非法證據(jù)排除法法律教育論文

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1非法證據(jù)排除規(guī)則概述

1.1非法證據(jù)

1.1.1非法證據(jù)概念

所謂“非法證據(jù)”，也稱非法獲得的證據(jù)，是指有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的公安司法人員違反法定程序，使用違法手段獲取的證據(jù)。在美國，“非法”最初是指違反聯(lián)邦憲法第四修正案有關(guān)不得非法搜查、扣押的規(guī)定，后來經(jīng)過發(fā)展，又包括違反聯(lián)邦憲法第五修正案有關(guān)不得強迫自證其罪的規(guī)定，第六修正案有關(guān)不得侵犯被告人獲得律師幫助權(quán)的規(guī)定，第十四修正案有關(guān)維護正當法律程序的規(guī)定以及其他制定法和案例法的規(guī)定。目前，基于我國刑訴法理論界對非法證據(jù)的概念存在著諸多差異，認識尚不統(tǒng)一②2。有學(xué)者認為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程度或用其他不正當?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)；也有學(xué)者認為，非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料；還有學(xué)者認為，非法證據(jù)是指經(jīng)法定程序查證具有客觀性和關(guān)聯(lián)性的非法定主體提供的用于證明案情的事實材料，或法定主體違反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或認定的證明案情的事實材料；也有學(xué)者認為，非法證據(jù)指偵查人員違反法律規(guī)定的程序或方法而獲得的證據(jù)；還有學(xué)者認為，非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，采用違法的方法獲取的證據(jù)材料等等。眾說紛紜，但歸結(jié)起來不外乎是狹義說與廣義說兩種觀點。廣義說認為，非法證據(jù)之所以不合法，是因為收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法；狹義說認為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據(jù)材料，而致使證據(jù)不合法。據(jù)此，本文認為，“非法”是指違反本國的相關(guān)法律、已成為締約國的聯(lián)合國有關(guān)法律文件和已承認的其他國際文書的規(guī)定。

1.1.2非法證據(jù)特點

非法證據(jù)產(chǎn)生的直接原因在于司法人員無視法律的有關(guān)規(guī)定，損害了證據(jù)的合法性基礎(chǔ)。但是隱藏在表面原因背后的內(nèi)在原因或者說是形成非法證據(jù)的深層次原因則復(fù)雜得多，既有法律規(guī)定不嚴密、不明確的因素，以及監(jiān)督、制約不到位和不得力的原因，也有刑事政策的傾向性問題，甚至還有大眾的法律意識和價值選擇等心理層面上的原因。所以在判斷和分析非法證據(jù)問題時，必須從兩個不同的層面著手，即價值層面和技術(shù)層面：價值層面是對理論依據(jù)和應(yīng)然性問題的研究，而技術(shù)層面則是對現(xiàn)實條件和實然性問題的分析。只有將兩者很好的結(jié)合起來，才能對非法證據(jù)問題得出更全面、更合理的結(jié)論。從最高法院“司法解釋”的規(guī)定來看，現(xiàn)行的非法證據(jù)具有以下幾個較為明顯的特點：（1）非法證據(jù)被解釋為以非法方法獲取的證據(jù)，也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據(jù)；（2）“非法證據(jù)”的范圍僅僅限于通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的被告人供述、證人證言和被害人陳述；（3）排除非法證據(jù)的后果只是非法證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，但裁判者仍然可以見到該項證據(jù)。

1.1.3非法證據(jù)范圍

時下，證據(jù)立法正是訴訟法學(xué)界的一個熱點問題，立法機關(guān)也在醞釀如何完善我國的證據(jù)制度，這就使得非法證據(jù)排除規(guī)則的確立有著前所未有的歷史機遇。這就要求非法證據(jù)的具體適用范圍進行一些探索，通過資料整理，本文認為非法證據(jù)范圍如下：一是執(zhí)法機關(guān)違反法定程序制作或調(diào)查收集的證據(jù)材料；二是執(zhí)法機關(guān)在超越職權(quán)或者濫用職權(quán)時制作或調(diào)查收集的證據(jù)材料；三是律師或者當事人采取非法手段制作或調(diào)查收集的證據(jù)材料；四是非法證據(jù)包括執(zhí)法機關(guān)以非法的證據(jù)材料為線索調(diào)查收集的其他證據(jù)。非法取得的證據(jù)材料能否在法庭上作為證據(jù)提出，能否作為對被告人定罪的依據(jù)，是訴訟中，特別是刑事訴訟中最易發(fā)生價值沖突的問題。

1.1.4非法證據(jù)分類

證據(jù)的分類一般體現(xiàn)在法律關(guān)于證據(jù)收集與使用判斷的一些具體規(guī)定中，非法證據(jù)的分類形式是通過法律關(guān)于證言的證據(jù)能力的有關(guān)規(guī)定來確認的。一是獲取證據(jù)的手段(方法)違法的非法證據(jù)。這是一般意義上人們所理解的非法證據(jù)，也即狹義的非法證據(jù)。它既包括執(zhí)法機關(guān)以非法手段、方法收集的非法證據(jù)，也包括律師、當事人等采取非法手段制作或調(diào)查收集的證據(jù)。如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”二是獲取、提供證據(jù)的主體違法的非法證據(jù)。這既包括非法定主體收集、提供的證據(jù)，也包括法定主體在超越職權(quán)或者濫用職權(quán)時制作或者調(diào)查收集的證據(jù)。如：我國民事訴訟法第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。”三是證據(jù)內(nèi)容違法的非法證據(jù)。其一是偽造或變造的證據(jù)，即其內(nèi)容系無中生有或已被篡改的事實材料，其二是內(nèi)容與憲法、法律相抵觸的證據(jù)材料。四是證據(jù)形式違法的非法證據(jù)。其一是違反證據(jù)法規(guī)則所規(guī)定的一般證據(jù)表現(xiàn)形式。其二是違反實體法所規(guī)定的證據(jù)的特殊表現(xiàn)形式，如法律規(guī)定某些合同必須公證或鑒證，但該合同卻未經(jīng)公證或鑒證，這種合同即為形式不合法的證據(jù)材料。其三是不符合法定形式要求即不具備相關(guān)法定手續(xù)的證據(jù)材料。五是其他程序違法的非法證據(jù)。這里的程序違法既包括證據(jù)形成的程序違法，也包括收集、提供證據(jù)的程序違法，還包括證據(jù)轉(zhuǎn)化等其他程序違法情形。此外，有的國家的法律中，非法證據(jù)還包括執(zhí)法機關(guān)以非法的證據(jù)材料為線索調(diào)查收集的證據(jù)，即所謂“毒樹之果”。

1.2非法證據(jù)排除

1.2.1非法證據(jù)排除概述

（這一章節(jié)比如“刑事訴訟法第43條”全是引用文獻，不須修改）刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第141條規(guī)定“嚴禁以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述”，第160條、164條規(guī)定不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證人證言、被害人陳述，第265條又規(guī)定了非法取證的后果——以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言不能作為指控犯罪的根據(jù)。公安部在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定“公安機關(guān)必須依照法定程序收集各種證據(jù)，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集證據(jù)”。進一步的，通過上面的分析，我認為，非法證據(jù)排除就是符合上述條件的非法證據(jù)在刑事訴訟實踐中不予采納，排除在定案證據(jù)外。

