民事訴訟法調(diào)解精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法調(diào)解范文

淺談民事訴訟調(diào)解方法及程序適用的理解

調(diào)解是民事訴訟的一項重要制度，是人民法院處理案件的一種結(jié)案方式，是人民法官的職責之一。民事訴訟調(diào)解是指在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎(chǔ)上，就民事權(quán)利義務(wù)或訴訟權(quán)利義務(wù)問題達成協(xié)議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。它有利于實現(xiàn)公正、效率和案件的執(zhí)行，有利于節(jié)約訴訟資源，對迅速解決民事糾紛和提高審判權(quán)威起到了很大作用。人民法院作為社會正義的最后一道防線，事實上處于各種社會矛盾交織的風口浪尖上，有效地化解社會矛盾，是人民法院的審判工作所擔負的一項重要職能。最高人民法院要求，審理案件要當判則判，當調(diào)則調(diào)，調(diào)判結(jié)合，把案結(jié)事了作為民事審判的最終目的。人民法院審理民事案件如何能解決糾紛，化解矛盾成為一個重要研究課題。不得不使人們對司法調(diào)解進行重新審視。20__年，最高人民法院和黑龍江省高級人民法院對民事審判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加強民事案件的調(diào)解工作，堅持將調(diào)解作為裁判案件的基礎(chǔ)并貫穿于訴訟活動的始終，因為民事調(diào)解在案件的處理當中有著平息矛盾、化解民間糾紛、促使義務(wù)人自動履行義務(wù)等的特殊功能，起著其他裁判方式不可替代的作用。調(diào)解是指發(fā)生爭議的雙方當事人，在負責解決糾紛的機關(guān)或者組織的主持下，自愿協(xié)商達成協(xié)議解決糾紛的活動。根據(jù)調(diào)解活動是否為人民法院所主持，民事糾紛的調(diào)解又分為訴訟中的調(diào)解和訴訟外的調(diào)解兩大類。其中，人民法院審判民事案件時主持的調(diào)解叫調(diào)解訴訟中的調(diào)解，也叫法院調(diào)解，是人民法院民事審判活動的重要組成部分，是一種具有中國特色的司法審判制度。一個案件能否調(diào)解成功，運用什么樣的調(diào)解方法是很重要的。根據(jù)民事審判實踐，我們常用的調(diào)解方法很多，比如有心理調(diào)解法、過錯剖析法、背靠背法、親情融化法、冷處理法、換人調(diào)解法、現(xiàn)談一下這幾種調(diào)解方法的具體運用。

一、心理調(diào)解的運用

有的民事案件，爭議很小，標的也不大，由于當事人之間對事實存在理解的偏差，導(dǎo)致雙方發(fā)生糾紛。有很多原告到法院，是為討一個說法、出一口氣、尋找心理平衡。比如一些名譽權(quán)侵權(quán)案件，經(jīng)原告多次打招呼，被告人總是不聽，仍然我行我素，原告便到法院。對這類案件，被告往往都沒有道理，法官應(yīng)當抓住當事人的心理，在庭審中，盡快查明被告錯在哪里；查明事實后，對被告加以批評教育，賠個不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除雙方之間的隔閡或誤解，從而快速化解糾紛。

二、過錯剖析法的運用

一般來說，民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯，只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產(chǎn)生爭議，原告往往都是責任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時，一般都是雙方分擔責任，很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調(diào)查結(jié)束后，主審法官便可作一個小結(jié)，對責任大的一方進行批評教育，此后也要指出過錯小的一方在本案中應(yīng)承擔的責任。總之，要出于公心、居于中立、說幾句公道話，盡管雙方都受到批評，只要責任劃分得清楚，他們還是認同的。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)雙方過錯大小、經(jīng)濟承受能力等因素進行調(diào)解，一般都能達到較好的效果，標的較小的案件甚至可以當庭清結(jié)。

三、分頭調(diào)解法的運用

分頭調(diào)解法又叫背靠背法，在很多民事案件處理過程中采取這種方法會取得一些意想不到的效果。此種方法可在庭前、庭中休庭或庭后進行，一般由審判員和書記員找一方當事人談話，再找另一方當事人談話，了解案件的一些實質(zhì)性問題，通過溝通，使主審法官知曉兩方的情況，找準調(diào)解的突破口。在此情況下，再由審判員和書記員分別找雙方當事人，給他們講本案對其不利的情況，叫他們作出讓步。比如我們經(jīng)常處理的民間借貸糾紛案件，在被告還貸困難的情況下，給原告做工作時，我們往往要講被告的困難和借貸風險、訴訟風險以及執(zhí)行中可能遇到的困難等問題，或者說明《賒三不如現(xiàn)二》進行當庭兌現(xiàn)對其更有利。對被告講時，我們可以說，如果達不成協(xié)議，法院將會判決你在一定期限內(nèi)返還原告本息，如再不自覺履行，還可能會被強制執(zhí)行，低架子，但到時候損失可能會更大一點，不如訂個還款計劃，以后就按計劃履行。這樣，一個案件就很可能會調(diào)解成功，促使雙方達成協(xié)議。

四、親情融化法的運用

有些家庭矛盾是因一時之氣或因雞毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越鬧越深，雙方都不愿放低架子，但從雙方內(nèi)心深處來講是愿意和好的，希望有個中間人幫他們找個臺階下。如贍養(yǎng)糾紛，有的是父母與子女間的矛盾，有的是兄弟姐妹間對贍養(yǎng)問題互相推諉。此時，可與子女溝通，讓他們回想父母把他們拉扯長大成人的艱辛。你們也在養(yǎng)兒育女，鴉且有反哺之情、羊還報跪乳之恩，何況人乎？尊老愛幼、贍養(yǎng)老人是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)。通過合情入理的教育，使其回顧過去親情的可貴，和目前因反目成仇帶來的情感傷害，使雙方能求大同、存小異，大事化小、小事化了。這樣，調(diào)解便會達到水到渠成的效果。

五、冷處理法的運用

善于捕捉調(diào)解信息、掌握調(diào)解時機是做好調(diào)解工作的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，對民事案件的調(diào)解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調(diào)解，效果會很好；但有些案件則相反，宜采用冷處理法。比如離婚案件，多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門，雙方必定經(jīng)歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程，有的是因為與對方父母關(guān)系僵化造成的，有的則是由于一時誤會或一時沖動所致，還可能兩頭受氣，此時宜采用冷處理的辦法，叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里，雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作，同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后，有的當事人會主動來撤訴，沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖，主審法官可趁熱打鐵、加大調(diào)解力度，這樣，雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是，不能久“冷”而不處理，同時要避免久調(diào)不結(jié)，尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。

六、換人調(diào)解法的運用

法官遇到一些棘手案件，調(diào)解結(jié)案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進行調(diào)解。如遇到當事人沒有松動或松動不大時，會產(chǎn)生一些急躁心理，有時甚至會與當事人產(chǎn)生對抗情緒，這樣便不利于案件的審理，此時宜采用換人調(diào)解法。換人調(diào)解會減緩當事人的對抗心理，且調(diào)解人也許會變換一個角度進行調(diào)解。不同方法、不同的語氣、不同的切入點會給當事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調(diào)解人與彼調(diào)解 人的調(diào)解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通、未商量，但當事人感到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，增強對法官、法院的信任感，這樣調(diào)解起來便容易多了。換人調(diào)解應(yīng)不拘一格，不光是審判員間交換調(diào)解，還應(yīng)包括人民陪審員、法官助理、書記員、人民調(diào)解員等，必要時，院長、主管院長、庭長等法院領(lǐng)導(dǎo)也可以親自出馬，利用其更高的威信、更強的影響力做當事人的工作，促進調(diào)解協(xié)議的達成。總之，調(diào)解的方法很多，我們要學會靈活運用；用什么方法、什么時間用，對一個案件的調(diào)解成功與否都是至關(guān)重要的。

一、民事調(diào)解制度的含義

民事訴訟調(diào)解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決”。

所謂的民事訴訟調(diào)解制度，是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協(xié)議協(xié)商解決糾紛的制度。它不是對抗性的，也不是權(quán)威壓制型或者違背法律意識的“和稀泥”式的，而應(yīng)當是當事人意思自治型的，尊重當事人的意思自治應(yīng)當是現(xiàn)代調(diào)解制度的核心理念。

二、訴訟調(diào)解的法律規(guī)定及其適用

《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》于20__年12月1日起施行，其中對調(diào)解作了詳細的規(guī)定，其中下列民事案件，人民法院在開庭審理時應(yīng)當先行調(diào)解：1、婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；2、勞務(wù)合同糾紛；3、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；4、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；5、合伙協(xié)議糾紛；6、訴訟標的額較小的糾紛。筆者理解：“應(yīng)當先行調(diào)解”就是以“司法解釋”的方式將庭前調(diào)解確定為訴訟必經(jīng)程序，以上“應(yīng)當先行調(diào)解”的6種類型的案件，占各類民事案件的絕大多數(shù)。如果充分利用好先行調(diào)解制度，將對提高案件審理速度、及時化解民事糾紛起到很大的作用。同時，此《若干規(guī)定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》也對不適合進行調(diào)解的幾種民事案件進行了詳細的規(guī)定：“1、時被告下落不明的；2、發(fā)回重審的；3、共同訴訟中一方或雙方當事人人數(shù)重多的；4、法律規(guī)定應(yīng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、監(jiān)督程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的；5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的”。這幾種類型的案件，由于其特定的案件性質(zhì)，不適宜調(diào)解，或者法律規(guī)定不允許調(diào)解，因此，規(guī)定這幾類沒有必要調(diào)解的民事案件可以不用調(diào)解程序而直接進行審判。通過以上的規(guī)定，使審判程序更具有了可操作性。

