民事法律關(guān)系的類型精選(九篇)

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第1篇：民事法律關(guān)系的類型范文

關(guān)鍵詞:民事;法律;理論前言:民事

法律是我們在日常生活中應(yīng)用頻率最高的也影響最為廣泛的一項法律概念，同時也是民事訴訟法學中重要而基礎(chǔ)的理論概念。民事法律關(guān)系理論在我國的民事訴訟法體系中作為十分重要的基礎(chǔ)部分，它的理論不僅對于民事法律體系有著十分重要的基礎(chǔ)作用，對我們?nèi)粘Ｉ钪械拿袷聦嵺`活動也有著十分重要的意義和作用。所以，我們需要也必須對民事法律關(guān)系理論進行詳細的研究和梳理，也對其所包涵的各項學科進行詳細的整理和分析，這是我們現(xiàn)實生活中處理號民事法律的基本要求。

1．民事法律關(guān)系理論簡介

1．1民事法律關(guān)系理論的概念

民事法律關(guān)系理論是一個涉及范圍比較廣泛且影響較多的理論概念，因此，在我國的法學界對其有很多的研究，也對其下了很多的概念和定義。但是，就我個人多年的教學研究的經(jīng)驗來說，我覺得民事法律的概念應(yīng)該是反應(yīng)其內(nèi)在法律特性和法律關(guān)系的概念，也應(yīng)該包涵民事法律關(guān)系最為基本的特點。所以，我個人對于民事法律關(guān)系理論的定義是:民事法律關(guān)系理論是一項自主主體間受民法調(diào)整的具有平等權(quán)利義務(wù)的思想社會關(guān)系。民事法律關(guān)系作為民法調(diào)整民事社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)，也是一個根源于民事法律所涵蓋的基本社會關(guān)系所涉及的本質(zhì)屬性的合集。也就是說，民事法律關(guān)系理論既具備社會關(guān)系平等性的本質(zhì)特點，也包括社會關(guān)系的獨立性特點，與此同時，民事法律關(guān)系理論也具有一定的任意性。

1．2民事法律關(guān)系的形態(tài)

所謂民事法律關(guān)系的形態(tài)，其實也就是民事法律關(guān)系的具體表現(xiàn)狀態(tài)。通常來說，這種民事法律關(guān)系的形態(tài)可以分為理論形態(tài)和實際形態(tài)兩種。從理論形態(tài)來說，民事法律關(guān)系就是說從宏觀抽象化的角度來對民事法律關(guān)系進行研究。從這個角度來說，我們可以將民事法律關(guān)系分為靜態(tài)民事法律關(guān)系、動態(tài)民事法律關(guān)系、時態(tài)民事法律關(guān)系幾個種類，從不同的角度來對民事法律關(guān)系進行劃分和分類。這樣一來，我們可以對現(xiàn)實生活中的具體民事案件進行劃分并合理的對其進行處理和實踐。而從實際形態(tài)角度來說，民事法律關(guān)系則比較具體，影響著各種具體類型的民事法律關(guān)系。

1．3民事法律關(guān)系理論的結(jié)構(gòu)

從結(jié)構(gòu)的角度來說，民事法律關(guān)系理論就是指那些民事法律關(guān)系的構(gòu)成元素。簡單來說，民事法律關(guān)系的組成結(jié)構(gòu)如下:民事權(quán)利義務(wù)、民事法律關(guān)系的主體和民事法律關(guān)系的客體，還有民事責任組成其中。從主體角度來看，民事法律關(guān)系可以分為民法規(guī)范和法律事實兩種。它們分別從內(nèi)容和責任兩個方面對民事客體進行作用，保護民事法律關(guān)系中基本權(quán)利和義務(wù)的存在意義。

2．部分民事法律關(guān)系學說簡介

2．1一面關(guān)系說的簡介和評析

一面關(guān)系說是德國學者科雷爾提出的，主要內(nèi)容是:民事法律關(guān)系學說中雙方當事人只存在一種關(guān)系———原告與被告的關(guān)系。這種法律關(guān)系是在民事法律關(guān)系中最無可爭議的一種關(guān)系，也是民事法律關(guān)系存在的根本原因。在一面關(guān)系說中，它不承認當事人與法院之間的法律關(guān)系，而是認為法院作為第三方參與民事案件的處理，但并不涉及到民事爭斗本身的處理。這種學說雖有一定的合理性，但是卻過于強調(diào)當事人雙方的關(guān)系，而忽視了法院在民事法律關(guān)系理論中應(yīng)用的關(guān)系。也正是因為這樣，一面關(guān)系學說才過于片面，也由此衍生了許多反駁它的相關(guān)學說。

2．2多面關(guān)系說的簡介和評析

多面關(guān)系學說的民事關(guān)系理論是由前蘇聯(lián)法學界克列曼首創(chuàng)的，也是當今認同者較為多的一種關(guān)系學說。這種學說理論認為在民事法律關(guān)系之中，不論是當事人之間，還是當事人與法律之間，或是法院與檢察長之間都存在很多的相互的聯(lián)系。特別是在民事法律關(guān)系之中，法院是其中極為重要的參加者，也是民事法律關(guān)系發(fā)生的根本原因。所以，對于民事法律關(guān)系來說，它應(yīng)該是多方面的，也是由多種相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系的。從我們的角度來看，這種學說雖然將各種民事法律關(guān)系概括的比較全面，但是卻沒有承認原告、被告以及同他們其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。所以，這一類學說仍是極為不完整的，也有很多其他學說的支持者對其進行批判的。

2．3法律狀態(tài)說的簡介和評析

法律狀態(tài)學說是一項極為特殊的對于民事法律關(guān)系進行解釋的學說。它是由德國學者德斯米針對民事法律關(guān)系而提出的一種反對學說。這種學說主張永動態(tài)的觀察方法來進行民事法律關(guān)系的處理，而不是通過靜態(tài)觀察的概念來進行民事法律關(guān)系的處理。在這一學說中，是將特定的人作為法律的基礎(chǔ)，從客觀動態(tài)的角度對民事法律關(guān)系進行界定。這種學說立足于當事人的爭斗，從觀察的角度來動態(tài)處理民事法律關(guān)系。但是，該學說沒有將訴訟作為國家利用其自身的權(quán)利處理民事糾紛的制度，也忽視了民事法律關(guān)系中權(quán)利與義務(wù)的具體關(guān)系。所以，這種民事法律關(guān)系的學說是片面的、也是不完整的，是無法科學完整的解釋民事法律的關(guān)系，因此，它也沒有被所有學者所接受，還有一些其他學說理論對其批判。

3．結(jié)語

民事法律關(guān)系理論無論是其基本的概念、形態(tài)、結(jié)構(gòu)還是說它所包涵和衍生的各種理論都是我們民事法律體系中十分重要的組成部分，也是我們進行民事法律關(guān)系研究過程中不可避免的基礎(chǔ)部分。我們可以通過對他們的整理、分析、調(diào)查、研究來增強我們對其的了解，也可以幫助我們警察作為民事法律案件的主要處理主體更好的處理民事案件。所以，我們要更為注意民事法律關(guān)系理論的整體研究和細致分析，在完善這一學科理論的同時也增強其現(xiàn)實的實用性，提高具體生活中的使用率。

參考文獻

［1］馬樺．我國民事法律關(guān)系理論的不足與完善［J］．國家檢察官學院學報，2006，14(5):129－132．

第2篇：民事法律關(guān)系的類型范文

一、司法實踐中刑民互涉案件的審理規(guī)則和沖突

司法實務(wù)中處理刑民互涉案件時，經(jīng)常將“先刑后民”作為審理規(guī)則，為什么要這樣做呢？一方面，在這類案件中，如果行為涉嫌犯罪，一般都侵犯了公權(quán)和私權(quán)雙重法益，本著公權(quán)優(yōu)先的原則，理應(yīng)中止民事審理，先追究刑事責任，待刑案審結(jié)后再作民事處理。另一方面，從務(wù)實的角度出發(fā)，先確定刑事犯罪，被害人的財產(chǎn)損失就可通過追贓手段獲得救濟，方便快捷，節(jié)約成本。如若先訴諸民事訴訟，不但要理清錯綜復(fù)雜的民事法律關(guān)系，準確界定其性質(zhì)，耗時費力，而且可能面臨執(zhí)行不能的風險。但刑事犯罪若能成立，往往意味著民事侵權(quán)關(guān)系的成立或者民事合同關(guān)系的無效，使復(fù)雜的民事法律關(guān)系迅速簡化、明晰。因此，無論從被害人的心理態(tài)度還是從民事辦案人的主觀愿望出發(fā)，都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條、第12條規(guī)定，人民法院、公安機關(guān)、檢察機關(guān)對人民法院作經(jīng)濟糾紛受理的案件，有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)過審理或?qū)彶?，?yīng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料或案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，表明了刑事處理優(yōu)先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠……經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！北砻饕蚪?jīng)濟犯罪引起的損害賠償問題，不適用刑事附帶民事訴訟程序，在人民法院追繳或者責令退賠仍不能彌補損失后，受害人方可另行提起民事訴訟，要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規(guī)則。該規(guī)則應(yīng)當僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔刑事責任又承擔民事責任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關(guān)系”的刑民互涉案件，可以并行審理。

在國外，由于遵循不同訴訟規(guī)則，基于同一法律事實或法律關(guān)系的刑、民事案件，審理過程相互獨立，互不影響，導(dǎo)致案件的處理結(jié)果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中，刑事審判中辛普森被宣告無罪，但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件，特別是經(jīng)濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件，處理結(jié)果應(yīng)當要求一致。因為經(jīng)濟犯罪本質(zhì)是嚴重民事違法行為的進一步發(fā)展的結(jié)果，是對嚴重民事欺詐行為的規(guī)范，首先強調(diào)案件事實的客觀真實。因此，刑事法官在處理經(jīng)濟犯罪案件時，往往考慮何種權(quán)益受到了損害，進而理順民事法律關(guān)系，確定犯罪對象和客體，反過來促進了刑事案件的準確定罪?？梢姡淌露ㄗ镞^程中包括了對民事法律關(guān)系的分析和權(quán)衡，民事判決顯然可以刑事確認的事實作為民事認定的事實，但在票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等經(jīng)濟犯罪案件審理過程中，由于涉及復(fù)雜的民事經(jīng)濟法律關(guān)系，有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人，或者贓物發(fā)還對象；有的案件中存在多個受害人，有直接受害人，也有間接受害人，有的被害人在經(jīng)濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯，而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化，因此，民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認的法律關(guān)系作出民事判決，仍應(yīng)堅持具體問題具體分析的原則，根據(jù)雙方當事人在民事糾紛中的過錯程度，判處各自應(yīng)負的民事責任，摒棄以刑案定性作為承擔民事責任唯一依據(jù)的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務(wù)之便騙取儲戶存款的案件中，有的構(gòu)成貪污罪，有的構(gòu)成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構(gòu)成貪污罪，銀行就應(yīng)負民事責任。要求銀行對儲戶承擔全部賠償責任；或者在因銀行工作人員主要不是利用職務(wù)之便或在共同犯罪中所起作用較小，全案被認定為金融詐騙罪的場合，民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關(guān)，判處銀行不負民事賠償責任。這種不根據(jù)具體案情具體分析，完全跟著刑案定性確定民事責任承擔主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之，民事案件應(yīng)以刑案事實作為查明的事實依據(jù)，但不能以刑案具體定性作為分擔民事責任的唯一依據(jù)，還應(yīng)兼顧民事當事人的過錯情況予以公平地裁判，以使刑案和民案的處理結(jié)果應(yīng)取得最大的一致與和諧，否則，難免引起部門法律之沖突。

二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現(xiàn)類型

審判實踐中，涉及民商事糾紛最多的經(jīng)濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪。其表現(xiàn)類型可依行為方式和法律關(guān)系大致為五類。

（一）金融機構(gòu)工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款

國有銀行工作人員利用職務(wù)之便，1.以高息為誘餌，私自印制存單、存款協(xié)議書、存款證實書、進賬單等銀行憑證，采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段，攬存儲戶存款，歸個人使用或非法據(jù)為己有；2.非法獲取儲戶預(yù)留在銀行的印鑒卡復(fù)印件，采取電腦掃描方式偽造金融票據(jù)或偽造存款單位印鑒，或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款，予以侵吞、揮霍、進行違法犯罪活動，或進行非法挪用，分別構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪等職務(wù)犯罪的，必然引起儲戶和銀行間的存儲關(guān)系糾紛。

（二）內(nèi)外勾結(jié)取得金融機構(gòu)或國有單位資金

當前，一些金融機構(gòu)采取“以存換貸”方式吸收存款，客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構(gòu)及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件，與金融機構(gòu)內(nèi)部人員內(nèi)外勾結(jié)，以高息吸收儲戶存款，利用金融機構(gòu)工作人員的職務(wù)之便實施套取資金活動，是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構(gòu)工作人員貪污、受賄等職務(wù)犯罪相交織，刑事犯罪行為的準確定罪，直接決定著民事案件的被告人，甚至影響著民商事法律關(guān)系的性質(zhì)，是民刑互涉沖突的多發(fā)點。在各被告人被追究刑事責任后，必然要面對金融機構(gòu)與儲戶或金融機構(gòu)之間存貸款糾紛的處理問題。

（三）利用借貸、擔保等經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪行為

在司法實踐中，這類犯罪行為往往打著單位的幌子，與單位行為結(jié)合在一起，表現(xiàn)為以單位名義簽訂經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型：第一，虛假注冊成立公司、企業(yè)，以空殼公司對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取他人財物歸個人使用，即所謂借雞生蛋行為；第二，以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取的財物歸單位支配使用；第三，有關(guān)個人以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物非法占為己有，具體行為又可下分為兩種方式，一是簽訂虛假經(jīng)濟合同騙取他人財物歸個人占有，二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后，又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業(yè)等主體名義對外簽訂經(jīng)濟合同，常常與單位犯罪或者單位之間的經(jīng)濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為，在自然人被告構(gòu)成犯罪后，處理民商事法律關(guān)系時，必然涉及公司企業(yè)等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔保人的擔保合同糾紛處理問題。

（四）盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為

司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式，其一是行為人通過盜用、冒用公司企業(yè)等單位名義實施犯罪，其行為特點主要表現(xiàn)為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關(guān)系的成立與效力問題。其二是單位的主要負責人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件，涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認定問題。

（五）其他類型刑民互涉經(jīng)濟犯罪行為

在委托投資理財、資金引存等新類型案件中，被告人個人通過編造虛假理由，騙得單位印鑒，進而私刻相關(guān)單位財務(wù)專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據(jù)等的手段，騙取單位等他人資金，構(gòu)成詐騙類犯罪。這類案件，被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪，必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響。

三、對刑民互涉案件中民事法律關(guān)系的分析及處理

第3篇：民事法律關(guān)系的類型范文

---以一則案例為視角

 

霍山縣法院     蔣光風

 

 