1.2.2非法證據(jù)排除意義

經(jīng)過上面的分析，我們明晰了行政訴訟中的非法證據(jù)及非法證據(jù)排除的概念和內(nèi)涵，那么在行政訴訟制度中建立有關(guān)非法證據(jù)排除有何意義呢？一是非法證據(jù)排除體現(xiàn)了對人的尊重。對人的關(guān)懷始終是法學(xué)和良法的終極價值。在法學(xué)的視野中，對人的尊重主要體現(xiàn)在對人的生命權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)的尊重。非法證據(jù)排除規(guī)則在20世紀初確立。這個規(guī)則本身是對非法證據(jù)的否定、將通過侵犯個人權(quán)利的手段而獲取的證據(jù)排除在定案證據(jù)之外。這樣，非法證據(jù)排除實際上起到了保護個人權(quán)利的權(quán)利，體現(xiàn)了對人的尊重。二是非法證據(jù)排除體現(xiàn)了是憲法至上性的必然要求。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。我國憲法第35——43條分別肯認了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各項權(quán)利和自由。在行政訴訟中，非法證據(jù)的收集侵犯了公民的自由和權(quán)利，違背了憲法的相關(guān)規(guī)定，所以說，非法證據(jù)的排除是維護憲法權(quán)威、保障憲法實施的必然要求。三是行政訴訟中的非法證據(jù)排除是依法行政的要求，也是行政訴訟制度本身的要求。依法行政要求行政行為的程序合法。在行政行為中，行政機關(guān)較之行政相對人，在信息、力量等方面明顯處于優(yōu)勢地位，它可以憑借強大的行政權(quán)利，違反法定程序，非法介入公民的私權(quán)領(lǐng)域，收集行政訴訟的證據(jù)，從而客觀上形成在行政訴訟中的優(yōu)勢地位。而行政訴訟制度恰恰是：“法院運用國家審判權(quán)來監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)和履行職責(zé)?！彼?，行政機關(guān)違法獲取的證據(jù)本身就是對行政訴訟制度的本身的誤讀。

1.3非法證據(jù)排除規(guī)則

1.3.1非法證據(jù)排除規(guī)則概念

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，因為證據(jù)來源違反法定程序，而導(dǎo)致其證據(jù)效力被排除，不得作為定案根據(jù)的一項證據(jù)規(guī)則。以證據(jù)的表現(xiàn)形式為分類標準，可將非法證據(jù)分為言詞證據(jù)和實物證據(jù)兩大類。作為刑事程序（取證程序）得到嚴謹遵循的重大保障機制，排除規(guī)則是形式訴訟中控制犯罪、保障人權(quán)這兩大價值目標之間的沖突與協(xié)調(diào)的集中體現(xiàn)，是人類社會訴訟民主、文明的難點問題。非法證據(jù)排除規(guī)則是指在刑事訴訟過程中，因為證據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則是1914年在美國的確立，從文化傳統(tǒng)的角度看原因有二：其一，美國從建國伊始就是由一些逃避專制統(tǒng)治和受宗教迫害的人們按照社會契約原則創(chuàng)制的聯(lián)邦制國家，由于對集權(quán)獨裁和專制抱有強烈的反感，使他們的理念扎根于個人本為主義之中，對國家和政府司法官員持不信任態(tài)度。他們認為公民與政府在人格上是平等的，法律首先是制約從他們當中產(chǎn)生的那些官員和政府濫用權(quán)力的手段，而不是國家鎮(zhèn)壓公民的工具。其二，自然權(quán)利觀在美國社會中居于牢固的地位。美國公眾普遍認為，個人權(quán)利是與生俱來的，且不受非法剝奪，其中以生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)最為基本。他們主張人生而不等，應(yīng)享有同等的權(quán)利，不能一犧牲少數(shù)公民的重要權(quán)利來實現(xiàn)所謂的社會利益。故而，美國在刑事訴訟中特別注意保護很有可能侵犯公共利益但在訴訟中又處于天然弱者地位的被告的權(quán)利。在由于實行非法證據(jù)排除規(guī)則而放縱一部分應(yīng)受懲罰的犯罪分子與來用國家權(quán)力給公民利益造成損害之間，美國立法者包括法官選擇了前者。

1.3.2非法證據(jù)排除規(guī)則的價值特點

非法證據(jù)排除規(guī)則的特點是建立、正常及高效運行的刑事制度的關(guān)鍵，同時也是人們評判其是否具有正當性的標準。本文認為，該規(guī)則價值特點主要體現(xiàn)為以下三個方面：

（1）保障人權(quán)

國家以憲法和法律為依據(jù)管理社會、處罰犯罪，同時也要尊重法治和個人基本人權(quán)；個人是國家管理的對象，既要遵守國家法律，又依法享有不受國家權(quán)力侵犯的權(quán)利和自由。這就要求刑事訴訟必須把控制犯罪和保障人權(quán)同時作為自己的目的，二者之間要有一個相對的平衡，在實現(xiàn)控制犯罪的目的時，要以正當?shù)姆绞?，不能侵犯個人的合法權(quán)利。體現(xiàn)在偵查程序中，要求取證行為不能違法。非法取證容易侵犯個人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)等基本權(quán)利，因此，有必要通過正當程序?qū)ο拗苽€人合法權(quán)利的手段予以節(jié)制。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，否定了非法證據(jù)的證據(jù)能力，在一定程度上遏制了違法偵查行為的發(fā)生，使被取證人的人權(quán)保障有了法律的保證。

（2）限制公共權(quán)力的濫用

從權(quán)力與法律的關(guān)系來看，權(quán)力是法律得以存在和發(fā)生社會作用的必備條件，即通過行使權(quán)力才能實施法律。但在行使權(quán)力的過程中，執(zhí)法者可能出于主觀因素或客觀因素而任意將其意志強加于那些為它所控制的人的時候，這種權(quán)力的行使就會對該權(quán)力的來源產(chǎn)生威脅甚至損害。為了切實保障個人的權(quán)利和自由，有必要對權(quán)力進行限制和約束。美國的法理學(xué)家博登海默曾經(jīng)說過：“法律的基本作用之一乃是約束與限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人的權(quán)力還是政府的權(quán)力，在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者受到一定的行為方式的約束。”因此，通過法律來限制公共權(quán)力的濫用，防止其對個人權(quán)利和自由的侵害是一種有效的方式。

（3）維護司法公正

刑事非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟中一項重要的證據(jù)規(guī)則，它同時包含實體公正和程序公正的價值。通過非法的手段取得證據(jù)侵害了被取證人的合法權(quán)利，損害了程序公正，也可能有礙于案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，損害實體公正。排除非法取得的證據(jù)有利于程序公正，如果排除的證據(jù)是虛假的，還將促使司法機關(guān)去努力發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，有利于實體公正。即使排除的證據(jù)是真實的，可能不利于當前個案的實體公正，但最終可以促使通過正當程序達到發(fā)現(xiàn)案件真實的目的的形成，對實現(xiàn)將來的案件的實體公正是有益的。即司法公正在整體上仍然可以保持平衡。另外，非法證據(jù)排除規(guī)則排除掉的是偵查人員違法行為獲得的證據(jù)，偵查人員應(yīng)當通過法律允許的方式搜集其他有罪證據(jù)。這樣既不會讓犯罪分子逍遙法外，又不會因排除非法證據(jù)對實體公正造成威脅，有利于司法公正的實現(xiàn)。

