免責(zé)合同精選(九篇)
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第1篇：免責(zé)合同范文
合同中的免責(zé)條款如何認定
確定免責(zé)條款有效,應(yīng)具備以下法律要件:
1、必須是雙方當(dāng)事人真實意思的表示。
合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實意思表示,否則無效。
2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。
雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的,意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為在合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同,也必須對規(guī)定的條款(包括附加條款)達成一致,必須為對方當(dāng)事人所接受才能締結(jié)生效,否則無效。
3、必須符合社會公共利益要求。
合同中免責(zé)條款的訂立,必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等免受損害,必須維護國家、集體或第三人的合法權(quán)益,否則無效。
4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險。
合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險是免責(zé)條款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法實踐中,大多數(shù)免責(zé)條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風(fēng)險的措施,是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營,平衡條款使用人以及第三人之間利益關(guān)系的手段。如購銷合同中,免責(zé)條款常起著分配風(fēng)險的作用,并由此決定誰在實際上投保抵御風(fēng)險,左右著合同標(biāo)的價格。此類免責(zé)條款只要不違反法律強制性規(guī)定,均屬有效。但不能合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險,限制或剝奪另一方當(dāng)事人權(quán)益或故意加大另一方當(dāng)事人風(fēng)險的免責(zé)條款,當(dāng)屬無效。
第2篇：免責(zé)合同范文
文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-093-01
保險合同免責(zé)條款是保險人在保單中規(guī)定的保險人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔(dān)某項責(zé)任范圍的條款。免責(zé)條款存在的實質(zhì)意義在于限定保險公司承保的責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險，是保險公司對于本屬于保險責(zé)任范圍內(nèi)的保險事故所造成保險標(biāo)的損失，因特殊原因不承擔(dān)或者少承擔(dān)保險給付責(zé)任的情形。合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險是免責(zé)條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。理論上對明確的標(biāo)準(zhǔn)有形式說和實質(zhì)說。所謂“形式說”，顧名思義，指用外觀的方式證明履行了義務(wù)，表現(xiàn)在實務(wù)中，投保人如果在保險人提供的印有聲明的投保單上簽字就意味著其己履行了說明義務(wù)。所謂“實質(zhì)說”，除“形式說”所要求的外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等以書而或者口頭形式向投保人或其人做出解釋，以使投保人了解該條款的真實含義和法律后果。
一、形式要求
《保險法》第十七條對免責(zé)條款明確了提示說明義務(wù)的對象、標(biāo)準(zhǔn)、方式和法律后果，對免責(zé)條款的效力做出了形式上的要求?！侗ｋU法》解釋二第十一條進一步規(guī)定保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書而或者口頭形式向投保人做出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定保險人履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的明確說明義務(wù)。
二、實質(zhì)要求
（一）合法性要求
首先，當(dāng)事人訂立的保險合同免責(zé)條款必須符合法律法規(guī)和社會公共利益的要求，而不得通過其白行約定的條款排除法律的強制性規(guī)范。德國1976年通過的《一般合同條款法》中采用實體與程序并重的方式對于免責(zé)條款的規(guī)制，一方而對保險免責(zé)條款的定義、解釋、能否訂入等問題進行規(guī)定，另一方而對免責(zé)條款適用的訴訟程序做出了規(guī)定，而我國的保險法中并沒有關(guān)于限制或禁止免責(zé)條款運用的規(guī)定，這就導(dǎo)致保險人在制定保險合同條款時任意擴大免責(zé)條款的范圍，損害投保人、被保險人的利益，不利于保險業(yè)的健康發(fā)展。因而，我國立法機關(guān)對保險免責(zé)條款的運用進行適當(dāng)限制或禁止，對于投保人、被保險人利益的保護及保險業(yè)的健康發(fā)展都具有重要的意義。
（二）合理性要求
其次，為了最大限度的維護投保人的利益，格式條款也不得違反公平合理的原則。比如美國保險法上的合理期待規(guī)則，美國著名法官Ke eton在其1970年于哈佛法學(xué)評論上發(fā)表的《保險法上存在的與保險單條款不一致的權(quán)利》一文中是這樣描述的：“被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得不到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力閱讀保險單條款文義也不能支持這種期待”。合理期待原則，作為一種優(yōu)先保護消費者權(quán)益的法律思潮，是指當(dāng)保險人與投保人、被保險人就保險合同內(nèi)容的解釋不一致時，要從維護投保人、被保險人根據(jù)合同的內(nèi)容所產(chǎn)生的客觀合理的期待的角度來對條款做出適當(dāng)?shù)慕忉?。法院?yīng)重視投保人、被保險人對保險合同條款的客觀合理期待，即使保險單中相關(guān)用語的含義清楚明確，并將該種情況排除在外般保人、被保險人的這些期待也應(yīng)得到支持。合理期待原則的適用，在一定程度上是對保險人進行了限制，為處于相對弱勢地位的投保人、被保險人利益的保護提供了更多的保障，體現(xiàn)了其本質(zhì)要求。
三、免責(zé)條款無效情形及判斷標(biāo)準(zhǔn)
（一）無效情形
免責(zé)條款的設(shè)置必須是合理的分擔(dān)風(fēng)險，如果保險人超出合理范圍，濫用免責(zé)條款，那么該免責(zé)條款也屬無效?！侗ｋU法》第十九條規(guī)定：采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：1.免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的；2.排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。被保險人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。
（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)
第3篇：免責(zé)合同范文
關(guān)鍵詞：契約法；買賣合同；免責(zé)條款
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）25-0097-02
一、免責(zé)事由
免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由，分為法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由兩類，具體包括如下四種：