三、在訴訟調(diào)解過程中應(yīng)當注意的幾個問題

1、片面強調(diào)調(diào)解率的做法欠妥。近幾年，部分法院將調(diào)解納入崗位目標考核中一項加分的項目。在這種情況下，個別法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調(diào)解的力度，有的法院給每個庭或者審判人員規(guī)定了一定的調(diào)解比例數(shù)額，使得許多法官為完成這一考核任務(wù)，隨意啟動調(diào)解程序。加之法律對調(diào)解權(quán)的待命和調(diào)解程序的啟動缺乏明確的規(guī)定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調(diào)解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調(diào)解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調(diào)解比例數(shù)額，隨意、隨時進行調(diào)解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調(diào)解，使雙方當事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害。過分的強調(diào)調(diào)解，使法院失去調(diào)解本身所具有的獨特的公正價值。

2、物質(zhì)力量對法官介入調(diào)解的影響。我國建立了錯案追究制度，大部分地區(qū)的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤，導(dǎo)致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產(chǎn)生的風險和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據(jù)勢均力敵的情況下，為了規(guī)避風險，法官在審理案件時往往會無視調(diào)解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，盡量說服當事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進行威脅或者誘導(dǎo)。只有在調(diào)解無望時才不得已采取判決方式結(jié)案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，容易導(dǎo)致法官漠視當事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當事人合法權(quán)益的錯誤做法。

3、“事實清楚、分清時非”原則限制了調(diào)解功能的發(fā)揮。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應(yīng)根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調(diào)解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清是非責任的前提下進行調(diào)解，調(diào)解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷?？梢姡晃兑蟛槊魇聦崱⒎智遑熑?，既不尊重當事人的自由處分權(quán)，又耗時、費力，浪費法院的審判資源。新公布的《民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》作出相應(yīng)的規(guī)定“當事人可以自行達成和解協(xié)議、人民法院可委托單位或個人從事調(diào)解活動”。對調(diào)解范圍作出了擴大化的規(guī)定，甚至可以允許當事人庭外自行進行和解，同時對于此類調(diào)解協(xié)議，人民法院應(yīng)當予以確認。但同時注意到，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：1、侵害國家利益、社會公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、違背當事人真實意思的；4、違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。以上幾類協(xié)議即使雙方當事人達成協(xié)議，法院也不應(yīng)予以確認。特別要注意的是，有的案件當事人惡意串通，為逃避債務(wù)以訴訟調(diào)解方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避法律責任，損害國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償?shù)取@類調(diào)解案件一定要慎重審理，認真審查，一旦審查確實，不但不能下發(fā)調(diào)解文書，還應(yīng)對其進行相應(yīng)的民事處罰。

4、法律及司法解釋對調(diào)解的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見 》設(shè)專章規(guī)定了調(diào)解，但內(nèi)容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規(guī)范。一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調(diào)解、如何調(diào)解，均由法官決定，沒有程序性的約束 ；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。對調(diào)解中自愿、合法的規(guī)定也過于原則，審判實踐中認識不一。

5、調(diào)解監(jiān)督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規(guī)定了“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調(diào)解協(xié)議是當事人親自簽字，即使違法調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定的還好，要求當事人提出“證明調(diào)解違反自愿原則”的證據(jù)，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察院對調(diào)解也無權(quán)提出抗訴，所以對調(diào)解的監(jiān)督力度幾乎為零。

6、法官“調(diào)審合一”的雙重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影響著司法公正。民事訴訟法對調(diào)解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調(diào)審合一”的調(diào)解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現(xiàn)實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調(diào)解者和審判者雙重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官對運用調(diào)解方式還是判決方式結(jié)案，擁有較大的選擇權(quán)，有些能調(diào)解結(jié)案的案件，法官卻將調(diào)解走了過場；有些案件應(yīng)當及時判決，法官卻在開庭后反復(fù)調(diào)解，久調(diào)不決。法官的這種身份勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調(diào)解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產(chǎn)生懷疑，有損司法權(quán)威。

7、賦予當事人反悔權(quán)的規(guī)定有待完美。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力。這對調(diào)解制度的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，損害了法院的權(quán)威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當事人的利益，導(dǎo)致了審判資源的浪費，助長了當事人在調(diào)解中隨時意言行、不負責任的傾向。

8、當事人惡意調(diào)解問題。調(diào)解協(xié)議的達成往往是權(quán)利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權(quán)。由于社會誠信制度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調(diào)解這個程序達到使對方讓步的目的，等調(diào)解協(xié)議達成后卻不按時履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。而對方為了達成調(diào)解協(xié)議往往作出一一定的讓步，使權(quán)利人為了能使自己的權(quán)益得到最快的保護而所作的犧牲就完全白廢，也直接影響了法院的權(quán)威與公信力。如何避免當事人自愿調(diào)解的風險也成了法院必須要解決的問題。

9、審限對調(diào)解的影響應(yīng)引起重視，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當在立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)。對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣碇v，因法官在同一時間段內(nèi)審理的案件數(shù)量太多，導(dǎo)致實際分配到每個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調(diào)解過程中需要實行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規(guī)定適用簡易程序?qū)徖戆讣钠谙奘欠窨梢匝娱L，導(dǎo)致有些本來可以采取調(diào)解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。

第2篇：民事訴訟法調(diào)解范文

關(guān)鍵詞：反壟斷法；民事訴訟；行政執(zhí)法

中圖分類號：DF414　文獻標識碼：A　文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05

一、反壟斷法實施中的行政執(zhí)法與民事訴訟

經(jīng)過13年多的千呼萬喚和反復(fù)醞釀，

《中華人民共和國反壟斷法》

(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規(guī)定的內(nèi)容來看還是從學界長期以來關(guān)注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法活動，而較少涉及有關(guān)主體(經(jīng)營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現(xiàn)和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。

由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質(zhì)的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現(xiàn)了公法的性質(zhì)，其主要運用公法的方法調(diào)整市場競爭關(guān)系。相應(yīng)地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū)，都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，并且其所進行的執(zhí)法活動在反壟斷法的實施中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執(zhí)法機構(gòu)，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無疑也是處于主導(dǎo)地位的。一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有獨特的優(yōu)勢，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限，在調(diào)查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構(gòu)的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權(quán)力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構(gòu)的行政執(zhí)法來設(shè)計的。例如，該法在基本實體制度方面的規(guī)定明顯是針對行政執(zhí)法而展開的，相關(guān)兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規(guī)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的”其他行為；第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查；第七章法律責任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)追究違法者行政責任的內(nèi)容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統(tǒng)規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”

但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關(guān)系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執(zhí)法力量的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關(guān)系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執(zhí)法機構(gòu)本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常更關(guān)注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權(quán)益可以得到應(yīng)有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發(fā)展。

盡管各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的關(guān)系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合的二元機制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調(diào)整方法之一，其主要體現(xiàn)就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區(qū)甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償?shù)拿袷略V訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事?lián)p害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據(jù)歐共體競爭法私人有權(quán)在成員國法院提起損害賠償訴訟。《歐共體理事會關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內(nèi)容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。

雖然我國《反壟斷法》第五十條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據(jù)，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規(guī)定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法這兩種實施機制之間的銜接與協(xié)調(diào)問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協(xié)調(diào)是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題。通過這種銜接和協(xié)調(diào)，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發(fā)生，以免影響市場競爭的正常開展。

二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題

在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執(zhí)法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經(jīng)過行政執(zhí)

法的前置程序。這里實際上還涉及相關(guān)其他問題。

反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權(quán)在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應(yīng)是損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經(jīng)營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權(quán)的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對有關(guān)壟斷行為進行調(diào)查并已做出該行為構(gòu)成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區(qū)的做法是不一致的。美國等多數(shù)國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設(shè)置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的訴訟主張限制，即該法第二十五條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，非于公正交易委員會做出有關(guān)的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權(quán)利。

應(yīng)該說，這兩種做法各有其理由。規(guī)定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業(yè)性強，由專門執(zhí)法機構(gòu)進行調(diào)查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統(tǒng)一性；專門執(zhí)法機構(gòu)受到經(jīng)費預(yù)算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權(quán)對經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損害。而不規(guī)定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權(quán)利，使其得到應(yīng)有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執(zhí)法機構(gòu)力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區(qū)的情況來看，絕大多數(shù)國家沒有規(guī)定這種前置程序，而且一些原來規(guī)定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。

我國反壟斷法在起草過程中曾經(jīng)規(guī)定了反壟斷民事訴訟的行政執(zhí)法的前置程序，但后來取消了這一規(guī)定，因此現(xiàn)在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規(guī)定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應(yīng)當認為我國的經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查和認定經(jīng)營者違法為前提。當然，對經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應(yīng)沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關(guān)于認真學習和貫徹的通知》中也明確規(guī)定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理條件，人民法院應(yīng)當依法受理，并依法審判?！?/p>