2國外非法證據(jù)排除規(guī)則簡介與借鑒

2.1國外非法證據(jù)排除規(guī)則簡介

2.1.1德國的非法證據(jù)排除規(guī)則

在德國的刑事訴訟中，主要是依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定來確定該證據(jù)是否可以采用，而且把證據(jù)的排除區(qū)分為違反了收集證據(jù)的禁止性規(guī)定與使用證據(jù)的禁止性規(guī)定兩種情形來處理。例如依據(jù)德國刑事訴訟法典第一百三十六a條的規(guī)定：禁止使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法訊問被指控人，也不能使用有損于被指控人記憶力、理解力的措施訊問，即使被指控人同意這樣做，所得到的陳述也不能作為證據(jù)使用。但德國刑事訴訟法典并未對以其他非法方式取得的證據(jù)是否可以認定作出規(guī)定，所以學(xué)者們的意見并不一致。但是法院和大多數(shù)學(xué)者都反對“自動”適用排除規(guī)則，而是采取個案處理的態(tài)度，不能認為只要證據(jù)取得的方式非法就必須予以排除。同時德國一些學(xué)者也對適用非法證據(jù)排除規(guī)則可以有效阻止執(zhí)法人員使用非法方式取得證據(jù)的觀點不予認同。并且總結(jié)出只有滿足一定條件的非法證據(jù)才可以排除，這些條件是：“一是違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護的利益；二是該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；三是證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務(wù)的；四是證據(jù)的排除不能與‘真實’事實處理案件這一最高利益相沖突。”而對于美國刑事訴訟中的“毒樹之果”，德國法學(xué)界及法院多傾向于該派生證據(jù)具有可采性，并不像美國那樣予以較多的排除。

2.1.2美國的非法證據(jù)排除規(guī)則

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的始作俑者，所以，在談及非法證據(jù)排除規(guī)則的國際形態(tài)時，對美國的非法證據(jù)排除規(guī)則有濃厚一筆的描述。美國是聯(lián)邦體制的國家，有聯(lián)邦和州兩套司法體系，又是判例法國家，通過一系列的判例確定非法證據(jù)排除規(guī)則，因此，木來就頭緒繁多的非法證據(jù)排除規(guī)則就更加體系龐雜。所以在此，只能對非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的運行現(xiàn)狀及基木特征，作力所能及的分析：美國依據(jù)其《憲法修正案》第4條關(guān)于“人民保護自己的人身、住宅、文件不能無理搜查和扣押的權(quán)利不受侵犯”的規(guī)定，于1914年，聯(lián)邦最高法院通過威克斯訴美國一案，正式通過判例確定了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則。美國聯(lián)邦最高法院規(guī)定，執(zhí)法官員違反聯(lián)邦憲法進行搜查、扣押取得的證據(jù)，在審判時必須排除。逮捕、搜查、扣押是公權(quán)力對私權(quán)利的干涉，必須有合理的根據(jù)，因此逮捕、搜查、扣押極易產(chǎn)生非法實物證據(jù)。逮捕是指司法當局拘留或羈押某人使其回答法律上的指控或接受訊問，分為有證逮捕和無證逮捕兩種。有證逮捕是指法官根據(jù)控告或者偵查人員提交的經(jīng)宣誓的“提請簽發(fā)令狀申請書”，經(jīng)審查確認存在合理根據(jù)而簽發(fā)逮捕令，警察或其他執(zhí)法人員執(zhí)行的逮捕：無證逮捕是指由于情況緊急，事先未取得治安法官簽發(fā)的逮捕令而進行的逮捕。聯(lián)邦法院的通常做法是要求當事人雙方有責(zé)任證明己方提供的證據(jù)具有可采性，但由于非法證據(jù)事實上是國家強制力機關(guān)的取證行為。因而，美國對證據(jù)可采性的證明責(zé)任是交給控方承擔的。各個州法院依據(jù)自己不同的情況，作出了不同的規(guī)定，有的州規(guī)定由控訴方承擔非法證據(jù)的證明責(zé)任，有的州規(guī)定辯護方也要負有一定的證明責(zé)任。

1914年，在威克斯訴美國案中，在沒有逮捕證的情況下警察在工作地點逮捕了被告人，后來警察又在沒有搜查證的情況下，對被告人家中進行搜查，并獲得了被告人犯罪的相關(guān)證據(jù)材料。美國聯(lián)邦最高法院認為，警察無證搜查和扣押被告人的信件與財產(chǎn)，違反了密蘇里州的憲法以及美國聯(lián)邦憲法第四、第五修正案。聯(lián)邦最高法院從對憲法的維護和對公民憲法權(quán)利保護的角度來考慮，認為必須排除使用非法方式取得的證據(jù)。不過美國最初適用非法證據(jù)排除規(guī)則僅僅是針對非法搜查及非法扣押行為，而且也并非每個州的法院都愿意接受這一規(guī)則。直到經(jīng)過法律正當程序革命，尤其是在經(jīng)過美國最高法院在1961年對馬普訴俄亥俄州的審理后規(guī)定，美國各州必須遵守這一規(guī)則。不過這些都還僅僅只是針對非法搜查得到的實物證據(jù)而言的。使非法獲得的一切證據(jù)都予以排除，則是通過一個非常著名的案例：即米蘭達訴亞利桑那州案而得以確立的。美國聯(lián)邦最高法院確立了米蘭達警告規(guī)則（或被稱為米蘭達規(guī)則）。由于米蘭達規(guī)則已不再是僅僅針對警察機關(guān)的搜查行為而且還針對警察機關(guān)訊問行為，故可以說伴隨著美國聯(lián)邦最高法院判例的不斷豐富，不斷增多，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍逐漸得以擴大。雖然這期間也產(chǎn)生一些爭議，但是經(jīng)過不斷的發(fā)展與完善，使得該規(guī)則逐漸更加變得更加合理與完善，也變得更加具有可操作性。自美國以后，許多國家都在憲法或法律中加以規(guī)定這一規(guī)則。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，在保護人權(quán)方而過分的考慮了被告人的人權(quán)，對被害人的人權(quán)過于漠視。保護人權(quán)應(yīng)是全方位的，在保護被告人合法權(quán)利，保障犯罪的查處，處罰的正確、合法的同時，還要保障被害人的訴訟權(quán)利，使被害人受侵害的權(quán)益得到應(yīng)有的補償。通過懲罰犯罪的訴訟活動，維護國家安全和社會秩序，保護國家、集體和公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，是對社會人權(quán)的最大保障。刑事司法僅僅片而局限于對被告人的權(quán)利保護，而置更多其他人的權(quán)益于小顧。所以，美國對非法證據(jù)嚴格排除的理念值得借鑒?？偠灾?，美國堅持嚴格排除原則，遵從的是絕對排除的理念，對非法證據(jù)持堅決否定的態(tài)度。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則存在的理論基礎(chǔ)是：維護公民憲法權(quán)利。排除非法搜查和扣押所取得的物證，不過是保障憲法賦子公民小受非法逮捕、搜查、扣押的必然結(jié)果，這樣就抑制違法偵查，維護司法的純潔性。非法證據(jù)排除規(guī)則維護了法律的尊嚴，增進了公民對司法運作的信心，避免了司法程序受到非法證據(jù)的污染。

