證據(jù)法學(xué)論文精選(九篇)

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第1篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

證據(jù)法學(xué)教材的編著，不論是對該學(xué)科的發(fā)展，還是對社會普遍認識的提高都發(fā)揮著重要作用。因為證據(jù)法學(xué)教材的主要消費者是法學(xué)本科生、?？粕头纱T士等。這個時期的學(xué)子們都處于知識儲備階段，只是白紙一張，任人書寫，任何的誤導(dǎo)或者錯誤都會留下難以磨滅的污點。將來某些選擇了其他行業(yè)的人，對證據(jù)法學(xué)的認識就只停留在教材內(nèi)容上，那教材編寫的水平就直接影響了社會大眾對其的普遍認識。至于繼續(xù)在法學(xué)界發(fā)展的學(xué)子，對此可能有了更深的認識，也可能因當(dāng)初的誤導(dǎo)而走了不少遠路。因此證據(jù)法學(xué)教材對整個學(xué)科的發(fā)展也同樣重要，在編寫時必須慎重。

另一方面，證據(jù)法學(xué)教材是證據(jù)理論發(fā)展的客觀反映，但又與專著式有所區(qū)別，后者主要在于論述學(xué)者自己的觀點和看法，重在創(chuàng)新，而教材不論是在措辭上還是在觀點、專用詞的表述上都應(yīng)當(dāng)內(nèi)斂，采用通說觀點。有的學(xué)者試圖在教材中羅列各方觀點，欲更詳盡地說明問題，但對于初學(xué)者而言，卻顯得雜而亂。當(dāng)然對于深入研究者來說，這樣的編排卻是非常合適的。所以證據(jù)法學(xué)教材的編著還應(yīng)當(dāng)區(qū)分特定人群，如研究生與本科生等，將初學(xué)者和深入研究者區(qū)分開來，不能一概而論。

由于受職稱或者其他利益的驅(qū)使和影響，教材的編著正如火如茶地進行著，各種寫作水平參差不齊的教材充斥著整個法學(xué)界。本科生和專科生是主要的消費群體，教材的選用一般取決于老師的決定，而作為職稱利益和商業(yè)利益的追隨者，有不少老師直接選用自己編寫的教材，這對初學(xué)者的知識結(jié)構(gòu)和學(xué)科興趣將會產(chǎn)生很重要的影響。因此，為了法學(xué)界的將來，是時候?qū)滩牡木幹M行大刀闊斧地改革了。

二、證據(jù)法學(xué)教材的分類及發(fā)展

筆者認為，我國證據(jù)法學(xué)類教材可以分為以下幾類：一是傳統(tǒng)式的《證據(jù)學(xué)》，其中最有代表性的是巫宇颼教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1983)和陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1991)；二是發(fā)展的《證據(jù)法學(xué)》，以裴蒼齡教授編寫的《證據(jù)法學(xué)新論》(1989)和劉金友教授主編的《證據(jù)法學(xué)》(2001)為代表；三是修正的《證據(jù)法學(xué)》，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》(2008)比較具有代表性。

這樣的分類，首先體現(xiàn)了名稱的變化，從原有的《證據(jù)學(xué)》發(fā)展到后來的《證據(jù)法學(xué)》，其中第一類教材編著時間比較早，均采用的是《證據(jù)學(xué)》這一名稱；其次體現(xiàn)了認識論的變化，從傳統(tǒng)辯證唯物主義認識論發(fā)展到補充修正的辯證認識論；最后體現(xiàn)了編著方式的變化，從主編式發(fā)展到合著式，何家弘教授致力于將美國的“專著式”教材帶入中國。

但在這些表象的背后，更實質(zhì)的是內(nèi)容的變化、教材體例的變化：

第一類教材的證據(jù)學(xué)不同于證據(jù)法學(xué)，其研究側(cè)重于司法實踐，關(guān)注證據(jù)的收集、運用等實務(wù)問題。以巫宇颼主編的《證據(jù)學(xué)》為例，該書把證據(jù)學(xué)的研究對象界定為訴訟證據(jù)，所以全書的重點在于證據(jù)論。17章的內(nèi)容，其中有13章都是關(guān)于“證據(jù)”的，證據(jù)理論和證明論只占了很少篇幅。

第二類教材中，裴蒼齡主編的《證據(jù)法學(xué)新論》將證據(jù)法學(xué)的內(nèi)容劃分為“證據(jù)論”與“證明論”兩大塊，開創(chuàng)了我國證據(jù)法學(xué)全新的結(jié)構(gòu)體例。這時證明論被提到了一個相當(dāng)?shù)母叨?，與證據(jù)論齊頭并進。這一學(xué)科體系被后來很多教材所沿用。

第三類教材的顯著特點是更側(cè)重研究證明問題，把證明理論、證明程序和證明方法作為重心，而證據(jù)論反而開始大幅度縮水，這體現(xiàn)了證據(jù)法學(xué)界一種新的研究趨勢。以何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》為例，全書分為13章，共417頁，而證明論占據(jù)了7個章節(jié)、共227頁，證據(jù)論只用了4章91頁。

三、點評何家弘《證據(jù)法學(xué)》

如果說這些論著有如夜空的繁星，那么何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)(法學(xué)新階梯)》無疑是璀璨的。這本書2004年由法律出版社首次出版，至今歷經(jīng)兩次修改，總共三個版次，每次修改都融入了新的元素。

作為獨著式教材，這本書的優(yōu)點也是顯而易見的。

在編排上，全文共分為十三章，相對精簡，只到二級標(biāo)題。另外有不少富有特色的亮點，首先，一個涵蓋整章全部要點的圖形模式，使知識點之間的聯(lián)系顯而易見，更有立體感和視覺感，每節(jié)由一個案例或故事引出，有趣生動；其次，每章后的補充閱讀遴選出頗有影響力的核心期刊論文，使讀者能簡單明了地查閱資料，并且通過閱讀有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考討論題，濃縮了這章需要掌握的知識點，通過對此的思考，加強記憶；最后，每頁的空白處總是標(biāo)記出最重要的話語，關(guān)鍵點不再是“眾里尋他千百度”，非常符合學(xué)生的心理需求。

但是該書仍然存在很多不足，可能正是因為其內(nèi)容和形式的創(chuàng)新，才帶來了新的紕漏。主要是內(nèi)容上的精簡使證據(jù)法學(xué)理論不夠詳盡、系統(tǒng)，使初學(xué)者難以形成比較直觀清晰的理論認識。

總而言之，筆者認為，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》相對于其他教材，是比較成功的，這也得到了學(xué)界的認可和讀者的歡迎，該書的多次修正和印刷就是鐵證。這本書簡明扼要，能夠較好的抓住知識要點，對于初學(xué)者而言，更加清晰易懂，但要做進一步深入研究，則不太可取，比較適合法學(xué)本科、?？圃盒：头纱T士作為教材用書。

第2篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

內(nèi)容概要：

本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動向，特別是二十世紀(jì)八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運動，對改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點進行了初步分析?！?995年證據(jù)法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認和自白、識別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展

英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。

隨著經(jīng)濟和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地區(qū)都有自己的證據(jù)法。比如新南威爾士《1901年議會證據(jù)法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據(jù)法》，昆士蘭《1977年證據(jù)法》，西澳大利亞《1906年證據(jù)法》，南澳大利亞《1929年證據(jù)法》，塔斯馬尼亞《1910年證據(jù)法》，澳大利亞首都地區(qū)《1971年證據(jù)法》，澳大利亞北部地區(qū)《1939年證據(jù)法》。對這些證據(jù)法的修改補充法案、實施規(guī)則、附屬法案（如宣誓法等）以及規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，加在一起不下數(shù)百種。

二、澳大利亞證據(jù)法改革和統(tǒng)一的時代背景

數(shù)百種證據(jù)法規(guī)使澳大利亞的證據(jù)制度形成了一個龐大的證據(jù)法則群，但規(guī)則卻過分復(fù)雜，象是一個迷宮，互不一致，相互沖突嚴重，存在諸多不確定的領(lǐng)域以及其他各種缺陷.根據(jù)1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規(guī)定，聯(lián)邦法院在州或領(lǐng)地審理案件時，適用州或領(lǐng)地之證據(jù)法。而澳大利亞各州、領(lǐng)地的證據(jù)法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據(jù)規(guī)則不同之處不僅僅在于證據(jù)法法條規(guī)定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀(jì)七、八十年代，州法院和位于該州的聯(lián)邦法院、以及領(lǐng)地法院和位于該地的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法走向統(tǒng)一，而處于不同州的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)規(guī)則并未統(tǒng)一，即依聯(lián)邦法設(shè)立的聯(lián)邦法院卻因法院大樓建于不同地區(qū)而適用不同法域的證據(jù)法。

在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯(lián)邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據(jù)法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據(jù)制度，以實現(xiàn)統(tǒng)一證據(jù)法之目的。

“鑒于參議院憲法和法律事務(wù)常務(wù)委員會就澳大利亞首都地區(qū)1972年《證據(jù)法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據(jù)法進行綜合性評審，以制訂適應(yīng)時勢發(fā)展之證據(jù)法典；（2）起草《統(tǒng)一證據(jù)法》，以便在澳大利亞首都地區(qū)和境外領(lǐng)地適用同一的證據(jù)法；以及條件成熟時，在所有聯(lián)邦法院和法庭適用同一的證據(jù)法；《統(tǒng)一證據(jù)法》內(nèi)容應(yīng)包括聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》涉及的所有內(nèi)容。同時，為促進聯(lián)邦法院、首都地區(qū)和境外領(lǐng)地法院、以及聯(lián)邦和領(lǐng)地法庭適用的證據(jù)法現(xiàn)代化，使之符合時勢發(fā)展和預(yù)期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院訴訟程序中適用的證據(jù)法進行綜合性評審，就如下事項提出報告：（1）上述法院適用的證據(jù)法是否應(yīng)統(tǒng)一，以及在何種程度上統(tǒng)一；以及（2）證據(jù)法改革適當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ问?，以及未來允許單一法域必要時對統(tǒng)一證據(jù)法作出變更的形式?！?/p>

證據(jù)法改革委員會認為，基于便利和效率原則，即便證據(jù)法一定要尊重差別，也應(yīng)該是聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法與各法域法院適用的證據(jù)法的差別，聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法不應(yīng)存在差別，換言之，首先應(yīng)實現(xiàn)聯(lián)邦法院適用證據(jù)法的統(tǒng)一。同時，全國所有地區(qū)的證據(jù)法都急需改革，目前全國的證據(jù)法律淵源浩如煙海，由無數(shù)的非系統(tǒng)性法律文件和司法判例所構(gòu)成。即使對于大多數(shù)職業(yè)律師而言，也是一個神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當(dāng)事人來說，則更是包含著無數(shù)陷井圈套的驚險游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據(jù)法還存在諸多不確定的領(lǐng)域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實踐中就存在這種情形，由于證據(jù)法則過于復(fù)雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復(fù)雜性，過分簡化證據(jù)規(guī)則，避免各種專門術(shù)語的使用等，這也是需要改變的地方。

1985年，《證據(jù)之中期報告》出臺，概括了對證據(jù)法的評價，也提出了證據(jù)法的統(tǒng)一問題，即聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院適用的證據(jù)法應(yīng)進行全面、大刀闊斧地改革?！蹲C據(jù)之中期報告》以16篇研究論文為基礎(chǔ)起草了《統(tǒng)一證據(jù)法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發(fā)給法律專業(yè)機構(gòu)、地方法官、證據(jù)法研究人員、聯(lián)邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關(guān)人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設(shè)性意見納入統(tǒng)一證據(jù)立法。此后，制訂統(tǒng)一證據(jù)法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達得了前所未有的共識。

在此基礎(chǔ)上，《1987年證據(jù)法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據(jù)（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結(jié)了改革和統(tǒng)一證據(jù)法的建議，為推動統(tǒng)一證據(jù)法走向立法議程和制訂《1995年證據(jù)法》打下了良好的基礎(chǔ)。

1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報告《證據(jù)》。通過努力，統(tǒng)一證據(jù)法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強調(diào)如下主題：1.證人：證人資格和強制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據(jù)的采納和排除：關(guān)聯(lián)性證據(jù)；書證；傳聞證據(jù)；意見證據(jù)；自認；判決和定罪判決作為其依據(jù)的案件事實之證據(jù)；品格證據(jù)和行為證據(jù)（包括與證人可信性有關(guān)的證據(jù)）；識別證據(jù)；特權(quán)；為公共利益排除的證據(jù)；排除證據(jù)之自由裁量權(quán)。3.證明因素：司法認知（勿需證明事項）；書證內(nèi)容的證明；便利證明；證明標(biāo)準(zhǔn)；佐證；對陪審團的警告。與該法頒布之日起始，澳聯(lián)邦對就該法制定了一系列補充法案、實施規(guī)則和附屬法案。聯(lián)邦對證據(jù)法的修訂也促使了各州對證據(jù)法的重新審視，各州紛紛推出新證據(jù)法，如新南威爾士《1995年證據(jù)法》和澳大利亞北部地區(qū)《1996年證據(jù)法》等，以接近聯(lián)邦法之規(guī)定。再加上規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，至此，澳大利亞的證據(jù)法已形成一個較科學(xué)、較完備的法律體系，當(dāng)然這仍是一個非常龐大的體系。

三、澳大利亞證據(jù)法律淵源

澳大利亞的證據(jù)法律規(guī)范除有證據(jù)字樣的法律、法規(guī)、條例、規(guī)則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規(guī)則以及法院判例。如《聯(lián)邦法院規(guī)則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第32條規(guī)定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規(guī)則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規(guī)則》第35條都規(guī)定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規(guī)則》第27條規(guī)定了“質(zhì)問書”等。

歸結(jié)起來，澳大利亞現(xiàn)行證據(jù)法的主要淵源有：

（一）澳聯(lián)邦（COMMONWEALTH）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西蘭）證據(jù)和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西蘭）證據(jù)和程序規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西蘭）證據(jù)和程序修正規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外證據(jù)法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（證據(jù)）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44號、1996年第202號《證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年聯(lián)邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年聯(lián)邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《聯(lián)邦法院規(guī)則》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亞首都地區(qū)（ACT）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據(jù)法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《證據(jù)法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《證據(jù)（法律和規(guī)則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《證據(jù)條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威爾士（NSW）

1.《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（兒童）證據(jù)法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（兒童）證據(jù)規(guī)則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年證據(jù)法（間接和其它規(guī)定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（證人出庭和出示證據(jù)）規(guī)則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亞北部地區(qū)（NT）

1.《1996年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亞北部地區(qū)最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士蘭（Qld）

1.《1977年證據(jù)法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年證據(jù)和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年證據(jù)（文書認證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亞（SA）

1.《1929年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）證據(jù)法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年證據(jù)（出示書證）規(guī)則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯馬尼亞（Tas）

1.《1910年證據(jù)法》；

2.《1991年證據(jù)（費用）規(guī)則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年證據(jù)（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules1985）。

（七）維多利亞（Vic）

1.《1958年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年證據(jù)（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年證據(jù)（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年證據(jù)（宣誓證據(jù)和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、沒收和證據(jù)法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亞（WA）

1.《1906年證據(jù)法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年證據(jù)（證人和譯員費用）規(guī)則》[Evidence（Witnesses‘a(chǎn)ndInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年證據(jù)（境外詢問證人）規(guī)則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓證據(jù)）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》之特點

（一）立法政策和基本原則

所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標(biāo)。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（下稱《1995年證據(jù)法》）在確定立法宗旨時，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續(xù)性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團審判等）；證據(jù)法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質(zhì)和目標(biāo)；刑事審判的性質(zhì)和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認和尊重個人權(quán)利、促成對抗式競賽）。基于上述考慮，結(jié)合《1995年證據(jù)法》的規(guī)定，可以概括出該法具有如下基本原則：

1.保障法院發(fā)現(xiàn)真實原則。盡管根據(jù)認識論規(guī)律，審判所能發(fā)現(xiàn)的真實只不過是客觀事實的主觀映象，完全絕對的真實是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實的發(fā)現(xiàn)，這可謂《1995年證據(jù)法》的首要目標(biāo)。該法的規(guī)定比較強調(diào)當(dāng)事人向法院提供具有證明價值的一切證據(jù)材料。如偏離上述目標(biāo)，則需合理理由，此時便需綜合考慮發(fā)現(xiàn)真實與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實與訴訟拖延等矛盾體的對立與統(tǒng)一。

2.民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則?！?995年證據(jù)法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質(zhì)和目標(biāo)的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當(dāng)事人之間私權(quán)爭議的機制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機制。刑事審判涉及公民的個人自由和公民權(quán)利。盡管民事訴訟有時也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴重問題，諸如欺詐、破產(chǎn)、離婚、監(jiān)護等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標(biāo)的、本質(zhì)特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統(tǒng)意義的刑事審判制度關(guān)注焦點，是盡可能使誤判的風(fēng)險減至最小，體現(xiàn)在證據(jù)法上，就是對于控方和辯方適用不同的規(guī)則?！?995年證據(jù)法》貫徹了這一點，承認控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據(jù)應(yīng)適用更嚴格的標(biāo)準(zhǔn)，對被告的強制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據(jù)等，都沒有忽視對被告人的保護。

3.程序公正原則?！?995年證據(jù)法》有關(guān)規(guī)定非常注意充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、開示權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)等，貫徹訴訟權(quán)利對等原則等。