摘  要：司法實踐中，婚姻家庭方面的糾紛是較為復(fù)雜的，因為他們總是夾雜著情感糾葛，處理不好可能會引發(fā)新的矛盾，不利于社會和諧穩(wěn)定。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之外的家庭成員提起的家庭財產(chǎn)共有糾紛往往要經(jīng)過多次協(xié)調(diào)，不能簡單地案結(jié)事了。準確地把握“一事不再理”原則、高效便民原則，透徹理解必要共同訴訟及第三人制度，對于司法實踐具有重要的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：家庭共有糾紛  必要共同訴訟  第三人

 

引言

自古有云：“清官難斷家務(wù)事”。難，就難在“共有”之上。按照共有的性質(zhì)來分類，家庭共有包括兩種情形：一是按份共有，二是共同共有。從法理上講，按份共有雖然也是共有性質(zhì)，但是它的內(nèi)在份額是確定的，明確可分的。然而共同共有就因其沒有明確的、現(xiàn)實的、可分的份額，而在訴訟處理上顯得復(fù)雜得多。為了便于訴訟，法律賦予了共同共有潛在的份額，以便于對共有財產(chǎn)進行分割；但是傳統(tǒng)的共同共有理論限制了共有財產(chǎn)的分割，杜絕了分割的任意性，并強制附加了條件：只有在共同共有關(guān)系遭到破壞或者不能繼續(xù)維持其整體性時，共有人才得主張其權(quán)利，要求分割共有財產(chǎn)。如此限制，是基于對某個整體的完整性的保護；是維護社會穩(wěn)定的必然要求。家庭就是這樣一個整體，所有成員因為親情團結(jié)在一起，共同組成一個利益共同體；為了生存，除了約定按份共有外，對家庭財產(chǎn)共同共有。家庭共有是典型的共同共有，不愿意接受任何家庭成員對家庭共同體的背離。所以，夾雜著情感糾葛的家庭共有財產(chǎn)糾紛，就使得充滿良知又追求維穩(wěn)的法官左右為難。

 

一、案例分析

為了能夠妥善處理好這類糾紛，維護社會穩(wěn)定，法官須要深刻分析糾紛背后隱藏的法理，對糾紛予以準確定性。本文將從一則案例說起，探索家庭共有財產(chǎn)糾紛追加其他家庭成員及訴訟地位定性等問題。

 

蔡某向某縣法院起訴李父，要求分割家庭共有財產(chǎn)60萬元。法院在審理過程中，曾多次組織雙方及其他家庭成員共同協(xié)商，希望雙方都做些讓步，但是最終都以調(diào)解失敗而告終。開庭審理中，李父反駁稱蔡某沒有追加李母為被告系程序不合法。[1]

 

1.問題闡述

為此，就李母是否參加訴訟、訴訟地位如何定性及參訴方式等問題，各方意見不一致。主要存在三種觀點：第一種觀點認為，本案不需要追加李母參加訴訟，因為蔡某只要求分割屬于她自己的那個份額，法院判決時只要保留李母的份額就可以了；第二種觀點認為，李母可以作為第三人，由法院通知其參加訴訟，保留住她的應(yīng)得份額，因為李母既不愿意參加訴訟，又不放棄其權(quán)利就列為第三人；第三種觀點認為，李母應(yīng)當作為共同被告，由當事人申請追加或者法院主動追加，因為本案屬于必要共同訴訟，李母對家庭共有財產(chǎn)有實體權(quán)利，分割將會觸及她的利益，應(yīng)該保護李母的合法利益并給與她辯論的權(quán)利。

在分析上述問題時，有必要查明案件事實，分清利害。

 

這60萬元家庭共有財產(chǎn)，是李某的死亡賠償款。李某因工不治身亡后，李某家庭從李某單位獲得這筆賠償款。當時，李某的現(xiàn)有家庭成員共同委托李父領(lǐng)取這筆款項，但是因為沒有約定份額，才引發(fā)的這起家庭共有財產(chǎn)糾紛。李某死后，僅留下蔡某和他們的不滿3歲的兒子。母子相憐，希望李父能夠拿出一部分財產(chǎn)給他們生活開支所用，但是李父只有這么一個兒子，卻不幸死去，怕兒媳帶著孫子也離開了他們，就以留下孫子為條件，蔡某不忍便沒有接受。李母一直沒有表態(tài)，雙方僵持不下。[2]

 

通過分析可知，家庭最在意的還是它的完整性，任何人不愿意看到家的支離破碎。李母在這個家庭中作為母親---利益共同體[3]之一，是不希望看到的。

 

2.定性分析

再回到上面的問題，筆者贊成第三種觀點。不難發(fā)現(xiàn)，本案存在兩個民事法律關(guān)系：一是訴訟法律關(guān)系，即本訴主要法律關(guān)系---家庭共同共有法律關(guān)系；二是輔助法律關(guān)系，即家庭---委托關(guān)系。但是委托授權(quán)沒有明確約定份額，審理中雙方又不能達成補充協(xié)議，故而本案只能按照家庭共有關(guān)系來裁判。不容置疑，家庭共同共有財產(chǎn)糾紛屬于必要共同訴訟，沒有參加訴訟的家庭成員不論是當事人申請加入還是法院依職權(quán)主動追加，都必須參加到訴訟中，除非其本人自愿放棄實體權(quán)利。

 

（1）能否成為第三人

就本案而言，案外人[4]李母對訴訟標的物享有實體權(quán)利，有權(quán)占有屬于自己的潛在份額。李母基于其享有的實體權(quán)利，對于本案，有權(quán)參加訴訟，要求法院保護自己的合法利益。所以，在本案中，首先應(yīng)該排除李母立于無獨立請求權(quán)的第三人之訴訟地位的可能性。因為從訴訟法上講，訴訟權(quán)利[5]必須以實體權(quán)利為基礎(chǔ)，沒有實體權(quán)利，就沒有訴訟權(quán)利存在的合理性；無獨立請求權(quán)的第三人對于訴訟標的物是沒有實體權(quán)利的，因此不可能享有當事人地位的訴訟權(quán)利，其因與裁判結(jié)果存在法律上的利害關(guān)系而參加訴訟。本案的李母顯然有別于無獨立請求權(quán)的第三人，應(yīng)當有充分的訴訟權(quán)利。上文第二種觀點“既不愿意參加訴訟，又不放棄其權(quán)利的，就列為第三人”之認識，顯然違背訴訟法原則。

當然，就本案而言，李母所享有的訴訟權(quán)利也并非訴訟法上的“獨立請求權(quán)”，李母亦不可能成為有獨立請求權(quán)的第三人。具體而言，根據(jù)訴訟第三人理論，獨立請求權(quán)重在“獨立性”：第一，訴權(quán)獨立，獨立于原被告雙方；既不同意原告的訴訟主張，也不同意被告的訴訟主張；在本訴[6]中，視原告和被告均為自己的被告。第二，訴訟標的牽連性，即與本訴的訴訟標的有牽連，有權(quán)對本訴的訴訟標的物主張不同于原被告雙方的訴權(quán)。本案中，李母基于其實體權(quán)利產(chǎn)生了訴訟請求權(quán)，在這一點上，與有獨立請求權(quán)的第三人沒有區(qū)別，但是顯而易見，李母的訴訟請求權(quán)不具有上述“獨立性”。李母在這個家庭里與其丈夫李父是一個利益共同體，其意志是要維持這個家庭包括成員乃至財產(chǎn)的完整性；面對要求分割財產(chǎn)，將共有變?yōu)樗接械膬合奔皩O子，自然會站在李父這一邊，繼續(xù)維持家庭財產(chǎn)的共有狀態(tài)。分析至此，李母的訴訟地位就不難確定了。李母不同意兒媳及孫子要求分割財產(chǎn)的訴權(quán)，但是同意李父維持家庭財產(chǎn)共有狀態(tài)的意志，顯然不符合有獨立請求權(quán)第三人的“獨立性”條件。李母被列為有獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位的可能性應(yīng)當予以排除。

 

（2）列為原告還是被告

就本案而言，實體方面已清晰明確，法官可以依法行使自由裁量權(quán)來確定各方的份額，不論李母是否參加訴訟。[7]但是為了保障實體公正能夠得到有效實現(xiàn)，有必要保護程序公正，因為實體公正與程序公正是有機統(tǒng)一的整體，不可分開；沒有程序公正，實體公正就會存在瑕疵。

通過上文的分析并結(jié)合案情可知，李母始終沒有起訴的意思表示，而且從情理上講，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，李母不可能起訴自己恩愛的丈夫，要求分割家庭共有財產(chǎn)，因此，法院即使依職權(quán)追加當事人，也不能強行追加李母作為原告，否則，就是干涉權(quán)利人的起訴自由[8]，除非依據(jù)“一事不再理”原則必須追加為共同原告，以避免重復(fù)起訴所形成的“二次裁判”與既定裁判的矛盾，損害法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

本案沒有追加原告的必要性，李母更傾向于共同被告的地位。首先，從訴訟意志上來說，李母與李父是家庭利益共同體[9]，在維持現(xiàn)有家庭財產(chǎn)共有狀態(tài)上不無異議地意志相投，依法確定其為共同被告較為適宜。其次，從裁判結(jié)果上來講，法院主要是將蔡某及其兒子的應(yīng)得份額從家庭共有財產(chǎn)中分離出來，至于李母的應(yīng)有份額還保留在剩余家庭共有財產(chǎn)中，沒有受到法律意義上的嚴重影響，因此追加李母為被告，并不會損及她的份額利益。最后，從責任承擔的角度來看，涉訴財產(chǎn)雖然在李父的掌控之下，但是結(jié)合案情，應(yīng)該排除李父欲獨占的意思，應(yīng)當認為涉訴財產(chǎn)是家庭共有財產(chǎn)。按照共同共有理論，家庭主要成員在處理重大財產(chǎn)問題上應(yīng)當充分協(xié)商，共同決定。沒有實際掌控涉訴財產(chǎn)的李母，對涉訴財產(chǎn)的處理，與李父享有平等決定權(quán)。在平等的基礎(chǔ)上，李母與李父應(yīng)當平等地承擔責任。追加李母為被告，判令李母與李父共同承擔付款責任，于法有據(jù)，也有利于責任承擔的最終實現(xiàn)。綜上而言，李母應(yīng)當立于共同被告的訴訟地位。

 

3.解決方案

李母的被告地位已經(jīng)確定，其參加訴訟的方式應(yīng)該如何確定，究竟是當事人申請參加，還是法院依職權(quán)主動追加。

這完全是一個程序上的問題，兩種追加方式都可以實現(xiàn)。按照必要共同訴訟理論，必要共同訴訟的共同被告必須追加。當事人可以申請法院追加，申請合法的，應(yīng)予追加；如果當事人拒不追加共同被告，法院得依職權(quán)主動追加。

本案中，原告方律師不同意追加李母為共同被告，理由是涉訴財產(chǎn)在李父手中，李母若以此抗辯，對己方不利。原告方律師顯然犯了一個法律認識上的錯誤，前文已經(jīng)釋明，涉訴財產(chǎn)雖然在李父手里，但是并非歸李父所有，其性質(zhì)仍然是家庭共有財產(chǎn)，并不妨礙追加李母為共同被告。

法院得依職權(quán)主動追加時，可以充分詢問[10]李母是否愿意參加訴訟，如果李母不愿參加訴訟，則依法視為李母放棄其訴訟權(quán)利。法院得依法自由裁量，確定蔡某及其兒子的應(yīng)得份額，保留李母的份額，不再屬于程序不合法。

 

二、必要共同訴訟及第三人制度在家庭共有糾紛中的應(yīng)用初探

1.制度概述

必要共同訴訟是指當事人至少一方為二人以上，圍繞同一或者類似訴訟標的即民事法律關(guān)系，必須合并審理的民事訴訟。其主要特征是：（1）多人性。當事人至少一方為二人以上；（2）牽連性。訴訟標的必須同一，或者屬于同一類別，也就是具有牽連性。（3）一次性。有必要合并審理，而不允許重復(fù)起訴。

第三人制度，是指在本訴中享有獨立請求權(quán)或者雖無獨立請求權(quán)，但是裁判結(jié)果與之有法律上的利害關(guān)系的案外人參加訴訟的制度。根據(jù)有無獨立請求權(quán)，第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人。兩種類型的第三人有一個共同特征就是，都是在本訴發(fā)生之后形成，消滅于本訴結(jié)束之時。有獨立請求權(quán)的第三人的主要特征就是：（1）獨立性是核心。①訴權(quán)性獨立，對于本訴原被告的各自主張，均持否定態(tài)度，視本訴原告和被告均為自己的被告，相當于原告的地位，行使等同于原告的訴訟權(quán)利。②訴訟標的牽連性，第三人對本訴標的物享有的實體權(quán)利是基于另一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生的，與本訴的民事法律關(guān)系不是同一類民事法律關(guān)系，但是民事法律關(guān)系相互牽連。無獨立請求權(quán)第三人正好相反，不僅沒有訴權(quán)，也沒有與本訴民事法律關(guān)系相互牽連的其他民事法律關(guān)系，只是在裁判結(jié)果上有法律上的利害關(guān)系。

必要共同訴訟制度和第三人制度設(shè)立目的之一都是為了實現(xiàn)司法效率與法律權(quán)威的有機統(tǒng)一。

 

2.判斷標準

必要共同訴訟應(yīng)該有一個明確的判斷標準，為司法實踐提供指導(dǎo)。

（1）從涉訴民事法律關(guān)系定性入手。首先要確定涉訴民事法律關(guān)系的性質(zhì)屬于哪一種類，然后在其所確立的權(quán)利義務(wù)體系中分析案外人可能的訴訟意向。

（2）多人性。當事人至少一方為二人以上，可以發(fā)生在自然人之間，或者法人之間，或者自然人與法人之間。

（3）牽連性。訴訟標的必須同一，或者屬于同一類別，也就是具有牽連性。訴訟主體對涉訴民事法律關(guān)系客體所指向的標的物，應(yīng)當享有實體權(quán)利；基于實體權(quán)利而產(chǎn)生的訴訟權(quán)利所依賴的法律事實，必須能夠引起涉訴民事法律關(guān)系的變動---即變更、撤銷、消滅，否則不能對本訴之民事法律關(guān)系主張訴訟權(quán)利。這就視為牽連性的合理而科學的解釋。

（4）一次性。有必要合并審理，而不允許重復(fù)起訴。為了公正司法，并兼顧效率，在“一事不再理原則”的要求下，法院不能重復(fù)審理就同一事由起訴的案件，并做出相互矛盾、甚至截然相反的裁判，損害法律的一致性和權(quán)威性。對于不能分開起訴，必須在一個案件中審理的，應(yīng)該并案審理，并做出一次性的裁判。

第三人可以從以下標準判斷：

（1）訴訟主張

訴訟主張既不同于原告，也不同于被告，必定為有獨立請求權(quán)第三人；反之看立場，沒有主張，僅支持原告或者被告一方的，應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人。