根據(jù)以上的理解和規(guī)定，對未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應(yīng)予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經(jīng)營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規(guī)定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報標準，經(jīng)營者必須向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規(guī)定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經(jīng)營者集中是否為非法的壟斷行為應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)(這里是商務(wù)部)來進行判斷，只有被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法認定為非法壟斷行為的經(jīng)營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經(jīng)營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規(guī)定的是“由上級機關(guān)責令改正”。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議，但無權(quán)直接進行處理。這種行為如果給相關(guān)經(jīng)營者和消費者造成了損害，受害者也是依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。

既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定經(jīng)營者構(gòu)成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌壟斷行為(壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位)，當事人應(yīng)被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執(zhí)法資源的浪費，防止行政執(zhí)法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應(yīng)當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復(fù)雜、需要細致的經(jīng)濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)情況已經(jīng)作了深入調(diào)查，即將得出確定的結(jié)論的案件。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續(xù)審理民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復(fù)雜經(jīng)濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應(yīng)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。

這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度和第四十六條第二款規(guī)定的壟斷協(xié)議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關(guān)于前者，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。關(guān)于后者，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。這意味著，在實行經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將會對涉嫌違法的經(jīng)營者采取中止調(diào)查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調(diào)查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結(jié)該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯(lián)盟。但是，這兩項制度的實施不應(yīng)損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償?shù)臋?quán)利，因此它們不應(yīng)影響相關(guān)當事人原告資格的獲得。

三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題

雖然在理論上和制度上來看，專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經(jīng)的前置程序，但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨特優(yōu)勢和在實施《反壟斷法》中的主導(dǎo)作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。

強調(diào)法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作也是很多國家和地區(qū)的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規(guī)定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規(guī)則有關(guān)的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據(jù)條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應(yīng)在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關(guān)可根據(jù)自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關(guān)問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關(guān)也可提交口頭評論。適應(yīng)統(tǒng)一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據(jù)自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關(guān)法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關(guān)和委員會，可要求相關(guān)的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規(guī)定不損害成員國競爭主管機關(guān)依據(jù)本國法的授權(quán)向法院做出其評論的廣泛權(quán)力。同時，該條例第十六條還規(guī)定了共同體競爭法的統(tǒng)一適用問題：當成員國法院根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對協(xié)議、決定或者行為(委員會對此已經(jīng)做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續(xù)審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。成員國競爭主管機關(guān)根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對委員會已經(jīng)審理過的協(xié)議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規(guī)定的歐共體委員會和成員國法院之間的關(guān)系不同于我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與法院的關(guān)系，但是其所體現(xiàn)的法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作關(guān)系的基本精神是值得我國借鑒的。

反壟斷民事訴訟中的一個關(guān)鍵和復(fù)雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關(guān)系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調(diào)查和收集證據(jù)也受到經(jīng)費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在證據(jù)收集方面具有其獨特的優(yōu)勢，如何將其收集的證據(jù)提供給當事人以及法院如何認定這些證據(jù)的效力是反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟協(xié)調(diào)和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能在證據(jù)方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據(jù)的效力，這將有利于當事人民事訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，也有利于節(jié)約在證據(jù)收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據(jù)不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規(guī)定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關(guān)程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過政府訴訟對所掌握證據(jù)的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據(jù)，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規(guī)定法院有權(quán)要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供其所掌握的相關(guān)證據(jù)，但是基于行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的合作關(guān)系，這在實際操作中應(yīng)該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關(guān)反壟斷案件的信息時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據(jù)，將來的反壟斷法配套法規(guī)和司法解釋應(yīng)當就此做出明確的規(guī)定。需要注意的是，雖然前述在實施經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不應(yīng)當將在這種情況下獲得的當事人的相關(guān)信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅在證據(jù)的收集上具有優(yōu)勢，而且在有關(guān)行為性質(zhì)的認定上也具有優(yōu)勢，所以其關(guān)于違法行為的裁決對于民事訴訟同樣十分重要。反壟斷法具有明顯的專業(yè)性、政策性和政府干預(yù)性的特征，因此對壟斷行為的認定是很復(fù)雜的，尤其是在相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認定、涉嫌壟斷行為是否存在合理的理由等方面需要運用大量的經(jīng)濟分析方法。這對私人訴訟的原告及其律師和法院來說都是比較困難的事情。雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也面臨同樣的問題，但是相對來說，這樣的專門執(zhí)法機構(gòu)有較強專業(yè)力量的支持，其對相關(guān)政策的理解也更為透徹，因此其對壟斷行為的違法裁決一般應(yīng)該得到法院的尊重，這也會給予潛在的私人原告以信息和信心。一些國家和地區(qū)還通過立法對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決在私人訴訟中的效力給予了進一步的認可。如美國克萊頓法第五條允許三倍賠償訴訟的私人原告引用具有最終效力的判決或者禁令作為初始證據(jù)使用，用以證明違法行為的存在。在我國，目前雖然沒有相關(guān)法律對此做出明確規(guī)定，但是基于我國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，建議法院在審理民事案件中承認反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決的證據(jù)效力，除非有相反的證據(jù)可。實際上，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第一款也規(guī)定，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。雖然這種證據(jù)不屬于上述證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的不需要舉證的事實，但是法院一般應(yīng)尊重反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)判斷。當然，從法律上來說法院仍然有權(quán)依法審查反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定。為了協(xié)調(diào)反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的關(guān)系，對于反壟斷行政執(zhí)法程序中的終局認定(經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟程序)為不構(gòu)成壟斷的行為，不應(yīng)允許當事人提起民事訴訟。這與前述反壟斷民事訴訟不需要行政執(zhí)法的前置程序并不矛盾。

第3篇：民事訴訟法調(diào)解范文

    [關(guān)鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義

    民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態(tài)，還要求實現(xiàn)各民事訴訟法律關(guān)系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權(quán)在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關(guān)訴訟事項的自由裁量權(quán)的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術(shù)界對于是否應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實信用原則的歷史淵源與現(xiàn)狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現(xiàn)在西方古羅馬決不是偶然現(xiàn)象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產(chǎn)生的歷史及社會土壤——商品經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)達。商業(yè)活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預(yù)期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發(fā)的商事關(guān)系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應(yīng)必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導(dǎo)致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經(jīng)濟的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經(jīng)濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經(jīng)濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關(guān)系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經(jīng)濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經(jīng)濟秩序的法律機制，與市場經(jīng)濟的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

    對于是否應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應(yīng)受其規(guī)律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當事人據(jù)以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款?！痹诖藛栴}上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現(xiàn)誠實信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?/p>

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數(shù)十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數(shù)十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權(quán)主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應(yīng)有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導(dǎo)性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領(lǐng)域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關(guān)。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強制出庭義務(wù)，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數(shù)的例外，均應(yīng)以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應(yīng)通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應(yīng)尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應(yīng)有虛假的陳述；進而證人應(yīng)接受當事人的質(zhì)證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)材料才有可能被法院認證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重?？梢?，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現(xiàn)，有利于推動訴訟程序的順利進行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領(lǐng)域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數(shù)當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產(chǎn)生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產(chǎn)生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎(chǔ)上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結(jié)實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！惫P者認為，這是我國民事訴訟法領(lǐng)域首次以明文規(guī)定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據(jù)

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導(dǎo)致在立法及司法實踐中出現(xiàn)了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應(yīng)確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據(jù)。

    （一）法理依據(jù)——民法與民事訴訟法的關(guān)系

    民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關(guān)系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權(quán)利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權(quán)利只能是鏡花水月，難以實現(xiàn)。從這一邏輯關(guān)系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關(guān)在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內(nèi)在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權(quán)的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關(guān)系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關(guān)系視作對立抗爭關(guān)系，而是作為協(xié)同關(guān)系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現(xiàn)代訴訟觀的要求

    現(xiàn)代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應(yīng)的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當?shù)脑V訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關(guān)系，這與現(xiàn)代訴訟關(guān)系不相符的?，F(xiàn)代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關(guān)系，而是將其視為協(xié)同關(guān)系。協(xié)調(diào)關(guān)系的概念屬于債法范疇，與現(xiàn)代契約的理念相通，所以自協(xié)同關(guān)系的思想誕生，即與做為債法領(lǐng)域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結(jié)合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應(yīng)該平等、公平地進行，誠實信用原則應(yīng)予肯定。如前所述，這種觀念轉(zhuǎn)變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯雨P(guān)系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代型訴訟大量涌現(xiàn)，在諸如環(huán)境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業(yè)或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導(dǎo)民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現(xiàn)，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據(jù)的能力等問題備受關(guān)注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領(lǐng)域?，F(xiàn)代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學者們始終認為，私法關(guān)系與作為公法關(guān)系存在著的質(zhì)的差別，因此，私法領(lǐng)域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領(lǐng)域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€實行市場經(jīng)濟的國家，誠實信用原則已經(jīng)滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產(chǎn)程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經(jīng)濟這一經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求。我國已基本確立市場經(jīng)濟體制，與之相適應(yīng)，理應(yīng)在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調(diào)解制度的要求

    訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協(xié)調(diào)的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結(jié)案。與之類似的是我國的調(diào)解制度。調(diào)解原則要求在自愿合法的基礎(chǔ)上進行，實為誠實信用的體現(xiàn)。人民調(diào)解制度作為一種東方經(jīng)驗近年來卻在國內(nèi)受到了冷落。原因在于學界對調(diào)解弊端的批判及司法實物中出現(xiàn)的問題，主要在于法院在組織調(diào)解過程中違背合法自愿原則，強制調(diào)解或以調(diào)代判，因而受到了強烈的批判，調(diào)解在司法實踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調(diào)解制度之所以從“東方經(jīng)驗”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎洌狈φ\信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調(diào)解制度的生命所在。我國的調(diào)解制度應(yīng)該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調(diào)解制度的運做；調(diào)解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協(xié)議的，我國歷史上調(diào)解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調(diào)解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。

    （四）現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權(quán)利義務(wù)就處于一種不確定的狀態(tài)，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內(nèi)容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發(fā)展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權(quán)。追求個案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補充現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現(xiàn)行民事訴訟法的彌補與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構(gòu)想

    盡管我國的立法中已經(jīng)有反映誠實信用原則的內(nèi)容，但數(shù)量較少，不成系統(tǒng)，已不能應(yīng)付現(xiàn)實中的不正當?shù)脑V訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內(nèi)涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應(yīng)對未來一些無法預(yù)料的情形；另一方面，也要構(gòu)建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權(quán)是一種制約，對當事人的行為有明確指導(dǎo)的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關(guān)系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構(gòu)我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權(quán)。沒有自由裁量權(quán)，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權(quán)力，法官才可以對當事人訴訟上的權(quán)利和義務(wù)進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現(xiàn)當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現(xiàn)個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權(quán)持否定的態(tài)度。擔心法官的素質(zhì)不高，擔心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權(quán)就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調(diào)”以適應(yīng)社會之變化。至于法官的素質(zhì)，法官自由裁量權(quán)的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質(zhì)的提高產(chǎn)生現(xiàn)實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權(quán)，就會陷入“法官素質(zhì)越低，越不能賦予自由裁量權(quán)，越不賦予自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質(zhì)是參差不齊但也有大量高素質(zhì)的法官，法官的素質(zhì)已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質(zhì)有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調(diào)節(jié)法官的行為，也調(diào)節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調(diào)節(jié)法官在分配舉證責任時的行為，也調(diào)節(jié)法官在訴訟進行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設(shè)立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務(wù)及禁止權(quán)利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權(quán)利濫用

    禁止權(quán)利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結(jié)果會于己不利，就會想方設(shè)法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應(yīng)歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分?！钡?96條2項規(guī)定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務(wù)中存在形形的類似行為，立法有必要予以規(guī)制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現(xiàn)訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質(zhì)。故舉證責任分配及舉證責任轉(zhuǎn)換等問題，均應(yīng)以誠實信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產(chǎn)生的負面效應(yīng)則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產(chǎn)生，建議建立健全證據(jù)具結(jié)制度，即在法庭調(diào)查或詢問當事人之前，當事人應(yīng)向法院具結(jié)保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據(jù)的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應(yīng)具結(jié)保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關(guān)證據(jù)時亦應(yīng)依誠實信用原則為之。

    （三）當事人的實義務(wù)

    真實義務(wù)是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎(chǔ)，而辯論主義則又與真實義務(wù)密切相關(guān)，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復(fù)雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經(jīng)濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關(guān)真實義務(wù)的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現(xiàn)。我國學者普遍強調(diào)，民事訴訟法是保護權(quán)利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利[9].

    （四）律師應(yīng)依誠實信用原則實施行為

第4篇：民事訴訟法調(diào)解范文

關(guān)鍵詞:民事訴訟法;再審程序;三種途徑;存在問題;完善

再審制度設(shè)立的宗旨即是為確保法院裁判的公正性、合法性,從而維護法院的權(quán)威和社會正義。再審程序是民事訴訟程序制度中不可缺少的一個組成部分。相對于1991年《民事訴訟法》,2007年最新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)在再審程序這一部分,作出了重大修改,直擊“申訴難”的問題。這也是我國最高立法機關(guān)對于施行了十六年的民事訴訟法首次出臺修改決定,其中的一些重大變化十分引人注目。當然,在發(fā)生重大變化的同時,仍存在一些問題。以下對民事再審程序的相關(guān)內(nèi)容予以簡要論述。

一、再審程序的提起、發(fā)動途徑及審判方式

(一)再審程序的提起。1、再審程序是對已經(jīng)發(fā)生法律效力并且確有錯誤的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議提起的。依據(jù)再審程序?qū)徖淼膶ο笫且呀?jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議。既包括第二審人民法院生效的判決、裁定、調(diào)節(jié)協(xié)議,也包括第一審人民法院生效的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議。根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定,當事人和人民檢察院提起再審時須符合本法條十三項再加一款的法定情形之一。人民法院須確定判決、裁定確有錯誤。2、再審程序須由有審判監(jiān)督權(quán)的組織和人員提起,以及符合申請再審條件的當事人申請。根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十七、第一百七十八、第一百七十九條的規(guī)定,有權(quán)提起再審程序的,是各級人民法院院長和審判委員會,最高人民法院和上級人民法院,最高人民檢察院和上級人民檢察院以及符合申請再審條件的當事人。3、當時人申請時,必須在判決、裁定、調(diào)解協(xié)議生效2年內(nèi)提出。人民法院和人民檢察院依據(jù)審判監(jiān)督程序提起的再審,不受時間限制,任何時候發(fā)現(xiàn)已生效的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議有錯誤,均可提起。

(二)發(fā)動再審程序的途徑主要有以下三種:1、當事人申請再審。2、人民法院決定再審。3、人民檢察院抗訴提起再審。

(三)再審案件的審判:1、裁定中止原判決的執(zhí)行。2、另行組成合議庭。3、分別適用第一審、第二審程序?qū)徖怼?/p>

二、我國再審程序存在的問題

(一)對人民法院提起再審理由的限制過于寬泛。根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十七條的規(guī)定,已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤就是對人民法院再審理由的限制。這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)、概括,在實踐中難以把握。如果對于此類的裁判,人民法院就可以發(fā)動再審,那將嚴重違反“不告不理”的原則,是對當事人處分權(quán)的侵犯。同時,也會導(dǎo)致速度無序現(xiàn)象。

(二)“實事求是,有錯必究”原則與生效裁判穩(wěn)定性之間的沖突。法院的裁判是國家意志的具體體現(xiàn),體現(xiàn)了司法對糾紛的最終解決,涉及國家法律的權(quán)威。我國民時訴訟法的再審程序是根據(jù)實事求是、有錯必糾這一立法指導(dǎo)思想設(shè)計的,將實事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的,但將實事求是這一哲學上的理性原則直接套用到某一學科領(lǐng)域,不過是一種形而上學唯物主義反映論的體現(xiàn)。尤其是將“實事求是,有錯必糾”聯(lián)系起來,作為再審程序的指導(dǎo)思想,而不考慮民事訴訟自身的特點,則必然會產(chǎn)生片面性。實事求是,有錯必糾對法院而言意味著無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤都應(yīng)主動予以糾正,對當事人來說只要他認為生效裁判有錯誤就可以不斷地要求再審,如果按照這一指導(dǎo)思想來設(shè)計再審程序,那么糾紛的解決將永無盡頭,而裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性必然被犧牲。

(三)審判監(jiān)督權(quán)的擴張與當事人訴權(quán)、處分權(quán)行使的沖突。依據(jù)私法自治的原理和法律對訴權(quán)、處分權(quán)的規(guī)定,民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由地處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,國家不得隨意干預(yù)并應(yīng)保障當事人行使這種權(quán)利。特別是隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立,當事人的這種權(quán)利更應(yīng)得到尊重。但由于我國民事再審程序超職權(quán)主義模式的影響,法院和檢察院在審判監(jiān)督方面被賦予了相當大的權(quán)力,而當事人的訴權(quán)和處分權(quán)反而被壓縮,從而導(dǎo)致了審判監(jiān)督權(quán)的擴張與當事人訴權(quán)、處分權(quán)行使的沖突。

三、再審程序的完善。

針對存在的問題,在進一步完善再審程序時,應(yīng)注重以下幾個方面:

(一)取消法院發(fā)動再審的權(quán)力,重要依靠當事人申請再審和人民檢察院抗訴提起再審,對損害國家、公共利益的錯誤裁判,當事人不申請再審的,有檢察機關(guān)代表公益提出抗訴來解決。(二)將實事求是、有錯必糾的指導(dǎo)思想更新為平衡糾正錯誤裁判與維護生效裁判穩(wěn)定性的新的指導(dǎo)思想,并以此指導(dǎo)思想來重構(gòu)我國的再審程序。(三)為再審一章正名。現(xiàn)行的《民事訴訟法》第十六章標題為“審判監(jiān)督程序”,其內(nèi)容卻既包括人民法院和人民檢察院基于審判監(jiān)督權(quán)發(fā)動的再審,又包括當事人基于訴權(quán)發(fā)動的再審。而把當事人申請再審引發(fā)的再審程序也稱為審判監(jiān)督程序,顯然不太恰當。(四)明確申請再審與申訴的關(guān)系。申請再審最初的立法意圖是很好的,然而無論在理論界和實務(wù)界,其與申訴的關(guān)系始終未能理清。再審程序的設(shè)立是符合中國國情的,既然設(shè)立就要給予它明確的定位,明確其效力范圍,使其更好的發(fā)揮效力。