1.不可抗力。根據(jù)中國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，不可抗力包括：（1）自然災(zāi)害；（2）政府行為，如當(dāng)事人訂立合同后，政府頒布新的政策、法律和行政措施而導(dǎo)致合同不能履行；（3）社會異常事件，如戰(zhàn)爭、騷亂、罷工。對于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一，遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負責(zé)。中國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。其二，客運合同中承運人對旅客傷亡的責(zé)任。中國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責(zé)任原則。中國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。
2.因法律特別規(guī)定而免責(zé)，主要有兩類：第一，對于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運輸合同中，見《合同法》第311條；第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，債務(wù)人對擴大的損失部分免責(zé)，中國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。
3.因?qū)Ψ酵耆宦募s而免責(zé)，實質(zhì)上是不安抗辯權(quán)的行使。因債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負違約責(zé)任。中國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。
4.因合同中約定的條件出現(xiàn)而免責(zé)。合同雙方可以在合同中約定，在某些條件下可以不履行或中止履行合同義務(wù)，而不承擔(dān)責(zé)任。
二、免責(zé)條款的有效與無效
免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。在中國立法及理論上有以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
1.基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款有效或者無效。免責(zé)條款是否有效，首先，應(yīng)審查它是否屬于《合同法》第52條、第53條規(guī)定的情況，若屬于則絕對無效。在它以格式條款的形式表現(xiàn)出來時，尚需審查它是否屬于提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情況，若屬于則同樣無效。其次，應(yīng)審查它是否存在《合同法》第54條規(guī)定的事由，若存在并經(jīng)撤銷權(quán)人撤銷的，免責(zé)條款自始無效。最后，應(yīng)審查免責(zé)條款是否存在《合同法》第47條、第48條、第54條規(guī)定的原因，若不被有權(quán)人追認的，它亦歸于無效。
2.基于風(fēng)險分配理論確定免責(zé)條款的有效或無效。有些免責(zé)條款不是對國家強制性規(guī)定的否定，而是在既定的價格、保險等機制的背景下合理分配風(fēng)險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營，平衡條款利用人、相對人乃至一般第三人之間利益關(guān)系的手段。這類免責(zé)條款應(yīng)該有效。
3.根據(jù)過錯程度確定免責(zé)條款有效或無效。 中國《合同法》第53條規(guī)定免除故意或重大過失所產(chǎn)生的責(zé)任無效。
4.根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或無效。根本性違約的責(zé)任不允許當(dāng)事人依協(xié)議予以免除，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種條款發(fā)揮效力，則不符合公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款系當(dāng)事人分配合同風(fēng)險的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮，如果當(dāng)事人使用了明白無誤的語言，且系真實意思表示的結(jié)果，免除根本違約一方當(dāng)事人的責(zé)任，那么也并非絕不可能。
三、免責(zé)后的義務(wù)
需要說明的是，并非雙方事先約定了免責(zé)條款，一方當(dāng)事人就可以坐等免責(zé)了，在免責(zé)情形出現(xiàn)的條件下，提出免責(zé)的一方，還有如下的義務(wù)：
1.積極補救義務(wù)。當(dāng)事人有義務(wù)采取一切可能的有效措施，盡量避免或減少損失。
2.告知義務(wù)。當(dāng)不可抗力及其他免責(zé)的條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人有義務(wù)及時通告對方當(dāng)事人，以使對方當(dāng)事人采取有效措施，以避免或減少損失。
3.舉證義務(wù)。當(dāng)事人一方提出免責(zé)的，有義務(wù)舉證，作為其免責(zé)的證據(jù)。一旦雙方因此發(fā)生了爭執(zhí)，提出免責(zé)的一方又不能舉證，那么則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
四、貨物買賣合同中免責(zé)條款的內(nèi)容和分析
合同風(fēng)險制度是合同法的中心問題之一，而買賣合同中的風(fēng)險分配問題，則在買賣法中具有尤其重要的意義。免責(zé)條款作為合同的組成部分，其作用在于預(yù)先分配當(dāng)事人的合同風(fēng)險，防止出現(xiàn)不必要的摩擦和爭議。免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在，因此在合同中明示免責(zé)條款就顯得尤為必要。
第4篇：免責(zé)合同范文
內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對效力進行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達成自由與公平的平衡。
自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標(biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。
合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢?，合同法對格式條款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效?？磥?，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效?？傻?0條卻認定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學(xué)文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學(xué)者認為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學(xué)者認為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。
當(dāng)然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定?？梢姡勺兏?、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。
涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢?，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
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四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平
綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。
從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責(zé)任免責(zé)條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢姡⒎ㄅc司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準(zhǔn)入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進行的公平矯正?；诖耍P者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經(jīng)進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責(zé)條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。
至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間?；诖耍梢詫ⅰ懊獬湄?zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險而將其進行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治?，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結(jié)論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責(zé)條款進行這樣規(guī)定:
《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
注釋:
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第5篇：免責(zé)合同范文
關(guān)鍵詞：勞動合同法；案例；雙倍工資
案例簡介：
原告：陳某
被告：某公司
2004年6月，陳某應(yīng)聘到某公司工作。某公司與陳某分別于2005年3月1日、2006年3月1日、2007年3月1日連續(xù)三次簽訂了為期一年的固定期限勞動合同。2008年2月28日，合同到期后，陳某繼續(xù)在某公司工作，雙方未再續(xù)簽書面勞動合同。2008年10月31日，某公司提出經(jīng)雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系。陳某不滿某公司的做法，提起勞動仲裁后訴至法院。重慶市某區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定的未訂立書面合同需支付雙倍工資適用情形，針對的是用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的情形所作的懲罰性規(guī)定，而未簽訂勞動合同與未續(xù)訂勞動合同并非同一法律概念。原被告雙方之間簽訂有勞動合同，系到期后未續(xù)簽，故不適用該條款，陳某要求某公司支付未訂立書面合同的二倍工資，不予支持。遂判決：一、某公司在本判決生效后立即支付陳某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金14768.46元；二、某公司在本判決生效后立即賠償陳某失業(yè)保險待遇損失6768元；三、駁回陳某的其他訴訟請求。宣判后，陳某不服一審判決，提起上訴。重慶市某中級人民法院經(jīng)審理認為：某公司本應(yīng)在2008年3月1日與陳某續(xù)訂勞動合同而未訂立，2008年10月與陳某解除了勞動關(guān)系，依照勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定，某公司應(yīng)當(dāng)自2008年4月起至解除勞動關(guān)系時止向陳某支付雙倍工資，因陳某已實際領(lǐng)取工資，某公司還應(yīng)支付雙倍工資差額。遂判決：一、維持一審判決。二、增加第四項為某公司在本判決生效后立即支付陳某雙倍工資差額人民幣22973元。
本案中筆者觀點如下：
一、未續(xù)訂勞動合同構(gòu)成不訂立書面勞動合同
訂立書面勞動合同是雙方的法定責(zé)任和義務(wù)，那么勞動合同期滿后，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同是否要承擔(dān)雙倍的工資？該問題的關(guān)鍵是對勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定中用工之日的理解和適用。筆者認為，勞動合同法規(guī)定的用工之日不能簡單理解為進入用人單位工作的第一天，應(yīng)作廣義理解。勞動合同到期，雙方未續(xù)簽勞動合同但勞動者繼續(xù)勞動的，應(yīng)視為開始新一輪用工，此時，未續(xù)訂勞動合同形成事實勞動關(guān)系的用工之日與初次用工之日具有同樣的法律意義。如果確系用人單位原因未及時續(xù)訂書面勞動合同的，應(yīng)支付雙倍工資。筆者認為，雖然勞動合同法及勞動合同法實施條例對勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同是否應(yīng)支付雙倍工資沒有明確的法律規(guī)定，但是第二種觀點更符合立法本意，也更具有合理性。勞動和社會保障部在2001年《關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金問題的復(fù)函》中規(guī)定：在上述情形下，終止是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和用人單位存在的是一種事實的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認定為終止事實上的勞動關(guān)系。勞動合同法要求訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而續(xù)訂勞動合同屬于訂立勞動合同中的一種形式，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。最高人民法院頒布《關(guān)于審理勞動爭時爭議案件適用法律若干問題的解法解釋》時，勞動合同法尚未頒布，且當(dāng)司法解釋的與勞動合同合同法的規(guī)定存在沖突時，應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法的規(guī)定。因此，勞動合同法規(guī)定的用工之日應(yīng)作廣義理解，因勞動同合同期滿未續(xù)訂書面合同的情況同樣適用勞動合同法第八十二條第一款。
二、未續(xù)訂動合同支付雙倍工資的兩種起止時間點
在確定了勞動合同期滿未續(xù)訂書面合同應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的前提下，對于雙倍工資應(yīng)從何時起算、又到何時截止的問題，實踐中有不同的理解，各地、各級法院司法審判中也都有不同的認識和裁決結(jié)果。對于雙倍工資應(yīng)從何時起算問題，筆者認為該問題實質(zhì)上仍是對于用工之日的理解與適用。通過前面對勞動合同法用工之日應(yīng)作廣義理解的論亦應(yīng)作廣義理解的論述，勞動合同法實施條例的用工之日亦應(yīng)作廣義理解就就很好理解了同，否則不符合法律條文統(tǒng)一、嚴密性和邏輯性。自勞動合同法實施以來，實踐中一直存在著單保護還是雙保護的討論，事實上，對于勞動合同法實施條例第六條第二款中用工之日作廣義理解，正是雙保護的一種體現(xiàn)，不能說用人單位不續(xù)簽勞動合同應(yīng)承擔(dān)雙倍工資的懲罰，就不予一個月的寬限，續(xù)訂勞動合同屬于訂立勞動合同中的一種形式，只在的階段不同而已。
三、視為無固定期限勞動合同期間是否還需支付雙倍工資
