市場經(jīng)濟體制下商業(yè)賄賂的查處對策

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[摘要]面對當(dāng)前我國商業(yè)賄賂的規(guī)制手段尚不足以解決其查處難的困境，文章認(rèn)為可從其本身性質(zhì)、社會等方面探究，針對現(xiàn)實中存在查處難度大、社會認(rèn)識不清、法律規(guī)制不完善的問題，采取合適有效的手段與策略來治理商業(yè)賄賂現(xiàn)狀是很有必要的。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)賄賂；不正當(dāng)競爭；反商業(yè)賄賂法

一、現(xiàn)行法律對商業(yè)賄賂的規(guī)制不能的現(xiàn)實困境

隨著改革開放，市場經(jīng)濟體制在我國建立與發(fā)展，商業(yè)賄賂伴隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而產(chǎn)生，在企業(yè)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的情形下市場競爭愈發(fā)激烈，不良競爭者運用不正當(dāng)競爭手段實施商業(yè)賄賂，奪取交易機會，加之當(dāng)前市場經(jīng)濟體制尚不健全，行政監(jiān)管制度有待完善，醫(yī)療藥品、房地產(chǎn)、保險、電信、銀行等行業(yè)都是商業(yè)賄賂的多發(fā)領(lǐng)域，雖然我國立法明確禁止商業(yè)賄賂，但是現(xiàn)實生活中屢禁不止，與折扣、傭金、附贈等行為相混淆，甚至視為常態(tài)，是以應(yīng)當(dāng)對該不正當(dāng)競爭行為予以明確。商業(yè)賄賂概念有狹義和廣義的分別，從狹義上來講，商業(yè)賄賂可表述為“在商業(yè)活動中，經(jīng)營者為銷售或者購買商品，提供或者接受營利性服務(wù)而給予對方單位或者個人不正當(dāng)利益的行為”，①此處“營利性服務(wù)”是指以有償提供勞務(wù)、技術(shù)、設(shè)施、信息、資金、產(chǎn)權(quán)及其它利益或者條件等為主要特征的經(jīng)營活動；至于廣義的商業(yè)賄賂概念是除了包含狹義上的商業(yè)賄賂行為，還包括商業(yè)受賄行為，即在商業(yè)活動中，商業(yè)賄賂相對方為幫助經(jīng)營者銷售或者購買商品，接受或者索取經(jīng)營者財物或者其他不正當(dāng)利益的行為。一般情況下，商業(yè)賄賂主要從狹義上來理解，但考慮到治理商業(yè)賄賂等角度時應(yīng)當(dāng)從商業(yè)行賄及商業(yè)受賄兩層面去分析。同時，我國當(dāng)前懲治商業(yè)賄賂的立法滯后，制裁力度有待加強，與通過不正當(dāng)競爭所獲得的利益相比，其懲罰不足以震懾商業(yè)行賄者受賄者。

二、商業(yè)賄賂現(xiàn)象形成機理的探究

市場經(jīng)濟條件下，競爭者受趨利心態(tài)及不良風(fēng)氣的影響，法制觀念淡薄，對商業(yè)行賄受賄行為認(rèn)知有偏差，為以較小經(jīng)濟代價獲得較大利益而實行了不正當(dāng)競爭行為，同時該行為查處取證不易，監(jiān)督懲處的法律制度尚不健全。

（一）商業(yè)賄賂行為查處難度大

實踐中，商業(yè)賄賂通常采取“一對一”賬外方式暗中給予相關(guān)單位或人員利益，行賄受賄雙方各有利益，往往會對該行為相互包庇隱瞞，其中利益往來缺乏明面的證據(jù)予以查證造成相關(guān)機關(guān)取證困難且難以突破，甚至形成利益共同體后多次往來交易，進一步產(chǎn)生“交易習(xí)慣”，鮮少立下字據(jù)憑證更是加大了取證難度。其一，借口人情往來等實施不正當(dāng)交易行為。在實際交易中，雙方通常是認(rèn)識的朋友或親戚，相互之間禮尚往來本就無可厚非，而商業(yè)賄賂也常常隱藏其中，這就需要判定其往來的發(fā)生時間及情形，多方考量以認(rèn)定其行為的性質(zhì)。其二，商業(yè)賄賂可能作用于對相關(guān)人員有影響力的親戚、朋友以達(dá)成商業(yè)賄賂，規(guī)避直接對負(fù)責(zé)人本人賄賂被查實的風(fēng)險。在一些行政干預(yù)較多的行業(yè)，政府官員利用手中權(quán)力與商業(yè)結(jié)合“尋租”的例子并不少見，②從表面來看行政人員正常履職，企業(yè)正常經(jīng)營，但實際已經(jīng)發(fā)生了利用行政人員職權(quán)而不正當(dāng)獲取商業(yè)機會，屬于商業(yè)賄賂行為。