4.程序可預(yù)測性原則?！?995年證據(jù)法》有一個較大的特點，盡可能削減法官的自由裁量權(quán)，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經(jīng)濟、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規(guī)定各種證據(jù)法則，減少以前的證據(jù)法所存在的不確定性，促進法律術(shù)語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關(guān)情況都納入規(guī)則，增加訴訟的確定性和可預(yù)見性，能夠合理地對訴訟結(jié)果進行預(yù)測和評估。這一點在證據(jù)的可采性規(guī)則上表現(xiàn)特別明顯。并且，整個規(guī)則清楚明了，語言大眾化，立法技術(shù)簡潔明快，使法官在適用證據(jù)規(guī)則時沒有必要用過多時間來思考和自由裁量，因為規(guī)則對有關(guān)情形規(guī)定得詳盡明了。

5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則?！?995年證據(jù)法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優(yōu)化。如該法直接使用“產(chǎn)生大量費用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規(guī)定“便利證明”，簡化書證內(nèi)容的證明。同時，該法還保留了法官一般自由裁量權(quán)，如該法第11條“法院的一般權(quán)力”規(guī)定：除本法另有明文或者必要的含義規(guī)定之外，法院控制訴訟程序進行的權(quán)力不受本法之影響，特別是法院有關(guān)禁止濫用訴訟程序方面的權(quán)力不受本法之影響。

6.保障個人自由和公民權(quán)利原則。在關(guān)于證人資格、強制作證、證據(jù)的可采性、證據(jù)的排除法則、特權(quán)、自認和自白、識別證據(jù)等方面，《1995年證據(jù)法》充分體現(xiàn)了對基本人權(quán)的的尊重，在發(fā)現(xiàn)真實與保障公民個人自由和權(quán)利不受侵犯之間尋求到一個較適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

（二）消除沖突，實現(xiàn)統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》解決聯(lián)邦法院適用證據(jù)規(guī)則相互沖突困境，實現(xiàn)了全國聯(lián)邦法院證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一性。如該法第4條之規(guī)定：“本法適用于澳大利亞聯(lián)邦法院或者澳大利亞首都地區(qū)法院進行的一切訴訟……”。

（三）歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》在保持證據(jù)規(guī)則歷史繼承性的基礎(chǔ)上，修正了原證據(jù)法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據(jù)法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術(shù)使之更加集中、統(tǒng)一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據(jù)規(guī)則的各種缺陷，對有關(guān)證據(jù)制度進行了較重大的修正，對原證據(jù)規(guī)則作了較大完善。

五、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的重大修改

（一）證據(jù)的可采性規(guī)則

《1995年證據(jù)法》明確規(guī)定了證據(jù)的可采性規(guī)則，使原證據(jù)的可采性規(guī)則更加合理化。所謂證據(jù)的可采性，指證據(jù)必須為法律所許可用于證明案件的待證事實?？刹尚砸躁P(guān)聯(lián)性為前提。第55條第1款“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：“訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，指如果該證據(jù)被采納時，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實存在的可能性進行評價的證據(jù)。”第56條“可采納的關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：（1）除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納。（2）在訴訟程序中不相關(guān)的證據(jù)不得采納。所謂關(guān)聯(lián)性證據(jù)，指該證據(jù)可以影響人們對事實存在與否或然性的評價。第140條“民事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為或然性權(quán)衡（balanceofprobabilities），證明案件達到或然性權(quán)衡時，法院應(yīng)裁決當(dāng)事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認對被告的成立。澳大利亞證據(jù)法學(xué)界對關(guān)聯(lián)性有不同的觀點，但在不同觀點的基礎(chǔ)上，都認為法院應(yīng)有自由裁量權(quán)，故《1995年證據(jù)法》規(guī)定所謂“剩余裁量權(quán)”（residuarydiscretion），如果采信證據(jù)的不利之處（比如采信將產(chǎn)生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的）超過其證明價值的，法官運用自由裁量權(quán)排除該證據(jù)。

1.傳聞證據(jù)

傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，是英美證據(jù)法的重要內(nèi)容，即除非法定例外，傳聞證據(jù)基于對其提出的適當(dāng)異議而排除。傳聞證據(jù)規(guī)則長期以來成為人們的爭論焦點。作為普通法的例外，澳聯(lián)邦和各地區(qū)針對特別的情形就傳聞證據(jù)規(guī)則作出了不少且各不相同的規(guī)定，這些眾多的法規(guī)加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據(jù)法學(xué)界及司法界普遍對英聯(lián)邦及澳聯(lián)邦有關(guān)傳聞證據(jù)法則極度不滿，法律改革機構(gòu)也提出了數(shù)十個報告，建議改革傳聞證據(jù)制度?！?995年證據(jù)法》保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實陳述，后者即第二手傳聞證據(jù)，指對事實沒有親身了解的人所作之事實陳述。

在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當(dāng)事人發(fā)出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產(chǎn)生不合理的費用或遲延，或者不切實可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經(jīng)或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進行陳述時對所宣稱事實記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實的人所作陳述之證據(jù)。如果追求能收集的最佳證據(jù)，或者事件發(fā)生后較長時間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應(yīng)的利益，不符合《1995年證據(jù)法》的立法政策。

在刑事訴訟中，除非傳聞證據(jù)是可調(diào)取的最佳證據(jù)，并且其可信性具有合理之保證，否則不應(yīng)采納針對被告的傳聞證據(jù)。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據(jù)，否則不應(yīng)采納被告提出的傳聞證據(jù)。因此，當(dāng)?shù)谝皇謧髀勱愂鋈瞬荒艿酵プ髯C時，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據(jù)，且符合可信性的特別保障條件時，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據(jù)。被告如向控方送達了有關(guān)通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據(jù)。第一手傳聞陳述人可到庭作證時，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關(guān)事件發(fā)生后立刻或不久進行陳述的，方得采納該傳聞證據(jù)。這些規(guī)定以原規(guī)定為基礎(chǔ)，并使原規(guī)定更合理。

至于非第一手傳聞證據(jù)，盡管基于可信性、必要性或者兩者應(yīng)予以排除，但《1995年證據(jù)法》規(guī)定了一些特殊的種類應(yīng)予以采納，包括商業(yè)記錄、標(biāo)牌，標(biāo)簽和文書的內(nèi)容、遠程通信、關(guān)于他人健康等的同時陳述、有關(guān)家庭關(guān)系和年齡的名譽證據(jù)、公共權(quán)利或普遍權(quán)利的名譽證據(jù)、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規(guī)則以及其他證據(jù)可采性規(guī)則，都受制于法院排除之自由裁量權(quán)，即如采信證據(jù)的不利之處超過其證明價值的，法官可運用自由裁量權(quán)排除。

2.自認和自白

在刑事審判中，法院對被告自認和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結(jié)案件審查情況來看，被告的自認和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認和自白事實的真實性，執(zhí)法機構(gòu)是否能依法尊重和保障被告的沉默權(quán)及公民權(quán)利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意?！?995年證據(jù)法》將自愿性原則貫穿于有關(guān)自認和自白的規(guī)定之中，努力在促使自認事實的或能性最大化和保護嫌疑人合法權(quán)益之間求得衡平。在自認的真實性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認的法律后果作出警告的，方得采納自認證據(jù)?！?995年證據(jù)法》第84條第1款規(guī)定：除非法院確認，自認以及進行自認未受以下行為之影響，否則不予采納自認證據(jù)：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規(guī)定了“法院排除自認之自由裁量權(quán)”，排除非法獲取或不當(dāng)獲取的證據(jù)，如果由控方提出自認證據(jù)，且就有關(guān)自認的情形而言，運用該證據(jù)對被告不公平的，法院可以拒絕承認自認證據(jù)，或者拒絕采納證明特定事實之證據(jù)。

3.識別證據(jù)

識別證據(jù)可謂所有證據(jù)種類中最不可信、包含最大潛在性危險的證據(jù)。然而，與其他可信性不強的證據(jù)如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)所不同的是，法院沒有形成識別證據(jù)的可采性規(guī)則，而只是就識別證據(jù)存在的潛在危險對陪審團提出警告，以及利用一般的自由裁量權(quán)排除其不利之處超過證明價值的識別證據(jù)?！?995年證據(jù)法》根據(jù)德物林委員會（theDevlinCommittee）報告和澳大利亞法律改革委員會關(guān)于刑事調(diào)查的報告，發(fā)展了有關(guān)規(guī)則，即該法第113-116條之規(guī)定。

第114條規(guī)定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據(jù)：（a）在識別之前舉行包括被告在內(nèi)的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關(guān)犯罪的種類和嚴重性；以及（b）該證據(jù)的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發(fā)生時不久；以及（d）就被告與識別人的關(guān)系而言，舉行識別展示是否適當(dāng)。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。

第115條規(guī)定了“圖像識別證據(jù)的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)：（a）審查圖像時，被告正處于調(diào)查其所指控犯罪的警察機構(gòu)的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時與被拘禁時的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實可行的，則可進行識別。

第116條第1款規(guī)定了“對陪審團指令”：如果法院采納了識別證據(jù)，法官應(yīng)告知陪審團：（a）在接受識別證據(jù)前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。

4.特權(quán)

關(guān)于特權(quán)、自認和自白、識別證據(jù)等，對于調(diào)查犯罪和保護公民個人權(quán)利意義十分重大。保密特權(quán)是英美普通法上一項傳統(tǒng)的證據(jù)法則，享有保密特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據(jù)法》在繼承聯(lián)邦及各地區(qū)普通法及成文法關(guān)于特權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》將保密特權(quán)分為：委托人與當(dāng)事人的保密特權(quán)、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權(quán)，特別值得一提的是，第128條規(guī)定的自我歸罪特權(quán)。在普通法中，證人對于可能導(dǎo)致其自證其罪的證據(jù)可拒絕作證。澳大利亞的不同地區(qū)對這項特權(quán)作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區(qū)，它們設(shè)置了證明書程序，法官可簽發(fā)證明書，授予證人刑事豁免權(quán)，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關(guān)證據(jù)。近年來，又提出了是否應(yīng)廢除該特權(quán)的爭論。最后的結(jié)論是，為保護個人自由，自我歸罪證據(jù)的特權(quán)應(yīng)予保留，但因該項特權(quán)剝奪了法院對訴訟案件的知情權(quán)，使發(fā)現(xiàn)真實的任務(wù)更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進行衡平，以澳大利亞首都地區(qū)的自我歸罪特權(quán)之證明書制度為藍本，對規(guī)則作一定修改，形成現(xiàn)行規(guī)定。即因該證據(jù)證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構(gòu)成犯罪，或應(yīng)承擔(dān)民事處罰，而反對提出特定證據(jù)的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據(jù)。如果該證人提供證據(jù)的，法院將根據(jù)本條之規(guī)定授予該證人提供該證據(jù)的證明書?！?995年證據(jù)法》將決定權(quán)賦予給當(dāng)事人而非法官。

保護律師與委托人之間的保密特權(quán)是普通法傳統(tǒng)，《1995年證據(jù)法》也加以繼承，規(guī)定詳細，并有自己的特色。該法強調(diào)從職業(yè)關(guān)系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關(guān)于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權(quán)進行保護。第118條“法律意見”規(guī)定：如果根據(jù)委托人的反對，法院認定提出證據(jù)將導(dǎo)致開示以下信息，則無需提出證據(jù)：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準(zhǔn)備的保密文件（不論是否提交）之內(nèi)容；或者為使法律意見更加權(quán)威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據(jù)該法第117條之規(guī)定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據(jù)有關(guān)調(diào)整精神不健全人的州法或領(lǐng)地法，經(jīng)理人、委員會或者個人目前正該人，管理其不動產(chǎn)或財產(chǎn)，則從事行為的經(jīng)理人、委員會或者個人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權(quán)利義務(wù)（基于保密交流的權(quán)利義務(wù)）的繼受人。第121-126條又詳盡規(guī)定了委托人法定特權(quán)的喪失；包括一般規(guī)則、同意和有關(guān)事項、被告、共同委托人、不當(dāng)行為、有關(guān)通信和書證。

保密特權(quán)領(lǐng)域還有一個問題，即是否應(yīng)將此種保密關(guān)系拓展致目前所保護的關(guān)系領(lǐng)域外，特別許多人呼吁要保護醫(yī)生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫(yī)生與患者、心理醫(yī)生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權(quán)。因為缺乏保密性，不利于上述關(guān)系的發(fā)展，阻礙醫(yī)生對病人的治療，妨礙記者的新聞?wù){(diào)查。經(jīng)激烈爭論，《1995年證據(jù)法》賦予特殊保護的方法對這些保密交流進行保護，而不是一般保護和全面保護，即在特殊情形下當(dāng)事人可申請保護，由法院依自由裁量權(quán)決定。因為人們對特權(quán)的認識總是相對的發(fā)展的，在訴訟中沒有任何一項特權(quán)是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關(guān)系的前提。

5.意見證據(jù)

意見證據(jù)的排除法則，是英美證據(jù)法中一項重要規(guī)則。證人只能以其親身了解的事實作證，關(guān)于事實的推斷和觀點，則由陪審團或法官認定。這是一項阻止法院采納對訴訟有幫助之證據(jù)的規(guī)則。意見證據(jù)總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據(jù)法則之例外。但在法院提出專家意見證據(jù)的司法實踐中，也伴生了諸多問題，多數(shù)問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關(guān)。《1995年證據(jù)法》規(guī)定既可采納專家意見證據(jù)，也可采信非專家意見；設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序；廢止專家證人就非專業(yè)及常識問題作證之排除規(guī)則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規(guī)則，從而促進了證據(jù)法則的合理化。該法第177條“鑒定結(jié)論”規(guī)定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點作為證據(jù)，鑒定結(jié)論應(yīng)：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點，并全部或主要基于專門知識進行表達。（2）只有當(dāng)尋求提出鑒定結(jié)論的當(dāng)事人已向其他各方當(dāng)事人送達如下文件時，才適用第（1）款之規(guī)定：（a）鑒定結(jié)論副本；以及（b）表明該當(dāng)事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。（3）送達上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據(jù)該當(dāng)事人在上述文件送達前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時。（4）為本條第（2）款目的之送達可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達人，可以向建議提出專家鑒定結(jié)論的當(dāng)事人提出書面通知，要求該當(dāng)事人傳喚簽署鑒定結(jié)論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結(jié)論不得采納為證據(jù)。（7）法院如認為合理時，可以就專家作證的費用針對一方當(dāng)事人作出指令，要求該當(dāng)事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據(jù)本條之規(guī)定出庭作證。

6.品格證據(jù)

《1995年證據(jù)法》規(guī)定的品格證據(jù)僅適用于刑事訴訟，有關(guān)規(guī)定與澳聯(lián)邦及各地區(qū)的規(guī)定比較接近，但設(shè)置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據(jù)的可采性方面，以及關(guān)于他人品格證據(jù)方面。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，個人名譽證據(jù)，包括性名譽的證據(jù)，通常不予采納。該法也設(shè)計了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據(jù)。第110條規(guī)定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據(jù)，不適用傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)為法院采納的，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)。第111條規(guī)定了“有關(guān)共同被告品格的證據(jù)”：如果品格證據(jù)系一被告提出關(guān)于另一共同被告的意見證據(jù)；以及基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關(guān)被告品格的證據(jù)不適用傳聞法則和傾向規(guī)則。第112條規(guī)定：未經(jīng)法院許可，不得就本部分所指證據(jù)的有關(guān)事項對被告進行交叉詢問。

7.可信性規(guī)則

在制訂可信性規(guī)則時，立法者曾認真參考現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于可信性問題的研究。有關(guān)心理學(xué)研究結(jié)果表明，抽象的品格特征對于預(yù)測行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實質(zhì)性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實際上只是某人在類似環(huán)境中的反應(yīng)模型。研究結(jié)果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預(yù)測者本人）的行為進行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質(zhì)惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質(zhì)歸結(jié)于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進行交叉詢問的，《1995年證據(jù)法》比原證據(jù)法則給予了更嚴格的限制，加強對證人的進一步保護，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結(jié)果拘束的規(guī)則。該法第102條規(guī)定，不得采納僅與證人可信性相關(guān)的證據(jù)。當(dāng)然，該法還設(shè)置了如下例外：交叉詢問中提出的證據(jù)（第103和104條）；進行非宣誓陳述之證據(jù)（第105條）；駁回否認的證據(jù)（第106條）；重建可信性的證據(jù)（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規(guī)定或者其他法律亦規(guī)定了進一步的例外。

該法第103條規(guī)定：對證人進行交叉詢問提出的證據(jù)，如具有實質(zhì)性證據(jù)價值的，則不適用可信性規(guī)則。法院在確定證據(jù)是否具有實質(zhì)性證據(jù)價值時所考慮的事項不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據(jù)是否旨在證明有義務(wù)陳述真情的證人故意或者過失地進行虛假陳述；以及（b）該證據(jù)有關(guān)的行為或事件進行或發(fā)生后所經(jīng)歷的期間。第104條規(guī)定了“對被告交叉詢問的進一步保護”：未經(jīng)法院許可，不得僅因與被告的可信性相關(guān)而向被告就有關(guān)問題進行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機；或者（b）不能或者曾經(jīng)不能意識到或回憶證據(jù)有關(guān)的事項；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關(guān)被告可信性的任何問題進行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據(jù)由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據(jù)完全或主要與該證人的可信性有關(guān)，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規(guī)定了對非宣誓陳述之被告的進一步保護。

