結(jié)論的子女撫養(yǎng)、夫妻共同財產(chǎn)析產(chǎn)、共同債務(wù)分割都不給以后續(xù)的安排與處理。如果法院判決不離婚，則以上三方面問題可視為暫時不存在；如果法院判決離婚，則由此使一系列后續(xù)產(chǎn)生的實質(zhì)問題懸而不決，相關(guān)社會關(guān)系無法澄清、處理。其一，從離婚案件當(dāng)事人角度考察，對子女的撫養(yǎng)首先歸屬于親權(quán)的范疇，其有效施行應(yīng)得到法律保護(hù)，具體化為家庭生活實際中的監(jiān)護(hù)權(quán)；同時，該權(quán)利的實現(xiàn)又包含有當(dāng)然的經(jīng)濟(jì)給付和資源投入內(nèi)容，事實上行使權(quán)利的過程也是承擔(dān)義務(wù)的過程；其二，從離婚案件涉及到的子女角度考察，特別是對于案件涉及到的未成年子女，其經(jīng)濟(jì)上自持自給的能力欠缺，受父母訴訟離婚的影響，首先體現(xiàn)在喪失了基本穩(wěn)定的家庭環(huán)境和生活來源。他（她）們的案件利害關(guān)系人身份理應(yīng)得到法律的肯認(rèn)，但因其處于未成年階段，難以厘清相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，再加其原來的法定監(jiān)護(hù)人現(xiàn)自身涉入訴訟爭議中，更容易陷入孤立無援、權(quán)益受損的困境中。如果法院在判決案件中不對此情形考慮周全并作出法律上明確的安排，就容易陷入或是當(dāng)事人監(jiān)護(hù)權(quán)無法實施，未成年子女生活供給喪失的窘境。尤其值得警惕的是，大量的基層法院離婚案件訴訟結(jié)果表明，出于經(jīng)濟(jì)、重組家庭等種種原因，訴求離婚一方當(dāng)事人同時具有高企的放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，逃避撫養(yǎng)責(zé)任義務(wù)傾向。在此種情況下，則未成年子女權(quán)利受到侵害幾成定局，法院有必要在判決中給予干預(yù)。

（二）解決思路

在公告離婚案件中，子女的撫養(yǎng)問題必須要處理，并且應(yīng)該妥善處理。一般情況下，從有利于子女的生活、學(xué)習(xí)和成長，子女由原告撫養(yǎng)較好。因為被告已下落不明，判決由其撫養(yǎng)不具有可操作性。但是也不可一概而論，如被告的直系親屬要求撫養(yǎng)，則法院可根據(jù)親密關(guān)系、生活時間、生活狀況等實際情況，以有利于子女身心健康為原則作出最終的裁判。如果法院已經(jīng)依法判決離婚。判決生效后，下落不明一方當(dāng)事人再次出現(xiàn)于公共視野，進(jìn)入社會生活，則應(yīng)當(dāng)依法就其要求保障其行使訴訟權(quán)利，解決撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題。原告撫養(yǎng)子女并主張撫育費的，可告知一并判決撫養(yǎng)費的不利因素，若原告執(zhí)意要求對撫養(yǎng)費作出判決的，應(yīng)當(dāng)一并作出，且數(shù)額也不宜過高。如果是判給被告親屬撫養(yǎng)，則法院可判決原告支付相應(yīng)的撫養(yǎng)費，撫養(yǎng)費的數(shù)額可以雙方協(xié)商，若協(xié)商不成，法院可根據(jù)當(dāng)?shù)氐纳钏?、原告的實際收入情況等相關(guān)因素予以判決。

三、公告離婚中對夫妻共同財產(chǎn)的處理問題

（一）問題產(chǎn)生

在公告離婚案件中對夫妻共同財產(chǎn)的處理，在審判實踐中主要有以下幾種處理情形：第一，僅就婚姻本身是否依法存續(xù)的問題單純判決，不明確安排關(guān)聯(lián)財產(chǎn)事項處理。此類做法違背了婚姻法、民事訴訟法等相關(guān)法律的立法初衷，只從形式上完成審判而事實上未處理完訴訟爭議，是違法且無實際效果的行為，應(yīng)當(dāng)明確禁止此類“問題判決”產(chǎn)生。第二，僅就當(dāng)事人提供的財產(chǎn)狀況單純判決，不查實具體財產(chǎn)項目。離婚訴訟的提起，一部分情況下是原告方的率性而為，意氣用事之舉，此種情況下，當(dāng)事人提供的財產(chǎn)狀況信息會較為單純；而大部分情況下，原告方已經(jīng)對起訴離婚可能導(dǎo)致的關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的后續(xù)問題已經(jīng)做過較為深入、長遠(yuǎn)的考慮，甚至于已經(jīng)咨詢過律師等專業(yè)法律事務(wù)者，其提供給法院的有關(guān)共同財產(chǎn)信息，其證據(jù)效力存疑。如果法官不發(fā)揮主觀能動性進(jìn)行核查，一味認(rèn)可原告的信息有效性，則原告面對即將破裂的婚姻關(guān)系，很有可能出于經(jīng)濟(jì)動機(jī)而采取隱瞞財產(chǎn)不報、謊報、漏報、人為低估價值的行為。另外，法院核查財產(chǎn)狀況的目的在于做出合法判決分割，如果共有財產(chǎn)項目相對清晰后不進(jìn)行后續(xù)安排，必然導(dǎo)致徒勞無功，使財產(chǎn)分割無法實質(zhì)性地實現(xiàn)。一旦一方當(dāng)事人為防利益損失而就此先行私自分割財產(chǎn)，有必然導(dǎo)致相對方當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益受損。

（二）解決思路

在實踐中，審理公告離婚的案件時，由于難以查清夫妻共同財產(chǎn)，一般不做處理。這種處理方式是因為這類案件的特殊性造成的，但一概不處理不妥。如果在離婚以后，原告惡意處理夫妻共同財產(chǎn)，這樣對被告就很不利，嚴(yán)重?fù)p害了被告的利益。在案件盡量查清楚的情況下，對于比較明確的夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)該是可以分割的，被告所分得部分可以指定一個財產(chǎn)代管人幫助被告管理。對于無法查清的部分，可以先由原告全部管理，但必須告知其不能惡意處理這部分財產(chǎn)。

四、公告離婚高頻率適用相關(guān)問題