（二）當(dāng)前懲治商業(yè)賄賂立法體系存在局限性

我國當(dāng)前還未形成一部專門的反商業(yè)賄賂立法去規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，大多依靠相關(guān)的法律法規(guī)，雖然《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》包含商業(yè)賄賂行為，在新修訂中將商業(yè)賄賂的目的修改為“謀取交易機會或競爭優(yōu)勢”，明確并擴充了商業(yè)賄賂的對象，增加了利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人，同時新法第7條第3款規(guī)定：“經(jīng)營者的工作人員進行商業(yè)賄賂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為；但是，經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或競爭優(yōu)勢無關(guān)的除外?！彪m進一步明確了單位與員工行為的責(zé)任承擔(dān)，但是規(guī)定的賄賂手段仍局限在以“財物或其他手段”，在實踐中難以得到準(zhǔn)確的理解與適用，缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，容易被執(zhí)法人員做擴大解釋，也沒有看到行賄與受賄的伴生關(guān)系，僅僅對狹義概念的商業(yè)賄賂進行規(guī)制，③不足以滿足當(dāng)下市場經(jīng)濟的快速發(fā)展變化與懲治商業(yè)賄賂的現(xiàn)實需要。

（三）懲治商業(yè)賄賂的執(zhí)法力度有待完善提升

商業(yè)賄賂行為直接危害我國經(jīng)濟社會的健康發(fā)展，嚴(yán)重?fù)p害了人民群眾的切身利益，因此，必須加大對該行為的執(zhí)法力度。首先，基于商業(yè)賄賂發(fā)于暗中，執(zhí)法部門只能從經(jīng)營者賬面找尋蛛絲馬跡，且執(zhí)法手段單一，對于隱晦的賄賂行為難以及時取證、固定證據(jù)，導(dǎo)致部分經(jīng)營者心懷僥幸，以身試法；又加之法律規(guī)定工商部門主導(dǎo)查處該不良競爭行為的同時，其他行業(yè)監(jiān)管部門也被賦予了一定的管理職權(quán)，導(dǎo)致政出多門、多頭執(zhí)法的混亂局面，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一也造成市場參與人對法規(guī)理解混亂；行政執(zhí)法與刑事司法之間缺乏有效的銜接機制，這需要賦予行政監(jiān)管職責(zé)的各行政部門與公檢法密切聯(lián)系，統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進行切實有效的管理與監(jiān)督。

三、多元化治理商業(yè)賄賂的路徑選擇

（一）從源頭上治理商業(yè)賄賂

商業(yè)賄賂起源于市場經(jīng)濟的發(fā)展興盛，基于市場機會有限，故經(jīng)營者唯有將盡可能多的市場交易機會把握在自己手中才能滿足其生存發(fā)展，這就滋生了不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，因此，首先，要處理好市場與政府的關(guān)系，對重點行業(yè)重點領(lǐng)域?qū)ｍ椫卫恚貏e關(guān)注具有壟斷性質(zhì)的行業(yè)以及社會反映強烈、與人民生活息息相關(guān)的領(lǐng)域，打破壟斷局面，實現(xiàn)資源的合理配置，進一步發(fā)揮社會及公眾的監(jiān)督作用，宣傳普及正確的市場競爭理念，加強企業(yè)自律，樹立公正清廉的企業(yè)文化，促進經(jīng)營者守法合規(guī)，營造公平競爭的市場環(huán)境。④其次，提升行政人員的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，避免利用其職務(wù)上的便利為他人謀取利益，保證職務(wù)廉潔性。面對現(xiàn)實生活中商業(yè)賄賂與官場腐敗相連接的情況要敢于發(fā)聲，各部門也要加強部門間合作，不姑息不放縱，形成打擊商業(yè)賄賂犯罪的合力。