第106條“例外：基于其他證據(jù)駁回否認”繼承了原證據(jù)法則規(guī)定的四種情形，同時又增加了第五種情形，即第五項之規(guī)定。由證人之外的其他人提出證據(jù)，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認該證據(jù)的，不適用可信性規(guī)則：（a）存有偏見或者有說謊之動機；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構(gòu)成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經(jīng)不能意識到所提供證據(jù)的有關(guān)問題；或者（e）根據(jù)澳大利亞法律或者外國法律有義務(wù)陳述真情，但故意或者過失進行虛假陳述的。

（二）證人資格和強制作證

澳大利亞的大多數(shù)法域都規(guī)定，除特定犯罪之外，不得強制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規(guī)定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規(guī)定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規(guī)定了事實上的配偶，有作為控方證人之資格，可強制其作證，但有權(quán)申請法官豁免作證義務(wù)。這樣比較接近保護家庭關(guān)系與避免證人困境、追求真實之衡平。《1995年證據(jù)法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。

該法第18條規(guī)定：如被要求提供證據(jù)的人系被告之配偶、事實上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據(jù)。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權(quán)利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時間為反對期間。如果從表面看來，該人有權(quán)根據(jù)本條反對作證，則法院應(yīng)確信，如對該人適用本條款之規(guī)定時，該人知悉本條之后果。如果有陪審團，法院將在陪審團退席的情形下聽審并裁決這一事項。如果法院認定符合以下情形的，則對于根據(jù)本條之規(guī)定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據(jù)將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關(guān)系；以及（b）上述傷害的性質(zhì)和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規(guī)定，對16周歲以下的人所進行的犯罪和家庭暴力犯罪所進行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關(guān)系人有證人資格，可強制其作證。

（三）第二手書證

依普通法之規(guī)定，當(dāng)事人希望證明書證內(nèi)容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關(guān)書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當(dāng)事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當(dāng)提交書證副本的當(dāng)事人未正式請求開示原件時，持有某書證的當(dāng)事人亦可反對他方當(dāng)事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認證，不論其重要性如何。適用普通法規(guī)則產(chǎn)生了許多困難，特別是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，信息技術(shù)的廣泛運用，書證的形式不斷創(chuàng)新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內(nèi)容時，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀(jì)60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進以現(xiàn)代科技方式復(fù)制的文件在訴訟中便利運用，但沒有成功，因為有關(guān)立法異常復(fù)雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。

《1995年證據(jù)法》力圖促使普通法和有關(guān)立法的合理化，如廢除原件法則；規(guī)定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復(fù)制件等。該法第51條廢除有關(guān)證明書證內(nèi)容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內(nèi)容的證明”規(guī)定：一方當(dāng)事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內(nèi)容作為證據(jù)：（a）列舉訴訟中他方當(dāng)事人自認的書證內(nèi)容為證據(jù)；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復(fù)制書證內(nèi)容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復(fù)制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構(gòu)成企業(yè)記錄或者企業(yè)記錄的一部分（不論該企業(yè)是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領(lǐng)地的政府出版社或官方出版社等官方機構(gòu)或者聲稱由這些機構(gòu)印刷之副本。當(dāng)事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實之存在和內(nèi)容，提出他不能獲得的書證內(nèi)容作為證據(jù)：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內(nèi)容的口頭證據(jù)。第50條“繁多復(fù)雜書證的證明”規(guī)定：當(dāng)事人在開庭審理前提出申請，以及法院認為，由于所指書證繁多復(fù)雜，審查這些證據(jù)可能不便利的，法院可責(zé)令一方當(dāng)事人以概述形式，提出兩件以上書證的內(nèi)容作為證據(jù)。請求以概述方式提出證據(jù)的當(dāng)事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當(dāng)事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當(dāng)事人審查或復(fù)制所指書證之合理機會。

《1995年證據(jù)法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業(yè)記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統(tǒng)的普通法證據(jù)規(guī)則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規(guī)定了“便利證明”，包括由工序、機器和其他設(shè)備制作的證據(jù)；法官、律師和公證人特定行為的證據(jù)；適當(dāng)保管的書證；官方記錄事項；公文書；官方統(tǒng)計；郵政與通信有關(guān)的事項等。如第147條規(guī)定，由工序、機器和其他設(shè)備在運作過程中制作的書證，如果為或者在制作時為商業(yè)記錄或者為商業(yè)目的保存記錄的一部分，或為商業(yè)目的使用或者在當(dāng)時使用該設(shè)備或工序，則推定（除有充分證據(jù)對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設(shè)備或工序產(chǎn)生如此結(jié)果。第156條“公文書”規(guī)定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據(jù)證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構(gòu)蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機構(gòu)認證。

《1995年證據(jù)法》還力圖使書證的認證更加簡便和合理。第149條“書證真實性的證明規(guī)定”規(guī)定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實性而提出簽名證人。第150條規(guī)定了“蓋章和簽名”，第151條規(guī)定了“根據(jù)州法設(shè)立組織的蓋章”等。

（四）其他較重大的修改

1.宣誓證據(jù)和非宣誓證據(jù)

《1995年證據(jù)法》第23條規(guī)定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應(yīng)告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權(quán)利。作非宣誓證據(jù)之規(guī)定最初源于刑事訴訟中被告不能進行宣誓的情形。不過，長期以來，澳大利亞的刑事審判實踐中也并無被告作非宣誓證據(jù)之判例。被告有作非宣誓證據(jù)之權(quán)利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區(qū)和南澳大利亞，這一權(quán)利已經(jīng)取消。在起草《1995年證據(jù)法》時兩派對這一問題爭論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規(guī)定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據(jù)州法或者領(lǐng)地法提供非宣誓陳述之權(quán)利”，以宣誓證據(jù)為原則，也承認各地區(qū)法律賦予被告作非宣誓陳述之權(quán)利。

第3篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

關(guān)鍵詞：量刑程序 刑罰個別化 品格證據(jù)

一、品格證據(jù)概述

品格證據(jù)應(yīng)該是一個包容性、演進性的法律概念，起源于英美法系。早期品格證據(jù)側(cè)重于證明一個人所享有的聲譽（reputation）以及其道德水準(zhǔn)。隨著時展，品格證據(jù)逐漸擺脫了聲譽、品德的桎梏，范圍日漸寬泛。法學(xué)家墨菲總結(jié)漸成通說，“character”一詞至少有三種不同的含義：第一，指一個人在其熟悉的社區(qū)環(huán)境中所享有的名譽。第二，指一個人以特定方式行為的傾向性。第三，指一個人歷史上發(fā)生的特定事件。①

二、量刑程序中采納品格證據(jù)的理論依據(jù)

最高人民法院于決定從2010年10月1日起開始試行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。明確將若干類型的品格證據(jù)納入量刑依據(jù)范圍之內(nèi)，并指出了其具體適用方法。

傳統(tǒng)證據(jù)法理論認為，品格證據(jù)不應(yīng)適用于刑事審判。首先，允許使用被告人不良品格證據(jù)可能會導(dǎo)致法官或陪審團對刑事被告人的偏見；其次，縱使前科劣跡和后續(xù)犯罪具有一定程度的關(guān)聯(lián)性，但這種關(guān)聯(lián)性遠不能達到刑事審判所需要的排除合理懷疑的程度；再次，采信被告人不良品格證據(jù)可能擾亂案件爭點，延緩訴訟進程，降低訴訟效率。②

但量刑階段與定罪階段分離開來之后，情況就完全不同了。量刑程序發(fā)生在定罪程序完成之后，法官對被告人的犯罪事實已經(jīng)形成了確信無疑，適用品格證據(jù)不會增加法官對犯罪人的偏見。同時我們應(yīng)當(dāng)看到，審判程序的價值理念是懲罰，懲罰應(yīng)當(dāng)和被告人的行為責(zé)任相適應(yīng)；而量刑程序的價值理念更多的是教育和矯正，教育和矯正應(yīng)當(dāng)“因材施教（矯）”，應(yīng)當(dāng)和犯罪人本人相適應(yīng)。③因此，在量刑程序與定罪程序截然分開的制度背景下，品格證據(jù)被用以證明被告人的人身危險性和可改造性，從而影響法官的具體裁量。④

此外，犯罪人的品行與其人身危險性緊密相關(guān)，犯罪人的人身危險性可以通過品格證據(jù)來證明。就少年犯的良好品格證據(jù)來說：第一，犯罪心理學(xué)研究證明，大多數(shù)初犯在罪后都會有深深的自責(zé)與后悔心理，對其進行刑罰改造的效果一般好于累犯與慣犯。⑤這意味著對于初犯，只需略施薄懲即可取得較好的改造效果。第二，較長的刑期對于少年犯有可能適得其反。未成年人正處在人生觀、價值觀、世界觀的形成階段，需要社會的正確引導(dǎo)和教育。如果一向品行良好的少年犯被處以較長刑期，一方面可能導(dǎo)致其形成抵觸情緒，對個人前途灰心失望，拒絕改造。另一方面，未成年人有模仿他人的傾向，長時間的監(jiān)獄生活很難避免罪犯之間的“交叉感染”，增強少年犯的人身危險性。所以對品行良好、沒有前科劣跡的未成年犯從寬量刑更能實現(xiàn)刑罰的矯正效果。

前科劣跡、累犯、再犯、犯罪次數(shù)的相關(guān)證據(jù)屬于被告人不良品行證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采納?，F(xiàn)代以來，量刑個別化思潮興起。學(xué)者主張既要關(guān)注被告人的犯罪危害又要考慮被告人再次犯罪的人身危險性。如果不能準(zhǔn)確的測定犯罪人的人身危險性，刑罰個別化就無從談起。⑥

三、《意見》關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定與評述

按照當(dāng)事人的不同，我們可以將量刑程序中的品格證據(jù)區(qū)分為被告人品格證據(jù)和被害人品格證據(jù)。兩者在《意見》中都得到了體現(xiàn)：

（一）被告人品格證據(jù)

被告人品格證據(jù)包括被告人的行為傾向、個人聲譽和個人歷史上的特定事件。《意見》中涉及的有被告人品行聲譽和特定事件兩種。

1、品行、聲譽的證據(jù)。在常見量刑情節(jié)一節(jié)中：對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮……個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。即允許提出未成年被告人的良好品格證據(jù)作為辯護理由。值得注意的是，《意見》規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)一貫表現(xiàn)的相關(guān)證據(jù)來從輕處罰，也意味著對于少年犯，品行證據(jù)只是作為從寬處罰的依據(jù)。如果被告人的品行一向良好，那么法庭應(yīng)當(dāng)據(jù)此作出較輕的量刑判決。但如果被告人品行不佳、個人聲名狼藉，不得據(jù)此作出從嚴處罰。

2、關(guān)于累犯、再犯、犯罪次數(shù)的證據(jù)。量刑步驟中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；針對七個常見罪行量刑的規(guī)定如下：對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下?！兑庖姟吩诔Ｒ姺缸锏牧啃滩糠忠?guī)定，對于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基準(zhǔn)刑30%以下。在量刑上明顯重于有前科的普通罪犯，體現(xiàn)了我國司法機關(guān)對嚴厲打擊犯罪的刑事政策。累犯是指是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。在常見量刑情節(jié)中，對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-40%。累犯在刑罰執(zhí)行完畢后一段時間內(nèi)即重新犯罪，體現(xiàn)了犯罪者有比普通再犯更堅定的犯罪意志、更強烈的意識、更大的人身危險性。因此，法律對待累犯也科以比普通再犯更重刑罰。

（二）被害人品格證據(jù)

《意見》也將被害人的品格證據(jù)納入了量刑的考慮范圍。在常見犯罪的量刑部分規(guī)定：在故意傷害罪中，因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負有責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。在非法拘禁罪中，為索取合法債務(wù)、爭取合法權(quán)益而非法扣押、拘禁他人的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。

在這兩類犯罪的量刑中，考慮被害人先前行為，從寬處理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行為導(dǎo)致或誘發(fā)被告人的犯罪行為發(fā)生，本身應(yīng)當(dāng)對犯罪的損害結(jié)果承擔(dān)一定責(zé)任；這兩種情形的犯罪本質(zhì)上都是私力救濟過當(dāng)行為，私力救濟對于高效率地實現(xiàn)社會正義有著重要作用，法律不能規(guī)制過嚴；這類犯罪的被告人往往是出于一時激憤或者對行為的違法性認識不足而犯下罪行，主觀惡意不大，人身危險性較低，不需科以重刑即能達到對犯罪人的教育目的。

結(jié)語

采納品格證據(jù)在量刑程序中就不僅是一種可能，更是一種必須?！兑庖姟返某雠_正響應(yīng)了這種趨勢。然而由于我國對于品格證據(jù)的立法還處于摸索之中，因此《意見》中的品格證據(jù)規(guī)定要得到全面落實，仍然需要社會調(diào)查制度等配套制度的建立與完善。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事證據(jù)的可采信研究》中國人民公安大學(xué)出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危險性評估的證據(jù)資格》載于刑事法評論 第28卷 277頁

④ 易延友《英美法上品格證據(jù)的運用規(guī)則及其基本原理》載于清華法學(xué) 2007，2

第4篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

論文摘要：法務(wù)會計是伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)并為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的，從業(yè)人員通過綜合運用會計學(xué)與法學(xué)知識和技能，最終在法庭上展示或陳述調(diào)查獲取的有關(guān)財務(wù)證據(jù)資料，用以解決涉法經(jīng)濟問題的一門融會計學(xué)、法學(xué)等多門學(xué)科的有關(guān)內(nèi)容為一體的新型跨學(xué)科復(fù)合學(xué)科。目前國際范圍內(nèi)法務(wù)會計發(fā)展均呈良性態(tài)勢，出現(xiàn)了相關(guān)的研究組織和業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)及業(yè)務(wù)精熟的從業(yè)人員。由于起步較晚，加之市場經(jīng)濟法律環(huán)境不很完善、理論研究和業(yè)務(wù)開展發(fā)展緩慢等原因，我國法務(wù)會計發(fā)展不很理想。本文從完善社會主義市場經(jīng)濟的長遠角度，汲取國外經(jīng)驗，對我國法務(wù)會計理論、業(yè)務(wù)及組織機構(gòu)等方面的發(fā)展較為系統(tǒng)地提出了三點建議。

自 "紅光實業(yè)"開創(chuàng)了中國證券民事賠償?shù)南群樱?接著"銀廣夏"財務(wù)舞弊案、"東鍋事件"及藍田股份、嘉寶實業(yè)等公司的財務(wù)舞弊案件先后發(fā)生，這就越來越凸顯法務(wù)會計的市場要求和現(xiàn)實意義。在我國，法務(wù)會計近幾年有所突破，取得了一些成果，但總的來說還是存在許多不足。如對國外相關(guān)觀點的學(xué)習(xí)整理以及對會計制度構(gòu)建研究不深入、學(xué)科體系尚未最終形成、實踐運用的系統(tǒng)研究仍然缺乏等。本論文提出三點促進我國法務(wù)會計發(fā)展的建議。

一、大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的同時，不斷完善法務(wù)會計相關(guān)法律、制度和機構(gòu)

雖然新頒布的《會計法》對新世紀(jì)市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的問題做出了一定的規(guī)范，但其他與法務(wù)會計有關(guān)的如證據(jù)法、企業(yè)會計法等法律制度并不完整。法務(wù)會計是社會主義法制市場經(jīng)濟中調(diào)節(jié)各種經(jīng)濟行為的重要手段。因此必須依靠健全的法律制度體系，使法務(wù)會計在執(zhí)行業(yè)務(wù)時能夠有法可依、有法必依。即為法務(wù)會計的良性發(fā)展提供一個好的法律環(huán)境。在國際上其他國家均設(shè)有有許多法務(wù)會計組織和機構(gòu)，如注冊舞弊審核師協(xié)會（ACFE）、美國注冊會計師協(xié)會下屬的法務(wù)和訴訟服務(wù)委員會（FLS Committee），為促進法務(wù)會計的發(fā)展發(fā)揮著舉足輕重的作用。我國相關(guān)的組織卻只有注冊會計師協(xié)會，相對而言并不夠細化到具體地指導(dǎo)法務(wù)會計業(yè)務(wù)，更談不上對從業(yè)人員的資格認證。因此，我們不妨借鑒國外經(jīng)驗，進一步將與法務(wù)會計業(yè)務(wù)開展有關(guān)的組織機構(gòu)完善起來，使從業(yè)人員在業(yè)務(wù)開展上既能自覺接受管理、指導(dǎo)、監(jiān)督，又能公平、自由地交流工作方法、操作規(guī)則等方面的實踐經(jīng)驗和專業(yè)技能，達到提高服務(wù)質(zhì)量，減少從業(yè)風(fēng)險，拓寬業(yè)務(wù)范圍等目的。

二、大力推進法務(wù)會計理論研究的同時，加強對法務(wù)會計從業(yè)人員的教育和素質(zhì)提高

理論研究是一門學(xué)科不斷成長和持續(xù)煥發(fā)活力穩(wěn)步健康發(fā)展的源頭。作為新生的極具前途的法務(wù)會計專業(yè)，更應(yīng)當(dāng)重視基礎(chǔ)理論研究和實踐理論研究，結(jié)合中國的實際情況，逐步建立規(guī)范的法務(wù)會計理論體系。參考國外的經(jīng)驗，基礎(chǔ)理論研究的任務(wù)應(yīng)當(dāng)主要由專業(yè)機構(gòu)或大學(xué)來承擔(dān)，這是因為專業(yè)機構(gòu)和大學(xué)能夠集中優(yōu)秀的專家學(xué)者一起研討和掌握專業(yè)最新最前沿的基礎(chǔ)理論動態(tài)。而實踐理論研究的任務(wù)則應(yīng)當(dāng)主要由各會計事務(wù)所（或相當(dāng)機構(gòu)）承擔(dān)，這是因為實踐理論主要是具體技術(shù)（如檢查技術(shù)、鑒定技術(shù)等）在法務(wù)會計在業(yè)務(wù)開展中的運用，而會計事務(wù)所（或相當(dāng)機構(gòu)）是實施這些具體技術(shù)的最終主體，相對而言更具有實踐優(yōu)勢。但無論是基礎(chǔ)理論還是實踐理論的研究成果都應(yīng)當(dāng)在學(xué)術(shù)研討會、專業(yè)刊物等平臺公開，使之得到廣泛的交流，促進法務(wù)會計理論的發(fā)展。