2.1.3英國的非法證據(jù)排除規(guī)則

英國與美國雖然同屬普通法系，但對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與實踐都存在著較大的差異。首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的來看，英國的學(xué)者認為可以通過其他方式來規(guī)范警察的違法取證行為以及保護公民的基本權(quán)利，因此他們與美國通過非法證據(jù)排除規(guī)則來遏制警察的非法取證行為的觀點顯然不同。其次，盡管英國也通過一些案例的審判來形成一些關(guān)于非法證據(jù)排除的內(nèi)容，但也制訂了一些法律來進行具體規(guī)定，其中具有典型意義的《1984年警察與刑事證據(jù)法》就對非法證據(jù)的處理作出了相應(yīng)的規(guī)定。例如該法第七十六條第（二）項中規(guī)定，如果被告人聲稱其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定環(huán)境下影響到可靠性時，此供述將被法庭排除使用，除非公訴方能夠證明此供述不是在上述情況下取得的。該法第七十八條第（一）、（二）項也規(guī)定，在任何訴訟中如果法庭采納公訴方的證據(jù)將對該訴訟的公正性造成不利影響時，法庭可以拒絕采納該證據(jù)，而且這一規(guī)定不妨礙其他任何法律規(guī)則要求法庭排除證據(jù)。從該法律條文來看，在排除不正當證據(jù)的使用方面，法官似乎被授予了更廣泛的自由裁量權(quán)，而且在司法實踐中他們更加傾向地認為不能僅僅因為證據(jù)是非法或不當取得就應(yīng)當予以排除，這與美國對非法證據(jù)大多數(shù)予以排除的作法也有很大差異。對于“毒樹之果”的問題，英國人認為即使被告人的供述因取證行為違法而被排除，但從供述中取得的任何其他證據(jù)都可以采納，也就是說從被排除的非法證據(jù)而取得的其他證據(jù)并不予以排除，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十六條第（四）項也作了相應(yīng)的規(guī)定。

2.2國外非法證據(jù)排除規(guī)則借鑒

2.2.1規(guī)則均尊重和保護人權(quán)

我國當前增設(shè)非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的立法背景與德國當時增加《刑事訴訟法典》第136條a具有許多相似性，包括根治各種變相刑訊等不人道的訊問方式。因此，我認為，我國應(yīng)當借鑒《德國刑事訴訟法典》第136條a，在《刑事訴訟法》第43條第2句及司法解釋的基礎(chǔ)上，構(gòu)建適合我國國情的言詞證據(jù)禁止法則，真正實行法律面前人人平等。不管最后的證據(jù)確實與否，既然“非法”就沒有可采用的理由，否則就表現(xiàn)為法院一方面在懲治犯罪、另一方面又允許執(zhí)法人員踐踏法律，這樣顯然會縱容他們的違法行為。堅持排除就可規(guī)范執(zhí)法人員行為，實質(zhì)上更有利于保護民眾的合法權(quán)益不受非法侵害。

2.2.2均維護公民的憲法權(quán)利

非法證據(jù)排除規(guī)則的主流是維護公民的憲法權(quán)利，在德國，任何公民認為自己的憲法權(quán)利受到侵犯，都可以直接向聯(lián)邦憲法法院提出控告?？梢韵胂?，言詞證據(jù)禁止法則作為維護和保障公民自由陳述權(quán)這一憲法權(quán)利的理念將被人們廣泛接受，因此，對于非法言詞證據(jù)，無論是犯罪嫌疑人、被告人還是被害人、證人，只要他們認為公安司法機關(guān)非法取證行為侵犯了其自由陳述權(quán)，都有權(quán)提出禁止的申請，有關(guān)機關(guān)必須受理，并且依法作出處理。這是憲法賦予公民申訴權(quán)、控告權(quán)和檢舉權(quán)的具體權(quán)能之一。

2.2.3均給予法官一定的自由裁量權(quán)

賦予官在決定證據(jù)能力的時候有一定的自由裁量權(quán)，是世界各國立法上通行的做法。但在特定情況下，法官也享有排除非法證據(jù)的自由裁量權(quán)，在法國和德國，法官在審查非法證據(jù)是否有證據(jù)能力的時候，也有自由裁量權(quán)，因此，本文認為給予法官在審查證據(jù)時一定的自由裁量權(quán)，不僅是可行的，而且是必須的。

2.2.4均只有滿足一定條件的非法證據(jù)才可以排除

德國與美國非法證據(jù)規(guī)則的依據(jù)主要來自美國憲法修正案及美國最高法院依據(jù)這些修正案所作出的具有約束力的判例。在德國的刑事訴訟中，主要是依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定來確定該證據(jù)是否可以采用，而且把證據(jù)的排除區(qū)分為違反了收集證據(jù)的禁止性規(guī)定與使用證據(jù)的禁止性規(guī)定兩種情形來處理。我國在借鑒德美兩國均只有滿足一定條件的非法證據(jù)排除上，總結(jié)出了以下幾個條件：一是違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護的利益；二是該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；三是證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務(wù)的；四是證據(jù)的排除不能與‘真實’事實處理案件這一最高利益相沖突”。

3我國非法證據(jù)排除規(guī)則立法及存在的問題

3.1我國關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的立法

3.1.1我國2004憲法修正案第24條的立法規(guī)定

我國2004年憲法修正案第24條已明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，憲法既然是維護社會主義法制的法令條約，那么，我們就應(yīng)當采取切實措施保障憲法所賦予被告人的權(quán)利得以實現(xiàn)，就應(yīng)當確立以限制公權(quán)濫用、保障被告人權(quán)利為主要目的的非法證據(jù)排除規(guī)則。從上述說明可以看出，我國刑事訴訟法以基本確立，譬如公安司法機關(guān)是保護被告人的憲法權(quán)利，并不全以侵犯被告人憲法權(quán)利的方式調(diào)查收集證據(jù)，并依此給被告人定罪量刑。正如美國最高法院所提到的那樣：沒有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毀一個政府。其原因猶如大法官Brandeis所說：我們的政府是一個強大的，無所不在的老師。無論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成對法律的藐視；它讓每一個人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無政府狀態(tài)。