筆者認為，勞資雙方然滿一年未簽訂合同，但是可以直接適用無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定，視為簽訂。一方面強調(diào)用人單位必須簽訂書面勞動合另一方面又說明用工之日起滿一年還沒有簽訂勞動合同，從此以后雙方的用工關(guān)系都要按照已簽訂書面勞動合同的情形來對待。這是法定的對勞動者的特殊保護，因此視為無固定期限勞動合同期間就不需要再支付雙倍工資。筆者認為從立法本意進行考量，該問題實質(zhì)上是勞動合同法第八十二條第二款適用范圍的理解。勞動合同法第十四條既然將第三款與第二款中的三種情形分開，沒有將第三款合并為第二款的一種情形，就應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。在適用勞動合同法第八十二條第二款時，違反本法規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的，是專指用人單位違反勞動合同法第十四條第二款中三種情形的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)訂立而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為。而第十四條第三款不屬第八十二條第二款應(yīng)當(dāng)簽訂而不簽無固定期限勞動合同的情形，即視為已訂立無固定期限勞動合同與應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同是兩個概念，不能混為一談。（作者單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
第6篇：免責(zé)合同范文
[關(guān)鍵詞]巖巷掘進 中深孔 光面爆破 合理選擇參數(shù)
中圖分類號：TD82 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）21-0364-01
1 引言
在巖巷掘進施工中，其采用中深孔可有效減少輔助作業(yè)時間，提高單循環(huán)進尺，現(xiàn)在已被廣泛的應(yīng)用。但是，在爆破參數(shù)選取的不合理或施工組織不當(dāng)時，也會影響巷道掘進速度。在不改進掘進方法、不增添新設(shè)備、不增加施工人員的前提下，為提高煤礦巖巷的施工速度和施工質(zhì)量，通過分析各爆破參數(shù)對爆破效果的影響，從而提出合理的爆破參數(shù)和施工技術(shù)措施，能取得較好的掘進施工速度和效果，這在一些施工中已經(jīng)得到了有效的驗證。因此，研究爆破參數(shù)對爆破效果的影響也很有必要。巷道施工采用全斷面一次爆破法，采用“三八”制組織生產(chǎn)和“三掘三噴”作業(yè)方式，是一種很好的施工組織形式。
2 爆破參數(shù)的確定
1）掏槽形式。對于直眼掏槽形式來說，較為常見的有菱形掏槽、角柱掏槽、螺旋掏槽等。經(jīng)過現(xiàn)場的應(yīng)用試驗，三角分階分段直眼掏槽及雙空眼菱形掏槽和單空眼四角柱掏槽方式，通過綜合分析和比較，三角分階分段掏槽方式還是有較好的優(yōu)勢。
2）三角分階分段掏槽方式的優(yōu)點。它可增大槽腔體積，提高掏槽深度，拋擲作用小，爆堆集中，并利于裝巖；三角分階分段掏槽對上、下裝藥槽眼實施上、下兩分段，上分段裝藥爆破后形成漏斗形槽腔，既為下分段創(chuàng)造了一個新的自由面，又可使下分段裝藥利用其在巖石中的殘余應(yīng)力和大量的爆生裂隙增強巖石的破碎；裝藥分段毫秒起爆，同時也改善了炸藥爆炸能量與巖石破碎的匹配關(guān)系，這樣使更多的能量用于巖石破裂、破碎，而更少的能量用于碎塊的拋擲。
3）三角分階分段掏槽方式的操作程序。裝藥分段起爆實質(zhì)上是對抵抗線進行分解，三角分階分段直眼掏槽的掏槽眼按順序逐眼加深，分段延續(xù)起爆，逐步擴大和加深槽腔。采用三角分階分段直眼掏槽方式確定后，就要合理確定淺孔、深孔的裝藥量；周邊眼距、光爆層厚度確定；最后可采用1―5段毫秒電雷管全斷面一次起爆。
應(yīng)用三角分階分段直眼掏槽方式在某處進行爆破試用，其炮眼利用率達到了90%以上，超挖也小于lOOmm、欠挖也小于50mm，眼痕率大于60%，月進尺取得了突破性進展。
3 合理選擇掏槽眼
1）掏槽方式選擇的問題。掏槽眼爆破是在一個自由面的條件下進行的，由于巖石的夾制作用很大，破碎巖石的條件也十分困難。而掏槽爆破的好壞，在很大程度上都決定了其他炮眼的爆破效果，顯然掏槽方式選擇不當(dāng)，就會嚴重影響掘進的爆破效果。所以，我們必須合理選擇掏槽形式。當(dāng)前，在中深孔爆破時，一般都采用直眼掏槽。而直眼掏槽的形式也有多種，其各種掏槽形式的共同特點，就是利用空眼做首爆裝藥眼的輔助自由面和破碎巖石的補償空間。顯然，直眼掏槽就要設(shè)置有數(shù)量不等的平行空眼以作為保障。
2）炮眼間距和裝藥量的合理選擇。對于中深孔直眼掏槽炮眼的布置參數(shù)來說，目前尚沒有非常適宜的確定方法。掏槽爆破主要也就是利用炸藥的能量爆破的破裂作用，使槽腔內(nèi)的巖石充分破壞。所以，掏槽眼應(yīng)布置在破裂區(qū)內(nèi)，其掏槽眼間距Q應(yīng)小于破裂區(qū)半徑Rk。
4 光面爆破參數(shù)與合理微差間隔時間的選擇
光面爆破則是保證巷道成形規(guī)整，減少周邊圍巖破壞的關(guān)鍵所在。而光面爆破參數(shù)的選擇，主要也就是根據(jù)巖石性質(zhì)和巷道斷面輪廓來合理的確定之。
1）確定炮眼密集系數(shù)和周邊炮眼間距。根據(jù)現(xiàn)場試驗的經(jīng)驗，對于光面爆破炮眼密集系數(shù)K的取值，通常為0.8―1.0較為合適。通過雙孔雙自由面爆破模型試驗證明，在綜合分析炮眼斷裂面的平整程度、爆破漏斗體積、炮眼利用率等指標(biāo)的基礎(chǔ)上，從而可以知道光爆炮眼密集系數(shù)可以適當(dāng)增大。而巷道曲率半徑大時，所需的破壞力就小。光面層可以厚一些，其K值可取0.8左右。反之，拱頂曲率半徑小，跨度小，所需的破壞力就大一些，此時K值可取1.0，但是不宜超過1.2。對于合理的周邊炮眼間距，應(yīng)能保證爆破后炮眼間貫通裂隙的完全形成。在綜合考慮爆炸應(yīng)力波和爆生氣體在貫通裂縫形成過程中的作用時，炮眼間距可按下式計算：E=2Pb/st +2Rk，式中E為周邊炮眼間距（m）；Pb 為爆炸氣體充滿炮眼時的準(zhǔn)凈壓力（MPa）。通過此方式選取的確定的炮眼密集系數(shù)和周邊炮眼間距才有較好的爆破效果。
2）炮眼裝藥結(jié)構(gòu)。一般較合理的光爆裝藥結(jié)構(gòu)，則為徑向空氣間隙不耦合和軸向空氣墊層不耦合裝藥。根據(jù)有關(guān)文獻的分析報道，在確定炮眼裝藥結(jié)構(gòu)參數(shù)時，應(yīng)重點從以下兩方面考慮：①要保證圍巖無過度壓縮性破壞，這就要求作用在眼壁上的初始壓力必須小于巖石動態(tài)抗壓強度；②要保證炮眼的連心線方向孔壁開裂，這就要求作用于眼壁上的初始拉力必須大于巖石的抗拉強度。而周邊眼采用反向裝藥時，孔內(nèi)裝填水炮泥，孔口封堵炮泥。當(dāng)炸藥爆炸時，水炮泥變成水霧與空氣一起充當(dāng)沖擊波的傳播介質(zhì)，因空氣柱的存在，使沖擊波的強度降低，這就減輕了裝藥段對圍巖的破碎。同時，空氣柱也使爆炸產(chǎn)物能在整個炮孔內(nèi)產(chǎn)生了膨脹，避免了掛“門簾”現(xiàn)象，使得周邊眼的眼痕更加完整，其巖壁也無大裂隙了。
3）選擇炮眼深度和毫秒延期間隔時間。中深孔爆破先要確定炮眼深度，而炮眼深度主要是根據(jù)巖石性質(zhì)、巷道斷面大小、循環(huán)作業(yè)方式、鑿巖機類型等因素確定的。其中最重要的就是設(shè)備條件和循環(huán)作業(yè)時間。鉆眼速度與鉆眼深度成反比；鉆眼深度的增加，達到一定深度后，鉆眼速度也會明顯下降。氣腿式鑿巖機，鉆眼速度在眼深2.Om左右變化不大，一旦超過2.5m以后其鉆眼效率就會明顯降低。所以，為提高循環(huán)進尺，加快掘進速度，也不能無限制地來加深炮眼的深度。而炮眼深度過大，也勢必會增加打眼和輔助作業(yè)時間，這樣會降低鉆眼速度。根據(jù)掘進施工經(jīng)驗，為保證炮眼利用率平均達到90%以上，眼深為1.8―2.3m時比較合適。
通過大量的理論與實踐業(yè)充分證明，巖巷掘進自由面小、空間小，巖石所受的夾制作用大，其變形、移動和破壞都受到很大的阻礙，尤為是掏槽爆破和中深孔或深孔爆破時更為明顯。若延期時間間隔短，不能使巖石破碎后充分移動和新自由面完全形成，此時炮眼利用率低，塊度大、拋擲遠，這就影響爆破效果。結(jié)合現(xiàn)場實際情況，綜合考慮再含瓦斯的巖巷中施工，必須滿足總延期時間不超過130ms的要求，確定所用雷管的延期間隔時間為25ms較為合適。
5 結(jié) 語
通過理論分析與實踐經(jīng)驗表明，巖巷深孔爆破施工時，結(jié)合光面爆破施工技術(shù)，不但能提高施工速度，而且還能降低材料消耗和施工成本，并能提高經(jīng)濟效益。中深孔爆破和光面爆破結(jié)合，既能保證質(zhì)量，又能提高掘進速度。但是，只有在設(shè)計合理的炮眼深度、選擇適宜的掏槽形式、裝藥結(jié)構(gòu)和毫秒延期間隔時間及光爆參數(shù)前提下，才能取得如此好的施工質(zhì)量和效果。
參考文獻
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[3] 田會禮，等.大斷面巖巷中深孔爆破試驗研究[J].煤炭工程，2004（9）.