（2）可能的裁判結(jié)果

基于不同于本訴民事法律關(guān)系的另一訴訟標的客體所指向的標的物而享有的實體權(quán)利產(chǎn)生的訴訟權(quán)利，能夠引起本訴之訴訟標的物的權(quán)利狀態(tài)變動的，應(yīng)為有獨立請求權(quán)第三人。反之，對本訴的訴訟標的物沒有實體權(quán)利，只是裁判結(jié)果對其有利弊的，應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人。

 

三、結(jié)語

實現(xiàn)司法公正是法治社會的必然要求，保障實體公正是司法公正的核心內(nèi)容，但是程序公正是實體公正的有力保障；沒有程序公正，實體公正就不能有效實現(xiàn)，總會出現(xiàn)瑕疵。因此，要既保障實體公正，又保障程序公正，實現(xiàn)兩者的有機統(tǒng)一。

 

 

 

參考文獻：

 

1.傅鼎生,李錫鶴,張馳：《關(guān)于物權(quán)法幾個問題的探討》[J]，華東政法學院學報，2002年04期。

2. 沈泳：《共同共有制度適用弱化之研究》[D]，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學，2006年。

3.裴樺：《關(guān)于共同共有兩個基本問題的思考——兼評我國<物權(quán)法>相關(guān)條款》[J],甘肅政法學院學報,2008年04期。

4. 李錫鶴:《論共有》[J]，法學，2003年02期。

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7. 趙立公：《第三人制度比較研究》[D]，中國政法大學，2001年。

 

 

第4篇：民事法律關(guān)系的類型范文

（一）行政規(guī)范限定了民事主體資格行政法作為公法，最基本的功能即為維護社會公共秩序。在居民樓開飯店這個具體行為中，行政法基于維護市場經(jīng)濟中民商事交易秩序的需要，對民事關(guān)系主體資格即開飯店的居民的資格做出限定。居民樓開飯店涉及民商事從業(yè)資格的授予，居民被授予此項資格必須遵照行政法的規(guī)定辦理相關(guān)規(guī)定，如《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》、《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》中規(guī)定居民需向工商部門申請工商營業(yè)執(zhí)照；《餐飲服務(wù)許可管理辦法（衛(wèi)生部令第70）》要求居民需經(jīng)衛(wèi)生部門許可后辦理相應(yīng)的許可證件；《哈爾濱市城市居民居住環(huán)境保護條例》第七條規(guī)定在居民居住區(qū)內(nèi)開辦餐飲等商業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目的，應(yīng)當按照國家規(guī)定向環(huán)保部門申請辦理環(huán)境影響評價文件審批手續(xù)；《長春市物業(yè)管理條例》第四十九條規(guī)定在物業(yè)管理區(qū)內(nèi)禁止擅自改變房屋或者共用設(shè)施設(shè)備的用途，如需改變也需要經(jīng)過一系列的審批手續(xù)以及相關(guān)業(yè)主的同意?？梢娭挥幸罁?jù)行政規(guī)范的規(guī)定具備上述條件后，居民才具備了在居民樓開飯店的主體資格，即行政規(guī)范限定了民事主體的資格。

（二）行政法規(guī)對民事法律關(guān)系內(nèi)容產(chǎn)生影響（變更）行政規(guī)范有時會對民事法律關(guān)系的內(nèi)容做出指引，使得已存的民事法律關(guān)系內(nèi)容發(fā)生變化或者使得已存的民事法律關(guān)系內(nèi)容具體化。首先，在居民樓開飯店這一行為中，行政規(guī)范是否對民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響尚是一個值得探討的問題。依照《物權(quán)法》第八十四條規(guī)定，不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。如果居民已經(jīng)按照行政法規(guī)辦理了相關(guān)證件，得到了相應(yīng)的行政許可，那么開飯店的居民與相鄰的居民之間依照《物權(quán)法》的相鄰關(guān)系是否會受到影響？相鄰居民是否應(yīng)在店主獲得行政許可后負有更高的容忍義務(wù)？從法律理論上看，民法與行政法分野明確，分屬公私兩大部門，各有其規(guī)范價值與規(guī)范范圍，民事法律關(guān)系的內(nèi)容并不因行政法規(guī)的介入而發(fā)生變化，在居民樓開飯店這一行為中亦為如此，且并沒有具體行政規(guī)范做出規(guī)定要求相鄰關(guān)系相對人擔負更高的容忍義務(wù)，因此，基于對私權(quán)的保障，在這一具體民事法律關(guān)系中的民事權(quán)利和義務(wù)應(yīng)不受行政規(guī)范介入的影響。從實際影響來看，行政規(guī)范介入后居民進行住改商的行為，確實使得相鄰關(guān)系人實際上承擔了相較于之前更為繁重的容忍義務(wù)，在我國《物權(quán)法》七十七條僅對相鄰關(guān)系容忍義務(wù)作了原則性規(guī)定的情況下，這種變化后的容忍義務(wù)是否超出了《物權(quán)法》中容忍義務(wù)的界限，是個值得研究的問題。如果容忍義務(wù)的標準是較高的，住改商后相鄰關(guān)系人的容忍義務(wù)可能只是發(fā)生義務(wù)實際承擔量上的增多，并未使容忍義務(wù)及相鄰法律關(guān)系產(chǎn)生實際意義上的變化；但是如果容忍義務(wù)的標準是較低的，那么住改商后相鄰關(guān)系人的容忍義務(wù)很可能已經(jīng)超過我國《物權(quán)法》規(guī)定的范疇，不僅發(fā)生義務(wù)實際承擔量的增多，同時使容忍義務(wù)及相鄰法律關(guān)系產(chǎn)生實際意義上的變化，這樣的結(jié)果對相鄰關(guān)系人是很不利的?！段餀?quán)法》九十條規(guī)定：不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物水污染物噪音光電磁波輻射等有害物質(zhì)，這是我國關(guān)于相鄰關(guān)系中不可量物侵害的容忍義務(wù)范圍的唯一一條具體規(guī)定，結(jié)合《物權(quán)法》七十七條，我國針對不可量物侵害是否超越容忍義務(wù)僅以國家規(guī)定和相鄰關(guān)系原則以及民事習慣作為判斷標準，且國家標準為數(shù)不多，相鄰關(guān)系原則過于概括，民事習慣的司法導(dǎo)入機制又不夠完善，這都使得不可量物侵害的容忍義務(wù)難以確定其范圍。關(guān)于不可量物侵害，《德國民法典》的現(xiàn)行立法例較為完備，它規(guī)定了國家規(guī)定、場所的慣行性及經(jīng)濟上可期待的防治措施等客觀表針和理性一般人的主觀標準。眼下，我們需要完善我國關(guān)于不可量物侵害的規(guī)定，明確容忍義務(wù)的界限，使得住改商后相鄰關(guān)系人容忍義務(wù)如果在實際意義上超過法定范疇時，給予相鄰關(guān)系人以救濟途徑。此方面的立法和理論，都可以向德國借鑒。其次，行政法規(guī)在介入居民樓開飯店這一民事行為后，由于缺乏配套的法律規(guī)定，也并未使相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體化。但是，居民在依據(jù)行政法規(guī)得到行政許可改變住房用途開辦飯店后，從實際上對相鄰關(guān)系相對人產(chǎn)生了一定影響，相鄰關(guān)系從原則性的團結(jié)互助、合理處理轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w化的調(diào)和相鄰關(guān)系人之間因一方開飯店而產(chǎn)生的各種生活、生產(chǎn)問題，如油煙排放問題、噪音污染問題、餐館營業(yè)時間問題等等。這時，有學者主張，在《物權(quán)法》的原則性規(guī)定下，已無法協(xié)調(diào)解決由此產(chǎn)生的相鄰關(guān)系，或者說無法劃清相互間的具體權(quán)利義務(wù)界限，行政法規(guī)在介入居民樓開飯店這一具體行為后，應(yīng)該為相鄰關(guān)系當事人之間制定、指引更為具體的相鄰權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，行政規(guī)范的具體規(guī)定同時又將構(gòu)成公法對私法自治的蠶食、對私人領(lǐng)域的過度介入，形成不健康的民事行為路徑依賴。因此，通過對《物權(quán)法》七十七條進行司法解釋或者出臺關(guān)于居民樓開飯店相鄰關(guān)系沖突的指導(dǎo)性案例似乎是一種更恰當?shù)摹⒛軌蜃屆袷路蓡栴}在私法機制內(nèi)自行得到解決的途徑。最后，行政規(guī)范的介入從事實上改變了“住改商”的限制性條件。根據(jù)物權(quán)法77條以及相關(guān)司法解釋，改為經(jīng)營性用房需要取得本棟建筑所有的業(yè)主的同意。而由于行政機關(guān)在企業(yè)設(shè)立登記時，只要提供明確的工作場所即可，“至于營業(yè)所使用的房屋的性質(zhì)、用途，一概不予考慮”，從而從實質(zhì)性上取消了“相關(guān)利害人的同意”這一準入門檻。即便發(fā)生糾紛后，相關(guān)利害人的權(quán)利仍可獲得法律上的救濟，但這一準入門檻的降低仍然導(dǎo)致了侵權(quán)幾率的大大增加。而由于法律對于何為“取得利害關(guān)系人的同意”并無明確的規(guī)定，因此各地在實踐操作中對此的規(guī)定不盡相同。如《長春市物業(yè)管理條例》中要求取得“物業(yè)管理部門與產(chǎn)權(quán)人”的同意，《武漢市建設(shè)項目環(huán)境準入管理若干規(guī)定》規(guī)定“確因特殊原因需要申請設(shè)立的，必須通過社區(qū)居民自治聽證決定或取得環(huán)境利益相關(guān)者的書面同意”。因此，在實踐操作中，住宅改為經(jīng)營性用房這一法律關(guān)系的內(nèi)容已經(jīng)被行政規(guī)范所變更。

（三）符合行政法規(guī)的行為對民事法律責任的免除或減輕在探究行政法規(guī)對責任承擔的影響是，首先應(yīng)先探討符合行政法規(guī)的行為是否導(dǎo)致民事法律責任的免除？居民在得到政府行政許可開辦餐館，并按照諸如廢氣排放標準等排放污染物，相鄰關(guān)系相對人是否還可主張侵權(quán)？我國侵權(quán)責任法第65條明確不要求把違法性作為環(huán)境污染致人損害責任，對此學者也有所共識。參照德國實務(wù)則一皆認為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，否則私法請求權(quán)之行使不受影響。針對同類問題，有日本學者提出“容忍限度論”，認為無論污染環(huán)境的行為是否違反規(guī)制法律的規(guī)定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應(yīng)當承擔損害賠償責任。因此，在居民樓開辦餐館這一具體行為中，亦應(yīng)認定行政許可以及符合行政規(guī)范的行為（如排放廢水廢氣符合行政法規(guī)要求）并不能排除相鄰關(guān)系人侵權(quán)請求權(quán)的行使，不能免除開餐館者的民事法律責任（如果存在侵權(quán)的話）。并且，像行政許可之類的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉及的各個具體因素；反之，民法侵權(quán)責任制度機制，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。針對此問題，認為無論污染環(huán)境的行為是否違反規(guī)制法律的規(guī)定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應(yīng)當承擔損害賠償責任。明確了行政法規(guī)并不會影響民事責任的承擔后，那么符合行政法規(guī)的行為是否會導(dǎo)致民事法律責任的減輕呢？如果居民依法取得行政許可且按照有關(guān)標準排放廢水廢氣，是否會產(chǎn)生民事責任減輕的效果呢？參照有關(guān)侵權(quán)領(lǐng)域案例發(fā)現(xiàn)，放低于標準的污染源，對于生產(chǎn)符合標準的產(chǎn)品，在該限度內(nèi)將優(yōu)勢判定給污染者、生產(chǎn)者；對于排放高于標準的污染源，生產(chǎn)不符合標準的產(chǎn)品，在該范圍內(nèi)將優(yōu)勢判定給附近的受產(chǎn)品侵害的消費者，但判決結(jié)果需依據(jù)權(quán)利受侵害的實際情況進行判斷?？梢姺闲姓ㄒ?guī)的行為只是易于產(chǎn)生民事責任減輕的結(jié)果,但是與民事責任是否減輕并無實質(zhì)關(guān)系,僅是判斷因素之一。

而在德國有關(guān)不可量物侵害制度中，基于公法上的信賴保護利益，于《聯(lián)邦公害防治法》14條規(guī)定，基于私法的排除請求權(quán)，不得要求已取得確定許可的營業(yè)設(shè)施停止運營，即受害者不得請求停止侵害，而只能要求施害方采取預(yù)防措施或者進行損害賠償。此規(guī)定排除了停止侵害這一責任承擔方式的行使，實質(zhì)意義上產(chǎn)生了減輕民事責任的效果，但是該效果是以明確法律規(guī)范予以規(guī)定才得以產(chǎn)生的。針對居民樓住改商行為在符合行政規(guī)范的情況下是否也有此種效果，應(yīng)認為在不存在具體法律規(guī)范明確規(guī)定的情況下，即不具有減輕民事法律責任的后果。這樣才能公法規(guī)范法無授權(quán)即禁止的原則，同時也有利與對相鄰關(guān)系人權(quán)利的保護。而從司徒陽案中的法庭判決“被告侵犯了原告享有居住環(huán)境安靜的權(quán)利，應(yīng)立即停止侵害，同時要求被告在琴房中加裝隔音設(shè)施，并承擔訴訟費”來看，居民對樓內(nèi)的商業(yè)行為確有一定的容忍義務(wù)，但是最低限度的容忍義務(wù)建立在正常的秩序不被擾亂的情況下。換言之，商業(yè)經(jīng)營者在限度之上的行為是不被法律所保護的。