3.1.2“禁止酷刑公約”對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定

近幾年來，少數(shù)西方國家推行所謂的“人權(quán)外交”，以人權(quán)狀況為由對我國和其他一些發(fā)展中國家的內(nèi)政橫加干涉。對于我國來說，我國有必要保障人權(quán)，并給予尊重并及時解決，不然在這場國際人權(quán)斗爭中，很可能繼續(xù)成為少數(shù)國家攻擊我國人權(quán)狀況的借口或“憑證”，不利于我國在國際人權(quán)斗爭中掌握主動權(quán)，也阻礙我國刑事訴訟制度進一步科學(xué)化和民主化的發(fā)展。因此，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，加強被告人權(quán)利保障，可以為我國在國際舞臺上進行人權(quán)對話和斗爭創(chuàng)造有利的條件。我國《憲法》第三十七條、第三十九條和第四十條是關(guān)于公民人身權(quán)利和民主權(quán)利的規(guī)定，也是相關(guān)刑事訴訟立法的基本依據(jù)，憲法的規(guī)定為刑事訴訟中偵查機關(guān)調(diào)查取證提出了最基本的要求，偵查機關(guān)不得以違反憲法的方式獲取證據(jù)?！缎谭ā返诙偃藯l非法拘禁罪、第二百四十七條刑訊逼供罪只是事后補救性質(zhì)，只針對最為嚴重的非法取證行為才可能適用?！缎淌略V訟法》第四十三條規(guī)定，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實踐中，由于我國憲法一般不作為司法審判的直接依據(jù)，且這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度，使得上述規(guī)定僅僅是非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的原則性規(guī)定，不具有可操作性。

3.1.3《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定，嚴禁以非法的方式收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條也作了嚴禁以非法的方法收集證據(jù)的規(guī)定。這兩項司法解釋較刑事訴訟法的規(guī)定是有進步的，但是解釋對非法證據(jù)應(yīng)當如何排除、何時排除只字未提。從上述條文不難看出，我國現(xiàn)行刑事立法對非法證據(jù)的效力規(guī)定十分簡單，不僅對非法實物證據(jù)的取得未作任何規(guī)定，就是對非法言詞證據(jù)，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、人民檢察院、人民法院的規(guī)定也不盡一致。因此，給執(zhí)法部門帶來了許多問題，使得各部門在實際操作過程中無章可循，擁有太多的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致各部門做法大相徑庭。

3.2我國非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

3.2.1對非法證據(jù)排除界定不夠完整

我國訴訟法學(xué)界對非法證據(jù)的概念尚未達成共識。有學(xué)者認為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程度或用其他不正當?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)；還有學(xué)者認為，非法證據(jù)是指經(jīng)法定程序查證屬實具有客觀性和關(guān)聯(lián)性的非法定主體提供的用于證明案情的事實材料，或法定主體違反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或認定的證明案情的事實材料；也有學(xué)者認為，非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，采用違法的方法獲取的證據(jù)材料。而我國《訴訟法大詞典》中對“非法證據(jù)”釋義為“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)材料。可見我國刑事法律中嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則尚未建立，沒有理性地體現(xiàn)刑事訴訟的特定原則，且排除的證據(jù)范圍非常局限，僅限于言詞證據(jù)遠遠不能適應(yīng)刑事司法的實際需要。

3.2.2沒有規(guī)定非法實物證據(jù)是否排除

非法實物證據(jù)，是指國家司法人員違反法律規(guī)定的程序或以非法方法取得的物證材料。我國刑事訴訟法第109條至118條對搜查、扣押實物證據(jù)的具體程序作出規(guī)了規(guī)定。按照這些規(guī)定，偵查人員進行搜查時，必須向被搜查人出示搜查證；搜查時應(yīng)當有被搜查人或其他見證人在場，搜查婦女身體應(yīng)當由女工作人員進行；搜查、扣押要制作搜查筆錄和扣押清單；不得扣押與案件無關(guān)的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的應(yīng)當經(jīng)公安機關(guān)或人民檢察院批準。我國刑事訴訟法對于秘密偵查手段的操作沒有作出明確的程序性的規(guī)定，只有刑事訴訟法第116條對扣押電報、郵件的偵查行為要求經(jīng)公安人員或人民檢察院批準，沒有提到是否可以采用秘密竊聽與錄相所獲得的證據(jù)。司法部門以司法解釋的方式作了一些規(guī)定，一般未經(jīng)本人同意錄取的音像資料不能作為直接證據(jù)，但實踐中常采用轉(zhuǎn)換方式，從而使其具有證據(jù)效力。司法實踐中，秘密偵查方式還是存在，但常常是通過秘密偵查獲得的線索，順其線索取得其他物證、書證等方式提出證據(jù)，而不直接提出秘密竊聽、秘密錄相作為指控的證據(jù)。我國立法對收集證據(jù)的程序、方法作了限制性的規(guī)定。但是，對非法實物證據(jù)在程序上的效力沒有全面、明確的規(guī)定。公檢法三機關(guān)對此問題的司法解釋也不盡相同。立法上的不足，公、檢、法三機關(guān)規(guī)定的不統(tǒng)一勢必導(dǎo)致司法實踐中的混亂。

3.2.3對秘密偵查行為及其獲取非法證據(jù)的證據(jù)資格未作規(guī)定

我國刑訴法對于秘密偵查手段及其非法操作并由此獲得的證據(jù)材料的證據(jù)資格問題沒有明確規(guī)定。該法第116條雖然規(guī)定，對扣押電報、郵件的偵查行為要求經(jīng)公安機關(guān)或檢察院批準，但對扣押電報、郵件以外的其他秘密偵查手段都未作規(guī)定。司法實踐表明，對于犯罪，大多數(shù)是采取“誘惑偵查”手段偵破的，由于法無此類證據(jù)的評價標準，更囿于此類犯罪的嚴重危害性，誘惑偵查手段所獲證據(jù)一般都被采用。假若誘惑偵查所獲證據(jù)符合國際一般規(guī)定的“誘發(fā)助長犯罪”的判斷標準，這種證據(jù)對于被訴人來說無疑是極為不公平的。

3.2.4非法證據(jù)排除規(guī)則制度與其他相關(guān)配套規(guī)定不協(xié)調(diào)

在我國，根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)的法律法規(guī)對偵查訊問活動的相關(guān)規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)行偵查訊問制度是比較完整的，也體現(xiàn)了一些現(xiàn)代偵查訊問制度的特征。盡管如此，在司法實踐中的偵查訊問活動往往背離了立法宗旨，如偵查機關(guān)以連續(xù)拘傳的方式變相羈押犯罪嫌疑人，超期羈押問題嚴重、刑訊逼供屢禁不絕等，出現(xiàn)這些現(xiàn)象最根本的原因是我國的非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)配套還存在不足之處：

（1）偵查人員與犯罪嫌疑人之間的權(quán)利關(guān)系嚴重失衡

偵查人員在訊問上擁有十分廣泛的權(quán)力，而且，由于立法對這些權(quán)力的行使缺少明確的限制，導(dǎo)致權(quán)力在行使上隨意性很大。在整個訊問過程中，其唯一享有的權(quán)利只是一項幾乎不具可操作性的“對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”。