綜述:綜上所述,07年修改后的《民事訴訟法》進一步完善了我國民事訴訟再審程序,直擊“申訴難”的問題。而我國民事訴訟再審程序依然存在很多的問題,需要更進一步的改革、完善。以使民事訴訟法更好的為老百姓解決糾紛服務(wù),更好的為人民法院掌握和運用,既保障審判的公正、公平,又維護生效裁判的穩(wěn)定性。

作者單位:黑龍江大學法學院

參考文獻:

第5篇：民事訴訟法調(diào)解范文

根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，訴訟調(diào)解生效的時間分為兩種：一是需要制作調(diào)解書的，調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后開始生效；二是不需要制作調(diào)解書的，將當事人協(xié)議的條款記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。但是，隨著案件數(shù)量的不斷增加，民事審判工作越來越繁重，在公正與效率的目標之下，新時期的審判形勢和特征使得這兩種生效方式在審判實踐中存在的缺陷也愈發(fā)明顯。

(一)以簽收調(diào)解書作為調(diào)解的生效時間不利于糾紛的及時解決。審判實踐中，隨著法院辦公條件的進一步改善，能夠當庭制作調(diào)解書并送達當事人簽收的已經(jīng)不少，但由于地區(qū)之間條件的差別，以及審判人員語言組織能力上的參差不齊，甚至存在著對調(diào)解書的領(lǐng)導(dǎo)審批的現(xiàn)象，尤其是人民法庭受不能隨時使用院印的限制，普遍地及時制發(fā)調(diào)解書在很多方面還很困難。事實上，絕大多數(shù)案件需要在休庭后幾日內(nèi)才能制作好調(diào)解書。在這期間，因?qū)徟腥藛T工作效率的差異或其他因素的影響，調(diào)解書制作的時間長短不一，導(dǎo)致當事人簽收調(diào)解書時間的不確定。由于調(diào)解書簽收的時間不確定，致使當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也長期處于不確定狀態(tài)，不利于糾紛、特別是簡易糾紛的及時解決。

（二）以簽收調(diào)解書作為調(diào)解生效的時間加劇了法院的送達難度。由于法律規(guī)定調(diào)解書須經(jīng)當事人本人或其委托的人簽收，不能適用留置或公告等方式送達，加之采用郵寄、委托送達在實際操作時存在著諸多不便，當事人的流動性和住所地變動也日益頻繁，從而使調(diào)解書送達難問題尤為突出。民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解書生效時間以當事人簽收調(diào)解書日期為準，為了防止當事人事后反悔拒絕簽收調(diào)解書，或為了避開上述送達中的不利的或困難的因素，減少送達難度，一些審判人員在當事人達成調(diào)解協(xié)議后未制作調(diào)解書前，即讓當事人在調(diào)解書送達回證上簽字，以后再將調(diào)解書郵寄給當事人。這似乎解決了送達難，實質(zhì)上卻剝奪了民事訴訟法在事實上賦予當事人的反悔權(quán)，也違反了民事訴訟法送達同時簽收調(diào)解書才能生效的實質(zhì)性規(guī)定。

（三）以簽收調(diào)解書作為調(diào)解的生效時間易成為一些當事人濫用訴訟權(quán)利的借口。按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解書在送達前或送達時一方當事人反悔拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力。由于法律賦予當事人對調(diào)解書的反悔權(quán)，即使該反悔沒有任何理由也能成立，使得調(diào)解程序容易被少數(shù)當事人當作一種拖延訴訟時間或惡意給一方當事人或法院制造麻煩和困難的手段而被不正當?shù)乩谩嵺`中，有的當事人以故意達成調(diào)解協(xié)議為幌子，以此試探對方當事人的心理狀態(tài)和底線，掌握法院對案件可能作出處理的尺度，反反復(fù)復(fù)，把調(diào)解當作談判中的討價還價的手段，并利用這種反復(fù)在最大程度上迫使對方當事人放棄更多的合法權(quán)益，甚至以此手段戲弄對方當事人，甚至故意以此為難法院審判人員，不正當?shù)匦惺固幏謾?quán)。這不僅影響了調(diào)解效益，也拖延了訴訟時間；不僅加大了當事人的訴訟成本，也影響了法院辦案效率的提高；不僅影響了法院調(diào)解的權(quán)威性（既定性），也影響了法律的嚴肅性。

第6篇：民事訴訟法調(diào)解范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 民事訴訟法律關(guān)系 法律關(guān)系 訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣, 都以一定

一、民事訴訟法律關(guān)系的概念界定

民事訴訟法所調(diào)整的訴訟法律關(guān)系，在大陸法系國家以及我國的民事訴訟法理論體系中占有重要的地位，它對訴訟法律關(guān)系內(nèi)容和范圍的確定，在一定程度上反映了各國民事訴訟法的立法目的和模式，且對相關(guān)學說和司法實踐產(chǎn)生了重大的影響。法院與當事人的訴訟行為，各個訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過現(xiàn)象來看清其本質(zhì)。法院與當事人在訴訟法律關(guān)系中地位平等, 當事人享有訴訟權(quán)利, 法院承擔訴訟義務(wù)。

在我國，民事訴訟法律關(guān)系，就是指民事訴訟法律、法規(guī)所調(diào)整的人民法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣，都以一定的法律規(guī)范的存在為前提，是人們依法進行一定的活動以解決一定法律事實所形成的社會關(guān)系。

二、民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容

民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容是構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系必不可少的要素也是重要組成部分。

1、民事訴訟法律關(guān)系的主體

民事訴訟法律關(guān)系的主體，是指民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔者。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，可以成為民事訴訟法律關(guān)系的主體有各級人民法院、人民檢察院、訴訟參加人以及訴訟參與人。在民事訴訟中還有第三人參加,可能有人參加,還可能會有證人、鑒定人和翻譯人員等,他們也有一定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù),因此是主體，只是他們的作用以及地位和案件的當事人存在很大的不同，但并不能忽略他們。人民法院在訴訟過程中處于一個比較明顯的主導(dǎo)地位，但這并不意味其他訴訟主體的地位就不如人民法院，法院所發(fā)揮的作用和職能是法律所賦予它的，并且不能濫用。不管是什么人或組織都必須遵守法律，這也是我國依法治國的目的所在。

2、民事訴訟法律關(guān)系的客體

民事訴訟法律關(guān)系的客體，是指民事訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對象。那么，這個對象具體又是什么，有人主張是實體法律關(guān)系，有的認為民事訴訟法律關(guān)系的客體是案件事實和實體權(quán)利的請求，還有的則認為,是案件事實和實體法律關(guān)系，各種說法不一，但就我而言，我認為還是案件的事實和解決最重要，每個案件的情況都不一樣，不能夠一概而論，要看當事人的訴求是什么，民事訴訟法律關(guān)系的客體很復(fù)雜，所以我認為應(yīng)該是一種源于案件事實的實體請求。這正是法院所必須做好的工作。

3、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容

民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事訴訟法律關(guān)系的主體在訴訟中享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)承擔的訴訟義務(wù)。我認為這理解起來并不難。比如，根據(jù)我國民事訴訟法，當事人的訴訟權(quán)利有：委托訴訟人，申請回避， 提供證據(jù)， 進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴等。民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和義務(wù)是對應(yīng)的，法院的職責就是保護當事人的訴訟權(quán)利， 為當事人排憂解難。

三、民事訴訟法律關(guān)系的理論意義

現(xiàn)在隨著市場的開放程度，與世界各國的聯(lián)系日益密切，人們的法律觀念也逐步加深，其中就包括了訴訟觀念，民事訴訟對于解決人們?nèi)粘Ｉ钪袪幾h糾紛有很好的幫助。在民事訴訟中，當事人與法院作為民事訴訟中至為重要的訴訟主體， 對于民事訴訟的整個運行共同發(fā)揮著重要而不可或缺的作用。由二者構(gòu)成的訴訟共同體的依法協(xié)同運作， 推動著訴訟的進程和促使紛爭的順暢、及時、妥當?shù)亟鉀Q。這使得民事訴訟法律關(guān)系相關(guān)問題的研究和民事訴訟法律關(guān)系理論的學習都更具有特別的現(xiàn)實意義。

民事訴訟法律關(guān)系的民事訴訟實踐有密切聯(lián)系，研究民事訴訟法律關(guān)系因素的既有重要的理論意義，又有重要的實踐意義，這主要表現(xiàn)在有利于我們正確理解和掌握民事訴訟法的立法精神和實質(zhì)。有利于更好的維護人訴訟主體的訴訟權(quán)利，人民法院依法行使審判權(quán)，正確履行職責。還有利于引導(dǎo)訴訟主體正確行使訴訟權(quán)利和自覺履行訴訟義務(wù)。人民法院和當事人等訴訟參與人在訴訟中必須嚴格遵照法律辦事，自覺承擔訴訟義務(wù)和維護自己的合法訴訟權(quán)利，因為法律關(guān)系是一種帶有強制性和法定性的一種社會關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的研究有助于完善訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)定以及訴訟主體及其彼此之間訴訟權(quán)利與義務(wù)的配置更為科學化和效率化。民事訴訟法律關(guān)系的理論意義十分重大、深遠，這需要我們學好民事訴訟法的相關(guān)理論知識，打好堅實的理論知識基礎(chǔ)，才能夠研究的更為深入和透徹。