二、行政法的民事法源地位的反思

“涉民性行政規(guī)章”的大量出現(xiàn)，意味著公權(quán)力以一種隱蔽的形式侵入了原本由私法調(diào)整的空間。對于契約自由的守護一直是民法學家心靈深處的警戒線。在各個民法領(lǐng)域中，行政權(quán)力的介入都應(yīng)當經(jīng)過周密的論證，以防造成自治空間的崩塌。從最早的全面禁止“住改商”、到現(xiàn)在的有條件允許，行政法對于業(yè)主的對建筑物專有部分和共有部分的使用、收益權(quán)能顯然有所干預(yù)。那么在這個領(lǐng)域內(nèi)，行政法規(guī)范的介入是否是必要的？行政權(quán)介入民事，必不可少帶來對民事雙方的影響。行政權(quán)力介入民事的原理無可避免的談到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社會成本問題》中的相互性思維，簡化為甲擁有一項對行為人乙不利或者有害的權(quán)利，假設(shè)有法律權(quán)威取消此權(quán)利，則意味著權(quán)利轉(zhuǎn)移給了乙，其后果在于乙之轉(zhuǎn)移權(quán)力導(dǎo)致對甲權(quán)利之損害。而民事領(lǐng)域中存在很多這樣的問題，如相鄰權(quán)中的行為人雙方互為便利。本文談到居民樓中開餐館，可能意味著商業(yè)經(jīng)營者和居民之間權(quán)利的讓步和妥協(xié)。開餐館可能對居民的合法權(quán)利造成一定的損害，但考慮到經(jīng)濟效應(yīng)等方面，行政權(quán)力保護商業(yè)經(jīng)營者合法權(quán)利是對相互性定理的應(yīng)用，在一種權(quán)威的影響下，商業(yè)經(jīng)營的合法權(quán)利會影響到原本居民的合法權(quán)利。在住改商的問題中，行政規(guī)范的民事法源地位應(yīng)當?shù)靡猿姓J：首先，行政救濟介入民事領(lǐng)域有利于公共利益的有效保障。民事救濟能夠解決大多一般性的民事問題，然而其也有無序性和局限性。因為民事救濟是達成于對象雙方充分認知和認同的基礎(chǔ)上的，而在沒有雙方認同的前提下民事救濟是無能為力的。在住改商問題中，如果以經(jīng)營者個人之力，以自治方式與所有利害關(guān)系人進行協(xié)商，必定耗費大量時間精力，甚至可能導(dǎo)致經(jīng)營者不事先征求利害關(guān)系人的同意的后果。從此處看來，對公共利益的追求，使得民事領(lǐng)域的個人利益讓步于行政權(quán)力下的公共利益。行政法通過對意思自治的行使方式做出規(guī)定，有利于業(yè)主與經(jīng)營者之間進行有章可循的協(xié)調(diào)，保障意思自治的效率。另一方面基于維護自由和秩序，行政救濟介入民事領(lǐng)域。許多傳統(tǒng)民事領(lǐng)域隨著社會發(fā)展借助傳統(tǒng)的民事救濟是無法得到妥善解決的，這時行政救濟介入成為比較好的解決方式。一般性的行政救濟介入民事領(lǐng)域并不侵犯人民的自由和社會秩序，反而對公民的個人意思自由表達和社會秩序的合理化發(fā)展提供保障。在住改商問題中，行政部門規(guī)定了民事主體取得資格的條件，如將社區(qū)聽證會決定或環(huán)境利益相關(guān)者的書面同意作為最終經(jīng)營者取得營業(yè)執(zhí)照的條件之一，相當于以公權(quán)力的方式承認了利害關(guān)系人意思自治的結(jié)果，能夠有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”這一特殊問題中，民事領(lǐng)域的容忍義務(wù)價值也是行政救濟介入民事領(lǐng)域原因。民事行為人會基于意思自治而量度容忍義務(wù)的程度，這種量度可能是不客觀的，所以需要具有權(quán)威的第三方來判斷容忍義務(wù)的程度。由于相鄰關(guān)系中存在的容忍義務(wù)，法官在判決是否造成侵權(quán)時，也要借助行政規(guī)范中的一些技術(shù)性規(guī)范作為裁量標準，從而需要承認行政規(guī)范的民事法源地位。

三、結(jié)語

第5篇：民事法律關(guān)系的類型范文

“否定說”的理由，主要有兩條：第一，村民委員會僅僅是基層群眾性自治組織，既不是法人也不是其他組織，不是合格的民事法律關(guān)系主體；第二，《房屋登記辦法》只對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請房屋權(quán)屬登記作出了規(guī)定，通篇未提及村民委員會。

《擔保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。按照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，擔保法律關(guān)系的民事主體為公民、法人或者其他組織。

《民事訴訟法》第49條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，參加民事訴訟法律關(guān)系的民事主體為公民、法人或者其他組織?！胺穸ㄕf”依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條規(guī)定，認為村民委員會不屬于該條規(guī)定的領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)、合伙組織、法人分支機構(gòu)，不屬于銀行或者保險公司的分支機構(gòu)，不屬于經(jīng)民政部門核準登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體，因此不屬于其他組織，進而不屬于民事法律關(guān)系主體，不能作為房屋權(quán)屬登記的申請人，不能申請登記為房屋所有權(quán)人。村民委員會的設(shè)立、變更、撤銷，不同于合伙組織、企業(yè)、公司和社會團體，不需要領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，不需要經(jīng)民政部門核準登記?！洞迕裎瘑T會組織法》第3條第2款規(guī)定，村民委員會的設(shè)立、撤銷、范圍調(diào)整，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府提出，經(jīng)村民會議討論同意，報縣級人民政府批準。因此，“否定說”不能因上述原因而拒絕承認村民委員會屬于民事法律關(guān)系主體的其他組織。

推而廣之，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條第9項規(guī)定的合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的居民委員會、業(yè)主委員會，也可以成為民事法律關(guān)系主體的其他組織。

《民法通則》第37條規(guī)定，依法成立，有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立承擔民事責任的組織即為法人。可以斷言，隨著改革開放的深入，政治昌明、經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的村民委員會甚至可以成為該規(guī)定的法人。

從以下規(guī)定中可以看出，村民委員會作為民事法律關(guān)系主體，廣泛享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。

《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》第5條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)”。

民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》第57條第3款規(guī)定，“婚姻登記檔案遺失的，當事人應(yīng)當提交能夠證明其婚姻狀況的證明。戶口本上夫妻關(guān)系的記載，單位、村（居）民委員會或者近親屬出具的寫明申請人婚姻狀況的證明可以作為申請人婚姻狀況證明使用”。

國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》（下稱《意見》）第4條規(guī)定，“屬于村民小組集體所有的土地應(yīng)當由其集體經(jīng)濟組織或村民小組依法申請登記并持有土地權(quán)利證書。對于村民小組組織機構(gòu)不健全的，可以由村民委員會代為申請登記、保管土地權(quán)利證書”。該《意見》第5條規(guī)定，“屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會受本農(nóng)民集體成員的委托行使所有權(quán)”。

國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第18條規(guī)定，“農(nóng)村村民在村莊，集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建住宅的，應(yīng)當先向村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會提出建房申請，經(jīng)村民會議討論通過后，按照下列審批程序辦理”。

《最高人民法院答復(fù)河北省高級人民法院〈關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告〉》（[2006]民立他字第23號）批示，“遵化市小廠鄉(xiāng)頭道城村第三村民小組（以下簡稱第三村民小組）可以作為民事訴訟當事人。以第三村民小組為當事人的訴訟應(yīng)以小組長作為主要負責人提起”。

《土地管理法》第10條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理”。該法第57條規(guī)定，“土地使用者應(yīng)當根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費”。

《物權(quán)法》第59條第1款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”。該法第60條規(guī)定，“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：（一）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（二）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（三）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)”。

按照《最高人民法院答復(fù)河北省高級人民法院〈關(guān)于村民小組訴訟權(quán)利如何行使的幾個問題的請示報告〉》和《物權(quán)法》第60條第2項的規(guī)定，村民小組都可以作為民事法律關(guān)系主體的其他組織，村民委員會作為民事法律關(guān)系主體的其他組織，就更毋庸置疑了。

雖然《物權(quán)法》第60條第1項，將村集體經(jīng)濟組織或者村民委員都作為代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的組織；該法第60條第2項，將村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組都作為代表“村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體”行使“村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的組織，但《房屋登記辦法》第83條第3款、第84條、第86條第3款僅對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請房屋權(quán)屬登記作出規(guī)定，未對村民委員會申請房屋權(quán)屬登記作出規(guī)定，作為下位法的《房屋登記辦法》，并未與作為上位法的《物權(quán)法》相匹配。

按照《物權(quán)法》第60條的規(guī)定，集體經(jīng)濟組織也不是“村農(nóng)民集體所有”房屋的所有權(quán)人，集體經(jīng)濟組織和村民委員會一樣，僅僅是代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的組織。既然《房屋登記辦法》允許集體經(jīng)濟組織申請房屋權(quán)屬登記，登記為房屋所有權(quán)人，同理，《房屋登記辦法》也應(yīng)當允許村民委員會申請房屋權(quán)屬登記，登記為房屋所有權(quán)人。

《物權(quán)法》第45條規(guī)定，法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

如同《物權(quán)法》第45條規(guī)定，屬于國家所有的房屋，房屋所有權(quán)人沒有被登記為“國家”或者“全民”；該法第60條規(guī)定，屬于“村農(nóng)民集體所有”的房屋，房屋所有權(quán)人也不應(yīng)當?shù)怯洖椤按遛r(nóng)民集體”。

筆者主張允許村民委員會作為房屋權(quán)屬登記的申請人，可以申請登記為房屋所有權(quán)人，主要原因有如下兩個方面：

第一，如果村民委員會已經(jīng)以自己的名義合法原始取得房屋（如新建），或者合法繼受取得房屋（也稱作傳來取得，如購買、受贈）的，該村民委員會可以向房屋登記機構(gòu)申請房屋所有權(quán)登記。參照《房屋登記辦法》關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請房屋權(quán)屬登記的規(guī)定，房屋登記機構(gòu)可以將該村民委員會登記為房屋所有權(quán)人。本文將此種情形定義為“法律行為說”。

第二，如果村民委員會依據(jù)《物權(quán)法》第60條規(guī)定，代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的，該村民委員會可以向房屋登記機構(gòu)申請房屋所有權(quán)登記。參照《房屋登記辦法》關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請房屋權(quán)屬登記的規(guī)定，房屋登記機構(gòu)可以將該村民委員會登記為房屋所有權(quán)人。本文將此種情形定義為“法律規(guī)定說”。

《物權(quán)法》第60條規(guī)定的“村農(nóng)民集體所有”的“村”，不是指自然村落，而是指設(shè)立有村民委員會的行政村。在村集體經(jīng)濟組織不健全或者沒有村集體經(jīng)濟組織的行政村，需要村民委員會代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋的所有權(quán)。村民委員會下屬的各村民小組，還可以代表村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體行使“分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的”房屋所有權(quán)。

《物權(quán)法》所稱村民委員會代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋的所有權(quán)，同時包括該房屋占有集體土地的所有權(quán)和該房屋占有國有土地的使用權(quán)。村民委員會代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的內(nèi)容，同樣為占有、使用、收益和處分，但是，這種處分應(yīng)當是有條件的處分。

之所以強調(diào)有條件的處分，是因為村民委員會不是嚴格意義上的“村農(nóng)民集體所有”房屋的所有權(quán)人，村民委員會僅僅是依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，代表“村農(nóng)民集體”行使“村農(nóng)民集體所有”房屋所有權(quán)的組織。村民委員會占有、使用、收益和有條件的處分房屋，必須向所代表的“村農(nóng)民集體”負責，并且接受“村農(nóng)民集體”的監(jiān)督。

第6篇：民事法律關(guān)系的類型范文

關(guān)鍵詞：撤銷權(quán) 請求權(quán) 形成權(quán) 形成訴權(quán)

撤銷權(quán)的概念及類型

“撤銷權(quán)”這三個字在我國民法學教科書及著作中隨處可見，但關(guān)于撤銷權(quán)的概念是什么？應(yīng)該怎樣表述？在民法學教科書及著作中均沒有具體的描述，這不能不說是一種遺憾，這可能也是理論界關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)是何種權(quán)利存在較大爭議的原因之一。還有撤銷權(quán)是否存在不同的類型，民法學著作上也沒有涉及。筆者認為，彌補這些缺憾對正確界定撤銷權(quán)的性質(zhì)具有重要的作用。故有必要在此著墨加以澄清。筆者認為以我國的民事法律規(guī)范中尤其是《合同法》中可以發(fā)現(xiàn)撤銷權(quán)由于產(chǎn)生的原因和行使方式及行使權(quán)利主體不同可以分為兩類：一類是以《合同法》第四十七條、第四十八條及相關(guān)類似法律條文所規(guī)定的撤銷權(quán)；另一類是以《合同法》第五十四條所規(guī)定的撤銷權(quán)。下面就兩類撤銷權(quán)的特點對兩者分別進行闡述。

《合同法》第四十七條、第四十八條所規(guī)定的撤銷權(quán)為代表的撤銷權(quán)。它的法律依據(jù)有如《合同法》第四十七條二款的規(guī)定：“相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認，合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當以通知的方式作出”。所以該種撤銷權(quán)具有如下的特征：

其一該撤銷權(quán)所行使的主體只能是效力待定的民事法律行為中善意相對人。這里的效力待定的民事行為，又稱效力未定的民事行為，是指民事行為雖成立，但是否生效尚不確定，只有經(jīng)由特定的當事人的行為，才能確定生效或不生效的民事行為（王利明，2007）。而善意是指享有撤銷權(quán)的主體在訂立民事法律關(guān)系時不知道也不應(yīng)該知道另一方當事人主體資格欠缺，否則便不享有該種權(quán)利。

其二行使撤銷權(quán)必須在特定當事人（如有處分權(quán)人或被人）追認以前行使，超過此期間不再享有撤銷權(quán)。因為特定當事人在善意相對人催告后一定期限內(nèi)（通常為1個月）未作意思表示的，視為拒絕追認，該民事行為確定不發(fā)生效力，無需再撤銷。其三撤銷權(quán)人以通知方式撤銷，只要撤銷通知到達有權(quán)處分人或被人即特定當事人時就發(fā)生效力，即該效力待定的民事行為自始失去效力。通過上述的分析及結(jié)合《合同法》第四十八條第二款的相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)該種撤銷權(quán)具有一共同的特征是該撤銷權(quán)的主體是善意相對人。故筆者將這種撤銷權(quán)稱為善意相對人享有的撤銷權(quán)。

以《合同法》第五十四條所規(guī)定的撤銷權(quán)為代表的撤銷權(quán)。它的法律依據(jù)有如《合同法》第五十四條第二款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。這種撤銷權(quán)的特征有：第一，行使撤銷權(quán)的主體是訂立民事法律關(guān)系因重大誤解、顯失公平，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下受損害的一方當事人（當然，有關(guān)因重大誤解、顯失公平而行使撤銷權(quán)的主體不一定都是受損害的一方當事人）即意思表示不真實的行為相對人。第二，受損害的一方相對人行使撤銷權(quán)必須向人民法院或仲裁機構(gòu)申請撤銷事由，然后由人民法院或仲裁機構(gòu)作出撤銷被申請撤銷的民事行為。即該撤銷權(quán)的行使必須通過訴訟的方式行使。第三，該種撤銷權(quán)的行使受一定的期間限制，并且是除斥期間?！逗贤ā返谖迨鍡l規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之時起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的”；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題解釋（一）》第八條：“合同法第五十五條規(guī)定的“一年”第七十七條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期，不適用訴訟時效，中斷或延長之規(guī)定”?？芍@種撤銷權(quán)的行使期間是除斥期間，不變期間。不適用有關(guān)訴訟時效的中止、中斷、或延長的規(guī)定。除此之外，婚姻法及其司法解釋也將可撤銷婚姻的撤銷權(quán)的行使期間規(guī)定為除斥期間。