（2）立法對非法訊問的限制不完善

雖然立法賦予了犯罪嫌疑人在第一次訊問后或采取強制措施之日起獲得律師幫助的權(quán)利，從此意義上講，律師參與偵查活動，對于犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟地位的改善具有一定的積極作用。但是，在實際操作中并不能保障按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。刑事訴訟法第33條規(guī)定：“公訴案件自移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護律師。”可見律師在偵查階段既不是辯護人，也不是訴訟人。而且，我國律師在偵查階段的律師的閱卷權(quán)、訊問在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及刑事豁免權(quán)等數(shù)項重要權(quán)利都是不具備的。由于這些重要的訴訟權(quán)利的缺失，限制了律師在偵查階段發(fā)揮其應(yīng)有的作用，使得律師無法真正保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。

（3）犯罪嫌疑人的合法權(quán)利難以得到有效保障

犯罪嫌疑人在偵查訊問過程中只有兩方面的合法權(quán)利：一方面是拒絕回答與本案無關(guān)的問題的權(quán)利。第二方面是聘請律師提供法律幫助的權(quán)利。但在實際操作中，如果犯罪嫌疑人的回答符合其推斷，則認為是如實回答；如果犯罪嫌疑人的回答與其推斷不符，即使交待的是案件的真實情況，偵查人員也往往認為犯罪嫌疑人認罪態(tài)度不好，沒有如實回答，從而惡化犯罪嫌疑人的處境。由于上文已經(jīng)提起律師在偵查階段只享有四項權(quán)利，但律師的閱卷權(quán)、訊問在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及刑事豁免權(quán)等數(shù)項重要權(quán)利都是不具備的。這些重要的訴訟權(quán)利的缺失，限制了律師在偵查階段發(fā)揮其應(yīng)有的作用，使得律師無法真正保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。

4我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善與構(gòu)建

4.1我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善與構(gòu)建的必要性

美國最高法院法官克拉克指出“如果必須給一個罪犯自由，那他就得到了自由。但是，這是法律給他的自由。一個政府不遵守自己的法律，或更栩的是無視其所賴以存在的憲章，比任何事情都能更快地摧毀這個政府?！弊C據(jù)制度對于完善我國法制建設(shè)具有至關(guān)重要的意義，它的必要性表現(xiàn)在以下幾方面：

4.1.1是法治建設(shè)的需要

我國憲法第37條、第39條、第40條規(guī)定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的權(quán)利。這是公民正常生活、學(xué)習(xí)和工作最基本也是最重要的保障。非法調(diào)查取證的行為嚴重侵害公民的這些基本權(quán)利辦案人員以違反憲法和基本法的手段取得的證據(jù)如被法院作為定案根據(jù)，法院也是違法的。這不僅損害了公安、檢察、法院機關(guān)的聲譽與權(quán)威，而且會在廣大群眾中引起不滿。在刑事訴訟中設(shè)立相應(yīng)規(guī)則對取證行為加以規(guī)范，使執(zhí)法人員在執(zhí)行這些規(guī)則時，在迫求實體公正的同時逐漸養(yǎng)成追求程序公正的習(xí)慣，有利于在刑事訴訟中樹立公正訴訟的意識。

4.1.2是保證訴訟程序公正，防止冤假錯案發(fā)生的需要

訴訟作為解決爭議的司法活動，本質(zhì)上要求將公正作為其最高價值。重實體、輕程序在我國執(zhí)法部門中普遍存在，其原因是多方面的程序正義有助于實體正義的實現(xiàn)，當兩者發(fā)生沖突不能并存時，實行程序公正優(yōu)先是現(xiàn)代法治國家的選擇。以合法手段收集證據(jù)，保護公民的合法權(quán)益，是訴訟程序公正的重要內(nèi)容，也是依法懲治犯罪的內(nèi)在要求。另外，非法取證的一個重大惡果就是可能誘發(fā)屈打成招，造成冤案錯案。正如貝卡利亞痛斥非法取證行為的極端形式--刑訊逼供時所言，我們意志的一切活動永遠是同作為競志源泉的感受印象的強度相對稱的，而且每個人的感覺都是有限的。因而，痛苦的影響可以增加到這種地步它占據(jù)了人的整個感覺，給受折磨者留下的惟一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的回答是必然的，就像在火與水的考驗中所出現(xiàn)的情況一樣，罪犯與無辜者之間的區(qū)別，都被意圖查明差別的同一方式所消滅了。

4.1.3是解決我國違法偵查問題的需要

在我國刑事追訴活動中，普通存在著刑訊通供、非法搜查、扣押等違法偵查行為。這些違法偵查對被追訴人的墓本人權(quán)構(gòu)成嚴重的侵犯，而現(xiàn)行的對策主要是通過實體懲罰行政或刑法上的制裁來遏制，但是實踐證明效果并不好非法證據(jù)排除規(guī)則在這方面的價值在于它既是保護人權(quán)、防止辦案人員侵犯個人的憲法權(quán)利方面的措施又是對這種侵害行為補救的措施。

4.1.4是有效遏制非法取證行為，提高公安司法機關(guān)業(yè)務(wù)水平的必要

由于為保障被告人權(quán)利的司法正直理念排除非法取得的證據(jù)極有可能使一些真正的罪犯逃避懲罰，所以有的人支持用內(nèi)部行政手段處罰非法取證的偵查人員（嚴重的可以對其提起訴訟），而不很支持將非法取得的證據(jù)排除，尤其反對排除非法取得的實物證據(jù)。但我認為，不可否認，非法證據(jù)排除規(guī)則有時可能意味著因為警察的錯誤而使犯罪分子逃避懲罰。為證明一位僅偷盜了價值1000元財物的被告人有罪，難道我們就可以對其超期羈押一年半載或?qū)ζ鋵嵤┬逃嵄乒┑氖侄螁?？答案?yīng)該是否定的。刑訊逼供盡管可能發(fā)現(xiàn)個案意義上的實體真實（比如被刑訊人正好是真正的犯罪行為人而又抵御不住刑訊的痛苦而招認），但這是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人權(quán)為前提和代價的，其對犯罪嫌疑人的肉體或精神的摧殘折磨有悖于程序的人道性，不符合正當程序觀念的要求，是對刑事訴訟追求正當程序這一價值目標的極大損害。從功能主義的角度看：類似于刑訊逼供的非法取證手段（如毆打、凍餓、不準睡覺、惡臭的環(huán)境等）本身并無發(fā)現(xiàn)實體真實的普遍意義，因為肉體或精神被折磨到一定程度，大多數(shù)人都會說幾乎任何事情，意志軟弱的無辜者可能因為經(jīng)受不住各種折磨而自認有罪，受到法律的制裁；而意志堅強的罪犯則可能因為抵御住痛苦而拒不認罪，逃避法律的制裁。這樣，在司法實踐中采用非法取證不但無助于反而會妨害普遍意義上的實體真實的發(fā)現(xiàn)。從實踐操作的角度看：為保障被告人權(quán)利、遏制非法取證行為，對非法取得的證據(jù)尤其是以侵犯被告人憲法權(quán)利的手段取得的證據(jù)予以排除所取得的效果比對非法取證官員單純予以懲罰所取得的效果要好。因為，實踐中，非法取證現(xiàn)象多，但因非法取證受到懲罰的事例少，畢竟偵查機關(guān)自己很難揭發(fā)并懲治自己的非法取證行為。即使在法庭上被告人說自己有罪供述是在偵查階段被刑訊逼供的情況下作出的，也絕少有刑事法庭對此進行調(diào)查，這是我們?nèi)狈ο鄳?yīng)程序機制的結(jié)果。而可操作性強的非法證據(jù)排除規(guī)則會向偵查人員宣告：不得非法取證，非法獲得的證據(jù)不會被作為定案根據(jù)，而且取證人員還可能受到懲罰。這種從結(jié)果的角度防止和糾正非法取證行為的制約機制能夠?qū)θ∽C官員造成“偷雞不成，還倒折一把米”的威懾效應(yīng)，可以更有效地遏制非法取證行為，有助于推進刑事訴訟的人性化、民主化進程。且非法證據(jù)排除規(guī)則的適用并不必然降低政府對犯罪的控制力：一方面，“大多數(shù)的研究表明，只有不到5％的刑事案件中適用排除規(guī)則，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法證據(jù)）不能定罪。在案件中數(shù)字會多多少少高一些”。另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，對偵查人員取證行為的合法性提出了更高要求，該規(guī)則的貫徹執(zhí)行有利于促使公安司法機關(guān)及其工作人員想方設(shè)法提高其業(yè)務(wù)水平，增強其追究和懲治犯罪的能力，其結(jié)果有助于防止或減少冤假錯案的滋生，促進司法文明。