法務(wù)會計的發(fā)展歸根結(jié)底還是要為市場經(jīng)濟經(jīng)濟活動服務(wù)，因此大力培養(yǎng)法務(wù)會計從業(yè)人員勢在必行。相比傳統(tǒng)會計，法務(wù)會計的從業(yè)人員要求更高--不但要具有扎實的會計理論基礎(chǔ)和豐富的會計實踐工作經(jīng)驗，而且還應(yīng)當(dāng)掌握相關(guān)法律知識和證據(jù)規(guī)則知識，具有高尚的職業(yè)道德、獨立敬業(yè)的精神。鑒于我國法務(wù)會計從業(yè)人員匱乏的現(xiàn)狀，可以在院校學(xué)歷教育上加大對會計學(xué)和法學(xué)的交叉培訓(xùn)，打好后備人才的基礎(chǔ)。同時，在有經(jīng)濟或法律專業(yè)特色的高等院校中開設(shè)法務(wù)會計專業(yè)，借鑒國外同等學(xué)歷的教育機制系統(tǒng)地培養(yǎng)法務(wù)會計的基本從業(yè)人員。再次，可以在現(xiàn)有的注冊會計師、審計師、律師等等相關(guān)專業(yè)人士中開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，針對性地補足薄弱和發(fā)揮特色，"快速"地解決市場經(jīng)濟對法務(wù)會計從業(yè)人員的需求問題。另外，法務(wù)會計從業(yè)人員不能無原則贊成客戶的立場，而應(yīng)提供獨立的法務(wù)會計服務(wù)，遵循客觀、公正的職業(yè)道德。不可忽視的是，人才培養(yǎng)方案都應(yīng)當(dāng)建立在法務(wù)會計資格認證制度完備的基礎(chǔ)上--比如從業(yè)人員必須通過全國（或國際）統(tǒng)一的資格考試以獲得從業(yè)資格。

三、大力拓展法務(wù)會計業(yè)務(wù)范圍的同時，促進業(yè)務(wù)實踐有序、規(guī)范。

我國法務(wù)會計發(fā)展具有業(yè)務(wù)范圍不夠?qū)掗煹娜秉c。就國內(nèi)實際情況而言，目前開展得較為突出的業(yè)務(wù)主要有：稅務(wù)會計、保險賠償責(zé)任理算會計、海損事故理算會計等，但仍以稅務(wù)會計為主。社會公證會計、物價會計、基金會計等則需待社會各項法律規(guī)章制度完善后逐步開展。要拓展上述業(yè)務(wù)，除了從業(yè)人員的理論知識和業(yè)務(wù)技能外，還應(yīng)當(dāng)建立完善法務(wù)會計的業(yè)務(wù)部門。由于法務(wù)會計業(yè)務(wù)的開展?fàn)可嬷T多機構(gòu)部門，因此還要加強各相關(guān)機構(gòu)部門之間的協(xié)調(diào)，恰當(dāng)處理其關(guān)系。只有這些機構(gòu)、部門之間通力合作、相互協(xié)調(diào)，才能增強法務(wù)會計從業(yè)人員的業(yè)務(wù)工作能力、業(yè)務(wù)水平，繼而促使法務(wù)會計的業(yè)務(wù)開展有序、規(guī)范。

參考文獻：

[1]張?zhí)K彤：《高級法務(wù)會計教程》，中國政法大學(xué)出版社2007年版。

[2]陳慧慧："法務(wù)會計在我國發(fā)展的現(xiàn)狀和前景"，載《中國工會財會》 2004年04期 。

[3]羅鵬："論法務(wù)會計發(fā)展的問題與對策"，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2009年第13期

第5篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

關(guān)鍵詞：應(yīng)用型本科院校 法學(xué)實驗教學(xué)

2010年11月，本人主持的《應(yīng)用型本科院校法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)改革》實驗教學(xué)改革項目獲得福建工程學(xué)院批準(zhǔn)立項。項目組成員兩年多來，在法學(xué)系大力支持下，依據(jù)項目建設(shè)任務(wù)，針對法學(xué)實驗教學(xué)存在的對法學(xué)實驗教學(xué)體系認識不請、對法學(xué)實驗教學(xué)不重視、實踐教學(xué)師資隊伍力量薄弱、實踐基地作用不明顯、沒有將法學(xué)實驗教學(xué)貫穿于法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)的全過程、法學(xué)實驗教學(xué)的管理制度不全等一系列問題，緊緊圍繞法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)，進行進行大膽創(chuàng)新與改革實踐，并取得較為明顯的成績。

一、確立改革目標(biāo)，明確努力方向

法學(xué)實驗教學(xué)改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)包括兩個層次，總目標(biāo)需以培養(yǎng)學(xué)生實踐能力、創(chuàng)新能力和提高教學(xué)質(zhì)量為宗旨，以完善的實驗教學(xué)隊伍和教學(xué)條件為保障，融知識傳授、能力培養(yǎng)、素質(zhì)提高為一體，培養(yǎng)學(xué)生探尋案件事實的能力、法律實務(wù)操作能力和綜合表達能力。具體目標(biāo)是建立理論與實驗緊密銜接、技能訓(xùn)練和知識學(xué)習(xí)相互補充、情智培養(yǎng)和綜合素質(zhì)提升并重的實驗教學(xué)模式。主要包括以下方面：一是促進理論與實踐相結(jié)合。通過法學(xué)實驗教學(xué)改革，強化具體的實驗教學(xué)演練，將有助于學(xué)生明確未來工作要求，運用理論成果于法務(wù)實踐，提升職業(yè)素質(zhì)、知識架構(gòu)和適應(yīng)能力。二是構(gòu)建仿真實驗環(huán)境。提供充分的操作機會，保證學(xué)生參與充分的分析案件、收集證據(jù)、人際溝通、起草文書等專業(yè)訓(xùn)練。三是提供師生互動平臺。實驗教學(xué)以學(xué)生主動式學(xué)習(xí)為基礎(chǔ)而展開，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣被激活，通過廣泛的電子媒介，可以與指導(dǎo)教師就實驗中遇到的問題進行無障礙溝通。

二、積極探索，大膽進行法學(xué)實驗教學(xué)改革

（一）、以提高學(xué)生實踐能力為中心，構(gòu)筑頗有特色的“五位一體”法學(xué)實驗教學(xué)體系

一切實驗教學(xué)改革方案的制定與實施，既要以“培養(yǎng)學(xué)生實踐能力”為出發(fā)點，也要以“培養(yǎng)學(xué)生實踐能力”為歸宿點。實驗教學(xué)改革措施成功與否，都應(yīng)當(dāng)以學(xué)生法律實踐能力和水平作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。 經(jīng)過實踐摸索形成頗有特色的“五位一體”法學(xué)實驗教學(xué)體系即以法律援助中心（含法律診所）為平臺，以模擬法庭為基礎(chǔ)，以教學(xué)實習(xí)法院為基地，以案例課教學(xué)、法庭旁聽、法律咨詢?yōu)檎n程內(nèi)容，以校內(nèi)校外兩支教師隊伍為支撐，把課堂教學(xué)――觀摩――模擬――實習(xí)――實踐五個環(huán)節(jié)有機結(jié)合起來，通過案例課教學(xué)（法官、律師任課）――法庭旁聽――法庭模擬訓(xùn)練――專業(yè)實習(xí)――法律援助實踐的五個基本步驟，以達到培養(yǎng)法學(xué)應(yīng)用型人才之目的。

（二）、采用多種多樣的法學(xué)實驗教學(xué)方式，培養(yǎng)學(xué)生各種實驗實踐能力

近年來，我系在福建省高校中建立了首家法律援助站、法律診所、物證鑒定室。實驗設(shè)備、設(shè)施總值85萬元。實驗室使用面積達341平方米。實驗儀器設(shè)施基本達到有關(guān)規(guī)定。儀器設(shè)備（固定資產(chǎn)）完好率100 %。實驗室設(shè)備較完善，基本滿足了實踐教學(xué)的需要。通過不同的校園課堂平臺，多角度、全方位培養(yǎng)學(xué)生實驗實踐能力。

法律診所，是一種實踐性法律教育方法，強調(diào)對辦案經(jīng)驗和技巧的學(xué)習(xí)。我們開通了法律診所電話熱線，建立了值班制度。法律診所引進了國際先進的“診所式”法律教育方式，綜合采用了集對談式教學(xué)法、模擬訓(xùn)練教學(xué)法和個案分析教學(xué)法等方法為一體的復(fù)合案例教學(xué)法，培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐思維和技巧。學(xué)生在授課教師的指導(dǎo)下，實際參與真實案件的辦理，培養(yǎng)實踐能力。

模擬法庭以學(xué)生參與為主，以教師指導(dǎo)為輔，通過全程模擬法庭、仲裁庭的模擬司法環(huán)境和對真實案件司法訴訟；法學(xué)系還多次與法院聯(lián)合在系模擬法庭開展現(xiàn)場庭審活動，真實地再現(xiàn)法庭規(guī)范審判的全過程，為學(xué)生開展模擬法庭等專業(yè)實訓(xùn)活動搭建學(xué)習(xí)平臺。通過現(xiàn)場開庭使學(xué)生熟悉各類案件審判程序，掌握審判員、書記員、檢察官、律師等角色的訴訟技巧，進一步認識他們各自在刑事訴訟中的地位與作用；也使學(xué)生熟悉現(xiàn)實庭審相關(guān)的用語、動作和臺風(fēng)，豐富學(xué)生的專業(yè)知識，鞏固了對本學(xué)科知識的掌握。

物證鑒定實驗室，服務(wù)于物證技術(shù)學(xué)、證據(jù)法學(xué)、犯罪心理學(xué)、三大訴訟法學(xué)等課程。物證鑒定實驗教學(xué)立足于證據(jù)分析、判斷，培養(yǎng)學(xué)生的證據(jù)意識和判斷能力。

（三）、積極拓展法學(xué)實踐基地，為法學(xué)實驗教學(xué)改革創(chuàng)造條件

科學(xué)實驗和社會實踐均是法學(xué)實踐能力培養(yǎng)的重要環(huán)節(jié)。系在發(fā)展法學(xué)實驗平臺的同時，還強調(diào)法學(xué)實踐平臺的建設(shè)。學(xué)校與福州市中級人民法院、倉山區(qū)法院、臺江區(qū)人民法院、晉安區(qū)人民檢察院、鼓樓區(qū)人民檢察院、閩侯縣法院、福建省法律援助中心、福建元一律師事務(wù)所、福建至理律師事務(wù)所等十三家司法單位共建實踐基地，并定期組織學(xué)生到基地參加社會實踐活動，有效提高學(xué)生法律素質(zhì)和實踐能力 。

（四）雙管齊下，努力打造一支以專職為主、兼職為輔的法學(xué)實驗教學(xué)隊伍

法學(xué)系現(xiàn)有專任教師18人，其中，教授3人、副教授5人，另外聘請客座教授3人，擁有律師執(zhí)業(yè)證書13人，經(jīng)過“送出去，引進來”培養(yǎng)方式，形成較高水平理論與實務(wù)教學(xué)的師資隊伍，特別是從福建省高級人民法院、福州市中級人民法院、福建元一律師事務(wù)所、福建熹龍律師事務(wù)所、廈門衡明律師事務(wù)所等13個單位聘請了一部分實踐經(jīng)驗豐富的“雙師型”教師，為法學(xué)實驗教學(xué)提供了師資保障。

（五）嚴格實踐教學(xué)管理，保證實踐教學(xué)質(zhì)量

近年來，法學(xué)系先后出臺了《福建工程學(xué)院法學(xué)系實踐教學(xué)指導(dǎo)意見》等各類教學(xué)管理制度；對模擬法庭、專業(yè)實習(xí)、畢業(yè)實習(xí)、畢業(yè)論文等主要教學(xué)環(huán)節(jié)都制定了完善、合理的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，健全了各主要實踐教學(xué)環(huán)節(jié)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和實踐教學(xué)質(zhì)量監(jiān)控體系與運行機制，建立了教學(xué)督導(dǎo)組，學(xué)生教學(xué)信息聯(lián)絡(luò)員、信息收集與反饋制度等，保證了實踐教學(xué)水平的提高。

三、敢于創(chuàng)新，應(yīng)用效果與特色日益明顯

（一）大力開展法學(xué)實驗教學(xué)的創(chuàng)新

主要從以下幾個方面實現(xiàn)有所創(chuàng)新

1、實驗教學(xué)形式的創(chuàng)新與突破。實驗教學(xué)過程應(yīng)從以“教”為中心轉(zhuǎn)向以“學(xué)”為中心，學(xué)生應(yīng)成為實驗活動的主體，以教師指導(dǎo)為主的實驗形式轉(zhuǎn)向以輔導(dǎo)、監(jiān)控、考核的學(xué)生自主學(xué)習(xí)為主。

2、實驗教學(xué)內(nèi)容的創(chuàng)新與突破。實驗教學(xué)內(nèi)容的安排應(yīng)注意理論與實際應(yīng)用的緊密結(jié)合，力求達到通過實驗教學(xué)活動，促使學(xué)生進行法學(xué)專業(yè)理論知識與相關(guān)實務(wù)知識的整合，將零散的知識轉(zhuǎn)變?yōu)橄嗷ヘ炌ǖ南到y(tǒng)的知識。

3、實驗教學(xué)手段創(chuàng)新與突破。實現(xiàn)傳統(tǒng)手段與現(xiàn)代化信息化手段相結(jié)合，引入網(wǎng)絡(luò)與計算機多媒體輔助教學(xué)手段，形成一套豐富多彩、相互補充、相互完善的教學(xué)方法體系。

4、實驗管理方式創(chuàng)新與突破。隨著以“教”為中心的教學(xué)模式向以“學(xué)”為中心的教學(xué)模式的轉(zhuǎn)換，實驗教學(xué)的管理方式也應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整，即從以教師管理為主轉(zhuǎn)向以學(xué)生自我管理為主。尤其是在模擬法庭、法律咨詢與援助等實驗教學(xué)中，實驗內(nèi)容策劃、組織與實施應(yīng)由學(xué)生來完成。實驗過程中的協(xié)調(diào)、監(jiān)督、控制與評估等工作可由教師配合學(xué)生來實現(xiàn)。

（二）應(yīng)用效果日益明顯，特色顯著

經(jīng)過我們兩年年的探索與努力，該成果日益顯示出以下特點：

第一、針對性強。能夠針對存在的對法學(xué)實驗教學(xué)體系認識不請、對法學(xué)實踐實驗教學(xué)不重視、實踐教學(xué)師資隊伍力量薄弱、實踐基地作用不明顯、沒有將法學(xué)實驗教學(xué)貫穿于法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)的全過程、法學(xué)實驗教學(xué)的管理制度不全等一系列問題 ，一一加以具體解決。

第二、應(yīng)用廣。 該成果（1）已經(jīng)應(yīng)用于本校法學(xué)2008、2009、2010級學(xué)生，在模擬法庭、專業(yè)實習(xí)、畢業(yè)實習(xí)、法律診所等課程教學(xué)中得到體現(xiàn)；（2）應(yīng)用于2012年法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案改革中：1）、減少理論課教學(xué)時數(shù)，增加實踐課教學(xué)時數(shù)。2）、充分發(fā)揮課內(nèi)和課外、校內(nèi)和校外教學(xué)活動對學(xué)生能力培養(yǎng)的作用。鼓勵學(xué)生參加開庭觀摩、法庭論辯賽、法律援助、法制宣傳等多種形式的第二課堂活動，對學(xué)生參與以上活動及學(xué)科競賽等獎勵課外附加學(xué)分；3）、正式設(shè)立法律診所課程；（3）加強與實踐基地聯(lián)系，聘請實務(wù)人員指導(dǎo)實踐教學(xué)。（4）兩年來有的兄弟院校如福州大學(xué)陽光學(xué)院、福建農(nóng)林大學(xué)東方學(xué)院多次邀請許步國擔(dān)任模擬法庭、畢業(yè)論文指導(dǎo)教師，直接指導(dǎo)學(xué)生達到100多人。

第三、效果與特色顯著。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）注重學(xué)生的綜合能力培養(yǎng)。系通過物證鑒定室、律師事務(wù)所、法律診所等機構(gòu)的運作，方便學(xué)生掌握訴訟文書寫作、談判與調(diào)解、證據(jù)調(diào)查、法庭辯護、法律咨詢等方面的實務(wù)技巧。

（2）注重培養(yǎng)法科學(xué)生的人文意識。 強調(diào)培育學(xué)生的人文素養(yǎng)和人文精神，要特別強調(diào)從倫理道德、價值取向和精神追求方面培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生作為法律工作者的角色意識和責(zé)任意識，不僅要求學(xué)生學(xué)習(xí)并掌握必要的相關(guān)知識和技能，更注重培養(yǎng)他們理解、容忍、接納、尊重、愛護和關(guān)懷等方面的優(yōu)秀品質(zhì)，從而著眼于更高層次的人文關(guān)懷的養(yǎng)成和人文價值的追尋。