與該種撤銷權(quán)行使方式（訴訟方式）相同的還有《合同法》第七十四條規(guī)定的撤銷權(quán)。即債權(quán)人撤銷權(quán)。但行使主體卻不相同，行使主體為特定民事法律關(guān)系主體之外第三人—債權(quán)人。這里特定民事法律關(guān)系是指債務(wù)人與其他民事主體訂立的有損害債權(quán)人利益的協(xié)議，如低價轉(zhuǎn)讓債務(wù)人財產(chǎn)等。但這種撤銷權(quán)與《合同法》第五十四條的撤銷權(quán)的主體都是民事法律行為的受損害人。所以可以將二者并稱為受損害人享有的撤銷權(quán)。

關(guān)于撤銷權(quán)性質(zhì)之爭

第一種觀點認為撤銷權(quán)本質(zhì)上是一種請求權(quán)而非形成權(quán)（陳小君，2007）。其理由為撤銷權(quán)通常由因意思表示不真實而受損害的一方當事人享有，如欺詐、脅迫行為中的受害人，根據(jù)民事法律規(guī)定，享有撤銷權(quán)的當事人不能以自己單方的行為來撤銷合同，而只能向法院或仲裁機關(guān)主張撤銷該合同，至于該合同是否被撤銷，確認權(quán)在法院和仲裁機關(guān)。筆者稱之為“請求權(quán)說”。

第二種觀點認為撤銷權(quán)性質(zhì)是形成權(quán)。形成權(quán)是依照單方意思就能使一定法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。形成權(quán)的特點，在于依權(quán)利人單方面的意志就能發(fā)生的特定的法律效果。撤銷權(quán)符合形成權(quán)的特征，故撤銷權(quán)是典型的形成權(quán)（張玉敏，2003）。這是我國大多數(shù)民法教科書中的觀點。故筆者稱其為“形成權(quán)說”。

第三種觀點認為根據(jù)民法通則的規(guī)定，撤銷權(quán)的行使并非以意思表示為之，而是訴訟方式為之，撤銷權(quán)并非單方法律行為，亦非一種形成權(quán)，而是形成訴權(quán)（傅靜坤，2001）。形成訴權(quán)更像是實體法規(guī)定了當事人的一種訴訟上的權(quán)利，即訴權(quán)。當事人享有只是一種訴權(quán)，即在除斥期間內(nèi)請求法院或仲裁機關(guān)依法撤銷。筆者將其稱為“形成訴權(quán)說”，抑或“訴權(quán)說”。

對觀點的評析及對撤銷權(quán)性質(zhì)的探討

首先，筆者認為“請求權(quán)說”將撤銷權(quán)性質(zhì)認為是請求權(quán)的觀點難以茍同。首先，請求權(quán)是指權(quán)利人可以請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。而本質(zhì)特征是為權(quán)利人利益的實現(xiàn)，通常須依靠義務(wù)人的積極行為予以實現(xiàn)。而撤銷權(quán)中權(quán)利人訴諸法院要求撤銷可撤銷的民事行為，法院應(yīng)權(quán)利人的請求并審查其請求事實的真實情況而決定是否撤銷該民事行為，這只是法律為穩(wěn)定民事活動秩序及維護當事人的利益而設(shè)置的一種救濟程序。因而不能就認為撤銷的確認權(quán)就在法院或仲裁機構(gòu)，而否認了當事人的單方意思表示，例如，按“請求權(quán)說”，如果確實發(fā)生了合同法規(guī)定的可撤銷事由而請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更該民事行為，而法院或仲裁機構(gòu)可以不作出變更該民事行為的決定而作出撤銷該民事行為是可行的，但卻違反了《合同法》第五十四條第三款：“當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷”的規(guī)定；其次，理論通說認為請求權(quán)適用訴訟時效，而撤銷權(quán)適用除斥期間。所以“請求權(quán)說”豈不是違背了民法通說理論？所以，“請求權(quán)說”違背了法律的規(guī)定和民法通說理論，是不可取的，應(yīng)予摒棄。

其次，“訴權(quán)說”評析：這種觀點雖注意到當事人不能依自己的意思直接通知對方當事人而變更或撤銷合同之規(guī)則，但上述結(jié)論實難贊同。首先，關(guān)于訴權(quán)，雖然有各種各樣的分歧，但基本上都接受它是一種與當事人基于民事糾紛的事實，要求法院進行裁判的權(quán)利。換言之，訴權(quán)主要是針對向法院提訟情形使用的，而向仲裁機構(gòu)提起仲裁的權(quán)利被稱之為“仲裁請求權(quán)”，與訴權(quán)一樣，屬于程序救濟的范疇。這樣，就撤銷權(quán)“訴權(quán)說”而言，至少沒有概括當事人請求仲裁機構(gòu)撤銷民事行為或合同的情形，其次，羅馬法上的actio被后世學者解析為請求權(quán)和訴權(quán)后，前者屬于私權(quán)，后者屬于公權(quán)之一種，《民法通則》第五十九條及《合同法》第五十四條雖可以作為訴權(quán)或仲裁請求的基礎(chǔ)，但當事人提請訴訟或仲裁權(quán)利絕非空中樓閣，而須有一定的實體法上的權(quán)利為依托，當可斷言。顯然，撤銷權(quán)“訴權(quán)說”忽略了這個問題。再者，我國法律的上述規(guī)定僅為當事人撤銷權(quán)行使方式的限制。法院和仲裁機構(gòu)均非合同當事人，與合同沒有任何利害關(guān)系，并不實際享有合同撤銷權(quán)，它們只是當事人行使撤銷權(quán)所必須經(jīng)過的審查環(huán)節(jié)而已（韓世遠，2008）。這種把私權(quán)性質(zhì)的撤銷權(quán)與公權(quán)性質(zhì)的訴權(quán)等同是不可取的，至于把形成訴權(quán)說說成是公權(quán)性質(zhì)的訴權(quán)是否可取，筆者將在下面論述。

再次，“形成權(quán)說”的評析：筆者認為“形成權(quán)說”過于模糊。首先，“形成權(quán)說”所指的撤銷權(quán)是否包括筆者上述所作分類之一的受損害人享有的撤銷權(quán)，即通過訴訟方式才得以實現(xiàn)的撤銷權(quán)；其次，這里的形成權(quán)與形成訴權(quán)關(guān)系如何？即形成訴權(quán)是包含于形成權(quán)中還是獨立于形成權(quán)，上述問題“形成權(quán)”說并未明確解決。從“形成權(quán)說”的倡導(dǎo)者處來看，該處的撤銷權(quán)并未包括受損害人享有的撤銷權(quán)（如債權(quán)人撤銷權(quán)），故這里的撤銷權(quán)并不全面，那么形成權(quán)與形成訴權(quán)的關(guān)系如何呢？關(guān)于形成權(quán)與形成訴權(quán)關(guān)系，當前學界主要有兩種觀點：一種認為形成訴權(quán)的實現(xiàn)借助訴訟或仲裁的外表，它與不需要借助訴訟方式或者仲裁的形成權(quán)就有了很大的不同，需要等待法院或仲裁機構(gòu)的形成判決或裁定。如果法院不作出形成判決，那么形成權(quán)變動法律關(guān)系的功能就成為了泡影。另一種觀點是根據(jù)形成權(quán)的行使是否需要通過訴訟程序，可以將形成權(quán)區(qū)分為單純形成權(quán)與形成訴權(quán)（王利明，2007）。單純形成權(quán)是依據(jù)權(quán)利人的意思表示而為之，一旦被相對人知道，或到達相對人時發(fā)生效力，大多數(shù)的形成權(quán)如此。須注意的是，有些形成權(quán)的行使，須提訟（形成之訴），而由法院做出形成權(quán)判決，這種形成權(quán)稱為形成訴權(quán)（王全弟，2004），法律對形成訴權(quán)的實現(xiàn)需要通過訴訟程序主要保護民事主體的利益和防止民事主體濫用其撤銷權(quán)損害他人的利益，所以筆者贊同形成權(quán)分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)的觀點，故“形成權(quán)說”所指的形成權(quán)為單純形成權(quán)。

最后，債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為可請求法院予以撤銷，以維持債務(wù)人責任財產(chǎn)的權(quán)利。關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，有請求權(quán)說，形成權(quán)說，責任說和折中說等不同學說。以上諸說以折中說為通說，折中說認為，債權(quán)人的撤銷權(quán)不僅以撤銷債務(wù)人與第三人間的行為為內(nèi)容，而且含有請求恢復(fù)原狀以取得債務(wù)人財產(chǎn)的作用，因而兼有形成權(quán)與請求權(quán)雙重性質(zhì)。筆者認為折中說有欠妥之處。首先，按權(quán)利的作用不同，權(quán)利可分為請求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)和抗辯權(quán)?？梢?，請求權(quán)和形成權(quán)是相互獨立、互不隸屬的權(quán)利，然而折中說觀點，卻有一種權(quán)利（債權(quán)人撤銷權(quán)）居然包括這兩種權(quán)利，實乃罕見？這豈不有悖民法通說理論和邏輯嗎？其次，根據(jù)《合同法》第七十四條的規(guī)定可知債權(quán)人向法院主張撤銷權(quán)的目的就是實現(xiàn)其債權(quán)。所以債權(quán)人行使撤銷權(quán)使法院對債務(wù)人與第三人的欺詐行為宣告無效后，很可能甚至完全向債務(wù)人主張債權(quán)，極早實現(xiàn)其債權(quán)。但這里我們僅探討的是撤銷權(quán)的性質(zhì)，而不是實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)這一目的所運用或需要的權(quán)利的性質(zhì)。顯然“折中說”混淆了這一點，所以，“折中說”存在欠妥之處。

綜上所述，筆者將撤銷權(quán)分為善意相對人享有的撤銷權(quán)和受損害人享有的撤銷權(quán)；將形成訴權(quán)認為是私權(quán)，且為形成權(quán)的一種，與之相對應(yīng)的是單純形成權(quán)；善意相對人享有的撤銷權(quán)的性質(zhì)是單純形成權(quán)，受損害相對人享有的撤銷權(quán)的性質(zhì)為形成訴權(quán)，作為受損害相對人享有的撤銷權(quán)的一種—債權(quán)人撤銷權(quán)亦是形成訴權(quán)。這樣才能更好地認識不同種撤銷權(quán)的本質(zhì)及其正確行使途徑，進而有利于更加完善我國私法權(quán)利體系。

參考文獻：

1.王利明主編.民法[M].中國人民大學出版社，2007

2.陳小君主編.合同法學[M].中國政法大學出版社，2007

3.張玉編.民法[M].中國人民大學出版社，2003

4.傅靜坤主編.民法總論[M].中山大學出版社，2001

第7篇：民事法律關(guān)系的類型范文

“沖突法”名稱始于17世紀，從19世紀30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國際私法。19世紀末以后，通過條約統(tǒng)一規(guī)定調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實體規(guī)范，出現(xiàn)了“統(tǒng)一實體規(guī)范”。有些學者認為國際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實體規(guī)范，但另一些學者仍主張國際私法僅指沖突法。可見沖突法在國際私法中的重要地位（當然現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要爭論統(tǒng)一實體規(guī)范是不是國際私法了），那么什么是沖突法呢？

沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關(guān)系?！皼_突法”有兩層含義，其一是指一種法學理論而言，是法學的一個學科，嚴格來講應(yīng)該是“沖突法學”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個部門，本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。

沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。”就是一條典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系的當事人的權(quán)利義務(wù)的法律，被稱為法律關(guān)系準據(jù)法（lexcausae或applicablelaw）

二、沖突規(guī)范的特點

沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點：

1、從沖突規(guī)范內(nèi)容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)，不能直接夠成當事人作為或不作為的準則，因而對涉外民商事法律關(guān)系僅起間接調(diào)整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)如何適用法律，因而有別于能直接確定當事人權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)范。就其調(diào)整作用來說，它必須與經(jīng)過它援引的某一特定國家的實體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只是間接調(diào)整的作用。

2、從沖突規(guī)范的性質(zhì)看，沖突規(guī)范是一種不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當事人的權(quán)利義務(wù)，不是實體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，但它終究在本質(zhì)上同以訴訟關(guān)系為調(diào)整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質(zhì)上講，它是指明某種法律關(guān)系應(yīng)如何適用法的法律規(guī)范。

3、從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關(guān)聯(lián)詞”三部分組成。

三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

沖突規(guī)范本身具有很特殊的結(jié)構(gòu)，它由范圍、系屬和關(guān)聯(lián)詞三部分構(gòu)成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結(jié)構(gòu)。

（一）范圍（categories），又稱連結(jié)對象（objectofcomrection），是沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動產(chǎn)依不動產(chǎn)所在地法”中“不動產(chǎn)”法律關(guān)系和“侵權(quán)依侵權(quán)所在地法”中的“侵權(quán)”法律關(guān)系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調(diào)整對象的涉外民商事法律關(guān)系是一種廣義的民商事法律關(guān)系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、行為關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。

（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”中系屬是不動產(chǎn)所在地法律；“侵權(quán)依侵權(quán)行為地法”中系屬是侵權(quán)行為地法。

因為范圍不是一般的民商事法律關(guān)系，而是一種涉外的特殊民商事法律關(guān)系。所以，與此相適應(yīng)，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內(nèi)國法與有關(guān)外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關(guān)系指出一個應(yīng)適用的法律。而這個適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標志來實現(xiàn)的。

在國際私法術(shù)語中就把這個標志稱為“連結(jié)點”（pointofcontact）或“連結(jié)因素”（connectingfactor）。具體而言，連結(jié)點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法?！边@條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據(jù)的。

在沖突規(guī)范中，連結(jié)點的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：第一，從形式上看，連結(jié)點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)聯(lián)系或隸屬關(guān)系。

為了更好的理解連結(jié)點，我們對連結(jié)點作一簡要分類：首先，連結(jié)點可以分為客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點。前者是指客觀實在的標志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當事人的合意”或“當事人的選擇”，這一連結(jié)點的主要作為確定適用于合同關(guān)系的準據(jù)法的根據(jù)。其次，連結(jié)點還可分為靜態(tài)連結(jié)點（constantpointofcontact）和動態(tài)連結(jié)點（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結(jié)點，主要是不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或事件的連結(jié)點，如婚姻舉行地，合同締結(jié)地，法人登記地，侵權(quán)行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動態(tài)連結(jié)點是指可變的連結(jié)點，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動產(chǎn)所在地等，一方面加強了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當事人規(guī)避法律提供了可能的條件。

在長期的實踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：

（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。

隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結(jié)點的國家有一些在近年也以出現(xiàn)松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調(diào)和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關(guān)系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問題。

（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。

（5）當事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當事人協(xié)商同意將其適用民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。

（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。

（三）關(guān)聯(lián)詞，它從語法結(jié)構(gòu)上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學者認為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分?！暗顷P(guān)聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個概念，當它將兩者聯(lián)系起來時，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律?！械摹m用’就是關(guān)聯(lián)詞?！?/p>

四、沖突規(guī)范的類型

在一個沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規(guī)定一個連結(jié)點，但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結(jié)點的情況也屬常見。按系屬中連結(jié)點的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：