4.2我國非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)配套制度的完善

在前面的論述中，本文對世界主要國家刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則作了簡要的介紹，并提供經(jīng)驗借鑒。但是，要建立一個較為完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，尤其要使這一規(guī)則得到令人滿意的實施效果，需要對它在我國的良性運作所應(yīng)進行的配套制度設(shè)計進行深入的探討。

4.2.1吸收國際司法準則關(guān)于非法證據(jù)排除的內(nèi)容

這也是遵守國際條約現(xiàn)代化的必然要求。我國己經(jīng)簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，該公約第14條第3款就規(guī)定：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪?！蔽覈灿?998年9月批準加入聯(lián)合國《禁止酷刑公約》，該公約第15條也規(guī)定了“不得援引任何業(yè)經(jīng)確立系為酷刑取得的口供為證據(jù)?！蓖瑫r也強調(diào)“禁止酷刑，以及其他殘忍、不人道的、有辱人格的待遇或處罰”等取證行為。目前，我國參加的國際公約中包含的非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容并沒有在實踐中加以應(yīng)用。因而，我國應(yīng)在簽署《禁止酷刑公約》的背景下推動我國非法證據(jù)排除規(guī)則，適時將國際司法準則中關(guān)于非法證據(jù)排除的義務(wù)納入國內(nèi)排除規(guī)則的構(gòu)建，承擔起條約應(yīng)當被遵守的國家義務(wù)。

4.2.2強化被告方證人作證制度

在非法證據(jù)排除的聽審中，被告人經(jīng)常會需要作證，因為被告方提出公訴方的某些證據(jù)是非法的并且提出排除的請求，所以被告方要說話，如果被告人不說話，那么這種排除的請求可能被駁回。但是，被告人在排除規(guī)則的聽審中作證并不表示他放棄了沉默權(quán)，也不影響日后在案件的開庭審理時他選擇不作證，也就是說他在正式審理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法證據(jù)排除的聽審中所講的話還不能用作在審判時對他不利的證據(jù)。我國刑事訴訟法規(guī)定證人必須出庭作證，但司法實踐中證人的出庭作證率是相當?shù)偷?，法院一般只能采用書面證言來認定案件事實。為提高證人的出庭作證率，必須健全證人出庭作證制度①30：一是要加強對證人拒不出庭作證的制裁。二是要建立和完善證人拒絕作證權(quán)制度。證人應(yīng)當出庭作證是法律的一項普遍性規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，根據(jù)特殊與靈活性相結(jié)合的原則，應(yīng)規(guī)定特殊情形下證人享有拒絕作證的權(quán)力。這在特定條件下免除了證人的作證義務(wù)，保護了特定的社會關(guān)系及證人的特殊利益。三是要進一步明確規(guī)定不出庭作證的例外情況。

4.2.3明確偵查人員出庭作證制度

偵查人員出庭作證是指偵查人員就其了解的案件情況，參與的偵查過程及行使偵查權(quán)的行為出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢。判斷偵查活動獲取的相關(guān)證據(jù)是否合法，最直接的方法就是偵查人員出庭作證，對其取證行為加以說明。原因在于，一方面，公訴人對偵查人員收集證據(jù)的過程缺乏詳細的了解，如果他僅憑偵查筆錄或者偵查機關(guān)的情況說明作為證據(jù)是難以令人信服的，而負責(zé)偵查案件的偵查人員對取證過程最為清楚，當雙方在證據(jù)的合法性上產(chǎn)生爭議時，由偵查人員就證據(jù)的合法性進行說明是最合適的。因此，從客觀上講，公訴人員需要偵查人員作證以反駁辯方對某個證據(jù)的合法性提出的質(zhì)疑。另一方面，被告人作為偵查人員的取證對象，對訊問過程中是否有非法取證行為最清楚，被告人也需要偵查人員作證并希望非法證據(jù)能夠得到排除，從而保護自己的合法權(quán)利。我國《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》第138條雖然明確規(guī)定了偵查人員的證人資格，即偵查人員有義務(wù)對其收集證據(jù)的相關(guān)情況向有關(guān)機關(guān)作證，但此處的偵查人員只是負責(zé)搜查、勘驗、檢查等偵查活動的偵查人員，并未包括負責(zé)訊問的偵查人員。因此，我國刑事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定偵查人員應(yīng)當以證人的身份出庭就有關(guān)問題作證，同時明確偵查人員在沒有合理根據(jù)的情況下拒絕作證所應(yīng)承擔的法律后果，如行政處分等。另外，證人有如實作證的義務(wù)，偵查人員在法庭上隱瞞事實、虛構(gòu)事實作虛假證明的，應(yīng)視情節(jié)輕重給予相應(yīng)的法律制裁。一般情況下給予行政處分，情節(jié)嚴重的將被追究刑事責(zé)任。同時，還應(yīng)完善相應(yīng)的證人作證保障制度，如專門針對偵查人員作證的保護機制，經(jīng)濟補償機制，以確保偵查人員出庭作證。

4.2.4建立確認程序制度

非法證據(jù)在訴訟過程中出現(xiàn)后，并不能自身肯定自己是非法的而自動排除出局，而是需要通過一個確認程序才可將其排除。這種確認程序制度的內(nèi)容包括：一是誰有資格提出排除證據(jù)的請求；二是排除非法證據(jù)的請求應(yīng)在什么時間、用什么方式提出；三是對證據(jù)的非法性應(yīng)如何進行證明也即由誰承擔證明責(zé)任；四是非法證據(jù)的確認和確認方式。