（3）強調(diào)培養(yǎng)法科學(xué)生的服務(wù)意識。 一方面，我們引導(dǎo)學(xué)生廣泛參與到法律援助中心等機構(gòu)，長年無償?shù)貫槿鮿萑后w提供法律服務(wù)；另一方面，我們應(yīng)該充分利用校內(nèi)外資源，組建一批目標(biāo)清晰、制度健全、管理有序、實效明顯的教學(xué)實踐基地，以使各類學(xué)生能通過參與處理具體法律實務(wù)，實現(xiàn)學(xué)用結(jié)合，逐步提高其職業(yè)素養(yǎng)和技能，為其走向職業(yè)化道路和服務(wù)社會提供了過渡性平臺。

學(xué)生通過系統(tǒng)模擬法庭、法律診所、物證鑒定室訓(xùn)練，程序意識、證據(jù)意識、程序操作能力、證據(jù)運用能力得到明顯提高，庭審語言表達能力和法律文書寫作能力也得到較大提高。比同類高校培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)學(xué)生質(zhì)量比較高，例如法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生普遍受到用人單位歡迎，歷年就業(yè)率為高，在全校名列前茅；法學(xué)學(xué)生參加突出實踐能力的司法考試通過率比較高，近年來平均為32%左右；法學(xué)學(xué)生多次參加在榕高校模擬法庭、辯論比賽取得優(yōu)異成績；法學(xué)學(xué)生參加2012年福建省高校首屆知識產(chǎn)權(quán)奧華杯大賽榮獲冠軍，法學(xué)2008級官應(yīng)然同學(xué)的作品《對新生代農(nóng)民工勞動權(quán)益保護的思考》獲福建省第十一屆“挑戰(zhàn)杯”大學(xué)生科技作品競賽三等獎。

第6篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)端于刑事訴訟，在刑事訴訟領(lǐng)域中有著較為完備的理論和實踐，而在行政訴訟中應(yīng)用非法證據(jù)排除規(guī)則是一個比較新的課題。美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式為我國提供了良好的選擇借鑒，我國行政訴訟制度構(gòu)建、完善非法證據(jù)排除規(guī)則乃基本趨勢，充分厘清行政訴訟非法證據(jù)排除的內(nèi)涵，并設(shè)置符合我國現(xiàn)實的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權(quán)利法案中規(guī)定的人權(quán)保護精神的張揚。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。【1】在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關(guān)司法解釋中已有不少關(guān)于違法證據(jù)不應(yīng)采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除?？梢哉f，在行政訴訟實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎(chǔ)。

一、邏輯起點：行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括收集證據(jù)的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據(jù)主體資格;獲取證據(jù)的方式違法;手續(xù)不合法(如對域外證據(jù)沒有辦理相關(guān)的公證及認證手續(xù));形式違法(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對各種證據(jù)提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規(guī)定的時間提交證據(jù))等情形?！?】

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。【3】該規(guī)則是一項司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對于非法證據(jù)，只有人民法院有權(quán)予以排除。至于當(dāng)事人在自己所掌握的證據(jù)中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。

二、域外視野：國外非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐

對于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據(jù)的范圍界定、舉證責(zé)任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式。

1、強制排除加例外模式

強制排除是指一切違法取得的證據(jù)即應(yīng)排除，法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關(guān)的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權(quán)力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權(quán)利。原告有權(quán)要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，其最低限度要求應(yīng)將國家機關(guān)怒意或蓄意以違法方法取得之證據(jù)，一律加以排除。

早在1897年，美國聯(lián)邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯(lián)邦最高法院的規(guī)定。但是，它們卻規(guī)定了對強制所得的供述予以排除的規(guī)則，這與最高法院的規(guī)定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據(jù)都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統(tǒng)的做法，不因證據(jù)是非法取得而一概排除。在理論上出現(xiàn)了銀盤理論(美國聯(lián)邦最高法院于1914年確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據(jù)仍可作為論罪科刑的根據(jù)，甚至各州的違法證據(jù)也可為法院所采用，此即所謂銀盤理論。)，聯(lián)邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據(jù)，可以酌情采用。1960年銀盤理論被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據(jù)原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據(jù)在某些時候失去了證據(jù)效力。與此同時，還出現(xiàn)了毒樹之果理論，即指違法收集的刑事證據(jù)均為毒樹，從毒樹中的線索獲得的證據(jù)，被稱為毒樹之果，應(yīng)予以排除。

強制排除的不足之處在于：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區(qū)別、對警察應(yīng)受譴責(zé)的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區(qū)別，一切違法取得的證據(jù)均予排除，法官完全沒有裁量權(quán)，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解?！?】針對該模式的不足，1984年美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)眾多提議，對于適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外，即當(dāng)政府官員不采用違反憲法途徑收集證據(jù)，證明行政相對人違法的這種證據(jù)最終或必然也能被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明這一點，法庭對這種證據(jù)不應(yīng)當(dāng)排除。其二，善意的例外，即當(dāng)政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發(fā)權(quán)官員簽發(fā)的搜查證進行搜查，最終發(fā)現(xiàn)搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創(chuàng)立，實際上松動了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權(quán)保障價值目標(biāo)的某種衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規(guī)定的案件中，都需要經(jīng)個案衡量，才能終局決定證據(jù)應(yīng)否禁止使用。法官在就非法證據(jù)排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關(guān)證據(jù)的證據(jù)價值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據(jù)之不利作用與其本身證據(jù)價值之間進行衡量，以決定取舍?！?】兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。每個個案都需要具體衡量，權(quán)衡國家追訴利益和個人權(quán)利保護之必要性。

在英國，證據(jù)本身的非法性對證據(jù)的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關(guān)注的是證據(jù)本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據(jù)的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設(shè)置非法證據(jù)應(yīng)具有真實性和其適用不損害實質(zhì)意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據(jù)適用的安全性。【7】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國的判例法之中，成文法沒有明確規(guī)定普遍適用的原則?！?】利益衡量排除模式實際上使最終采信的非法證據(jù)經(jīng)過了兩道工序的過濾：第一，這一非法證據(jù)以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結(jié)果符合實體正義的要求;第二，該非法證據(jù)的最終采用又須堅持不損害實質(zhì)意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據(jù)如果既保證了實體正義的實現(xiàn)，又維護了實質(zhì)意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據(jù)采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。

三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用建議

就我國的實際情況看，行政機關(guān)依法行政的意識比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機關(guān)不得不嚴格按照法律規(guī)定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設(shè)，有利于保護公民的正當(dāng)權(quán)益?！?】強制排除加例外模式是美國非法證據(jù)排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權(quán)這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當(dāng)狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應(yīng)的法制環(huán)境，在我國現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則時，必須堅持利益權(quán)衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內(nèi)在價值和外在價值的同時，還應(yīng)盡可能地保證司法資源的合理配置。

筆者主張對非法證據(jù)的取舍，應(yīng)實施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結(jié)合利益權(quán)衡原則對非法證據(jù)進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據(jù)司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統(tǒng)一?！?0】而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據(jù)是否予以排除。第一，對非法口供采用強制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對基本人權(quán)損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調(diào)查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用利益衡量排除模式。在我國，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實的。對明顯違法，情節(jié)嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當(dāng)然，非法證據(jù)處理規(guī)則強調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實體正義的要求，又符合程序正義的精神?！?1】

四、結(jié)語

總之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正是適應(yīng)了法治的要求，因為非法收集和取得證據(jù)超出了法制的軌道，侵害了權(quán)利，必然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。所以非法證據(jù)排除規(guī)則基于人權(quán)和法治的要求，一方面強調(diào)依法行政，否則將承擔(dān)不利的法律后果;另一方面強調(diào)對對權(quán)利的保護和救濟。故，針對非法證據(jù)采取強制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應(yīng)當(dāng)是我國當(dāng)下一種合理的行政訴訟制度選擇。

注釋

【1】宋英輝、湯維建。證據(jù)法學(xué)研究評述【M】，中國人民公安大學(xué)出版社，2006：252.

【2】胡圖。論行政訴訟非法證據(jù)的證明制度【J】，吉林工商學(xué)院學(xué)報，2011(05)：54.

【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據(jù)排除【J】，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2003(02)：76.

【4】【臺】王兆鵬。證據(jù)排除法則的相關(guān)問題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.

【5】楊宇冠。非法證據(jù)排除規(guī)則【M】，中國人民公安大學(xué)出版社，2002：72-74.

【6】【臺】朱朝金等?！缎淌略V訟之運作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟軍。英國非法證據(jù)的處理規(guī)則與我國非法證據(jù)取舍的理性思考【J】，《法律科學(xué)》，2000(3)：89.

【8】【美】大衛(wèi)??赫斯切爾。對美國和英國非法取得的證據(jù)的方法的比較【J】，《法學(xué)譯從》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善【J】，《學(xué)理論》，2010(11)：15.

【10】刁成路。行政訴訟證據(jù)排除規(guī)則初探【J】，蘇州大學(xué)碩士論文，2005：52.

第7篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

[論文關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；證明力；采信

隨著現(xiàn)代科技的進步和時代的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)時代早已不知不覺地來到我們身邊，電子信息技術(shù)也以各種不同的方式滲入進我們的日常生活中。其中，電子信息技術(shù)一方面給我們的社會發(fā)展提供了強大的推動力，同時又對我們傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)帶來了極大沖擊。由于電子信息本身具有不穩(wěn)定性和虛擬性，所以在對電子信息進行確認時，過去的證據(jù)采用體制就變得尤為困難。在我們積極推動電子信息證據(jù)立法的今天，怎樣才能制定出一套合理有效的標(biāo)準(zhǔn)體系，是目前最棘手的一個問題。

一、電子證據(jù)的概述和特點

（一）電子證據(jù)概述

電子證據(jù)是在計算機和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)運行中產(chǎn)生的，電子證據(jù)會以數(shù)字的形式，存儲在計算機的存儲器或外部介質(zhì)里，它是可以證明案件真實性的電子信息和數(shù)據(jù)。因為電子信息在日常生活中為我們所帶來的方便和快捷，所以在大量傳統(tǒng)社會關(guān)系的載體中，比如合同、提單、作品、票據(jù)都可以轉(zhuǎn)換成電子文件，且可以在產(chǎn)生法律糾紛時用電子書、文檔的形式表現(xiàn)出來，大多數(shù)時候，在為法庭提供證據(jù)的時候，都提供的是電子證據(jù)。但在使用前，首先要知道的是，只有在計算機操作系統(tǒng)以及網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)運作的情況下，才可以產(chǎn)生電子證據(jù)，并不是所有和計算機網(wǎng)絡(luò)信息有關(guān)的證據(jù)都可以用來當(dāng)做合法的電子證據(jù)，只有讓證據(jù)以數(shù)字化或者虛擬形態(tài)存在于計算機或網(wǎng)絡(luò)中的時候，才可以算得上是電子證據(jù)。比如，在電腦中用word文檔打印了一份合同，它最終還是要以書面的形式出來，而并不是通過雙方電子確認的統(tǒng)一方式，在這種情況下，計算機和打印設(shè)備就成為了生成這種書面材料的一種工具。對于這種材料，它即便儲存在電腦設(shè)備里，但卻屬于是一種儲存形式，而并非是一種電子證據(jù)。

（二）電子證據(jù)的特點

電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)的證據(jù)相比，電子證據(jù)其本身具有很多特有的特點。

第一，電子證據(jù)具有高科技性。電子證據(jù)是一種新信息時代下的產(chǎn)物，具備一定的高科技性。

第二，無形性，電子證據(jù)不是用肉眼可以看到的，同時也沒有實物可以將其保存，電子證據(jù)是存在于某種媒介上的，是虛擬的。

第三，容易破壞性，電子證據(jù)屬于高科技產(chǎn)物，在高科技的作用下，它很容易被某種特定的技術(shù)所控制，從而將其毀滅或者篡改。

第四，具有客觀真實性，電子證據(jù)必須要客觀合理地將事物的原貌反映出來，要作為一種合法證據(jù)，同時還需具備真實的效力。

除了以上所述的四點之外，電子證據(jù)還必須擁有保存簡單、數(shù)據(jù)量大、可以快速儲存、可以反復(fù)演示、便于操作等各種特點。

二、電子證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)

在肯定了電子證據(jù)給我們帶來的方便、快捷等一系列特點之后，并不能解決所有問題，因為對于電子證據(jù)而言，最關(guān)鍵的一點，就是怎樣才能建立和完善一套對電子證據(jù)應(yīng)用的采納體系。因為電子證據(jù)本身數(shù)字化和技術(shù)性等各方面的要求，所在將電子證據(jù)用來證明實際案例時，要使用和傳統(tǒng)證據(jù)不一樣的要求來規(guī)定。

（一）電子證據(jù)的收取、提取以及儲存

電子證據(jù)本身具有不穩(wěn)定性，所以為了保證電子證據(jù)的可靠性，在使用電子證據(jù)收取、提取和儲存過程中，必須要制定一套嚴格的標(biāo)準(zhǔn)來控制。在傳統(tǒng)的民事案件中，對于當(dāng)事人而言，最公正的辦法應(yīng)該是直接提取電子證據(jù)。

尤其是在刑事案件中，電子證據(jù)必須要由專業(yè)的計算機操作人員在規(guī)定的程序下，對電子證據(jù)進行收取、提取和儲存。在一些技術(shù)性極強的情況下，辦案人員如果不能滿足技術(shù)要求，那就必須要請專業(yè)的技術(shù)人員來完成。在對那些極為重要和關(guān)鍵的數(shù)據(jù)程序操作中，要防止可能遭到的損壞或修改的基本原則。

（二）電子證據(jù)的判斷

在法律程序中，當(dāng)事人以及檢查機關(guān)提供給法院的電子證據(jù)，是否具備真實性和可靠性，依然需要對其進行一個審核和判斷。一般情況下，電子證據(jù)能力的審核和判斷與傳統(tǒng)的證據(jù)審核判斷相比，并沒有實質(zhì)性的區(qū)別，同樣是通過法庭審理的方式，法庭要嚴格核查，看提供的電子證據(jù)是否符合客觀性、真實性、合法性。

（三）電子證據(jù)采信

因為電子證據(jù)具有無形性、不穩(wěn)定性和虛擬性等各種特點，所以在證據(jù)采用和證據(jù)價值的大小中，是法庭在整個證據(jù)采納環(huán)節(jié)中必須特別關(guān)注的一個問題。當(dāng)滿足了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性及真實性之后，電子證據(jù)證明力的大小還取決一個可靠性，這就是電子證據(jù)的采信。

三、電子證據(jù)在民商事中的使用

電子證據(jù)在更多的時候可以用作民商事訴訟的證據(jù)使用，但是它又不屬于現(xiàn)在民商事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)，電子證據(jù)對于民商事的審判中是一種新的證據(jù)，對其應(yīng)該如何使用和認定呢？其實不然，按照民商事訴訟的證據(jù)的要求以及特點，在民商事審判中的證據(jù)應(yīng)該具備客觀性、合法性以及關(guān)聯(lián)性，只要電子證據(jù)滿足了以上的三種條件，都可以認定證據(jù)的效力。根據(jù)民商事實際審判實踐，可以從這些方面來認定它的有效力：

（一）當(dāng)事人提供了電子證據(jù)，且對方當(dāng)事人也承認的，可以證明該電子證據(jù)有效。

（二）如果一方當(dāng)事人只提供了電子證據(jù)，電子證據(jù)的原件已在電腦中刪除，除非對方的當(dāng)事人認可，

不然該電子證據(jù)視為無效。因為電子證據(jù)原件已不存在，其真實性具有一定瑕疵。

（三）當(dāng)事人所提交的郵件打印稿，含有電子簽名，對方的當(dāng)事人提出異議的，必須按照以下情況來確認它的效益：

1.首先簡單的介紹電子簽名的含義，在書面合同中，當(dāng)事人的簽名或者蓋章均可以證明它的身份，同時還要確認當(dāng)事人在締約時和合同的內(nèi)容是否相關(guān)。在電子郵件里，要讓當(dāng)事人簽上自己的名字或者蓋章是完全不可能的。所以，專家們設(shè)置了一種“電子簽名”的技術(shù)實現(xiàn)當(dāng)事人親筆簽名的功能。這里所指的電子簽名，實際上就是在數(shù)據(jù)電文中，用電子形式所含、所用于識別簽名人身份識別的一種數(shù)據(jù)。電子簽名的擁有者會持有電子數(shù)據(jù)密碼的密鑰，它可以在使用電子郵件時，對其進行加密，形成數(shù)碼形式的文字、字母、數(shù)字或者其他符號等，使其附著在已加密的電子文件里。這表示了電子文件的特點。假如有其他人對加了密的電子文件進行私自修改，但是他不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么當(dāng)電子文件出現(xiàn)變化時，電子簽名的值也會隨著變化，不一樣的文件所得到的電子簽名數(shù)碼值是不同的。所以，電子簽名可以很客觀的識別出簽署者的身份，證明簽署者以及被簽署者之間信息的相關(guān)內(nèi)容，而且還可以有效識別出被簽署信息的內(nèi)容是否有被惡意修改。這種電子簽名的作用和普通的親筆簽名的作用基本類似，因此，可靠的電子簽名和手寫的簽名一樣，同樣具有法律效益。