第7篇：免責(zé)合同范文
一、免責(zé)條款訂入商品房預(yù)售合同條件
當(dāng)事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當(dāng)事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責(zé)條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責(zé)條款的一方負有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責(zé)條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責(zé)條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分?！保ㄒ妱s宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標(biāo)注"本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任"內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力
免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
（一）免責(zé)條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定："民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。"這是對免責(zé)條款進行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規(guī)范，只有違反強行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。
（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵當(dāng)事人不履行合同或不負責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負的責(zé)任，不得預(yù)先免除?！薄断ＥD民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負責(zé)任的協(xié)議無效?！蔽覈贤ㄒ嘁?guī)定因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設(shè)計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，一般認為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因為免除人身傷害責(zé)任的條款與法律基本原則及社會公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。
三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋
實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個開發(fā)項目中多個購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時，應(yīng)注意運用同一標(biāo)準(zhǔn)對免責(zé)條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則?！耙婪虾贤康牡慕忉?，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時，應(yīng)當(dāng)在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義?！睂︻A(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責(zé)條款有疑義時，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責(zé)事項一一進行了列舉，在最后一項規(guī)定了"其他事件"，這是個概括性的規(guī)定，不能擴大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補充協(xié)議為據(jù)。這是因為特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。
四、對商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制
針對目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會各方面對免責(zé)條款進行規(guī)制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規(guī)制。
（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責(zé)條款進行解釋，保護購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規(guī)制。限制免責(zé)條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進行。行政機關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責(zé)條款需先向主管行政機關(guān)——房地產(chǎn)管理機關(guān)申報核準(zhǔn)后才可以使用。這樣，行政機關(guān)就可以在審核時發(fā)現(xiàn)不公平的免責(zé)條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責(zé)條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機關(guān)還可以對使用不公平免責(zé)條款的銷售商進行處罰。
第8篇：免責(zé)合同范文
內(nèi)容提要: 當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負擔(dān)與風(fēng)險的積極價值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對人尤其是消費者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴重。法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進國家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進一步予以完善。
免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險。
但是，19世紀(jì)中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟生活中的優(yōu)勢甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟上的強者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護弱者尤其是消費者的利益，維護合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責(zé)條款的效力進行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。
一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件
免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護相對人尤其是消費者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進行了嚴格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個方面。
（一）格式化免責(zé)條款的使用人必須提請相對人注意該免責(zé)條款，同時給予相對人合理機會使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容
在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ?，依據(jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時展示出來，則只有當(dāng)對免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請注意時，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認定提請注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時間以及提請注意應(yīng)達到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的條款（一）未經(jīng)個別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類條款的一方當(dāng)事人在合同達成之前或在達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當(dāng)事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本。”
（二）相對人同意將免責(zé)條款訂入合同
相對人對免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對人對于免責(zé)條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效?！币罁?jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價還價能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分。”通過這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因為其對使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責(zé)條款越是不合理，提請對方當(dāng)事人注意的程度就越高。[7]
我國《合同法》對免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由于理論上對于“合理的方式”認識不一，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了寬嚴不一情況。針對這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請注意義務(wù)進行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)
法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個具有約束力的評判抉擇。法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭議的人的利益（個人利益）。因為發(fā)生爭議的人并不只是獨自生活著，而是在一個相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個社會當(dāng)中并且只能通過這個社會來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計制定民法規(guī)范時，不僅僅只是想要追求使個人的利益達到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]
免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對此，我國有學(xué)者認為，由于民事責(zé)任主要是一種財產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補償性，對此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場合個人利益與社會利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對其進行干預(yù)。[11]
上述觀點應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機構(gòu)、公共服務(wù)機構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序為善良風(fēng)俗所包含，對善良風(fēng)俗的具體運用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當(dāng)事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強烈依賴另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對純屬其個人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院單獨決定：對公共政策的違反是否嚴重到足以判定不可強制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序為基礎(chǔ)。這是因為，一方面，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴格限制：“不能過分強調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時，法官才可以介入。”[16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說違反了社會公共利益?！吧w免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系?！盵17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進，對于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類型。
筆者認為，免責(zé)條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負的責(zé)任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。
其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴格責(zé)任）、一定的過錯形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯時當(dāng)屬強烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責(zé)任；法律對債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負的責(zé)任條款予以控制，是因為允許故意或重大過失責(zé)任免責(zé)與保護財產(chǎn)權(quán)利這一社會利益不相符合。從過錯的角度看，還與對過錯的否定性評價涉及一般道德的利益這一社會利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！边@一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對社會公共利益的維護。