4.2.5建立監(jiān)督機制

我國己經(jīng)加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第條規(guī)定“人人享有身體自由及人身安全任何人不得加以任愈逮捕和拘禁非依法定理由和程序，不得剝奪任何人之自由?！彼痉▽彶橹贫瓤梢苑乐箓刹闄?quán)的滋用，最大限度的保護人權(quán)。因此，我國有必要建立司法審查制度。在我國，公安機關(guān)在偵查階段享有除邃捕之外一切強制偵查方法的自行決定權(quán)，而檢察機關(guān)在查辦自行偵查的案件時享有比公安機關(guān)更大的權(quán)力偵查機關(guān)不受制約的權(quán)力容易被濫用，導(dǎo)致違法現(xiàn)象的發(fā)生?！皩徢傲b押作為偵查程序中最為嚴厲的強制偵查措施，會導(dǎo)致犯罪嫌貶人的人身自由受到較長時間的限制和剝奪。”我國法律僅對這捕實行了司法審查，即逮捕必須經(jīng)過檢察機關(guān)批準，但對同樣剝奪人身自由的拘留沒有任何審查制度，且偵查機關(guān)提請批準逮捕前，犯罪嫌疑人一般都己經(jīng)被偵查機關(guān)拘留，因此必須建立完善的監(jiān)怪機制，以保證和促進刑事案件審理的順利進行。

4.2.6建立訊問犯罪嫌疑人的同步錄音錄像制度

在2006年1月17日閉幕的全國檢察機關(guān)訊問全程同步錄音錄像工作現(xiàn)場會上，最高人民檢察院告知媒體，高檢技術(shù)信息研究中心已經(jīng)制定下發(fā)了《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術(shù)規(guī)范》。檢察機關(guān)將對訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像。這被視為當年檢察機關(guān)加強執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的一項重點工作，這項工作將分三步走：第一步，從2006年3月1日起先普遍實行訊問職務(wù)犯罪嫌疑人全程同步錄音，最高人民檢察院、省級人民檢察院、省會（首府）市人民檢察院和東部地區(qū)分州市人民檢察院辦理賄賂案件和職務(wù)犯罪要案實行同步錄像；第二步，把辦理賄賂案件和職務(wù)犯罪要案實行全程同步錄音錄像的范圍擴大到中西部部分州市人民檢察院和東部地區(qū)縣區(qū)級人民檢察院；第三步，從2007年10月1日起，全面實行詢問職務(wù)犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像。據(jù)了解，英國從1999年開始，訊問時須同時錄音、錄像（同一錄音機同時錄制兩盤錄音帶，同一錄像機同時錄制兩盤錄像帶，不得先錄一盤，而后復(fù)制另一盤）。這種制度和做法保證了訊問的合法性及供述的可靠性，加強了對偵查機關(guān)的有效制約，確保了訴訟公正?？紤]到我國經(jīng)濟還不發(fā)達的國情，錄像有些不太實際，但是全程錄音應(yīng)該是可以做到的。

4.2.7設(shè)立詢問時的律師在場權(quán)制度

我國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人處于一個非常封閉的偵查系統(tǒng)控制之內(nèi)，律師辯護難成為現(xiàn)行刑事訴訟法實施中的問題。偵查階段律師會見不僅體現(xiàn)在法律明文規(guī)定的“必須經(jīng)有關(guān)機關(guān)同意”，還存在阻撓律師會見的實際做法。犯罪嫌疑人、被告人接受訊問時，立法未賦予律師在場權(quán)，而律師會見其當事人時，偵查機關(guān)卻可以在場。從而致使被追訴人在偵查人員違法逼取口供問題上的律師幫助權(quán)形同虛設(shè)。律師缺乏有效的取證方式，律師很難收集到有關(guān)非法取證的證據(jù)，并且受到刑法第306條的限制，律師缺乏參與刑事辯護的動力。因此，要實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的目的，就必須充分保障律師有效地參與刑事訴訟各個階段，并且賦予律師職業(yè)豁免權(quán)。設(shè)立訊問犯罪嫌疑人、被告人時的律師在場權(quán)，可以打破偵控過程暗箱操作的局面，可以從程序上制約非法言詞證據(jù)取得的可能性。

4.2.8完善對非法取證人員的懲戒機制

“就對合法取證習(xí)慣的養(yǎng)成來說，非法證據(jù)排除規(guī)則只是使偵查機關(guān)不能從非法行為獲益的角度宣告證據(jù)無效，只是一種程序上的法律后果，這雖然很關(guān)鍵，但如果不同時對非法取證的偵查人員個人進行懲處，不讓其切身利益因為自己的非法行為受到影響，那么非法行為仍可能反復(fù)發(fā)生。”目前我國對非法取證人員的刑事責(zé)任的規(guī)定可見于刑法第245條以及第247條。從該規(guī)定中我們不難發(fā)現(xiàn)，我國對非法取證人員設(shè)置的懲戒規(guī)定較少，且懲戒方式較單一，主要是刑事責(zé)任。但是，對于偵查機關(guān)來說，由于部門利益的局限，處罰的情形往往只存在于一些重大社會影響的案件，更多的是“睜一只眼閉一只眼”。針對實踐中還大量存在著的違法但并不屬于犯罪的非法取證行為，筆者認為應(yīng)該進一步完善追究取證人員行政責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任的懲戒制度，“將公安司法人員的自身利益與取證行為的合。

5結(jié)論

通過上面對非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要介紹我們可以看出。在刑事訴訟活動中，非法證據(jù)排除規(guī)則直接關(guān)系到有關(guān)證據(jù)材料有無證據(jù)能力，能否作為定案的依據(jù)。建立非法證據(jù)排除規(guī)則就是要在追求實體真實以打擊犯罪與嚴守正當程序以保障人權(quán)之間進行一種相對合理的價值選擇，但是由于種種原因，我國現(xiàn)階段還無法確立完全的非法證據(jù)排除規(guī)則體系。我認為，我國應(yīng)充分借鑒大陸法系和英美法系國家有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，結(jié)合我國實際，循序漸進地破除非法證據(jù)規(guī)則體系在我國的確立障礙。因為這是保障人權(quán)的一個不可缺少的法律保障和制度保障，我們不能因為某項制度的建立可能會放縱一個（或一些）犯罪就拋棄這項制度對我們每個公民所提供的基本權(quán)利保障，我們也不能因為存在一些其他客觀原因就放棄我國的法制建設(shè)。我們應(yīng)當學(xué)習(xí)和借鑒其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的有益經(jīng)驗，并結(jié)合我國的實際情況，逐步建立起非法證據(jù)的一般排除規(guī)則和特殊排除規(guī)則，在打擊犯罪的同時也切實保障公民的基本權(quán)利，最終實現(xiàn)程序正義與實體正義價值目標的統(tǒng)一。非法排除規(guī)則限制政府權(quán)力、保障人權(quán)具有重要作用，我國應(yīng)結(jié)合自身實際，建立此規(guī)則，但這必將是一個復(fù)雜的過程，它需要各項制度條件的完善。因此確立非法證據(jù)排除規(guī)則，應(yīng)立足于我國國情，不可操之過急。隨著各項制度的完善和實踐條件不斷成熟，這一規(guī)則終將確定并發(fā)揮重要的作用。