2.電子郵件若是經(jīng)過可靠的電子簽名，那么它就符合法律中書面簽名和書面原件的各種要求，起到了“簽署文件”以及“簽署原件”一樣的法律效益。

（四）當(dāng)事人提供電子郵件打印稿，沒有經(jīng)過電子加密，當(dāng)事人提出有異議的。

這種情況是最為常見的，同時也是給法官帶來認證困難最多的一種情況，對于這種問題，都必須要從文件來源、收發(fā)主體等方面來進行審核。

第8篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

內(nèi)容提要: 適用證明責(zé)任裁判案件是法官面對案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的普遍性選擇，適用事實推定追求案件事實是法官避免適用證明責(zé)任裁判案件的能動性努力；事實推定適用的條件是適用事實推定抑或適用證明責(zé)任裁判案件的界限；適用事實推定后，訴訟前分配好的證明責(zé)任不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，但提供證據(jù)責(zé)任將發(fā)生轉(zhuǎn)移。

“彭宇案”（彭宇是原告徐壽蘭(徐老太太)訴彭宇案中的被告。2006年11月20日上午，原告在南京市水西門公交車站等候83路車，大約9時30分左右。有2輛83路公交車同時進站。原告準(zhǔn)備乘坐后面的83路公交車，在其行至前一輛公交車后門時，被告第一個從該公交車后門下車。原告摔倒致傷，被告發(fā)現(xiàn)后將原告扶至旁邊，在原告的親屬到來后，被告又與原告親屬一起將原告送往醫(yī)院治療。原告后被診斷為左股骨頸骨折并住院治療，施行髖關(guān)節(jié)置換術(shù)，產(chǎn)生了醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費等損失。對原、被告是否發(fā)生碰撞進而導(dǎo)致被告受傷的問題，雙方存在意見分歧：原告認為其是和第一個下車的被告發(fā)生碰撞倒地受傷的；被告認為其沒有和原告發(fā)生碰撞，其所作所為均系做好事。該案一審法院運用事實推定認定“彭宇撞倒了原告”并導(dǎo)致其受傷。有關(guān)該案的詳細情況請參見一審判決書：http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·），一件普通的民事案件，經(jīng)過媒體特別是網(wǎng)絡(luò)媒體的報道、宣傳乃至煽動，引起了民眾乃至高層的關(guān)注（2008年6月1日，筆者以“彭宇案”為關(guān)鍵詞在baidu上搜索，找到相關(guān)網(wǎng)頁約239， 000篇，在google找到相關(guān)網(wǎng)頁約有208， 000篇；同時江蘇省委、省高院，以及最高法院的領(lǐng)導(dǎo)均談到此案。）?！澳暇├咸北患由弦柌①x予了特殊的含義（在部分網(wǎng)友眼里“南京老太太”成了“恩將仇報”的同義詞。）。此案在高層的關(guān)注下，像其它敏感案件一樣，以和解結(jié)案的方式回避了社會質(zhì)詢、壓力（“彭宇案”上訴到南京市中級人民法院后，面對“群情激昂”的輿論，二審法院一直沒有裁判。最后江蘇省高院院長稱彭宇案已和解并對和解協(xié)議的具體內(nèi)容保密，詳見《成都商報》2008年03月16日。）。作為一個法律人，此案一審判決書的核心、引起人們批判甚至“痛恨”的東西———事實推定，不能不激起我們的追問熱情：法官適用了事實推定判案，他為什么不適用最常見的證明責(zé)任判案？

法官沒有適用證明責(zé)任裁判就是誤判嗎？是事實推定本身沒有訴訟上的價值，還是事實推定在本案中被誤用？如果該案的判決書有錯誤，關(guān)鍵性錯誤在哪里？實質(zhì)上這些問題的答案均內(nèi)含于事實推定與證明責(zé)任的關(guān)系之中，為了更為準(zhǔn)確地厘清二者的關(guān)系，筆者擬先對推定、事實推定以及證明責(zé)任等概念予以界定，然后從3個方面進行討論。

我們知道，事實推定是推定的一種。所謂推定，是依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷出未知的推定事實，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則（依據(jù)理論通說，推定包括法律推定與事實推定兩種，而法律上的推定，是指立法者根據(jù)事物間的常態(tài)聯(lián)系，以法律明文規(guī)定的推定，本文只探討事實推定。相關(guān)理論詳見江偉：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999版，第124頁；另見卞建林：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000版，第371頁。）；所謂事實推定，是指法官依已經(jīng)明確的事實(基礎(chǔ)事實)，根據(jù)經(jīng)驗法則依自由心證，而推認爭執(zhí)的事實(推定事實)存在。事實推定屬于推理的子范疇，它也是一個三段論推理過程，由大前提、小前提和結(jié)論三個方面構(gòu)成。其中甲事實與乙事實之間的或然性聯(lián)系(經(jīng)驗法則)是大前提，甲事實(基礎(chǔ)事實)是小前提，乙事實(推定事實)是結(jié)論。[1]194而證明責(zé)任，又稱為舉證責(zé)任（也有學(xué)者認為舉證責(zé)任不同于證明責(zé)任。本文采取的理論預(yù)設(shè)是二者內(nèi)涵完全相同。）。關(guān)于證明責(zé)任的內(nèi)涵，有多種觀點和學(xué)說。[2]177-181鑒于研究的需要和便利，本文采納學(xué)界通說“危險負擔(dān)說”觀點，即在當(dāng)事人主張的案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時由一方當(dāng)事人負擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。[3]281

一、事實推定適用的內(nèi)因———法官避免適用證明責(zé)任判案的能動性努力

(一)適用證明責(zé)任判案———法官面對案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的理性妥協(xié)

案件事實與法律規(guī)范構(gòu)成了法官裁判的兩大基礎(chǔ)，對于法律規(guī)范，“法官知法”是一個基本的理論預(yù)設(shè)，而對于事實問題卻無法作出這樣的預(yù)設(shè)。事實問題作為法律適用的前提往往更會成為問題的關(guān)鍵和爭議的焦點所在。由于案件的事過境遷、司法證明的歷史證明性質(zhì)、事實探知成本以及法官的有限理性等因素的制約（關(guān)于人類訴訟證明活動的滯后性、相對性、有限性的詳細論述，參見卞建林：《論訴訟證明的相對性》，載《中國法學(xué)》，2001年第2期。），就司法案件整體而言，司法過程中對于案件事實的認定必然不會達到一個確定的二分狀態(tài)——— “真”或“假”。[4]16這就是說在部分案件中，對案件事實的認定必然會處在真與假之間的一個模糊狀態(tài)，即“事實真?zhèn)尾幻鳌钡幕疑珷顟B(tài)。

根據(jù)李浩先生的研究，當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，有拒絕裁判、駁回起訴、不予受理、調(diào)解解決、按心證的比例作出裁判、推遲作出裁判、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、運用舉證責(zé)任作出裁判這八種可能的應(yīng)對措施；[5]104訴訟理論與實踐公認的觀點是“唯有依據(jù)舉證責(zé)任作出裁判才具有正當(dāng)性和普適性，而其他各種應(yīng)對措施或者不具有正當(dāng)性，或者只能在有限的范圍內(nèi)適用”（人們能夠普遍接受或認同的規(guī)則所作出的判決，并不總是符合案件事實的正確判決。）。現(xiàn)代證明責(zé)任之所以具有普遍適用性的原因在于，它在總結(jié)人類訴訟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對于案件事實真?zhèn)尾幻鬟M行的是一種法律的普遍性擬制，而不是一種個案的擬制；是一種理性的擬制，而不是一種非理性的擬制（之所以稱為理性的擬制是因為證明責(zé)任是法律綜合衡量各種因素并進行價值排序而做出的決斷。但理性的擬制具有時代性，如古代社會的神明裁判，由于歷史條件的限制這種擬制在當(dāng)時的人們看來是理性的、可以接受的。）。具體說來，證明責(zé)任分配就是在具體訴訟發(fā)生前就“綜合衡量各種因素并進行價值排序”并抽象地在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先分配，[6]一旦案件要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官就視證明責(zé)任的歸屬作出裁判，即如果該事實屬于原告負證明責(zé)任的法律要件事實，就判決原告敗訴；如果該事實屬于被告負證明責(zé)任的法律要件事實，就判決被告敗訴?？梢娖毡樾赃m用的證明責(zé)任成為法官遭遇案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的“法寶”。

事先分配好的證明責(zé)任必然“逼迫”個案當(dāng)事人去收集證據(jù)，一旦當(dāng)事人收集的證據(jù)無法證明案件事實且案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法官就普遍性地適用證明責(zé)任來裁判案件。這種裁判，實質(zhì)是依據(jù)證明責(zé)任分配將要件事實擬制為“真”或“假”，進而依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范作出裁判（法律上的擬制是將甲事實視為乙事實，使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果，并且擬制不可用反證予以推翻。例如《民法通則》第66條“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”；《繼承法》第25條“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈”。有關(guān)法律上的擬制的詳細內(nèi)容參見[德]羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第220頁。）。此時，法官顯然沒有以自己確信的事實為依據(jù)進行裁判，而是以“擬制事實”為依據(jù)作出令當(dāng)事人必須接受的判決。為了保證“擬制事實”裁判的公正性、保證最后適用證明責(zé)任判案的正當(dāng)性，就有必要通過程序本身產(chǎn)生的正當(dāng)性來保證證據(jù)的收集與案件的審理。[7]96-100盡管如此，由于當(dāng)事人訴訟能力的差異、證明手段的滯后性等主客觀原因，適用證明責(zé)任裁判案件的現(xiàn)實后果是仍有可能使部分案件判決偏離客觀事實。[8]439這樣，證明責(zé)任的存在實質(zhì)上是人類在不斷完善認知手段和提高工具質(zhì)量仍無法發(fā)現(xiàn)案件事實的情形下所采取的一種克服有限理性的制度性保障措施，這也意味著人們從方法和過程上已盡了最大努力仍不能確定案件事實，從而被迫采取的不得已的必要的理性妥協(xié)。

回到“彭宇案”中，原告徐老太太訴稱被告彭宇撞倒了自己，她就應(yīng)舉證證明侵權(quán)的4個要件。從一審法庭現(xiàn)有的證據(jù)來看，主要有雙方當(dāng)事人的陳述及對彭宇訊問筆錄的電子文檔（有關(guān)該案的證據(jù)的詳細情況請參見一審判決書： http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·）。徐老太太的陳述是被告將其撞倒在地致傷；彭宇的陳述是他沒有與原告相撞，他只是做好事。對彭宇訊問筆錄的電子文檔的主要內(nèi)容為：彭稱其沒有撞倒徐，但其本人被徐撞到了。但是原始的訊問材料沒有找到（案件一審期間，處理事故的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所提交了對被告彭宇所做的訊問筆錄的電子文檔，該電子文檔是用手機拍照對彭宇詢問筆錄取得的。電子文檔的屬性顯示其制作時間為2006年11月21日，即事發(fā)后第二天。）。除此之外，事故發(fā)生后，城中派出所接到報警后，對該起事故進行了處理。案件訴至一審法院后，該起事故的承辦民警到法院對事件的主要經(jīng)過作了陳述，該陳述主要內(nèi)容為：原、被告之間發(fā)生了碰撞（對該電子文檔、承辦民警法庭陳述的證據(jù)資格等問題，被告及輿論也存在懷疑。）。

僅憑以上證據(jù)，原告不能證明自己被彭宇撞倒過。而現(xiàn)有證據(jù)又不能排除彭宇撞倒原告的可能性（被告方提供的證人陳二春并沒有看到原告摔倒的經(jīng)過，因而其證言并不能證明徐老太太因何摔倒。所以，陳二春的證言對于本案關(guān)鍵問題并無證明作用。），案件事實實際上陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)中。此時法官完全可以依據(jù)證明責(zé)任判定原告徐老太太敗訴。

(二)事實推定———法官避免適用證明責(zé)任判案的能動性努力

鑒于適用證明責(zé)任判案制度的價值缺陷，法官不能隨意地、簡單地將案件事實定性為“真?zhèn)尾幻鳌倍m用證明責(zé)任裁判案件。只要有比適用證明責(zé)任裁判案件更為接近案件事實的路徑，法官就要努力去追尋，而事實推定就是一個重要的路徑。

前文已經(jīng)提到事實推定也是一個三段論推理過程：根據(jù)日常生活經(jīng)驗(經(jīng)驗法則)，只要有甲事實(基礎(chǔ)事實)存在就可以推定乙事實(推定事實)存在的可能性會非常大。而在訴訟中一旦基礎(chǔ)事實被確證后，法官就可以依據(jù)該經(jīng)驗法則推論出推定事實存在的可能性非常大。此時，甲與乙之間的邏輯關(guān)系是或然的（事物間聯(lián)系有必然性聯(lián)系與或然性聯(lián)系兩種。必然性聯(lián)系是指只要有甲事實的存在，就必然會有乙事實的存在。那么當(dāng)甲事實確定后，就可以確認乙事實存在。例如，父母的血型都是0型與其子女的血型0型之間具有必然的聯(lián)系。當(dāng)有證據(jù)證明某父母的血型都是0型，則其子女的血型為0型是必然的。以必然性聯(lián)系的經(jīng)驗法則來認定案件事實的方式不是事實推定。），即當(dāng)基礎(chǔ)事實甲被證明存在時，并不必然保證推定事實乙存在，而僅僅是推定事實乙存在的可能性非常大。這樣當(dāng)基礎(chǔ)事實甲為真時，推定事實乙為真的概率就取決于甲乙之間邏輯關(guān)系的概率：如果甲乙之間邏輯關(guān)系的概率越高，推定事實乙為真的概率也就越高。[9]75可見事實推定是哲學(xué)中的“一般和個別”、“常規(guī)和例外”邏輯關(guān)系在訴訟領(lǐng)域中的具體運用（把哲學(xué)上兩個事物之間的“一般”關(guān)系或“常規(guī)”關(guān)系作為充分條件關(guān)系，由于這種選擇包容了絕大部分的可能性，只把極少數(shù)的可能性排除在外，這就保證了甲乙之間邏輯關(guān)系的概率，為事實推定的真實性創(chuàng)造了條件。）；事實推定也反映了司法對社會生活規(guī)律的尊重，所謂“通常經(jīng)驗表示業(yè)經(jīng)普遍認為真實之事實，法院得認知其為真實”；[10]59最后事實推定也合于民事訴訟中的蓋然性優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。[11]92

事實推定是法官避免適用證明責(zé)任裁判案件的能動性努力（除了法官外，負證明責(zé)任的當(dāng)事人由于存在著利益動機，其也盡量避免使法官適用證明責(zé)任裁判案件。）。由于當(dāng)事人收集證據(jù)的能力差異以及客觀世界留下痕跡的不徹底性等主客觀原因，在部分案件中勢必導(dǎo)致與案件有關(guān)的直接證據(jù)無法收集，僥幸的是卻收集到了一些與直接證據(jù)相聯(lián)系的關(guān)聯(lián)證據(jù)———基礎(chǔ)事實。[12]依據(jù)這些關(guān)聯(lián)證據(jù)，根本無法直接認定案件事實，但是在法官充分發(fā)揮其主動性、創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，一旦發(fā)現(xiàn)了關(guān)聯(lián)證據(jù)(基礎(chǔ)事實)與直接證據(jù)(推定事實)的或然性聯(lián)系(經(jīng)驗法則)，進而推論出在常態(tài)下應(yīng)該如此的推定事實。[13]152法官能動性努力的成果———推定事實，就更可能接近案件事實（在“一般”或“常規(guī)”的情形下，事實推定更為接近案件事實?？梢娛聦嵧贫▽Π讣聦嵉恼J定價值位于證明責(zé)任之前，完全證明之后。）。由于事實推定反映的是案件事實在常態(tài)下、一般情況下、常規(guī)情形下應(yīng)當(dāng)如此，可見事實推定雖然還沒有達到完全證明的程度，但是比適用證明責(zé)任裁判案件存在著更大的公正可能性。

從以上分析可知，事實推定僅僅是在基礎(chǔ)事實確認的基礎(chǔ)上，依據(jù)事物間或然性聯(lián)系所作出的案件事實認定，但或然性并不等于必然性。因此，就有可能在某個個別的案件中，“個別的”、 “例外的”、“非常態(tài)的”情形出現(xiàn)，最后導(dǎo)致案件事實認定錯誤。此種“非常態(tài)的”情形的出現(xiàn)導(dǎo)致了法官適用事實推定追求案件事實的善良目的的落空，故此事實推定的危險性不言自明（有關(guān)論述詳見張悅：《論事實推定》，載何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》(第5卷)，中國檢察出版社2001版。）。因此我們說“事實推定只能是在窮盡其他證明方式后的一種末位的選擇”。

雖然事實推定在發(fā)現(xiàn)案件事實上具有危險性， 但是通過收集與案件事實有關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)事實，運用經(jīng)驗法則，創(chuàng)造性地發(fā)現(xiàn)案件事實，簡直成為了判斷法官(包括律師、偵探甚至普通民眾)是否高明的唯一標(biāo)準(zhǔn)（一位優(yōu)秀的法官必定是事實推定的高手，從蛛絲馬跡(基礎(chǔ)事實)中發(fā)現(xiàn)案情才能成為“神探”，包拯、狄仁杰、林肯、福爾摩斯、柯南均是如此，作為律師的林肯所作的“那天的月夜你不可能看清”的事實推定一直為人津津樂道。）。