參考文獻：

[1]田平安．民事訴訟法律關(guān)系論[J]．現(xiàn)代法學，2007

第7篇：民事訴訟法調(diào)解范文

刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應(yīng)當遵守的法律規(guī)范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，審判公開，以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。

三大訴訟法的區(qū)別：

一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛，即維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，保護公民和法人組織合法權(quán)益的問題。

二、三大訴訟法所解決的實體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實行國家干預(yù)原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關(guān)進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：

第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。

第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。

第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢；行政訴訟法是事實清楚，證據(jù)確鑿。

第8篇：民事訴訟法調(diào)解范文

關(guān)鍵詞：民事調(diào)解；檢察監(jiān)督；檢察建議；新民訴法

引言

2012年新修改的《民事訴訟法》擴大了檢察院的民事監(jiān)督范圍，新民事訴訟法將舊法第14條由“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟活動實行法律監(jiān)督”，將民事檢察監(jiān)督的范圍擴大到整個民事訴訟活動。并且增加規(guī)定第208條第2款：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以報請上級人民檢察院向同級人民檢察院提出抗訴?！睆亩悦裨V法的形式確立了檢察院對民事調(diào)解活動的監(jiān)督權(quán)。民事檢察監(jiān)督是權(quán)力制約原則的應(yīng)然要求，也是民事調(diào)解現(xiàn)狀的實然需要，民訴法肯定了民事檢察監(jiān)督權(quán)，是民訴法歷史性的進步，但是民事檢察監(jiān)督制度顯而易見的不足亟待進一步的完善。

一、修改后民事調(diào)解檢察監(jiān)督的不足

（一）民事調(diào)解檢察監(jiān)督的啟動模式不合實際

新民訴法第208條第2款：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以報請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴?！笨梢娒袷抡{(diào)解檢察監(jiān)督的啟動是以檢察院的“發(fā)現(xiàn)”為前提，但對“發(fā)現(xiàn)”方式未給予明確界定，是當事人向檢察機關(guān)申訴促使檢察機關(guān)立案還是檢察機關(guān)依職權(quán)自行立案？從208條的解讀可以看出本條強調(diào)的是檢察院監(jiān)督的主動性，即依職權(quán)“發(fā)現(xiàn)”。但是實務(wù)中檢察機關(guān)不可能參與到每一起民事調(diào)解案件過程中，通過事后的書面審查很難發(fā)現(xiàn)損害“國家利益、社會公共利益”的所在。因此，即使民事調(diào)解涉及的是損害國家利益、社會公共利益，也不應(yīng)該將當事人向檢察院請求監(jiān)督這一方式排除在外。

（二）民事調(diào)解檢察監(jiān)督的范圍不夠具體

第208條將人民檢察院提出檢察建議和抗訴的對象范圍設(shè)定為“調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益”的，但是對“國家利益、社會公共利益”的范圍卻未給予具體界定。從概念上分析，“國家利益”有兩層含義：一是國際政治范疇中的國家利益，與之相對的是集團利益、國際利益或世界利益。二是國內(nèi)法意義上的國家利益，指政府利益或政府代表的全國利益。“社會公共利益”是全社會成員的共同的、整體的利益，社會公共利益是一個獨立的利益單元，區(qū)別于社會成員個體的利益。有學者認為社會公共利益包括：（1）社會秩序和平與安全；（2）社會經(jīng)濟秩序的健康、安全與效率化；（3）社會資源與機會的合理保存與利益；（4）社會弱者利益的保障；（5）公共道德的維護；（6）人類朝文明方向發(fā)展的條件等六個方面。從二者的概念來看，“國家利益、社會公共利益”都屬于公共利益的范疇，二者的概念具有一定的重疊，而公共利益本身具有廣泛性和抽象性，概念的模糊性導(dǎo)致民事調(diào)解檢察監(jiān)督的范圍模糊。

（三）民事調(diào)解檢察監(jiān)督的方式不全面

民事調(diào)解檢察監(jiān)督的方式主要有抗訴和檢察建議，新民訴法第208條第2款規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第200條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向人民法院提出抗訴。”第3款規(guī)定：“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議?！逼渲?，第2款規(guī)定的是再審檢察建議，對調(diào)解書有損害國家利益和社會公共利益的民事調(diào)解提出檢察建議；第3款規(guī)定的是對訴訟違法行為的檢察建議，在民事調(diào)解過程中如果發(fā)現(xiàn)調(diào)解中調(diào)解人員的行為違法，可以向法院提出檢察建議。但是，正如上文所言，對損害“國家利益、社會公共利益”的界定不清，對調(diào)解人員“違法行為”的界定同樣模糊，新民訴法對檢察建議的規(guī)定更多的是原則性規(guī)定，其適用范圍不確定，對法院不遵從檢察建議的救濟程序也不明確。

（四）民事調(diào)解檢察監(jiān)督的程序不明確

新民訴法擴大了民事檢察監(jiān)督的職能，從立法上確立了檢察院民事調(diào)解檢察監(jiān)督職責，對監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式也作出了相應(yīng)規(guī)定，但是新法對民事調(diào)解檢察監(jiān)督只是做了原則性規(guī)范，對具體的實施程序并沒有明確和具體的規(guī)定。首先，因程序法的軟化致使各地監(jiān)督方式和監(jiān)督力度不一致，有些地方甚至有出現(xiàn)不妥當之處，致使檢法兩家存在沖突，法律公平原則受到挑戰(zhàn)。其次，而檢察機關(guān)參與民事調(diào)解的契機是基于檢察機關(guān)自己的要求還是依當事人申請或是據(jù)法院的邀請，新法沒有對此方面做出規(guī)定。

二、修改后民事調(diào)解檢察監(jiān)督存在不足的原因

（一）法理分析

民事調(diào)解一經(jīng)成立，意味著當事人雙方對某種權(quán)利的放棄或處分，作為立法本身應(yīng)當尊重當事人的合意行為。民法尊重當事人的意思自治，民事訴訟法的“處分原則”及民事調(diào)解的自愿性以及合法性決定了檢察監(jiān)督進入訴訟調(diào)解應(yīng)做相應(yīng)約束。理論上檢察院以公權(quán)來干涉私權(quán)具有不正當性，但是我國現(xiàn)階段民事調(diào)解存在調(diào)解當事人法律意識高低、各方利益博弈、外在力量干涉以及主審法官的工作方式等諸多因素影響，調(diào)解很難達到實質(zhì)的合法性與自愿性。理論上檢察監(jiān)督的否定與實際上檢察監(jiān)督的肯定之間的矛盾，導(dǎo)致新《民事訴訟法》對民事調(diào)解檢察監(jiān)督肯定的立場上，限制了檢察監(jiān)督權(quán)能，如對監(jiān)督的范圍只限制在“損害國家利益、社會公共利益”，而對第三人的利益仍尊重當事人的處分權(quán)而不加干涉。用公權(quán)（檢察監(jiān)督權(quán)）來捍衛(wèi)公權(quán)（國家和社會公共利益），這在法理上似乎是有據(jù)的，但是在實踐中卻是有待商榷的。

（二）立法分析

在“宜粗不宜細”的立法原則指導(dǎo)下創(chuàng)制出來的法律條文既原則而又粗放，不可避免地表現(xiàn)出內(nèi)容的粗放性和模糊的缺陷。細致型立法靈活性不大，卻可以很好的契合當下的需要；粗放型立法的靈活性強，可以跟著時代的變換做出相應(yīng)的解釋以適用，但是粗放型立法對當下的適應(yīng)可能造成適用度過大，粗放、模糊的條文往往讓法條的適用造成很大的爭議。新《民事訴訟法》對民事調(diào)解檢察監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定采用粗放型立法，致使法條適用爭議大，概念界定難的問題。比如第208條中“發(fā)現(xiàn)”的主體界定關(guān)系到監(jiān)督啟動方式，對“國家利益、社會公共利益”的界定關(guān)系到監(jiān)督范圍的確定，再比如對民事調(diào)解檢察監(jiān)督具體程序規(guī)定的不足，也給檢察院的監(jiān)督留下很大的自由裁量空間。

（三）司法分析

最高人民法院在1999年1月26日通過《最高人民法院關(guān)于人民檢察院對民事調(diào)解書提出抗訴人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》中明確指出：“人民檢察院可以對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提出抗訴，沒有規(guī)定人民檢察院可以對調(diào)解書提出抗訴。人民檢察院對調(diào)解書提出抗訴的，人民法院不予受理?！敝钡?011年3月10日“兩高”會簽的《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》中規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事調(diào)解、行政賠償調(diào)解損害國家利益、社會利益的，可以提出抗訴或者再審檢察建議?！敝敝两裉欤袷抡{(diào)解檢察監(jiān)督的實踐時間不過短短兩三年，實踐經(jīng)驗的不足使新法的修改缺乏實踐的素材，民事調(diào)解檢察監(jiān)督的具體程序還有待于實踐摸索，法院與檢察院在民事調(diào)解中分工與合作也需要時間磨合，因此，新民訴法對民事調(diào)解檢察監(jiān)督的規(guī)定還處于框架性、探索性階段，但這并不阻礙學界對民事調(diào)解檢察監(jiān)督完善的探索。