（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內(nèi)國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律?！保?）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不在英國，適用該住所地法。”

雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結(jié)點）為導(dǎo)向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規(guī)定的“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動產(chǎn)為導(dǎo)向的法律適用原則，結(jié)合不動產(chǎn)位于何國這一實際情況，就可以推定應(yīng)該適用的法律。

雙邊沖突規(guī)范所指的準據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。

（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國外締結(jié)的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。”（2）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。

（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出?！边@表明，是否準許當事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。

五、沖突規(guī)范的缺陷

沖突規(guī)范是國際私法最重要的內(nèi)容之一，客觀正確的認識它的作用，對進一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：

1、與實體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調(diào)整的作用，不能直接構(gòu)成當事人作為或不作為的準則，使當事人很難據(jù)之預(yù)見法律關(guān)系的后果，故而缺乏實體規(guī)范那樣的預(yù)見性和明確性。

2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權(quán)上的選擇，即通過連結(jié)點對有關(guān)涉外民事法律關(guān)系指定一個特定國家具有立法管轄權(quán)，而不問該管轄權(quán)國家有無調(diào)整該法律關(guān)系的法律及其具體內(nèi)容如何，因此，有時會缺乏合理性或針對性。

3、受國家觀念、案件審理結(jié)果與法院地國的利害關(guān)系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個不同的側(cè)面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應(yīng)具有的穩(wěn)定性。

以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質(zhì)和特點決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。

六、結(jié)束語

近一、二十年來，在沖突規(guī)范立法方面出現(xiàn)了新的趨勢。主要表現(xiàn)在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對同一涉外民商事法律關(guān)系允許在幾個可適用的法律中進行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。

總之，沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應(yīng)當加強國際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進我國國際私法的不斷進步和發(fā)展。

參考書目：

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趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學出版社2002年修訂版

韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1983年版

第8篇：民事法律關(guān)系的類型范文

關(guān)鍵詞：學校體育；傷害事故；法律關(guān)系

1. 我國學校體育傷害事故責任主體的確定

1.1 政府與學校法律關(guān)系

要確定學校體育傷害事故的責任主體，就要確定政府與學校，學校與學生之間的法律關(guān)系，這一法律關(guān)系的性質(zhì)是處理學校體育傷害事故責任的法律基礎(chǔ)。

政府與學校的關(guān)系上符合行政法律關(guān)系特征，我國傳統(tǒng)政治法律體系下，政府與學校是以一種命令與服從為主要內(nèi)容的內(nèi)部行政關(guān)系。在政府與學校的內(nèi)部行政性委托關(guān)系中，政府是行政主體，作為委托方以行政命令、行政授權(quán)將某些任務(wù)交由行政相對方的學校完成。隨著我國社會的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)開始分化，教育體制改革也在不斷推進，學校與政府的關(guān)系也在發(fā)生變化。高校與政府的法律關(guān)系涉及到如何用法律規(guī)范高等學校，賦予其何種權(quán)利、義務(wù)和責任；只有理順高校與政府的法律關(guān)系，才能確保高校得到健康、持續(xù)、快速地發(fā)展。本文從公立高等學校的法律地位入手，以我國現(xiàn)行法律為依據(jù)，認為公立高等學校在不同的訴訟活動中具有三種不同的法律地位，即法律、法規(guī)的授權(quán)組織、行政相對人和法人。高校不同的法律地位與其當事人形成不同性質(zhì)的法律關(guān)系。其中，在與政府的行政法律關(guān)系中，高等學校是行政相對人。長期以來，我國公立高等學校與政府的關(guān)系比較單一，屬于典型的行政隸屬關(guān)系，政府與高等學校的地位不對等，高校不具有法人資格，成為政府的附屬機構(gòu)。從1986年我國《民法通則》的頒布實施開始，高校作為法人具有了民事主體資格，但高校在行政法上的地位并沒有得到確認。政府在對高等學校進行管理的過程中，高等學校是政府行政行為的相對人。由于我國目前對行政相對人缺乏應(yīng)有的研究，導(dǎo)致行政相對人在政府的管理行為中，權(quán)利受到擠壓而不能正常地享有，而對政府的義務(wù)和責任缺乏剛性的法律規(guī)定，導(dǎo)致政府權(quán)力的擴張。面對這一現(xiàn)實，高校與政府的法律關(guān)系的變革成為當務(wù)之急。

1998年的《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學校自批準之日取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！泵鞔_學校的權(quán)利應(yīng)該由學校享有，任何組織（包括政府）都不能非法干涉，在法律層面上界定了政府與學校的權(quán)利劃分，使政府與學校之間的法律關(guān)系由內(nèi)部直接行政關(guān)系走向外部行政法律關(guān)系。由于我國學校屬于國家事業(yè)單位或其他事業(yè)單位，在我國法律關(guān)系主體上，事業(yè)單位是一種完全獨立的法人，即事業(yè)型法人。在法律理論上，事業(yè)型法人的享有承擔民事權(quán)利與義務(wù)與企業(yè)法人是一樣的。但在實踐中，由于事業(yè)單位與相對應(yīng)的國家行政機關(guān)有著密切的、復(fù)雜的人事關(guān)系與政策關(guān)系，調(diào)整事業(yè)單位存在的諸多關(guān)系主要是依靠政策，其政策載體形式是大多為政府文件，尤其是人事政策文件來實現(xiàn)的，事業(yè)單位的這些關(guān)系的調(diào)整也必然依賴和受到政策的制約。因而，事業(yè)型法人在實現(xiàn)、行使民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)方面，就存在著與企業(yè)法人等其他類型法人的諸多不同與實際困難，這點在我國現(xiàn)行法律體制與人事體制下表現(xiàn)尤為突出。

由此看來，判斷政府與學校的法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是政府在與公立學校的具體法律關(guān)系中是否具有法定的強制性權(quán)力，是否具有普通民事主體所不具有的權(quán)利，是否與教育行政管理職能密切相關(guān)，基于以上因素我們推導(dǎo)出政府與學校的關(guān)系已經(jīng)由內(nèi)部行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)向外部行政法律關(guān)系。

2. 學校與學生的法律關(guān)系

學校是否應(yīng)該在學校體育傷害中承擔責任，要分析學校與學生之間的法律關(guān)系，學生屬于學校的教育資源范疇。長期以來，學生與學校之間是否存在著法律關(guān)系非常不明晰，如果說存在著法律，那么學校事業(yè)單位與學生之間存在著是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系，無論在行政體制層面上、法律層面上均未有任何界定。而不可否認的是，隨著改革開放和市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展，尤其在我國社會轉(zhuǎn)型期間，學生與學校之間逐步產(chǎn)生并日益突現(xiàn)出的沖突，表明學生與學校之間的關(guān)系已在發(fā)生變化與轉(zhuǎn)變，這種關(guān)系越來越受到社會、教育界、法學界的廣泛關(guān)注與深入認識。學校與學生關(guān)系的法律性質(zhì)的確定，是確定學校事故責任、合理解決學生體育傷害問題的法理基礎(chǔ)。關(guān)于學校與未能年學生的法律關(guān)系，在學理上和司法實踐中有幾種主流觀點：

2.1民事合同觀點

民事合同觀點認為學校與學生之間所確立的教育關(guān)系僅為一種民事法律關(guān)系。

學校作為獨立的事業(yè)型單位法人，依法具有辦學自利；與此同時學生也依法享有自主決定報考學校，接受良好質(zhì)量的教育服務(wù)和教育的權(quán)利。

學校與學生的行為同時受到符合法律規(guī)范的雙方各自利益即合同的約束。學生考入學校，接受學校的教育，在體育課程教育中，要接受學校的管理和服務(wù)，遵守學校體育課程的各項規(guī)章制度，雙方依合同約定享有上體育課程的權(quán)利和履行義務(wù)。如違反合同，學生不履行遵守校紀校規(guī)的義務(wù)，則學?？砂捶煞ㄒ?guī)規(guī)定及合同約定行使權(quán)力給學生以處分，學生承擔違約責任。反之，學校不履行義務(wù)也亦構(gòu)成違約，學生可使用請求權(quán)、申訴權(quán)甚至訴訟權(quán)來維護自己的正當權(quán)益。學校與學生之間實際上存在的是一種特殊形式的教育消費民事合同關(guān)系，在民事法律關(guān)系中，學校與學生的法律地位平等，各自相互行使和承擔民事權(quán)利與民事責任。

2.2行政法律觀點

這種觀點將學校與學生之間的法律關(guān)系界定為行政法律關(guān)系，這種法律關(guān)系在高校表現(xiàn)較為明顯，認為被授權(quán)的學校的行政法律地位體現(xiàn)在兩個方面：一是學校作為行政主體行使法律法規(guī)所授職權(quán)，具有與教育行政機關(guān)相同的行政主體地位。二是學校以自己的名義行使法律法規(guī)所授職權(quán)，并就自身行使職權(quán)的行為對外承擔法律責任。持相同觀點的學者認為，行政法律關(guān)系有利于學生受教育權(quán)的保護，當學校與學生發(fā)生糾紛時，在一定條件下學生可以按照行政訴訟的方式來保障自己的受教育權(quán)，而行政訴訟中的訴訟原則、證據(jù)原則等，都可以為事實上處于弱者地位的學生提供更有效的保護。

持這一觀點的學者，實質(zhì)上是使用推論而得出的學說。這里暫不定論其方法以及結(jié)論是否正確。需要指出的是，我國法律屬于成文法，即大陸法系國家。這一法律體系的特點是，具有法律約束力就必須要有法律的明文規(guī)定，那怕你是通過對法律條文的理解闡述、解釋或推論都有可能被適用，但沒有法律明文規(guī)定，則推論不能創(chuàng)制，更不能被適用。另一方面，我國訴訟法法律條文大多都屬于限制性極強的條款，如行政訴訟的被告只能是行政機關(guān)，而不能是事業(yè)單位，其行政訴訟的受案范圍只能是行政機關(guān)的具體行政行為，而不能是抽象行為。而依據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法，學校不符合行政訴訟被告適格主體的要求，學校行為的也不是行政法、行政訴訟中法定的行政行為，準確講，學校與學生之間不存在著行政法律意義上的行政法律關(guān)系。

2.3雙重法律觀點

雙重法律觀點是基于民事合同關(guān)系與行政法律關(guān)系兩點觀點的綜合，即不完全贊同前面兩種觀點，也不完全排斥前面觀點。這樣一來，就不可避免的將前面兩種觀點的優(yōu)劣一并帶入到自己的觀點中。即哪些學校行為屬于民事合同關(guān)系，哪些行為屬于行政法律關(guān)系，哪些行為可納入司法審查的范圍，那些行為將被司法審查排斥，幾乎無法界定，也無法羅列，更不具有實際意義與操作上的可行性。雖然如此，我們也不可否認的看到，雙重法律觀點表述比較符合我國現(xiàn)行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的學校與學生關(guān)系的表象，這是雙重法律關(guān)系觀點的產(chǎn)生基礎(chǔ)，故這種觀點并未從根本上深入分析學校與學生的關(guān)系之間的性質(zhì)、特征，而是對一些關(guān)系的表現(xiàn)進行綜合得出所謂雙重關(guān)系。

2.4特別權(quán)力關(guān)系的觀點

學校，特別是高校與學生的法律關(guān)系性質(zhì)，長期以來占主導(dǎo)地位的是大陸法系公法學說中的特別權(quán)力關(guān)系理論。這種在理論支配下，學校與學生之間的關(guān)系是一種嚴重不平等關(guān)系，主要表現(xiàn)在：一是學生承擔各種義務(wù)的不確定性。學校往往出于主觀的評價，在實現(xiàn)教育目的之內(nèi)，可以為學生設(shè)定各種義務(wù)。二是學?？梢砸詢?nèi)部規(guī)則的方式限制學生的基本權(quán)利。對這種限制學生只能承受，不能或者很難獲得司法救濟。這樣的結(jié)果，無疑強調(diào)了學校的自，避免外部過多地干預(yù)辦學自和學術(shù)自由，但不符合社會取向所希望的行政法治原則，必然給本已處于弱勢地位的學生帶來更大的不公。而從管理行為學角度上看，目前在校學生行為來分析，學生也未必隨時隨地、絕對地處于弱勢地位，目前社會上反映出的諸多案例，已表明學生行為的異乎尋常地超出了學校管理權(quán)相對人弱勢地位的范疇，已給學校管理、教育帶來了巨大挑戰(zhàn)與困擾。

3. 我國學校與學生法律關(guān)系的定位

目前在學校作為法律關(guān)系主體性質(zhì)的定位方面，在不少的學者的學術(shù)著作中，傾向于將學校（尤其是高校）定位于公務(wù)法人，他們的主要理論依據(jù)是借鑒大陸法系的“公益機構(gòu)理論”。其二，學者們認為，對于這一體系中的特殊權(quán)力的實現(xiàn)，應(yīng)當區(qū)成為重要性事務(wù)和非重要性事務(wù)。凡涉及到學生基本權(quán)利和法律身份的重要事務(wù)，可提起行政訴訟，請求司法救濟。凡學校從事的普通內(nèi)部管理事務(wù)是非重要性事務(wù)，學生不能提訟，法院也不應(yīng)予以支持。這種設(shè)計也是可以的，但它取決于我國法律體制，成文法本身存在著立法困難，這種觀點的立法也必然導(dǎo)致法律條文的細繁，可行性較差。另外，被很多學者忽視的情形是，學生與學校之間對基本權(quán)利和法律身份的爭議非常少，而恰恰被這些學者們稱之為“非重要性事務(wù)”的爭議卻幾乎每天都可能在發(fā)生，這種現(xiàn)實與學術(shù)觀點形成嚴重背離的事實，令這些學者們非常尷尬。同時由于學校必竟不是行政機關(guān)，雖然學者們認為學校管理權(quán)的行使具有行政法意義上的行政行為性質(zhì)，但它仍不能成為行政具體行為，也不是替代行政機關(guān)行使的行政行為，因此不論學校的行使了何種行為，也不能提起行政訴訟，即使某些人民法院受理了學生提起的行政訴訟個案，從程序法適用上講是不符合現(xiàn)行行政訴訟法的。

4. 政府、學校、學生三方責任主體的確定

政府與學校，學校與學生之間的法律關(guān)系，是學校承擔學生傷害事故責任的法律前提，而政府與學校，學校與學生之間法律關(guān)系的性質(zhì)，決定著政府、學校、學生間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，也是確定學校責任的法律依據(jù)。因此，責任主體的確定是學校體育傷害所承擔法律責任的根本依據(jù)所在，直接關(guān)系到如何確定賠償責任人的問題，一般來說，在學校體育傷害事故中，對學校體育傷害事故承擔責任的人或單位就是該傷害事故的責任主體，也是賠償責任人，即賠償主體。從我國司法實踐來看，學校體育傷害事故責任主體包括學校、學生、監(jiān)護人（家長）等，但在這里卻沒有提到一個最主要的責任主體，本文認為政府才是這個責任主體的最高統(tǒng)領(lǐng)者，沒有政府這個強大的支柱做后盾，學校和教師在承擔法律責任中就失去了這種外部行政法律關(guān)系的依靠，從而給學校和教師帶來更大的承擔責任方面的壓力，所以本文認為學校體育傷害事故的責任主體一定要包括政府、學校、教師、未成年學生監(jiān)護人（家長）、第三方加害人、保險公司等。在司法實踐中，由于體育的特殊性，引發(fā)學校體育傷害事故的原因較其它事故更為復(fù)雜，因此，往往對事故負有責任的不止一個，即學校體育傷害事故的責任主體往往不止一個，而是一個混合責任體，是一種特殊的民事法律關(guān)系。