“彭宇案”的案件事實處于真?zhèn)尾幻髦校摪阜ü僭诎讣徖磉^程運用事實推定來追求案件事實（關(guān)于原、被告是否相撞，“彭宇案”法官大膽適用了事實推定：“如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖?！狈ü偻普摰脑敿殐?nèi)容見一審判決書： http： //blog. chinacourt. org/wp-pro-file1. php？ author=344&p=76592。在運用事實推定追求案件事實的邏輯推理過程中，法官犯有許多邏輯上的錯誤，詳見張繼成：《小案件大影響———對南京“彭宇案”一審判決的法律邏輯批判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。）。這種思路無疑是正確的，但事實推定僅僅是法官追求案件事實的一個工具，這個工具具有危險性，因此必須對該工具予以限制，這些限制具體表現(xiàn)為事實推定的適用條件。如果具備適應(yīng)事實推定的條件，則可以使用事實推定判案；否則只能選擇更下位的證明責(zé)任來判案。

二、事實推定適用的條件———事實推定與證明責(zé)任的界限

既有價值優(yōu)勢又有危險性的事實推定，在作為追求案件事實的工具時必須予以慎用，否則事實推定的危險性將在實踐中被放大。正如李學(xué)燈先生所言：“在實務(wù)方面從事推論而違背經(jīng)驗法則及倫理法則，所在多有，民刑皆然，借口自由心證，多憑情況證據(jù)或所謂間接證據(jù)，為偏而不全之推論，甚至僅憑主觀之推測，由此建立一種結(jié)論，無異創(chuàng)造一種結(jié)論，危險殊甚，無可諱言?！盵14]301因此界定事實推定適用的條件以規(guī)避事實推定的危險性就變得必然和迫切，事實推定適用的條件是：

(一)基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有高度或然性(經(jīng)驗法則)

1·經(jīng)驗法則的內(nèi)涵?；A(chǔ)事實與推定事實之間的或然性聯(lián)系是通過經(jīng)驗法則予以把握的。何謂經(jīng)驗法則呢？經(jīng)驗法則是建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的、通過大量同類事實得出的事物間或然性聯(lián)系的一般性結(jié)論，其或者是一般生活經(jīng)驗，或者是專門的專業(yè)知識。[15]115據(jù)此經(jīng)驗法則可分為一般經(jīng)驗法則和特別經(jīng)驗法則。一般經(jīng)驗法則，是普通人從日常生活或者法律生活中所體驗、所感知的經(jīng)驗法則；特別經(jīng)驗法則，是專門技術(shù)人員基于特別知識或經(jīng)驗所取得的經(jīng)驗法則。[16]經(jīng)驗法則是事實推定的大前提，通過經(jīng)驗法則來把握基礎(chǔ)事實與推定事實之間的高度或然性聯(lián)系時，必須清楚或然性聯(lián)系中必然存在一般和個別、常規(guī)和例外的關(guān)系。依據(jù)經(jīng)驗法則所推導(dǎo)出的結(jié)論如果不具有一般性、常規(guī)的特征，則不能適用事實推定，因為在不具有或然性的情況下所作出的推定，往往會產(chǎn)生謬誤。

2·經(jīng)驗法則的可靠性保證。經(jīng)驗法則被法官采納用于事實推定后，應(yīng)該在訴訟中把該事實推定的心證過程予以公開，以接受當(dāng)事人、社會民眾的評判；雖然特別經(jīng)驗法則只有具有專業(yè)知識的專門人才才能知悉，法官也應(yīng)該在訴訟中把該心證公開，以便于事實推定不利方的當(dāng)事人，運用其它專家來對該經(jīng)驗法則予以反駁（除了在訴訟中把該事實推定的心證予以公開外，還要在判決書中把該心證予以公開。）。

“彭宇案”一審判決書中的經(jīng)驗法則。彭宇案一審判決書中的經(jīng)驗法則就是“這個社會好人少”（細觀“彭宇案”一審判決書，就會發(fā)現(xiàn)法官的推理軌跡：在現(xiàn)行社會中，人們一般不會做好事。只有加害人才會上去“幫助”受害人，現(xiàn)在彭宇你“幫助”了受害人，你一定是加害人。）。這從法官的兩處推論清楚可見：第一處是：“如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與‘情理’相悖；”第二處是：“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合，情理，的做法是先行墊付款項。被告證人(即陳二春)證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當(dāng)時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實及分析，可以認定該款并非借款，而應(yīng)為賠償款?！?/p>

一審判決書兩處事實推定的詞語，如“情理”以及“日常生活經(jīng)驗”等，實際上是法官對于社會生活經(jīng)驗的抽象，即是本案事實推定的經(jīng)驗法則。該案法官的經(jīng)驗法則是否為真？筆者認為，在目前公認的道德水平不高的社會現(xiàn)實情形下，與案件無利害關(guān)系的人一般不會對倒地的陌生人做出彭宇所做出的“行動”（由于本案事實到現(xiàn)在為止仍然不清，我們這些局外人也許永遠不會再弄清該案事實，為表述的準(zhǔn)確，我們只能稱彭宇所為系“行動”。）。換句話說，筆者同意一審判決書中的經(jīng)驗法則。

(二)基礎(chǔ)事實必須應(yīng)是高度可信的事實

基礎(chǔ)事實是事實推定的小前提，是已經(jīng)被證明的、推導(dǎo)出推定事實的事實。[17]495根據(jù)筆者的理解，基礎(chǔ)事實主要包括： 1.眾所周知的事實。2.審判上的認知，即法官因其職務(wù)而應(yīng)當(dāng)知道的事實。3.原、被告陳述一致的事實。4.經(jīng)充分證據(jù)證明的事實，而前案中被推定的事實、自認事實、和解以及調(diào)解的事實不能作為基礎(chǔ)事實。對基礎(chǔ)事實的唯一要求就是可信。所謂可信，就是為普通民眾所普遍認同或者為某一領(lǐng)域?qū)＜宜J同或者是當(dāng)事人雙方所認同。

“彭宇案”一審判決書中的基礎(chǔ)事實。 “彭宇案”一審法官認定了兩個基礎(chǔ)事實：第一是彭宇陪同原告家人把原告送到醫(yī)院；第二是是彭宇在事發(fā)當(dāng)天給付原告二百多元錢款沒索要欠條且一直未要求原告返還。該基礎(chǔ)事實來源于當(dāng)事人雙方的一致陳述。

(三)需無相反證據(jù)予以推翻

前文已經(jīng)論及事實推定是利用事物間或然性聯(lián)系來發(fā)現(xiàn)案件事實的。但或然性畢竟不是必然性，雖然“主流”、“一般”、“常態(tài)”下如此，但仍有“非主流”、“特殊的”、“非常態(tài)”的例外情形。為防止該例外情形在個案中出現(xiàn)而導(dǎo)致案件事實認定錯誤，必須保證事實推定不利方當(dāng)事人有提供反證的機會。如果事實推定不利方當(dāng)事人提供的反證足以證明自己就是例外情形，則此次事實推定不成立。

反證攻擊的對象一般有兩個：第一是經(jīng)驗法則；第二是推定事實。由于推定事實是以可信的基礎(chǔ)事實為依據(jù)所獲得的，所以基礎(chǔ)事實一般不能成為反證攻擊的對象。

從彭宇提供的反證來看，其并沒有對法官的“這個社會好人少”這一經(jīng)驗法則予以反駁（彭宇是否認同該經(jīng)驗法則，不得而知。設(shè)想一下，如果這個社會“一人滑倒，萬人(陌生人)救助”，法官斷然不會依據(jù)彭宇“所為”推定彭宇是加害人。）。他只是抗辯自己系“見義勇為”以及運用證人陳二春的證言直接攻擊法官的推定事實。彭的抗辯僅僅是反駁而不是反證；陳二春的證言是反證，但其并沒有看到徐老太太摔倒的經(jīng)過，因而該證言并不能證明徐老太太因何摔倒；所以，陳二春的證言對于本案關(guān)鍵問題并無證明作用，也就是說彭宇的反證不成立（筆者的觀點與季衛(wèi)東先生不同，其認為陳二春的證言是有力的間接反證，該反證使得自由心證主義與過失蓋然推定技術(shù)在本案都行不通了。詳見季衛(wèi)東：《彭宇案的公平悖論》，載《財經(jīng)》2007年1期。）。

(四)符合公正理念和高尚社會價值取向

在完全證明的案件中，只要原告(受害人)證明侵權(quán)要件成立，侵權(quán)人就應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，無需過多地考慮社會價值，因為高尚的社會價值追求已內(nèi)化于法律條文之中。而對于適用事實推定的案件，法官必須傾向于追求高尚的社會價值，這主要體現(xiàn)在經(jīng)驗法則的選定上。承載公正理念和高尚社會價值取向的經(jīng)驗法則對良性社會的塑造、對人們善良行為的指引具有巨大的促進作用。如果我們把社會生活中落后的東西視為經(jīng)驗法則，則會導(dǎo)致判決對現(xiàn)實生活的消極塑造。

“彭宇案”一審判決書中事實推定的最大問題就是脫離了高尚社會價值取向的約束。 “彭宇案”一審判決書的經(jīng)驗法則就是“這個社會好人少”。這一經(jīng)驗法則應(yīng)該說是與現(xiàn)行社會生活中人們“多一事不如少一事”的心理相適應(yīng)的。當(dāng)以“這個社會好人少”為由推定彭宇就是侵權(quán)人且判決其承擔(dān)民事責(zé)任時，該判決就會指引人們不要去做好事（“彭宇案”一審法官的經(jīng)驗法則是“這個社會好人少”，人們一般不會去做好事。而只有加害人才會上去“幫助”受害人，只要你“幫助”了受害人，就推定你是加害人。由于判決對社會生活的巨大指引作用，現(xiàn)實生活中打算做好事的人擔(dān)心被置于加害人的推定中，而提供反證證明自己不是加害人又比較困難，所以他們就盡量不去做好事。）。依據(jù)這樣的經(jīng)驗法則最后形成的判決書對社會的消極塑造可以說是災(zāi)難性的（在“彭宇案”發(fā)生后的2009年5月7日(距該事件發(fā)生已近2年半時間)，筆者以“老人倒地?zé)o人敢救助”為關(guān)鍵詞，在谷歌搜索到相關(guān)網(wǎng)頁53， 400篇，在百度搜索到相關(guān)網(wǎng)頁3， 790篇，這些網(wǎng)頁大多講述“彭宇案”一審判決書對社會生活的消極塑造，有的網(wǎng)頁標(biāo)題甚至觸目驚心，如《南京法官造的孽：在中國老人癱倒無人敢攙扶》，該文詳見http： // china50plus. com /html/13 /news_ 51199. shtml·）。

在筆者看來，為了保護、鼓勵做好事之人，在本案事實真?zhèn)尾幻鲿r，就應(yīng)該做有利于公正理念和高尚社會價值取向的訴訟追求，不適用事實推定裁判，而是適用證明責(zé)任裁判，雖然如此判案可能放過“真正的”侵權(quán)人———彭宇。

追求高尚社會價值取向的事實推定，在平衡個案公正與社會公正沖突中體現(xiàn)了社會公正優(yōu)先的價值目標(biāo)（筆者需要聲明的是，追求社會公正并不是對個體公正的忽略。鑒于本案事實真?zhèn)尾幻?，為了整個社會的文明進步，只能放棄“可能的侵權(quán)人———彭宇”了。這類案例在追求程序公正的判例法系國家比比皆是。這也是事實推定與完全證明的不同之處。）。中國人民大學(xué)江偉教授講述了這樣一個案例：一位出租車司機將乘客遺忘的錢包主動交到了自己所在的公司，當(dāng)乘客去認領(lǐng)時主張包內(nèi)有20萬元錢而現(xiàn)在只有10萬，要求司機退還。而司機堅持說他沒有拿包內(nèi)的一分錢，雙方爭執(zhí)不下，最后乘客起訴到法院要求司機退還那10萬元錢。由于對司機是否拿了包內(nèi)的10萬元錢，雙方均無法提供證據(jù)予以證明，導(dǎo)致案件久拖不決。講完這個案例后，江教授反問道：“這個案件為什么不適用事實推定來解決？”因為依照我們的生活常識，對于一個正常人來說，會把拾到的金錢拿了一半，把剩下的一半送回去嗎？如果占有一部分后再把剩余的部分送回去，那豈不是自我暴露嗎？既然司機主動把拾到的錢交到公司，我們完全可以推定司機沒有拿包里的錢。[18]1本案的事實推定不僅可以使該司機盡快獲得勝訴擺脫訟累，而且還可以鼓勵其它拾金不昧者放心的歸還遺失物，對美好社會的塑造具有重要價值。

綜上，“彭宇案”不符合事實推定的第四個條件（除了沒有遵守事實推定的條件外，該案一審法官還犯有許多邏輯上的錯誤，詳見張繼成：《小案件大影響———對南京“彭宇案”一審判決的法律邏輯批判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。），不能適用事實推定判案，只能適用事實推定下位的證明責(zé)任來判案。

三、事實推定適用的效力———事實推定對證明責(zé)任分配的影響

下面我們接著探討，在適用了事實推定后，其對個案訴訟前已分配好的證明責(zé)任有什么影響即事實推定的效力問題。為了更為清楚的討論這個問題，我們把事實推定的啟動也一并納入研究視角。

(一)事實推定的啟動

本文所要討論的事實推定的啟動是指事實推定的三段論由誰主張的問題。

事實推定的啟動主體有當(dāng)事人雙方和法官，詳述如下：第一，主張事實推定的當(dāng)事人。其應(yīng)提供證據(jù)證明基礎(chǔ)事實的存在，同時應(yīng)說服法官適用經(jīng)驗法則以及適用該經(jīng)驗法則應(yīng)得出的推定事實。第二，事實推定的不利方當(dāng)事人。其應(yīng)提供反證來攻擊經(jīng)驗法則及推定事實，以阻止事實推定成立。但有時事實推定的基礎(chǔ)事實就來源于該當(dāng)事人（當(dāng)法官以“眾所周知的事實”作為基礎(chǔ)事實進行推定時，事實推定不利方當(dāng)事人則在整個訴訟中首先提供反證。）。第三，法官。其可以接收主張事實推定一方當(dāng)事人的說服而適用事實推定；也可以利用已發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)事實，根據(jù)自己的良心以及生活經(jīng)驗，主動適用事實推定。

“彭宇案”一審中，事實推定的基礎(chǔ)事實來源于當(dāng)事人雙方一致陳述，而經(jīng)驗法則則是來源于法官自己的生活經(jīng)驗，法官運用該生活經(jīng)驗主動得出了推定事實——— “彭宇撞倒了原告”。

(二)證明責(zé)任不轉(zhuǎn)移

不論是英美法系國家抑或是大陸法系國家，在事實推定的效力上，即事實推定適用后對證明責(zé)任分配的影響上，較為普遍的立法與學(xué)說是，事實推定僅僅會使提供證據(jù)責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，而不會使提前分配好的證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)換（這里所謂的轉(zhuǎn)移是指由一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)至另一方當(dāng)事人。），正如駱永家先生所言：“法官借力于自由心證、經(jīng)驗法則，所為之事實上之推定，而由一造當(dāng)事人移轉(zhuǎn)于對造者，僅為‘舉證之必要’，實非舉證責(zé)任?！盵19]113不論是當(dāng)事人說服法官適用事實推定還是法官主動適用事實推定均是如此。

證明責(zé)任不轉(zhuǎn)移的理由。第一，對事實推定固有危險性保持警惕。前文已經(jīng)講過，事實推定是根據(jù)事物間的或然性聯(lián)系作出的，這樣其在內(nèi)容上就具有相對性和不確定性，也就具有內(nèi)在的危險性，必須對事實推定的該危險性保持足夠的警惕。即便因基礎(chǔ)事實被確認而使推定事實處于假定的狀態(tài)，證明責(zé)任亦并未就此而轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人，主張推定事實存在的一方當(dāng)事人仍不能卸除其證明責(zé)任。如果事實推定能夠?qū)е伦C明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這就在很大程度上使本負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人在舉證不能或舉證不充分的條件下獲得勝訴（事實推定不具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的功能，這反映出了事實推定在證明效果上要弱于法律推定。）。第二，事實推定并沒有免除主張者對基礎(chǔ)事實的證明責(zé)任。根據(jù)辯論主義，法官一般不會主動發(fā)現(xiàn)案件的基礎(chǔ)事實，雖然對方當(dāng)事人也可能有意或無意地提供基礎(chǔ)事實，但基礎(chǔ)事實一般還是由主張事實推定的當(dāng)事人一方提供。[20]421第三，法官對推定事實的心證是暫時的。推定事實只是讓法官對處于真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦嵭纬蓵簳r的心證，而不能據(jù)此馬上作出令事實推定不利方當(dāng)事人敗訴的判決。法官需要等待對方當(dāng)事人提出反證予以反駁，只有對方當(dāng)事人沒有提出反證或者反證不成立時，法官才可以判決主張事實推定的一方當(dāng)事人勝訴。第四，即使事實推定不利方當(dāng)事人提不出反證，其仍可能勝訴。當(dāng)事實推定不利方當(dāng)事人沒有提出反證或者提出的反證不成立時，法官可以判決主張事實推定的一方當(dāng)事人勝訴，此處是“可以”判決其勝訴，而不是“必須”判決其勝訴，即法官也“可以”判決其敗訴。這是由于事實推定的證明力較弱，即使沒有有力的反證提出，法院也并非不得不相信該事實推定（有關(guān)論述可參見陶麗麗：《事實推定制度研究》，南京師范大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第68頁。）。第五，當(dāng)事實推定不利方當(dāng)事人提出了反證，導(dǎo)致了推定事實也處于真?zhèn)尾幻鲿r，只能仍按預(yù)先分配好的證明責(zé)任裁判，判決事實推定有利方當(dāng)事人敗訴（如果事實推定不利方當(dāng)事人的反證證明推定事實完全為假，其更應(yīng)勝訴。）。