其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險并在當(dāng)事人之間進行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計算其成本、利息、免除負擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來，由于社會經(jīng)濟條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會現(xiàn)象，僅僅對當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢，即他們實現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢，以期達到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對象，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負擔(dān)及危險的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強大的優(yōu)勢，以至于其事實上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負擔(dān)或危險的不合理分配日趨嚴重之時，公平原則是法律對其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。
我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭議。有學(xué)者認為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時候應(yīng)該遵循誠實信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學(xué)者認為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。
三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則
如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，首先想到的補助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認識事物本質(zhì)的重要手段，因為‘事物本質(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點的‘類型’，才得以揭示出來。”[24]依據(jù)上文對不同的格式化免責(zé)條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。
（一）免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力
免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責(zé)任無效的基本原則。法國最高法院認為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯的嚴重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之?！睂τ谥卮筮^失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過失責(zé)任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無效?！逼涠?，人身傷害的免責(zé)條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項規(guī)定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的。”1977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任。”希臘和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點認為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導(dǎo)致的物損和財產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽）賠償責(zé)任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因為過失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認定這種約定沒有強制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當(dāng)事人是某個受保護的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認的例外情形：第一，雇主不得免除其因為過失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個公共運輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認定包含無法預(yù)見及無法計算損失的免責(zé)協(xié)議的無效性。“在今天的歐洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性。”[28]
（二）免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力
依據(jù)法國合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過失責(zé)任亦是如此。比利時合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項規(guī)定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任?！@一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎合同的責(zé)任限制。”
免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對上述免責(zé)條款，在效力的評價上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類型。
（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力
除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力?！保┑臋?quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對不正當(dāng)、不合理的損害相對人的格式化免責(zé)條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款。《瑞典合同法》第36條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時就必須加以調(diào)整或排除適用。”《歐洲合同法原則》同樣采取了一個“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠實信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時的責(zé)任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計算的利益其不會接受。”由此可見，雖然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無效不同，該法典認為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。
《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?07條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠實信用原則導(dǎo)致使用人的合同對方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕?，則不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a償?！边@項一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價值評判觀點而得以進一步明確：“在發(fā)生疑義時，若有下列情形，一項一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的?！辫b于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強，對此偏離的一般交易條款是否與誠實信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對損害賠償或價額減少的賠償?shù)目偫ㄓ嬎阏埱髾?quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負擔(dān)為事后補充履行的目的所必要的費用，特別是運輸費、道路費、勞動費和材料費的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補充履行取決于事先支付全部報酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報酬的條款等。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效?！钡?，具體個案是否違反誠實信用原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難?；诖?，“消費者保護法實施細則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之?！钡?，這一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見，我國臺灣地區(qū)對于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡陋。[33]
在英國議會通過制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴重，以至于沒有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對此，不能通過任何免責(zé)條款來免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實施后，根本違反原則的實踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責(zé)任。”非消費者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強的一項規(guī)定。但是，要求確定一項免責(zé)條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗一項免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個概括性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，對于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項免責(zé)條款是否公平合理，實際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實踐中，法院怎樣確定一項免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個特定的條款是否與這個檢驗標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價還價地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運用其他方法達到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時就預(yù)期，消費者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]
由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對相對人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對方當(dāng)事人，有悖于誠實信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，對該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷。
四、我國立法上的不足與完善
我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！边@是立法上首次對格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！睋?jù)此而言，在消費者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱“損害消費者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認其效力。
1999年頒布實施的《合同法》對格式條款進行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時的法律效果。對此，有學(xué)者認為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實質(zhì)性差異。
對此，法釋[2009]5號第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴苛。例如，在人身保險合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因為保險人違反說明、提示義務(wù)而逕行認定無效?！盵38]