三、完善民事調(diào)解檢察監(jiān)督的構(gòu)想

（一）從監(jiān)督啟動上，確立當事人的檢察監(jiān)督啟動權(quán)

對不當調(diào)解的檢察監(jiān)督的啟動有兩種方式：一是當事人向檢察機關(guān)申訴，以促使檢察機關(guān)的立案；二是檢察機關(guān)依職權(quán)自行立案。新《民事訴訟法》對確定了啟動方式二，但是，在實際中行之有效的方式往往是啟動方式一。雖然新《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況”，該條規(guī)定明確了檢察機關(guān)對案件的調(diào)查取證權(quán)，但是檢察院事后的調(diào)查并不能很好掌握不當調(diào)解的相關(guān)證據(jù)，而作為案件的親身經(jīng)歷者，當事人能更容易的發(fā)現(xiàn)調(diào)解過程中的不當行為，提高檢察監(jiān)督的啟動效率。

（二）從監(jiān)督范圍上，把監(jiān)督范圍擴大到“損害個人合法權(quán)益”

由于舉證困難等原因，當事人對調(diào)解書進行再審申請并不必然受到法院裁判的尊重，而啟動再審如果是當事人維權(quán)的唯一途徑，則可能促使當事人的合法權(quán)益得不到保障。如果當事人對調(diào)解再審申請權(quán)遭遇阻礙時或者對法院發(fā)現(xiàn)已發(fā)生法律效力的調(diào)解書確有錯誤又必須再審，且當事人沒有申請再審而法院不按照審判監(jiān)督程序進行再審時，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)便正好發(fā)揮作用。另外，在實踐中，絕大多數(shù)的惡意調(diào)解損害的往往不是國家利益和社會公共利益，而是案外第三人。因此要遏制不當調(diào)解，使案件當事人與案外第三人的合法權(quán)益受到檢察監(jiān)督的保障，就應(yīng)當把檢察監(jiān)督范圍擴大到“損害個人合法權(quán)益”。

（三）從檢察方式上，采用多元化的監(jiān)督措施

新《民事訴訟法》第208條規(guī)定，對于審查后確定損害國家利益和社會公共利益的調(diào)解書，檢察機關(guān)以“抗訴”或“檢察建議”的方式予以監(jiān)督。但是“檢察建議”的接受與否取決于法院的態(tài)度，實踐中檢察建議的監(jiān)督效果并不理想。并且檢察建議的“剛性”不足，對法院不接受檢察建議的救濟方式也未予規(guī)定。在多年的探索中，檢察機關(guān)在司法實踐中逐步形成以抗訴為主要形式，輔之以再審檢察建議、改進工作建議、糾正違法通知書以及督促、支持等多種訴訟監(jiān)督形式，完善了檢察監(jiān)督體系，也起到了積極的效果。因此，在民事調(diào)解檢察監(jiān)督過程中應(yīng)綜合考慮案情特點，因地制宜的采取多元化的監(jiān)督措施。

（四）從監(jiān)督程序上，通過司法解釋細化監(jiān)督權(quán)的行使

隨著民事調(diào)解檢察監(jiān)督的發(fā)展，監(jiān)督應(yīng)從增強監(jiān)督效果的角度考慮，檢察機關(guān)要實現(xiàn)干預(yù)型監(jiān)督向保障型監(jiān)督轉(zhuǎn)變。但是，新《民事訴訟法》對民事調(diào)解檢察監(jiān)督的啟動方式、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式加以規(guī)制外，并沒有對監(jiān)督的可操作性程序加以規(guī)定，使得各地的監(jiān)督方式、監(jiān)督標準不統(tǒng)一，法院與檢察院之間的分工與合作的界限不明，對民事調(diào)解檢察監(jiān)督的實際操作帶來困擾。針對這一系列問題，亟待司法解釋對相應(yīng)程序的完善，以促進民事調(diào)解檢察監(jiān)督的發(fā)展與轉(zhuǎn)型。（作者單位：福建省平和縣人民檢察院）

參考文獻

[1]閻學通：《中國國家利益分析》，天津人民出版社1997年版，第4頁。

[2]吳啟才、楊勇、馮曉音：《論構(gòu)建完整的公訴權(quán)——以國家利益、社會公共利益完整性為視角》，載《政治與法律》2008年第4期。

第9篇：民事訴訟法調(diào)解范文

摘 要 家事訴訟糾紛涉及到婚姻家庭的和諧與穩(wěn)定,具有較強的公益性。大陸法系國家普遍確立了家事訴訟程序來解決家事糾紛,以示國家之重視,而我國尚未確立一項專門解決家事糾紛的訴訟機制和程序。筆者在對域外家事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定和構(gòu)建家事訴訟程序應(yīng)該遵循的原則進行研究的基礎(chǔ)上,進一步對如何建構(gòu)我國的家事訴訟程序進行了初步探索,旨在為中國今后架構(gòu)專門的家事訴訟程序作理論上的鋪墊。

關(guān)鍵詞 家事訴訟 家事訴訟程序 模式 制度構(gòu)建

家事訴訟,又被成為人事訴訟,“家事訴訟”(personal procedure)即指關(guān)于人的身份關(guān)系的訴訟。法國法中將“家事訴訟”稱之為“actions detat”,它將以有關(guān)人的身份問題為目的的訴訟統(tǒng)稱為家事訴訟,是大陸法國家(包括我國臺灣地區(qū))民事訴訟法中確立的一種程序。近現(xiàn)代以來,以德國、日本為代表的大陸法國家一直把以身份關(guān)系為核心的家事糾紛作為一個特殊的領(lǐng)域,建立專門的法院。

家事訴訟亦稱身份關(guān)系訴訟,它以身份關(guān)系的爭訟為調(diào)整對象,在價值取向、適用程序、訴訟法理等方面與普通民事程序存在諸多不同。中國先后兩度頒布的民事訴訟法均未涉足家事訴訟程序,其原因在于受前蘇聯(lián)司法制度根深蒂固的影響,在理論上,倡導(dǎo)并重視家事訴訟制度研究的學者也是少之又少。本文試圖對與此相關(guān)的問題作一力所能及的探索,以期能為我國民事訴訟法的修訂以及民事程序法制的完善提供有益的參考。

一、域外對家事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定

目前,就家事訴訟程序的立法體例大致可分為三種模式:

(一)德國模式

在立法史上,德國是最早設(shè)立家事訴訟程序的國家,在1877 年公布的民事訴訟法中,就對有關(guān)婚姻案件和禁治產(chǎn)案件程序進行了專門規(guī)定,并將其單獨作為一編,開了家事訴訟程序立法的先河。德國家事案件的范圍主要包括:(1)婚姻事件。包括離婚及其后果事件、婚姻撤銷及確認事件。(2)其他家庭事件。包括家事訴訟案件和家事非訟事件。前者包括撫養(yǎng)事件、財產(chǎn)權(quán)事件(財產(chǎn)增值結(jié)算)、親子關(guān)系事件。后者包括涉及子女監(jiān)護權(quán)、子女探視權(quán)、交出子女、扶養(yǎng)或撫養(yǎng)補償、婚姻住所和家用器具等的事件。此外,新民事訴訟法中還增加了“同居關(guān)系案件”,包括撤銷同居關(guān)系、確認同居關(guān)系存在或不存在、同居期間的照顧義務(wù)和支持義務(wù)、基于同居關(guān)系的法定撫養(yǎng)義務(wù)等。

(二)日本模式

日本效仿德國于1898 年制定的《家事訴訟程序法》中,首次明確使用了“家事訴訟程序”的概念。這種模式是將家事訴訟程序法單列,形成一部單行法規(guī)。目前,日本、韓國采用該種模式。日本于1898年制定了專門的《家事訴訟程序法》,該法公布后,曾多次進行修改。根據(jù)立法的規(guī)定,“家事訴訟”的案件范圍包括: (1)婚姻的無效及撤銷之訴;離婚之訴;協(xié)議離婚的無效及撤銷之訴;婚姻關(guān)系存在與否的確認之訴。(2)否認子女之訴;認知之訴;認知的無效及撤銷之訴;確認父親之訴;親子關(guān)系存在與否的確認之訴。(3)收養(yǎng)無效及撤銷之訴;解除收養(yǎng)之訴;協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系無效及撤銷之訴;收養(yǎng)關(guān)系存在與否確認之訴。。2003年7月,日本頒布新《家事訴訟法》(2004年4月1日施行),與舊法相比,新《家事訴訟法》修改的幅度較大,增加了許多新內(nèi)容,如擴大了家庭法院的管轄范圍、導(dǎo)入了參與員制度、擴充了家庭裁判所調(diào)查官制度、在檢察官成為被告的家事訴訟中,導(dǎo)入了利害關(guān)系人參加制度等等,細密的內(nèi)容和精致的程序設(shè)計體現(xiàn)了日本對家庭關(guān)系的高度重視。

(三)蘇聯(lián)東歐模式

這種模式是在民事訴訟法中不區(qū)分家事訴訟與一般民事訴訟,僅就家事訴訟中的主要訴訟類型如離婚之訴等有關(guān)問題作出特殊規(guī)定。筆者在此不再對此做出分析,本文主要對兩大法系的家事訴訟做具體的對比分析。