在“彭宇案”中當(dāng)原告無法完成證明責(zé)任，一審法官依據(jù)本案的基礎(chǔ)事實推論出了推定事實———彭宇撞倒了原告。不過法官運用事實推定后，證明責(zé)任仍由原告負擔(dān)。

(三)提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移

提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移實質(zhì)上就是上文中由事實推定不利方當(dāng)事人提供反證。

提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的理由。事實推定是社會生活的或然性理性在民事訴訟領(lǐng)域的延伸，法官以“一般”、“共性”、“通?！比绱?，推論出推定事實也是如此。當(dāng)法官進行事實推定后，雖然事實推定的不利方當(dāng)事人仍有勝訴的可能性（根據(jù)前文，即使事實推定的不利方當(dāng)事人沒有提供反證推翻推定事實，法官仍又有可能判其勝訴。），但其仍應(yīng)盡量提供反證，以攻擊推定事實。只要事實推定的不利方當(dāng)事人提供反證證明自己就是或然性聯(lián)系的例外情形，該推定事實將歸于無效。

反證攻擊的對象。事實推定的不利方當(dāng)事人為使推定事實歸于無效，一般說來通過提供反證攻擊以下對象以達到目的：第一，經(jīng)驗法則。動搖法官對該經(jīng)驗法則的確信，使法官不能根據(jù)該經(jīng)驗法則得出推定事實。第二，推定事實。只要事實推定不利方當(dāng)事人提出的反證，證明自己就是“個別”、“例外”、 “非常態(tài)”，就足以證明推定事實不存在（事實推定不利方當(dāng)事人提供的反證無法證明推定事實不存在，但該反證使法官對該推定事實是否存在產(chǎn)生心證上的動搖，使該推定事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，根據(jù)前文的證明責(zé)任不轉(zhuǎn)移，事實推定不利方當(dāng)事人仍然勝訴。）。為使法官重新確信該推定事實，主張事實推定的當(dāng)事人必須再度舉證。第三，基礎(chǔ)事實。一般說來，除非發(fā)現(xiàn)了新的事實，否則不能再攻擊基礎(chǔ)事實，這是由于基礎(chǔ)事實的特性所決定的（基礎(chǔ)事實必須是眾所周知、或當(dāng)事人雙方一致認同的，否就不可能作為基礎(chǔ)事實，這樣一般情況下就不能再提供反證對其予以攻擊。）。

反證攻擊的結(jié)果。事實推定不利方當(dāng)事人針對事實推定的反證攻擊的最終結(jié)果有3種情形：第一，推定事實為假。事實推定不利方當(dāng)事人只要對事實推定的3個環(huán)節(jié)的任何一個環(huán)節(jié)提出有力的反證（事實推定的3個環(huán)節(jié)即事實推定的三段論———基礎(chǔ)事實、經(jīng)驗法則、推定事實。），且足以影響法官對推定事實的確信，就可認定推定事實為假。第二，推定事實為真。事實推定不利方當(dāng)事人沒有提供反證、或者提供的反證無法動搖法官對推定事實的確信，則就可認定推定事實為真。第三，推定事實真?zhèn)尾幻鳌Ｊ聦嵧贫ú焕疆?dāng)事人提供的反證使法官對該推定事實是否存在處于真?zhèn)尾幻鞯男淖C中，此種情形下由于預(yù)先分配好的證明責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移，原來承擔(dān)證明責(zé)任的人將敗訴。

“彭宇案”一審中的反證。在“彭宇案”一審中，當(dāng)法官做出了“彭宇撞倒了原告”的推定事實后，彭宇提供了證人陳二春的證言作為反證，其攻擊的對象僅為推定事實。由于陳二春并沒有看到原告徐老太太摔倒的經(jīng)過，其證言不能證明徐老太因何摔倒，所以彭宇提供的反證不足以攻擊推定事實，法官最后認定推定事實為真，判決彭宇承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

結(jié)語

在人們特別是網(wǎng)民對“彭宇案”一審判決書展開感性批判時，學(xué)者們也對其展開了理性批判（對“彭宇案”一審判決書展開理性批判的學(xué)者有：季衛(wèi)東、張衛(wèi)平、張繼成等。）。更有法理學(xué)者從推理的角度，詳細論證該“判決書是打著‘邏輯推理’的旗幟反邏輯”，[21]而我們訴訟法學(xué)者更為關(guān)心的是該案法官充分發(fā)揮了主觀能動性去努力追求案件事實，而他的辛勤付出沒有得到人們的認可反而招致人們的反感甚至痛罵的內(nèi)因；關(guān)心法官適用事實推定錯誤的實質(zhì)所在，關(guān)心事實推定的制度價值，關(guān)心本案事實推定誤用對社會生活的巨大消極塑造。在訴訟中必須慎用既具有價值優(yōu)勢又具有危險性的事實推定。對事實推定的慎用主要體現(xiàn)在訴訟中必須對事實推定的適用條件予以尊重，否則發(fā)揮主觀能動性的事實推定只能給社會帶來災(zāi)難，“彭宇案”就是一個很好的反面教材。當(dāng)以事實推定來追求案件事實的路徑阻塞，事實推定的適用條件不具備時，我們只能適用證明責(zé)任來裁判案件，這是充分發(fā)揮人類主觀性努力仍不能發(fā)現(xiàn)案件事實而被迫采取的妥協(xié)，但是從另一個角度來講，這種妥協(xié)同樣體現(xiàn)一種理性。

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第9篇：證據(jù)法學(xué)論文范文

關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn)；客觀真實；法律真實；主觀真實

中國傳統(tǒng)的證據(jù)學(xué)理論不承認法官可以通過自由心證對案件事實作出判斷，但事實上法官的主觀判斷是案件推進及解決必不可少的環(huán)節(jié)。因此，有必要設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)來拘束法官的自由心證，從而形成了所謂的證明標(biāo)準(zhǔn)。即"法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度。"[1]當(dāng)案件經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證、認證后，法官按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)形成對案件待證事實的確信。它是證據(jù)制度的重要組成部分，既決定著當(dāng)事人舉證所應(yīng)當(dāng)達到的程度，又是法官認定案件事實的準(zhǔn)則。然而我，國行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)理上并未完全達成一致。

一、行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)之現(xiàn)狀

"行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是指法院在審理行政案件的過程中， 對當(dāng)事人履行舉證責(zé)任來證明案件事實， 特別是證明被訴具體行政行為是否合法所應(yīng)達到的程度標(biāo)準(zhǔn)。"[2]與民事訴訟和刑事訴訟相比，雖然三者均遵循 "案件事實清楚、證據(jù)確實充分" 這一概括性證明標(biāo)準(zhǔn)。即據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實；案件事實均有必要的證據(jù)加以證明；證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。這四點必須同時具備，才能認為證據(jù)已達到確實、充分的程度，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟概莫能外。但由于三者之間在當(dāng)事人之間關(guān)系、舉證責(zé)任、舉證難度等方面存在差異，因而在具體的訴訟當(dāng)中，證明標(biāo)準(zhǔn)又略有不同。

證明標(biāo)準(zhǔn)在證據(jù)法學(xué)上一般可以分成三類：占優(yōu)勢證明（ preponderance） 標(biāo)準(zhǔn)、清楚而有說服力（ clear and convincing） 的證明標(biāo)準(zhǔn)與排除合理懷疑（ beyond a reasonable doubt） 的證明標(biāo)準(zhǔn)。占優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)從理論上就是承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人要提供足夠的證據(jù)使法官相信案件事實的存在比不存在更具可能性， 要使法官相信其所提供的證據(jù)比對方當(dāng)事人提供的相反證據(jù)具有更強的證明力。此種裁判只是一種相對正確的結(jié)論， 一般適用于民事訴訟案件。清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)介于占優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)與排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)之間， 通說認為多適用于行政訴訟案件。排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)一般適用于刑事案件。[3]

在我國，對于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)法律又有怎樣的規(guī)定呢？《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡《稱行政訴訟法》）第4 條規(guī)定："人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。"第54 條規(guī)定："人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。"第61條規(guī)定："人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；（二）原判決認定事實清楚，但適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。"從上可知，現(xiàn)階段行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)采取的是事實清楚、證據(jù)確鑿。由此產(chǎn)生了理論界關(guān)于行政訴訟要追求的"事實清楚"是客觀真實還是法律真實的爭議。后來《最高人民法院關(guān)于若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）確定了應(yīng)當(dāng)是法律真實的訴訟目標(biāo)。再后來在最高人民法院起草的最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）中，考慮對證明標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，"肯定證明標(biāo)準(zhǔn)的靈活性，法庭可以根據(jù)法律規(guī)定和本規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，并考慮行政案件的性質(zhì)、對當(dāng)事人權(quán)益的影響大小等因素，在具體案件中具體確定認定案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。

由于《行政訴訟法》和《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》均對行政訴訟證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)語焉不詳，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失，也就成為當(dāng)前我國行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)制度最大的現(xiàn)狀。目前中國學(xué)術(shù)界關(guān)于行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)問題產(chǎn)生了三種不同觀點：

第一種觀點是客觀真實標(biāo)準(zhǔn)。此觀點主張司法機關(guān)所確定的事實必須與客觀上實際發(fā)生的事實完全符合， 確定無疑。刑事、民事、行政三大訴訟實行同一證明標(biāo)準(zhǔn)， 即確實、充分標(biāo)準(zhǔn)。其主要理由是辯證唯物主義認識論為查明案件提供了理論依據(jù)， 但此種觀點要求最終證明的案件事實與客觀發(fā)生的事實完全一致顯得過于理想。

第二種觀點是主觀真實標(biāo)準(zhǔn)。此觀點認為在訴訟中證明的案件事實實際上是法官認定的主觀事實， 而非訴訟之前在特定時間、特定地點發(fā)生的"客觀事實"。不過其過于強調(diào)人的認識活動的主觀性一面， 完全拋棄了客觀性的一面， 是不可取的。

第三種觀點是法律真實標(biāo)準(zhǔn)。此種觀點認為在法律界沒有什么"本來是"事實的東西， 沒有什么"絕對事實"， 有的只是有關(guān)機關(guān)在法律程序中所確定的事實。這是因為事實只有首先通過法律程序加以確定， 方可被賦予法律上的效果。目前中國證據(jù)學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)基本采納了這一觀點， 并在立法實踐中得以體現(xiàn)， 如《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第53 條規(guī)定： "人民法院裁判行政案件， 應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。"

二、行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的確立原則

權(quán)力與權(quán)利的矛盾是行政法上的一個基本矛盾，這要求行政法平衡權(quán)力的運行和權(quán)利的保障之間的關(guān)系。因為，權(quán)力的無限擴張必然會導(dǎo)致對權(quán)利的侵害，而對權(quán)利的過度保障也必然妨礙行政的效率，如何在這二者之間找到一個"平衡點"，也就成為行政法所要解決的基本問題之一。筆者認為就行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)而言，這個"平衡點"存在于保障人權(quán)和維護效率之間。

1、保障人權(quán)原則

在經(jīng)歷了幾千年專制社會才步入法治社會的今天，怎樣強調(diào)對人權(quán)的保護都不為過。因此有學(xué)者甚至提出， 行政訴訟的唯一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益， 其理由主要有四： 一是符合的基本要求； 二是行政相對人合法權(quán)益受到侵害是行政訴訟產(chǎn)生的前提； 三是行政訴訟是為相對人提供保護的救濟途徑； 四是行政機關(guān)的行政職權(quán)無需通過行政訴訟加以維護。以保障人權(quán)為設(shè)定行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的原則，具有以下優(yōu)點。第一，可以與憲法尊重和保障人權(quán)的規(guī)定相呼應(yīng)，使行政訴訟更加切合要求。第二，可以給予處于相對弱勢地位的行政相對人以更多的保護，彌補兩造之間地位不對等而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)差別。第三，可以增強對行政主體的監(jiān)督和控制，以保障人權(quán)為確定證明標(biāo)準(zhǔn)的原則，必然導(dǎo)致行政主體在作出行政行為的過程中，也要對人權(quán)給予相應(yīng)的尊重，否則就會面臨敗訴的危險。因而行政主體必然要更加注重依法行政，這也就無形中加強了對行政主體的監(jiān)督和控制。但保障人權(quán)只能作為一個概括性原則或統(tǒng)領(lǐng)性原則，行政的靈活性和行政效率的需要，決定保障人權(quán)不能作為唯一原則。因為如果將其列為唯一原則，那么證明標(biāo)準(zhǔn)則必須選擇"排除合理懷疑的嚴格證明標(biāo)準(zhǔn)"，這種證明標(biāo)準(zhǔn)在嚴重危及相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行政案件中適用，無可厚非，但若應(yīng)用于一切行政案件，則必然會導(dǎo)致行政主體畏手畏腳，嚴重妨害行政的效率。

2、保證行政效率原則

行政權(quán)是一種公共職權(quán)，因為其具有擴張性，有時候它會打著公共利益的旗號對私益進行侵犯，所以人們習(xí)慣于將其列為一種"天然的敵人"宣稱"每一種被推崇的裁量都有危險的事實相隨"。[4]進而去防范它、控制它。然而，我們卻無法離開行政權(quán)，因為它本身也代表一種公共利益。沒有行政權(quán)的行使，社會必將陷入一種無序狀態(tài)，私益也將無法得到保障。所以對行政權(quán)的依賴和防范是人類社會永恒的議題。

人類社會需要行政權(quán)的維護，而行政的生命在于行政的效率。美國著名學(xué)者托馬斯？伍德羅？威爾遜（Tomas Woodrow Wilson，1856-1924）曾言行政學(xué)研究的目標(biāo)"首先政府能夠適當(dāng)?shù)睾统晒Φ刈鲂┦裁础Ｆ浯?，政府如何以盡可能最大的效率（efficiency）和最少的資金或資源等成本來完成之。"弗蘭克.古德諾（Frank.J.Goodnow）在《政治與行政》中也指出："行政中很大一部分適合政治沒有關(guān)系的，……為了有利于行政功能的實現(xiàn)，必須組織一套不受政治影響的機構(gòu)，而這套機構(gòu)的使命……就是要盡可能的保障組織的效率。"[5]為了在保障人權(quán)的基礎(chǔ)之上，維護行政效率。對于那些對人權(quán)侵犯不甚嚴重的行政案件，如財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)爭議的行政裁決案件、非行政行為案件、行政機關(guān)適用簡易程序作出具體行政行為的案件以及行政機關(guān)采取臨時保全措施的案件等，所采用的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該低于嚴格證明標(biāo)準(zhǔn)，采用"明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)"甚至是"優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)"。

三、行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的分類設(shè)計

行政法作為"調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱"，其中"所面臨的所有問題，都可能有兩個不同的觀察視角和分析標(biāo)準(zhǔn)，一個是法律的視角和標(biāo)準(zhǔn)，一個是行政的視角和標(biāo)準(zhǔn)。"[6]法律（我們姑且認為依照合法程序制定的法律都是良法）代表著對人權(quán)的尊重和對權(quán)力的控制，而行政則代表著一種秩序的維護外加一種對人權(quán)侵犯的可能性。行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，正是二者之間博弈的結(jié)果，至于"東風(fēng)吹西方退，還是西風(fēng)吹東風(fēng)回"則不僅僅是法律所能決定的問題。因為這與一個國家的社會制度和政治模式密切相關(guān)，但確立證明標(biāo)準(zhǔn)的原則卻必然隱藏于保障人權(quán)和保證效率之間。

證明標(biāo)準(zhǔn)的模糊，嚴重阻礙著我國行政訴訟的發(fā)展，為此，學(xué)者們進行了積極深入的探討。按照目前學(xué)界的通說，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)以"明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)為原則，以優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)和嚴格證明標(biāo)準(zhǔn)為補充"[7]以明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)為原則，即除法律和《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》另有規(guī)定外，法庭應(yīng)當(dāng)適用明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)認定案件事實。這種證明標(biāo)準(zhǔn)充分體現(xiàn)了行政訴訟的特色。因為刑事訴訟通行的是排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟通行的是優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，而在一般行政案件中，行政行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，其證明要求低于刑事訴訟、高于民事訴訟，因而適用介于二者之間的明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。以優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)和嚴格標(biāo)準(zhǔn)為補充，指對于嚴重影響相對人權(quán)利的行政案件適用嚴格證明標(biāo)準(zhǔn)和排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。因為拘留、勞動教養(yǎng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政案件，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生重大的影響，對行政機關(guān)應(yīng)該有更高的證明要求，因而應(yīng)當(dāng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。而對財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)爭議的行政裁決案件、非行政行為案件、行政機關(guān)適用簡易程序作出具體行政行為的案件以及行政機關(guān)采取臨時保全措施的案件，適用與民事訴訟相同的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻：

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：533.

[2]高秦偉.論行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].證據(jù)科學(xué)，2008，（4）.

[3]甘文.行政訴訟證據(jù)司法解釋之評論―理由、觀點與問題[M].北京：中國法制出版社，2003：177-178.

[4]Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice.University of Illinois Press，1971，P.25.

[5]Frank.J.Goodnow.Politics and Administration：A Study in Government.New York：Macmillan，1900，P85.

[6]王錫鋅.中國的行政程序立法：主義與問題[C]."市場經(jīng)濟中的行政程序法"國際研討會論文集，2007：45.