5. 結(jié)束語

在現(xiàn)行教育體制與訴訟法律制度的前提下，對于學校與學生之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，在協(xié)商調(diào)解不成的情形下，可以通過民事訴訟司法救濟途徑加以解決。對于學校行使管理權(quán)所產(chǎn)生的不對等關(guān)系，包括其他關(guān)系，無法啟動司法程序，不能提訟，可通過學校管理權(quán)行使、學生參與民主管理、教育行政主管機關(guān)處理或調(diào)解的方式來分別解決。對于非公立模式管理經(jīng)營的學?？蓪嵭泻贤?，依據(jù)《合同法》來加以調(diào)整。至于是否將我國公立學校設(shè)定為公務(wù)法人，需要立法解決，這不是哪種學理、某種學術(shù)觀點或者探索性嘗試可以解決的。不論對那種類型的學校、對學校的何種行為提起行政訴訟的觀點均是不可取的，在現(xiàn)行行政訴訟法律制度下也是不可行的。學校與學生之間具有部分民事法律關(guān)系與部分行政法律關(guān)系的雙重法律關(guān)系的觀點也是不能成立的，它對于指導(dǎo)處理學校與學生之間的各類事務(wù)與爭議是不利的。作這樣的區(qū)分，不論是公立學校還是非公立學校均可建立起相應(yīng)的法律關(guān)系與管理關(guān)系，可有效地做到有法可依，從而更好地保障學生的利益和合法權(quán)益，同時也能保證學校正常管理工作的運轉(zhuǎn)，以及相應(yīng)管理權(quán)的有效行使，全面完成教育教學任務(wù)。

在學學生傷害事故既是一個時間概念也是一個空間概念，應(yīng)綜合該傷害事故的內(nèi)涵和外延來認識和理解。從法律實踐來看，在校學生傷害事故的法律責任多為學校責任，對于學校來說，分析學校是否有過錯，首先應(yīng)從學校的職責方面看，如學校在履行教育管理職責中有不當之處，且這不當之處是造成損害的原因之一，學校就應(yīng)承擔過錯責任。因此學校要做好各方面預(yù)防工作，尤其要注意是否盡了教育管理職責和相當?shù)淖⒁饬x務(wù)，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生?！?/p>

參考文獻

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第9篇：民事法律關(guān)系的類型范文

一、時效的概念

時效，是法律所規(guī)定的一定的事實狀態(tài)持續(xù)滿法定期間，即依法產(chǎn)生取得權(quán)利或消滅權(quán)利的法律后果的制度。時效制度是一項古老的制度，它起源于羅馬法的十二銅表法。經(jīng)過兩千多年的歷史發(fā)展，已為現(xiàn)代各國民法所接受。民法設(shè)立時效制度的目的，在于維護社會公共利益，維護經(jīng)濟秩序。因時效期間屆滿發(fā)生與原權(quán)利人利益相反的法律效果，因此時效制度的實質(zhì)，在于對民事權(quán)利的限制。

由于時效能夠產(chǎn)生一定的民事法律后果，所以它是一種法律事實。時效包含以下三方面的含義。

1．須有一定的事實狀態(tài)的存在。時效是以一定的事實狀態(tài)的存在為前提的。所謂事實狀態(tài)，是指僅為一種客觀的事實，而并未受法律的確認。如某人沒有權(quán)利而占有某物，某人不行使其請求權(quán)。如果沒有這種事實狀態(tài)的存在，無論經(jīng)過多長時間，都不會發(fā)生時效的法律后果。

2．須該事實狀態(tài)持續(xù)一定的期間。一定的事實狀態(tài)只有經(jīng)過一定的期間，即在一定時間內(nèi)持續(xù)存在，才能成立時效，否則不發(fā)生時效的法律后果。如已連續(xù)占有某物20年，連續(xù)不行使權(quán)利3年。至于持續(xù)經(jīng)過多長時間，由法律規(guī)定，當事人不能協(xié)議確定或者變更。

3．期間屆滿發(fā)生一定的法律后果，即權(quán)利取得或消滅。一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的時間，即期間屆滿后，根據(jù)時效的法律規(guī)定即發(fā)生一定的法律后果。這一法律后果，因發(fā)生時效的事實狀態(tài)的不同而分別為取得或喪失權(quán)利。取得權(quán)利的為占有時效；喪失權(quán)利的為消滅時效。

二、時效的類型

時效可分為訴訟時效和取得時效。

(一)訴訟時效

訴訟時效是指因不行使權(quán)利的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間，即依法發(fā)生權(quán)利不受法律保護的時效。

(二)取得時效

取得時效是指占有他人財產(chǎn)，持續(xù)達到法定期限，即可依法取得該項財產(chǎn)權(quán)的時效。取得時效因其事實狀態(tài)必須占有他人財產(chǎn)，又稱占有時效。

我國《民法通則》僅規(guī)定了訴訟時效，而未規(guī)定取得時效。外國一些立法例將訴訟時效稱為消滅時效。在是否應(yīng)規(guī)定取得時效問題上，學者有不同的主張。歸納起來主要有兩種學說：(1)否定說。其主要理由是，在近現(xiàn)代民事立法中，由于財產(chǎn)關(guān)系和調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系法律的變化，土地法的獨立，民法不動產(chǎn)登記制度的發(fā)達，動產(chǎn)善意取得制度的確立，使取得時效制度沒有存在的必要。另外，只要完善訴訟時效制度，可以同樣起到取得時效的作用。因此，在我國沒有必要建立取得時效制度。(2)肯定說。其主要理由是，取得時效和訴訟時效是兩種不同的制度。土地法從傳統(tǒng)民法中的分離、動產(chǎn)善意取得制度和不動產(chǎn)登記制度的建立，都不能替代取得時效制度，因此，在我國有確立取得時效制度的必要。在如何確立取得時效制度的問題上，有的學者主張采用各別立法主義，即在我國制定《物權(quán)法》時，在所有權(quán)通則中規(guī)定取得時效。

第二節(jié)訴訟時效

一、訴訟時效的概念

訴訟時效，是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求人民法院保護其民事權(quán)利的請求權(quán)，就喪失該項請求權(quán)的法律制度。

如前所述，權(quán)利人的民事權(quán)利受法律的保護。權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時，有權(quán)請求法院予以保護，但人民法院保護權(quán)利也不是無限制的。權(quán)利人應(yīng)于法律規(guī)定的期間內(nèi)請求保護，超過該期間后，法院將不再予以保護。法律規(guī)定的權(quán)利人請求人民法院保護其民事權(quán)利的法定期間就是訴訟時效期間。

訴訟時效具有以下特征：

(一)訴訟時效完成僅消滅實體請求權(quán)

訴訟時效是以權(quán)利人不行使請求法院保護其民事權(quán)利的事實狀態(tài)為前提的，這與消滅時效以權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)的前提相一致。同時，訴訟時效完成后，權(quán)利人喪失的并不是向法院的權(quán)利，權(quán)利人仍有權(quán)向法院，只不過權(quán)利人喪失了通過訴訟獲得救濟的權(quán)利，法院不再保護其權(quán)利。因此，訴訟時效完成后權(quán)利人的實體請求權(quán)消滅，而不是程序上的請求權(quán)消滅。因?qū)嶓w上的請求權(quán)，是權(quán)利人取得勝訴的根據(jù)，所以又稱為勝訴權(quán)。

(二)訴訟時效具有強行性

法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定屬于強行性規(guī)定，當事人既不能協(xié)議排除對訴訟時效的適用，也不得以協(xié)議變更訴訟時效期間。

(三)訴訟時效具有普遍性

訴訟時效規(guī)范為普遍性規(guī)范，除法律另有規(guī)定外，訴訟時效適用于各種民事法律關(guān)系。二、訴訟時效的意義

1．有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護交易安全。時效制度以強制性規(guī)范指明法律對民事權(quán)利的保護期限，可以促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免久遠債務(wù)對現(xiàn)實經(jīng)濟秩序的沖擊，因而有利于穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。通常情況下，權(quán)利人可以基于其權(quán)利現(xiàn)實的事實關(guān)系，恢復(fù)其權(quán)利關(guān)系，或強制義務(wù)人履行義務(wù)。但是，如果一種事實關(guān)系存在已久，必然引起社會對它的信賴，基于該種信賴，人們不免要在現(xiàn)存財產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)生各種民事法律關(guān)系，即形成了相對穩(wěn)定的事實關(guān)系，基于這一事實關(guān)系可能發(fā)生一系列事實關(guān)系，若無時效制度，不管經(jīng)過多久，權(quán)利都受法律保護，就可能出現(xiàn)久遠的權(quán)利沖擊現(xiàn)實經(jīng)濟生活的情況，使人們對交易缺乏安全感。反之，若法律保護久已存在并為社會信賴的事實關(guān)系，則可收到穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護交易安全之功效，而且，可以調(diào)動占有人使用、改良物的積極性，達到物盡其用。從另一方面看問題，當權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人長期漠然置之，不采取措施尋求法律保護，推定權(quán)利人放棄權(quán)利也是順理成章的。

2．便利法院的審判工作。司法機關(guān)裁判案件須以證據(jù)證明的法律事實為依據(jù)，而證據(jù)是以一定方式存在于客觀世界的。如果經(jīng)過的時間太長，則當事人難以就自己的主張舉證，司法機關(guān)也難以確認案件事實。確立時效制度在一定程度上可以解決這一問題。時效制度可以促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免因年代久遠，證據(jù)滅失，事實難以查清所帶來的困難。而且時效期間屆滿本身就是法院裁判的根據(jù)，當時效期間屆滿時，法院可直接根據(jù)當事人的請求，駁回原告的訴訟請求。

3．有利于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利。時效制度以強制性規(guī)范規(guī)定權(quán)利的保護期間，利用人們趨利避害的心理，促使人們關(guān)心自己的權(quán)利，及時行使權(quán)利。西方有句法諺：“法律幫助勤勉人，不幫睡眠人?！奔捶乐埂疤稍跈?quán)利上睡眠的人”。所以時效制度的確定能促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，權(quán)利人如不及時行使權(quán)利，就可能導(dǎo)致一定權(quán)利的喪失或不受法律保護，這就促使權(quán)利人在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，以維護自己的利益。

三、訴訟時效與除斥期間的區(qū)別

除斥期間，又稱預(yù)定期間，是指法律規(guī)定的某種權(quán)利的存續(xù)期間。例如，前面所說的，可撤銷民事行為的當事人可享有撤銷權(quán)，有撤銷權(quán)的當事人應(yīng)于法律規(guī)定的期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，期間屆滿而未行使的，撤銷權(quán)消滅。法律規(guī)定的撤銷權(quán)的行使期間就屬于除斥期間。

因為除斥期間屆滿后也會發(fā)生某種權(quán)利消滅的后果，所以它與訴訟時效極為相似。但訴訟時效與除斥期間為不同的制度，二者主要有以下區(qū)別：

(一)性質(zhì)和后果不同

訴訟時效期間是權(quán)利受到侵害時權(quán)利人請求法律保護的法定期間，訴訟時效完成后權(quán)利人喪失的僅是請求法律保護的權(quán)利；而除斥期間是權(quán)利存續(xù)的期間，除斥期間屆滿后所消滅的權(quán)利一般為形成權(quán)，而非請求權(quán)。訴訟時效的目的和作用在于維護新的關(guān)系而否定原來的法律關(guān)系(權(quán)利人行使請求權(quán)的目的是維護原來的法律關(guān)系)；而除斥期間的目的和作用是維護原來的法律關(guān)系(權(quán)利人行使權(quán)利的目的是變動原來的關(guān)系)。

(二)起算點不同

訴訟時效期間一般自權(quán)利人能夠行使請求權(quán)之日起計算，若權(quán)利人不能行使請求法律保護的權(quán)利，則一般不開始計算時效期間；而除斥期間則一般自權(quán)利成立之日時起算，至于權(quán)利人能否行使其權(quán)利，一般并不影響期間的計算。

(三)計算方式不同

訴訟時效期間為可變期間，在訴訟時效期間開始計算后，可發(fā)生中止、中斷或延長；而除斥期間為不變期間，除斥期間開始后不發(fā)生中止、中斷或延長。

(四)法律條文表述不同

訴訟時效期間和除斥期間雖都是由法律直接規(guī)定的，但在法律條文的表述上不同。對于訴訟時效，法律條文中一般直接表述為“時效”或者表述為某項請求權(quán)因多長時間不行使而消滅或者不受保護等；而對于除斥期間，法律條文中一般不表述為時效，僅表述為某權(quán)利(如撤銷權(quán))的存續(xù)期間為多長時間或者因多長時間不行使而消滅或者應(yīng)于何期間內(nèi)行使。

(五)適用條件不同

對于訴訟時效，因時效完成后權(quán)利人僅消滅其請求權(quán)，因此于訴訟時效完成后，當事人自愿履行的，不受時效的限制；而對于除斥期間，不論當事人是否主張，法院可依職權(quán)主動適用關(guān)于除斥期間的規(guī)定。

四、訴訟時效的種類

訴訟時效通常分為普通訴訟時效和特殊訴訟時效。

(一)普通訴訟時效

普通訴訟時效，又稱一般訴訟時效，是指民法上統(tǒng)一規(guī)定的適用于法律沒有另外特別規(guī)定的各種民事法律關(guān)系的訴訟時效。普通訴訟時效的特點有二：(1)它是由一般法規(guī)定的，而不是由特別法規(guī)定的；(2)它在適用上有一般意義。只要法律上沒有另外的規(guī)定，就適用普通訴訟時效。

《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”依此規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，都應(yīng)適用2年期間的訴訟時效。因此，普通訴訟時效的時效期間為2年。

(二)特殊訴訟時效

特殊訴訟時效，又稱特別訴訟時效，是指由民法或者單行法特別規(guī)定的僅適用于法律特殊規(guī)定的民事法律關(guān)系的訴訟時效。

在其他國家和地區(qū)的立法上，消滅時效分為普通消滅時效和特別消滅時效，普通消滅時效又稱為長期消滅時效，特別消滅時效又稱為短期消滅時效，也就是說普通消滅時效的時效期間長于短期消滅時效的時效期間。但我國的普通訴訟時效與特別訴訟時效的區(qū)分并不以時效期間的長短為根據(jù)，特別訴訟時效的時效期間既可能短于普通訴訟時效期間，也可長于普通訴訟時效期間。特別訴訟時效的特點在于：(1)它是由法律特別規(guī)定的，不具有適用上的一般意義；(2)它與普通訴訟時效的時效期間不同。從適用上說，特別訴訟時效優(yōu)于普通訴訟時效。對于某一具體的民事法律關(guān)系，在法律有特別的時效規(guī)定時，應(yīng)適用法律的特別規(guī)定；只有在法律沒有特別規(guī)定時，才可適用普通訴訟時效。