應(yīng)該認為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對免責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)時，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時未盡提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對人沒有注意免責(zé)條款，很難說相對人已經(jīng)就格式條款與對方達成“合意”。既然合意未達成，何來可撤銷呢？實質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時向相對人負有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當(dāng)事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對人提示和說明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險法》修正案第17條規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！币虼?，如果投保人未對免責(zé)條款提示或者明確說明的，該條款無效。
《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！北緱l是對免責(zé)條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效。”該條司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時所應(yīng)承擔(dān)的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時，均無效。
就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因為依第39條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規(guī)定僅僅是強化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對此，有學(xué)者對此解釋：“第39條規(guī)定對格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾。”[41]還有學(xué)者認為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場合的責(zé)任等，并且提供了履行提請注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無效。因而，對于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行目的性限縮。”[42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責(zé)條款持有過分簡單化的態(tài)度，即認為免責(zé)條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會和商業(yè)的角度來看，并不總是認為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實際上僅僅是對某些風(fēng)險的保險分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費者權(quán)益保護法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護消費者的利益。
筆者認為，法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同公正對合同自由的矯正。為保護居于弱勢地位的格式化免責(zé)條款相對人（主要是消費者）的利益，參考先進國家或地區(qū)以及國際條約對格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。
（1）格式化免責(zé)條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類免責(zé)條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！贝送?，《海商法》第126條規(guī)定：“海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！?/p>
（2）格式化使用人在訂立合同時，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對人沒有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（3）格式條款使用人在訂立合同時，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責(zé)條款因顯失公平的而無效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認為該免責(zé)條款顯失公平。
①該免責(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！盵44]
②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的。
值得注意的是，免責(zé)條款的無效，并不會導(dǎo)致整個合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注釋:
[1]崔建遠：《免責(zé)條款研究》，《中國法學(xué)》1991年第6期。
[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.
[3]韓世遠：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。
[4][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。
[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁。
[6][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。
[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。
[8][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。
[10]韓世遠：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。
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第9篇：免責(zé)合同范文
「關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則、嚴格責(zé)任、免責(zé)事由
違約責(zé)任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯責(zé)任”抑或“嚴格責(zé)任”作為歸責(zé)原則？這一問題在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，許多學(xué)者還在進行理論上的探討。筆者在此將從歸責(zé)原則的內(nèi)涵及與相關(guān)概念的關(guān)系入手，對我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。
一。 歸責(zé)原則概述
民事責(zé)任的認定必須依循一定的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)，并非為“責(zé)任的歸屬”，它表達的是違約方對違約行為所造成的后果是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的判斷過程。有學(xué)者指出：“責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不意味著必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。責(zé)任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責(zé)任構(gòu)成要件，而歸責(zé)只是為責(zé)任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責(zé)任的成立為最終目的?！雹偎^“原則”系指具有普遍意義的抽象化準(zhǔn)則，是責(zé)任判斷過程中應(yīng)遵循的具有最高效力的根據(jù)。因此，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責(zé)任得否成立應(yīng)遵循的準(zhǔn)則或根據(jù)，也是貫穿于整個違約責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。其本質(zhì)如下：其一，違約責(zé)任歸責(zé)原則適用對象具有客觀性。適用違約責(zé)任歸責(zé)原則加以判斷的對象，是客觀存在的違約行為以及據(jù)此導(dǎo)致的事實后果，并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯”，過錯并非違約責(zé)任的要件。其二，歸責(zé)原則具有法定性。違約責(zé)任制度中的歸責(zé)原則，是由國家通過立法方式確定的。歸責(zé)原則是可以用法律條文明確地規(guī)定下來的，既要與現(xiàn)行的法律原則相符，又要與民法規(guī)定的平等、等價、公平和保護民事主體合法權(quán)益等基本原則相吻合。
縱觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯責(zé)任或嚴格責(zé)任原則。在合同法上，嚴格責(zé)任與過錯責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則，強調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯。若當(dāng)事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負責(zé)任。其次，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。 而英美法系則奉行嚴格責(zé)任原則，認為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴格責(zé)任的宗旨在于合理補償對債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。
二。歸責(zé)原則、歸責(zé)事由與免責(zé)事由的關(guān)系
歸責(zé)原則、歸責(zé)事由與免責(zé)事由是合同法領(lǐng)域中經(jīng)常出現(xiàn)的法律術(shù)語，有必要對三者進行區(qū)分。
（一）歸責(zé)原則與歸責(zé)事由的關(guān)系
違約責(zé)任制度中的歸責(zé)原則，反映了一國評價違約行為及違約責(zé)任的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和基本的價值觀念。所以，無論一個國家采用哪種法律體系，總會通過某種特定的方式反映其基本的價值觀念。以成文法典形式表現(xiàn)其法律淵源的大陸法系，通過抽象和概括的手段，借助一般化的法律規(guī)范，實現(xiàn)對于違約責(zé)任歸責(zé)原則的高度概括和抽象，形成所謂的“過錯責(zé)任原則”。在英美法系，由于缺少成文法傳統(tǒng)，則通過總結(jié)眾多判例所反映的內(nèi)容，仍然可以從中概括出其違約責(zé)任的歸責(zé)原則，即嚴格責(zé)任原則。歸納形成關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，并不意味著這一原則可以在所有場合下用來評價違約行為。在具體場合下的歸責(zé)，固然要考慮到歸責(zé)原則的內(nèi)容，但也必須同時考慮到具體場合下出現(xiàn)的特殊情況。因此，在堅持過錯責(zé)任原則的大陸法系國家，立法和實踐中明確的存在數(shù)種“無過錯責(zé)任”的情況；在被稱為奉行嚴格責(zé)任原則的英美法系國家，許多行為的歸責(zé)，又必須通過認定是否存在過錯而作出判斷。這些一般原則中的例外，即是歸責(zé)事由。違約責(zé)任中的歸責(zé)事由就是由法律預(yù)先規(guī)定的，用以確定違反合同的當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約事實后果的最終判斷依據(jù)。
歸責(zé)原則與歸責(zé)事由具有緊密的聯(lián)系。歸責(zé)原則是確定歸責(zé)事由的前提，既定的歸責(zé)原則一般通過歸責(zé)事由予以體現(xiàn)。但同時作為歸責(zé)原則具體化的歸責(zé)事由又對歸責(zé)原則起補充作用。顯然，歸責(zé)原則是關(guān)于評價違約責(zé)任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而歸責(zé)事由通常是具有操作性的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責(zé)任歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。換言之，在過錯責(zé)任歸責(zé)原則中，并不妨礙以無過錯作為歸責(zé)事由；在嚴格責(zé)任歸責(zé)原則中，亦當(dāng)然可出現(xiàn)以過錯作為歸責(zé)事由。但此處之歸責(zé)事由僅系歸責(zé)原則之例外和補充，并不能成長為獨立的歸責(zé)原則。而且從邏輯上講，同一法律領(lǐng)域內(nèi)可容納多種歸責(zé)事由，卻不可能有兩個（以上）互相排斥的歸責(zé)原則同時存在。其原理不妨簡證如下：設(shè)某一歸責(zé)原則為命題A，則該命題的負命題（“非A”）必然屬于此一歸責(zé)原則的例外，而同一個命題（“非A”）在特定的論域內(nèi)不可能既是原則又是例外。 因此，我國合同法領(lǐng)域只能存在一個歸責(zé)原則，卻可以同時存在或規(guī)定數(shù)個歸責(zé)事由。
（二）歸責(zé)事由與免責(zé)事由的關(guān)系
歸責(zé)事由和免責(zé)事由的含義有所不同。免責(zé)事由是免除違反合同的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規(guī)定的免除責(zé)任的事由，此所謂法定的免責(zé)事由；二是合同約定的免除責(zé)任的事由，此謂約定的免責(zé)事由。就兩者的直接目的而言，歸責(zé)事由旨在確定違反合同當(dāng)事人即債務(wù)人承擔(dān)違約事實后果的依據(jù)，免責(zé)事由則在于確立債務(wù)人不承擔(dān)違約事實后果的條件。一“歸”一“免”，清晰地反映出兩者的根本差異。但是，歸責(zé)事由和免責(zé)事由是對違約方是否承擔(dān)違約責(zé)任的不同角度的描述，其最終結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一致的或者基本一致的。理由如下： 第一，在合同未依約履行的事實出現(xiàn)以后，債務(wù)人要么因歸責(zé)事由而負責(zé)，要么因免責(zé)事由而免責(zé)，不存在第三種可能。從邏輯上講，歸納二者可以收到相同的效果；第二，在違約之訴中，原告通常無須證明違約方有歸責(zé)事由，相反，如果被告不能否認未依約履行之事實的存在，就只能靠免責(zé)事由來抗辯；從經(jīng)驗上看，先考慮免責(zé)事由會使我們的思維與實際運作中的法律更加接近。在采取過錯責(zé)任原則的國家，法律除規(guī)定過錯作為歸責(zé)事由外，還會同時規(guī)定不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。通常情況下，違約責(zé)任的免責(zé)事由包括不可抗力和債權(quán)人的過錯兩種。不可抗力和債權(quán)人的過錯通常情況下正是債務(wù)人沒有過錯的表現(xiàn)形式。債務(wù)人既然沒有過錯，也就無法依照過錯原則歸責(zé)，也就不會發(fā)生違約方承擔(dān)違約事實后果的問題。因此，歸責(zé)事由與免責(zé)事由往往是統(tǒng)一的，具有相同的價值本源，并通常會導(dǎo)致相同的歸責(zé)結(jié)果。當(dāng)然，在技術(shù)上，無須因為已經(jīng)規(guī)定某種條件為歸責(zé)事由，就以此為由而否定以與此對立的條件作為免責(zé)事由。在兩者不發(fā)生沖突的前提下，同時規(guī)定歸責(zé)事由和免責(zé)事由往往有助于或便利于違約責(zé)任的確定，會使審判活動變得更為簡便易行。因此，將思考問題的起點從歸責(zé)事由轉(zhuǎn)至免責(zé)事由是完全合理的。