（二）科學(xué)運用經(jīng)濟手段治理商業(yè)賄賂并對不正當(dāng)競爭行為予以制裁

我國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展要以公平競爭的市場環(huán)境為依托，只有不斷技術(shù)創(chuàng)新、提高生產(chǎn)力，保證產(chǎn)品及服務(wù)質(zhì)量才能切實增強企業(yè)競爭力，通過“拼回扣、找關(guān)系”等非法手段侵占市場的行為違背了市場價值規(guī)律與市場競爭規(guī)律，制約了我國經(jīng)濟秩序的正常發(fā)展，必須予以抵制。政府部門要加強監(jiān)管，如，《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第10條第2款規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)在監(jiān)督檢查商業(yè)賄賂行為時，可以對行賄行為和受賄行為一并予以調(diào)查處理。”第11條規(guī)定：“經(jīng)營者在以賄賂手段銷售或者購買商品中，同時有其他違反工商行政管理法規(guī)行為的，對賄賂行為和其他違法行為應(yīng)當(dāng)一并處罰?！雹萆鲜鲆?guī)定在作出行政處罰的同時，應(yīng)當(dāng)符合程序上的要求。商業(yè)賄賂存在“久治不絕”的根本原因就在于其懲治成本遠(yuǎn)低于所獲利益，因此解決該問題的關(guān)鍵在于“利益平衡與調(diào)控”，一方面要加大治理力度，鼓勵匿名舉報并予以獎勵，提高人民群眾揭發(fā)檢舉的積極性，對自我檢舉的企業(yè)或個人從輕減輕處罰；另一方面建立誠信交易信用體系，將已經(jīng)查處的涉案企業(yè)、人員依據(jù)情節(jié)納入“黑名單”，對嚴(yán)重破壞市場秩序者實行執(zhí)業(yè)禁止，推進公開透明的招投標(biāo)制度，建立健全符合我國國情的市場監(jiān)管制度，企業(yè)內(nèi)部要加強對會計賬簿的保管與檢查，加強對內(nèi)部工作人員尤其是管理層及會計部門的教育，避免通過做假賬等方式掩蓋商業(yè)賄賂的事實。

（三）運用法律手段治理商業(yè)賄賂

目前針對商業(yè)賄賂還未出臺專門立法，對該不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制散見于相關(guān)法律法規(guī)中，國家相關(guān)機構(gòu)就商業(yè)賄賂行為查處的答復(fù)解釋也是數(shù)量眾多，這與法律本身不夠清晰有一定的關(guān)系，缺乏統(tǒng)一法律規(guī)范導(dǎo)致認(rèn)定與查處難度越來越大，實際操作中各部門管理職權(quán)也出現(xiàn)了交叉分歧點，有的地區(qū)甚至出現(xiàn)了“泛商業(yè)賄賂化”的傾向，⑥因此，將反商業(yè)賄賂納入到統(tǒng)一的法律體系中是很有必要的。在立法方面，針對現(xiàn)實中“認(rèn)定難”的問題，可采取對商業(yè)賄賂手段、行為方式等采取列舉式，明確犯罪構(gòu)成，進一步對當(dāng)前規(guī)定整合完善，注意效力層級之間的適用，同時借鑒國外先進立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。在違法責(zé)任分配及認(rèn)定上，首先，要建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)以實現(xiàn)各行政機關(guān)之間相互協(xié)作，避免職權(quán)交叉的混亂局面，⑦還要均衡不正當(dāng)競爭所帶來的非法利益與違法成本之間的關(guān)系，加大經(jīng)濟處罰力度，并綜合民事、刑事、行政責(zé)任以對經(jīng)營者產(chǎn)生威懾力；其次，為維護公平競爭的市場秩序，當(dāng)前不僅要發(fā)揮市場的自我調(diào)節(jié)機制，還應(yīng)適時適度允許政府的宏觀調(diào)控，執(zhí)法機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)提高自身執(zhí)法素質(zhì)，完善執(zhí)法手段。在反商業(yè)賄賂過程中，各級政府應(yīng)當(dāng)加強市場監(jiān)管，普及宣傳教育，加強自查自糾，政府采購要做到公開通明，⑧法院要發(fā)揮審判職能，結(jié)合審理情況對典型案例予以警示，使人們認(rèn)識到該行為的違法性，對現(xiàn)實產(chǎn)生的新情況新問題及時制定司法解釋，確保司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，為維護良好的市場經(jīng)濟秩序提供有力的司法保障。

作者:張媛 單位:湖南商學(xué)院