特別訴訟時效包括《民法通則》中規(guī)定的特別時效和其他單行法中規(guī)定的特別時效。

1．《民法通則》關(guān)于特別訴訟時效的規(guī)定

依《民法通則》第136條規(guī)定，下列的訴訟時效期間為1年：(1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存財物被丟失或者損毀的。

2．其他法律中規(guī)定的特別訴訟時效

除《民法通則》外其他法律中規(guī)定的期間不為2年的訴訟時效，也為特別訴訟時效。例如，《合同法》第129條中規(guī)定，因國際貨物買賣和技術(shù)進出口合同爭議提訟或者申請仲裁的期限為4年，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。

五、訴訟時效的計算

(一)訴訟時效的起算

訴訟時效的起算，是指訴訟時效期間的開始計算。訴訟時效起算，也就是訴訟時效期間開始。因此訴訟時效從何時起計算，直接關(guān)系到權(quán)利的保護期間，對當事人雙方有著重要意義。

《民法通則》第137條中規(guī)定：

“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護?！币驗樵V訟時效期間，是權(quán)利人請求人民法院保護其民事權(quán)利的法定期間，因此只能從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起算。所謂知道，是指權(quán)利人明確權(quán)利被何人侵害的事實；所謂應(yīng)當知道，是指根據(jù)客觀事實推定權(quán)利人能知道權(quán)利被侵害和被何人侵害。但是，自權(quán)利被侵害之日起超過20年的，即使權(quán)利人不知道或不應(yīng)當知道權(quán)利被侵害，人民法院也不再予以保護。

在不同的法律關(guān)系中，權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害的時間有所不同。訴訟時效期間的開始時間一般應(yīng)依下列情形確定：(1)附條件的債，應(yīng)自條件成就之日起算。(2)定有履行期限的債，應(yīng)自約定的履行期限屆滿之日起算。(3)未定有履行期限的債，應(yīng)自債權(quán)人給予的寬限期限屆滿之日起算。所謂寬限期間，是指債權(quán)人要求對方履行時給予對方的必要的準備時間。(4)以不作為為標的的請求權(quán)，應(yīng)自義務(wù)人違反不作為義務(wù)之日起算。(5)違約損害賠償請求權(quán)，應(yīng)自違約行為發(fā)生之日起算。(6)要求返還被非法占有的財物的，應(yīng)自權(quán)利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。(7)侵害身體健康的，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)確診并能證明是由傷害引起的，從傷勢確診之日起算。

(二)訴訟時效的中止

1．訴訟時效中止的概念

訴訟時效的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因發(fā)生法定事由使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，暫停計算時效期間，待中止事由消除后，再繼續(xù)計算訴訟時效期間?？梢?，訴訟時效的中止，只是在訴訟時效進行中因一定的法定事由的發(fā)生而停止計算時效期間，而在阻礙訴訟時效進行的法定事由消除后，訴訟時效將繼續(xù)進行。

2．訴訟時效中止的事由和時間

訴訟時效中止的事由是由法律規(guī)定即法定的而不能是約定的?！睹穹ㄍ▌t》第139條規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算?！币来艘?guī)定，發(fā)生訴訟時效中止的事由包括：(1)不可抗力；(2)其他障礙。其他障礙，是指除不可抗力以外的阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的客觀事實，主要有：權(quán)利人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人而無法定人；繼承開始后沒有確定繼承人或遺產(chǎn)管理人；當事人雙方處于夫妻關(guān)系中；義務(wù)人逃避民事責任下落不明等。只有阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的客觀事實發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，才發(fā)生訴訟時效的中止。如果中止的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月前而于最后6個月時消除的，訴訟時效不中止；若該事由延續(xù)到最后6個月內(nèi)，則自時效期間的最后6個月時起中止。

3．訴訟時效中止的后果

訴訟時效中止，只是發(fā)生訴訟時效期間的停止計算，原進行的訴訟時效仍然有效，中止事由消除后，訴訟時效繼續(xù)進行。因此，訴訟時效中止，只是將中止的時間不計入訴訟時效期間，中止前后進行的訴訟時效時間合并計算期間屆滿時，訴訟時效完成。

(三)訴訟時效的中斷

1．訴訟時效中斷的概念

訴訟時效中斷，是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間全歸無效，待中斷事由消除后，重新開始計算訴訟時效期間。

2．訴訟時效中斷的事由

訴訟時效的中斷事由是由法律直接規(guī)定的。《民法通則》第140條規(guī)定：“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”依此規(guī)定，訴訟時效中斷的事由有以下三種：

(1)提訟

提訟是指權(quán)利人依訴訟程序向人民法院主張其權(quán)利。權(quán)利人提訟，說明其已積極行使請求權(quán)保護其權(quán)利，因此訴訟時效不應(yīng)再進行。權(quán)利人依其約定向仲裁機構(gòu)申請仲裁的，與有相同的效力。但是當事人或者提出仲裁申請因不符合條件而被駁回或者自己撤回或仲裁申請的，則因權(quán)利人并未真正行使請求保護其權(quán)利的權(quán)利，訴訟時效不中斷。

權(quán)利人向法院申請強制執(zhí)行的，或者在對方后提起反訴的，通知第三人參加訴訟的，也都發(fā)生如同相同的中斷訴訟時效的效果。

權(quán)利人不是向法院或者申請仲裁而是向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護其民事權(quán)利的請求的，也表明權(quán)利人積極主張權(quán)利而不是怠于行使權(quán)利，應(yīng)與有同等效果，自權(quán)利人提出請求時訟時效中斷。

(2)權(quán)利人提出要求

權(quán)利人提出要求，是指權(quán)利人向義務(wù)人主張權(quán)利，要求義務(wù)人履行義務(wù)。權(quán)利人提出要求，說明其未放棄權(quán)利，改變了權(quán)利人不行使權(quán)利的事實狀態(tài)，因此發(fā)生訴訟時效的中斷。

權(quán)利人提出要求，可以自己提出，也可以通過人提出；可以直接向義務(wù)人提出，也可以向義務(wù)人的人或者財產(chǎn)代管人提出。

(3)義務(wù)人同意履行義務(wù)

義務(wù)人同意履行義務(wù)，是指義務(wù)人承認權(quán)利人的權(quán)利，表示自己履行義務(wù)。義務(wù)人同意履行義務(wù)，當事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于確定狀態(tài)，已進行的訴訟時效也就無維持的必要，因此發(fā)生訴訟時效的中斷。

3．訴訟時效中斷的法律后果

發(fā)生訴訟時效中斷時，已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效全歸無效，重新開始計算訴訟時效期間。一般說來，因或者申請仲裁而中斷訴訟時效的，應(yīng)自訴訟終結(jié)或者法院或仲裁機構(gòu)作出裁決之日起重新開始計算時效期間；權(quán)利人申請強制執(zhí)行的，應(yīng)自執(zhí)行程序完畢之日起重新開始計算時效期間；權(quán)利人向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出權(quán)利保護請求，經(jīng)調(diào)處達不成協(xié)議的，自調(diào)處失敗之日起重新開始計算時效期間，調(diào)處達成協(xié)議，義務(wù)人未按協(xié)議所定期限履行義務(wù)的，訴訟時效期間自該期限屆滿之日起重新開始計算。因權(quán)利人提出要求或義務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷訴訟時效的，自要求或者同意的意思表示到達對方之日起重新開始計算訴訟時效期間。

4．訴訟時效中斷與中止的區(qū)別

訴訟時效中斷與中止，都是訴訟時效完成的障礙，都有使訴訟時效不能按期完成的作用，但二者有著以下重要的區(qū)別：

(1)發(fā)生的事由不同

訴訟時效中斷和中止的事由，盡管都是法律規(guī)定的法定事由，但其性質(zhì)不同：訴訟時效中斷的事由屬于可由當事人主觀意志決定的情況；而訴訟時效中止的事由屬于不由當事人主觀意志決定的客觀情況。

(2)發(fā)生的時間不同

訴訟時效中斷可發(fā)生在訴訟時效開始后的任何時間內(nèi)；而訴訟時效的中止只能發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。

(3)發(fā)生的后果不同

訴訟時效中斷是使已經(jīng)過的時效期間全歸無效，重新開始計算訴訟時效期間；而訴訟時效中止是使已經(jīng)過的時效期間仍然有效，只是使時效期間暫停計算，于中止事由消除后繼續(xù)計算時效期間。

(四)訴訟時效的延長

訴訟時效的延長，是指在訴訟時效完成后，權(quán)利人向人民法院提出請求時，經(jīng)法院查明權(quán)利人確有正當理由未能及時行使權(quán)利的，可延長時效期間，使訴訟時效不完成。所謂有正當理由，是指權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權(quán)的特殊情況。

訴訟時效延長是對訴訟時效中止的一種補充，其與訴訟時效中止有以下區(qū)別：(1)訴訟時效中止發(fā)生在訴訟時效進行中，而訴訟時效延長則發(fā)生于訴訟時效期間屆滿后；(2)訴訟時效中止的事由是由法律直接規(guī)定的，而訴訟時效延長的事由是由法院確定的。由于有無使訴訟時效延長的正當理由，是由法院根據(jù)具體情況決定的，因而為避免使訴訟時效制度流于形式，法院在對訴訟時效延長上應(yīng)當嚴格掌握。

按照最高人民法院的解釋，《民法通則》第137條規(guī)定的“20年”期間，可以適用延長的規(guī)定，而不適用中止、中斷的規(guī)定。六、訴訟時效完成的效力

訴訟時效的效力，是指訴訟時效完成即訴訟時效期間屆滿后發(fā)生的法律后果。

關(guān)于訴訟時效或消滅時效的效力，有不同的觀點和立法例。概括起來有四種學說：(1)債權(quán)消滅說。此說主張時效完成后，債權(quán)人的債權(quán)本身消滅；

(2)抗辯權(quán)發(fā)生說。此說認為，時效完成后債權(quán)本身不消滅，僅在債務(wù)人一方產(chǎn)生抗辯權(quán)；

(3)訴權(quán)消滅說。此說主張，時效完成后，債權(quán)人的訴權(quán)消滅，司法機關(guān)不受理其訴訟；(4)勝訴權(quán)消滅說。此說主張，時效完成后，權(quán)利人僅喪失勝訴權(quán)。

如前所述，我國法上采勝訴權(quán)消滅說，即訴訟時效完成后權(quán)利人僅喪失請求法院依強制程序保護其權(quán)利的權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！币来艘?guī)定，訴訟時效完成后，權(quán)利人喪失請求權(quán)，但其受領(lǐng)權(quán)不喪失，義務(wù)人自愿履行時，權(quán)利人有權(quán)受領(lǐng)。對于義務(wù)人來說，訴訟時效完成后，雖法院不依強制程序強制其履行，但其義務(wù)仍存在，只是責任消滅，因此，義務(wù)人自愿履行的，其履行仍有效，于自愿履行后不得以訴訟時效完成為由而請求返還。并且，依最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應(yīng)當受法律保護問題的批復(fù)》(法復(fù)[1997]4號)的規(guī)定，對超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務(wù)達成還款協(xié)議的，應(yīng)當依法予以保護。因此，訴訟時效完成后，盡管債務(wù)人可不履行，但若債務(wù)人與債權(quán)人達成還款協(xié)議，雖未實際履行，也是債務(wù)人重新明確承認其債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)當按照達成的協(xié)議履行其債務(wù)。

第三節(jié)期間

一、期間的概念和種類

期間是指民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的時間。

期間可以表現(xiàn)為某個不可分割的時刻。如某年、年月、某日，稱為期日；也可表現(xiàn)為從一定時刻到另一時刻的時間過程。如自某年某月某日起至某年某月某日止。

民法上的期間與一定的民事法律后果相聯(lián)系，是民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的根據(jù)，故期間是一種法律事實。一般把期間列人事件的范疇。

在社會生活中，期間是民事流轉(zhuǎn)正常進行的一個重要因素，依據(jù)期間，民事法律關(guān)系得以明確和穩(wěn)定，并最終實現(xiàn)當事人的民事需求。期間也是權(quán)利人行使權(quán)利、義務(wù)人履行義務(wù)的根據(jù)。

期間廣泛存在于各種民事活動中，根據(jù)其性質(zhì)、產(chǎn)生根據(jù)、用途等不同，可作如下分類：

1．法定期間和意定期間

法定期間是法律規(guī)定的期間，又分為強制性期間和任意性期間。前者是不允許當事人協(xié)議變更的法定期間，后者則是允許當事人協(xié)議變更的法定期間。意定期間是由當事人協(xié)商確定的期間。

2．一般期間和特殊期間

一般期間是適用于各種民事法律關(guān)系的期間。特殊期間是有關(guān)特定民事法律關(guān)系的期間。

3．民事權(quán)利的行使期間和民事義務(wù)的履行期間

民事權(quán)利的行使期間是權(quán)利人行使其權(quán)利的期間。民事義務(wù)的履行期間是義務(wù)人實施履行行為的期間。

二、期間的法律意義

1．嚴格遵守訴訟期間，有利于保障糾紛得以及時解決，避免爭議的法律關(guān)系無限期地處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

2．嚴格遵守訴訟期間，有利于維護法治，保障當事人的訴訟權(quán)利。

3．嚴格遵守訴訟期間，有利于維護司法的權(quán)威，保障司法裁決的確定力。

4．嚴格遵守訴訟期間，有利于提高訴訟效益，保障國家司法資源的合理利用。

三、期間的確定和計算

由于期間在民事活動中具有重要意義，所以，《民法通則》對期間的計算方法作了統(tǒng)一規(guī)定。

1．計算單位

根據(jù)《民法通則》第154條第l款的規(guī)定，民法所稱的期間一律按照公歷年、月、日、小時計算。按日歷連續(xù)計算的，一個月以30天計算，不論月大月??；一年均以365天計算，不分平年閏年。

2．期間的起算

根據(jù)《民法通則》第154條第2款的規(guī)定，凡規(guī)定按小時計算期間的，從規(guī)定的小時即時開始計算。規(guī)定按日、月或者年計算期間的，開始的當天不予以計算，而從次日零時開始計算。

3．期間的終止

根據(jù)《民法通則》第154條第3款和第4款的規(guī)定，期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日結(jié)束后的次日(第一個工作日)為期間的最后一天。

期間最后一天的截止時間為當天的24點。規(guī)定有業(yè)務(wù)時間的，則自停止業(yè)務(wù)活動的時間截止。