三。我國合同法上的歸責(zé)原則
我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。但是合同法分則的許多條文中直接規(guī)定了以過錯作為追究責(zé)任的依據(jù)，因此，我國違約責(zé)任到底采何種歸責(zé)原則，學(xué)者間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點主張為嚴格責(zé)任原則（此為主流觀點）；第二種觀點主張為過錯責(zé)任原則；第三種觀點主張以嚴格責(zé)任為主，以過錯責(zé)任為輔。筆者認為第一種觀點較為合理和可取，但是對嚴格責(zé)任的理解，決不能望文生義。如何正確理解我國合同法上的嚴格責(zé)任并在司法實踐種正確適用之，筆者將對此作簡要分析。
（一）嚴格責(zé)任內(nèi)涵的界定
在合同法上，嚴格責(zé)任是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學(xué)者雖大都認為《合同法》107條采用的是嚴格責(zé)任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對歸責(zé)原則的理解上則見解不一，有的認為嚴格責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，有的則認為是絕對責(zé)任。對嚴格責(zé)任認識的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見，嚴格責(zé)任是一種既不同于絕對責(zé)任又不同于無過錯責(zé)任的一種獨立的歸責(zé)形式。其一，嚴格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過錯為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當(dāng)然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯，但并非不考慮債權(quán)人的過錯。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男?，則往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由?？梢?，雖然嚴格責(zé)任往往被我國學(xué)者稱為“無過錯責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責(zé)任是存在一定區(qū)別的。其二，嚴格責(zé)任雖然嚴格，但并非絕對。這一點使之與絕對責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對責(zé)任，是指債務(wù)人對其債務(wù)應(yīng)絕對地負責(zé)，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴格責(zé)任在19世紀(jì)英美古典合同理論中也曾經(jīng)是絕對責(zé)任，發(fā)展及至后來，出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類的免責(zé)事由，因而出現(xiàn)了嚴格但不絕對的嚴格責(zé)任。在嚴格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負責(zé)，債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由（例如不可抗力等）。
（二）我國合同法確立嚴格責(zé)任歸責(zé)原則的合理性
我國《合同法》將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴格責(zé)任是合理的，原因如下：
1. 對已有法律規(guī)定的繼承。
我國《民法通則》第106條、第111條，《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條對違約責(zé)任的表述中，均未出現(xiàn)“過錯”字樣，故我國實際上已采取了嚴格責(zé)任原則。新《合同法》把歸責(zé)原則確定為嚴格責(zé)任，是對已有法律原則的繼承。
2. 適合合同法發(fā)展趨勢的需要。
對《合同法》的制定極具參考價值的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規(guī)定了嚴格責(zé)任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應(yīng)該被認為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢”。②
3. 嚴格責(zé)任與過失責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點。
在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實，不需證明被告對于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責(zé)任，違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責(zé)任無關(guān)。免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現(xiàn)嚴格責(zé)任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識。
4. 嚴格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。
違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權(quán)責(zé)任不同。因此，違約責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)責(zé)任嚴格。侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在預(yù)先不存在密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，權(quán)利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責(zé)性，它使侵權(quán)責(zé)任具有合理性和說服力。而違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。③有的學(xué)者認為在意外事故情形下，嚴格責(zé)任對債務(wù)人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當(dāng)然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權(quán)人基于對債務(wù)人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務(wù)人無過錯而免除其違約責(zé)任，則無異于讓債權(quán)人自行承擔(dān)風(fēng)險，這顯然更不合理。
（三）嚴格責(zé)任原則在我國《合同法》中的具體適用
嚴格責(zé)任原則在我國合同法總則的107條予以明確規(guī)定，因此，嚴格責(zé)任原則是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，在法律無例外規(guī)定的情況下，普遍適用于合同領(lǐng)域。同時，通過前面的分析，我們知道，歸責(zé)原則與歸責(zé)事由并不相同，遵循嚴格責(zé)任原則并不排除以過錯為歸責(zé)事由，因而，嚴格責(zé)任原則與不可抗力等免責(zé)事由及《合同法》所規(guī)定的其他以過錯為承擔(dān)違約責(zé)任條件的條款等例外規(guī)定并不矛盾。下面將對《合同法》的例外規(guī)定作一總結(jié)。
1. 以過錯作為歸責(zé)事由的情況。
綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類：（1）債務(wù)人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規(guī)定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。（2）因債務(wù)人過錯造成對方損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定，債務(wù)人有過錯才承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯不承擔(dān)責(zé)任，而且直接出現(xiàn)了“過錯”的字樣。（3）因債務(wù)人過錯造成對方損害，且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯字樣，但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中，保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過錯，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責(zé)事由，換一角度，也可以理解為以沒有過錯作為免責(zé)事由，可見，嚴格責(zé)任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責(zé)任并不相同。
2. 嚴格責(zé)任下的免責(zé)事由。
嚴格責(zé)任有別于過錯責(zé)任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責(zé)的必要條件。嚴格責(zé)任是一種消極的觀念，它告訴我們責(zé)任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認的免責(zé)事由而免除其責(zé)任，因而，何種情形可以成為免責(zé)事由就成為嚴格責(zé)任原則中一個極為重要的問題。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，嚴格責(zé)任下的免責(zé)事由應(yīng)限為以下幾項：
①不可抗力。不可抗力作為法定的免責(zé)事由，是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，但由于債務(wù)人的行為與損害之發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因而不承擔(dān)違約責(zé)任。但發(fā)生不可抗力并非完全絕對地免責(zé)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。
②債權(quán)人的過錯。債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負違約責(zé)任。 如《合同法》第302條規(guī)定，在客運合同中承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規(guī)定的還有《合同法》第311條（貨運合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。
③他法定免責(zé)事由。主要有兩類：第一，對于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運輸合同中，如《合同法》第311條規(guī)定，在貨運合同中，如果承運人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗造成的，承運人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，未違約方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴大的，債務(wù)人對擴大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。
④合同中約定的免責(zé)條款。雖然合同責(zé)任同其他民事責(zé)任一樣具有國家強制性，但其所具有的財產(chǎn)性、補償性體現(xiàn)了其作為一種私法上的責(zé)任更具有“私人性”，因而對其的規(guī)定并非強制性規(guī)范而是任意性規(guī)范，當(dāng)事人自愿協(xié)議免除合同責(zé)任的，法律自無強行干涉的必要。因而各國大都允許當(dāng)事人在法律允許的范圍之內(nèi)得以協(xié)議免除合同責(zé)任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責(zé)條款如果適用不當(dāng)，則會對債權(quán)人造成極大的不公，進而危害社會正義的實現(xiàn)，這在標(biāo)準(zhǔn)合同中體現(xiàn)得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責(zé)條款作出了必要的限制：第一，免責(zé)條款不得排斥法律的強制性規(guī)范的適用，如關(guān)于民事法律行為的生效要件的規(guī)定等，否則該免責(zé)條款無效。第二，免責(zé)條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責(zé)任；第三，免責(zé)條款不得排除故意或者重大過失責(zé)任
可見，嚴格責(zé)任也不是絕對化的，應(yīng)對其全面的理解和運用。
綜上所述，筆者認為，歸責(zé)原則與歸責(zé)事由及免責(zé)事由有不同的涵義，歸責(zé)原則是貫穿于整個違約責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。同一法律領(lǐng)域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責(zé)原則。嚴格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。
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[注釋]
① 見王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第18頁。