二、建構(gòu)我國的家事訴訟程序所應(yīng)遵循的原則

(一)調(diào)解前置原則

“在西方國家的一些社會關(guān)系領(lǐng)域,也就是婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域,也在更多地利用著調(diào)解解決家庭紛爭。調(diào)解中使用的家庭咨詢和婚姻診斷等措施,反映了旨在防止家庭破壞和離婚現(xiàn)象的調(diào)解努力,在審理民事案件程序開始前,法官往往承擔著一種調(diào)解的角色,旨在和解糾紛?！闭{(diào)解被確認為我國民事訴訟的基本原則,近年來,有關(guān)調(diào)解制度的改革一直是理論界的熱點。但并非所有家事訴訟事件都適用調(diào)解程序,家事訴訟中的確認之訴(如婚姻無效之訴、親子關(guān)系存否確認之訴、收養(yǎng)無效之訴等)則不適用調(diào)解程序。筆者認為鑒于家事訴訟的特殊性,在家事訴訟應(yīng)改變現(xiàn)行的調(diào)審合一的模式,改為調(diào)審分離,先調(diào)后審,實行調(diào)解程序的前置。

(二)程序不得公開原則

根據(jù)中國民事訴訟法第10條之規(guī)定,普通民事案件的裁判程序是以公開裁判為原則,非公開裁判作為例外。但是家事訴訟程序的公開會使得當事人的個人秘密、感情生活暴露在社會公眾面前,其后果輕則使審判現(xiàn)場氣氛尷尬,重則會導(dǎo)致當事人隱私權(quán)、名譽權(quán)受到侵犯。而且在部分涉及到未成年人身份關(guān)系的案件中,程序的公開可能會給未成年人以后的生活帶來很多不必要的麻煩和負面影響。因此筆者認為家事訴訟程序不公開應(yīng)該包括兩個方面:一是庭審過程不對社會公開,庭審不允許他人旁聽;二是審判資料(包括審判結(jié)果)不公開,這就要求有關(guān)當事人的姓名、住址、職業(yè)以及案由、審判結(jié)果等都不得公開。

(三)親自訴訟原則

家事訴訟案件中多涉及當事人的感情問題,當事人本人最清楚情感問題的癥結(jié)所在。家事訴訟應(yīng)該遵循在一般情況下,家事訴訟案件應(yīng)當由本人親自出庭參加訴訟,而不能委托人進行。涉及自己的感情問題,隱私,以及在庭審過程中做必要的讓步和親情交流,這寫都是人所不能及的。我國目前關(guān)于家事訴訟中當事人親自到場的規(guī)定只限于離婚案件,應(yīng)延伸到家事訴訟案件的所有領(lǐng)域,當事人只要有意思能力就應(yīng)該出庭參加訴訟,即使有人,當事人也應(yīng)該親自參加庭審,排除或限制缺席判決。

(四)檢察機關(guān)參與原則

德國的檢察機關(guān)對于婚姻無效案件擁有訴權(quán);日本允許檢察官可以當事人的身份參加到家事訴訟中;法國規(guī)定,對于不符合法定條件的婚姻提起婚姻無效訴訟中,檢察官可以作為主要當事人或聯(lián)合當事人。為了切實保護案外第三人的合法權(quán)益,日本等國均認可了檢察官對家事訴訟案件裁判程序的參與,以實現(xiàn)對法官職權(quán)探知主義不足的必要補充。因此我國在構(gòu)建家事訴訟是應(yīng)該考慮檢察機關(guān)參與,以切實保護案外第三人的合法權(quán)益。這一原則規(guī)定在一些專家提交的建議稿中已經(jīng)出現(xiàn),由此說明中國法學界對檢察機關(guān)參與家事訴訟的認同。

三、如何建構(gòu)我國的家事訴訟程序

(一)案件的管轄規(guī)則

筆者通過研究認為具體管轄規(guī)則可以暫定為:1.婚姻事件專屬于丈夫住所地法院管轄,如果丈夫已經(jīng)死亡,應(yīng)以他死亡時的住所地法院管轄為準,不論夫妻哪一方做被告,或者第三方以夫妻為被告;2.親子事件專屬于養(yǎng)父母的住所地法院管轄,如果養(yǎng)父母已經(jīng)死亡,應(yīng)由他們死亡時的住所地法院管轄;宣告停止親權(quán)或撤銷其宣告之訴,由行親權(quán)人或曾行親權(quán)人住所地法院管轄;3.宣告死亡事件專屬于失蹤人住所地法院管轄;4. 有關(guān)請求合并管轄之規(guī)定,在數(shù)人或被訴的家事訴訟中,如果存在就多個身份關(guān)系的形成或確認為目的的數(shù)個請求,可以向有管轄權(quán)的其中之一的法院提訟;5. 相關(guān)訴訟請求之移送規(guī)定。如果遵循這種管轄規(guī)則,充分考慮到了以家事為訴訟標的的特點以及各個方面的因素,有利于此類案件的順利解決,也是符合我國訴訟管轄原則的。

(二)受理案件范圍

關(guān)于家事訴訟程序所適用的案件范圍,根據(jù)德國、日本及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定,主要包括婚姻案件、收養(yǎng)案件和親子關(guān)系案件三大類,筆者通過研究認為,我國家事訴訟程序所適用的案件范圍應(yīng)主要包括以下幾類: 1、婚姻關(guān)系案件。具體包括五種:婚姻無效之訴;撤銷婚姻之訴;確認婚姻成立或不成立之訴;離婚之訴;夫妻同居之訴。2、收養(yǎng)關(guān)系案件。包括: 確認收養(yǎng)行為是否有效之訴,解除收養(yǎng)關(guān)系之訴。另外單獨提起的確認繼子女與繼父或母之間是否存在撫養(yǎng)教育關(guān)系之訴也可歸入此類。3、親子關(guān)系案件。一般應(yīng)包括: 子女的確認之訴,撤銷、停止或恢復(fù)親權(quán)之訴,認領(lǐng)子女之訴、認領(lǐng)無效之訴及撤銷認領(lǐng)之訴等。至于宣告死亡案件和確認公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件所適用的程序,因“這種程序不具有訴訟性質(zhì),應(yīng)屬非訟案件程序,而不應(yīng)當屬于家事訴訟程序”。

(三)審判機構(gòu)

家事訴訟中應(yīng)尊重當事人本人的意思,限制缺席判決,德國民訴法第612條規(guī)定,“對于被告,不許為缺席判決”。德國在“1997 年7月1 日,其初級法院又設(shè)立了分支機構(gòu),即‘家庭法院’,專門負責審理婚姻家庭案件”, 而日本也有獨立的家事法院。無疑為家事訴訟案件設(shè)置了專門的審判機構(gòu),有利于照顧到家事訴訟案件的特殊性質(zhì)的需要,便于實行特殊的程序規(guī)則。但目前要在我國推行建立家事法院這樣的改革方案,則不僅僅是修改民事訴訟法就能辦到的,還涉及到一系列相關(guān)的法律與制度的變動,因而較為便捷的方案還是在現(xiàn)有的機構(gòu)框架內(nèi)微調(diào)。在最高人民法院啟動的機構(gòu)改革過程中,取消了經(jīng)濟審判庭的建置,建立了大民事審判格局,由民事審判第一庭專門審理婚姻家庭、人身權(quán)利和房產(chǎn)合同糾紛。因而我們可以考慮將房產(chǎn)合同糾紛和部分人身權(quán)利糾紛案件從民一庭負責審理的案件中進一步剝離出來,由其專事家事訴訟案件的審判,更加專業(yè)化,等到條件成熟時,再考慮設(shè)置獨立的家事法院。

(四)當事人制度構(gòu)建

家事訴訟程序中的當事人包括原告、被告、第三人(其中包括檢察官)。在婚姻案件中夫妻一方者,以配偶為被告,第三人可以提起婚姻無效或撤消之訴,此時以夫妻雙方為被告;我國在構(gòu)建家事訴訟時應(yīng)該考慮檢察機關(guān)參與,以切實保護案外第三人的合法權(quán)益,因此檢察官從維護國家公益的立場出發(fā)可以代表國家,提起婚姻無效之訴,確認婚姻存在與否之訴,此時,以夫妻雙方為被告。此規(guī)定也適用于收養(yǎng)關(guān)系訴訟、親子關(guān)系訴訟中的類似種類的訴訟,即訴訟利益的相關(guān)人可以以第三人的名義提訟。這是對我國當事人制度的突破,在某種意義上是一種創(chuàng)新。

正如日本學者所說,民事訴訟法與民事實體法“如同一輛車的兩個輪子,對訴訟都起作用”,民事訴訟法中所確立的家事訴訟程序的完善與其在司法實踐中的順利運作,還需要相關(guān)民事實體法與其協(xié)調(diào),而我國在民事實體法立法時,往往忽略了與民事程序法的配套,認為其可訴性意義不大或者忽略了其可訴性。這種現(xiàn)象目前在我國實務(wù)界和學術(shù)界尚不能引起足夠的重視,新修正的婚姻法對這方面就無任何規(guī)定,立法的空白必然導(dǎo)致司法實踐過程中的被動。因此,家事訴訟程序的完善還需要相關(guān)實體法的改進以及相關(guān)方面的共同努力。

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