法理學(xué)的基本概念精選(九篇)

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第1篇：法理學(xué)的基本概念范文

[關(guān)鍵詞]法理學(xué)　教學(xué)方法　課程設(shè)置　考試方式

[作者簡介]張婧飛(1981-)，女，黑龍江雞西人，大連海事大學(xué)法學(xué)院，講師，博士，研究方向為法理學(xué)，(遼寧　大連　116026)

[課題項目]本文系大連海事大學(xué)教學(xué)改革項目“《法理學(xué)》課程建設(shè)的改革與實踐”的研究成果之一。(項目編號：2011Y17)

[中圖分類號]G642.0　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1004-3985(2012)06-0125-02

法理學(xué)本科教學(xué)是否科學(xué)，對整個法學(xué)教育而言，是非常重要的。實際教學(xué)中，具有方法論意義的法理學(xué)因其體系龐雜、內(nèi)容抽象、理論深奧而在實踐教學(xué)中常常收不到預(yù)期效果，更有甚者，影響學(xué)生對法理學(xué)乃至法學(xué)的興趣。法理學(xué)教學(xué)實踐中的這種尷尬境地，引起了高校法學(xué)尤其是法理學(xué)教師的反思。

一、法理學(xué)本科教學(xué)的困境

1　法理學(xué)課程設(shè)置科學(xué)性不足?？v觀各院校歷年的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，不難發(fā)現(xiàn)法理學(xué)通常都是在第一學(xué)年第一學(xué)期開設(shè)，至第一學(xué)年第二學(xué)期結(jié)束。法理學(xué)面對的是毫無法學(xué)專業(yè)知識的大一新生，而法理學(xué)本身的哲學(xué)性、理論性、高度抽象概括性，常常令還未從高中思維轉(zhuǎn)變過來的太一新生難以把握。無所適從。此外，法理學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)理論，又要求其作為人門課程而不得不盡早開設(shè)，這就造成了學(xué)生學(xué)得難，教師教得難的兩難境地。究其原因，主要有兩個方面：一是學(xué)生從高中的學(xué)習(xí)科目，甚至是理科科目，轉(zhuǎn)變到抽象難懂的法學(xué)理論知識學(xué)習(xí)，在短時間內(nèi)轉(zhuǎn)變思維方式、學(xué)習(xí)方法難度極大。筆者在教學(xué)過程中就曾有學(xué)生反映法理學(xué)難理解、不好學(xué)、不會學(xué)，甚至一學(xué)期過后才慢慢進入狀態(tài)。二是教師既要將歷史悠久、內(nèi)容深奧的法理學(xué)知識講授給學(xué)生，又要轉(zhuǎn)變學(xué)生的高中思維方式，使其盡快進入大學(xué)學(xué)習(xí)狀態(tài)，適應(yīng)大學(xué)教育模式，培養(yǎng)法律思維方式。

2　大一新生面對法理學(xué)無所適從。法理學(xué)作為法學(xué)大一新生接觸的第一門專業(yè)核心課程，對學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的影響不可謂不大。俗話說，良好的開始是成功的一半。學(xué)生剛接觸法理學(xué)這門課程時，既滿懷希望，希望大學(xué)生活能以一個良好開端展開，又誠惶誠恐，唯恐輸在起跑線上；既感到陌生，因為面對大量的法律專業(yè)術(shù)語，又感到新鮮好奇，因為今后將有可能以此為生。因此，對法理學(xué)這門課有很高的期望。但是，雖然從他們接觸法律的那天起就明白法理學(xué)的重要性，可是在學(xué)習(xí)過程中，依然覺得法理學(xué)枯燥、空洞、抽象、難懂，與他們最初所期望的應(yīng)用性極強的法學(xué)專業(yè)相去甚遠，而且不知應(yīng)從何處下手開始學(xué)習(xí)法理學(xué)，因此，很多學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中開始迷茫與困惑，進而產(chǎn)生厭倦的心理，逐漸掉隊，甚至放棄法學(xué)專業(yè)。

3　法理學(xué)教學(xué)方法單一，法理學(xué)作為法學(xué)體系中理論法學(xué)的重要組成部分，在教學(xué)過程中，講授法采用較多。教師常以一定的法學(xué)教材為藍本，系統(tǒng)講授法理學(xué)的基礎(chǔ)理論，包括對一些基本概念、范疇和原理進行抽象的闡述和分類并對學(xué)術(shù)界的各種觀點進行介紹。而學(xué)生被動地聽，幾乎沒有反饋。師生之間難以互動，教學(xué)雙方熱情都不高。這種方法的弊端顯而易見：學(xué)生被動接受、機械記憶，淡化了對知識的好奇，難以培養(yǎng)法學(xué)思維方式，教學(xué)目的難以實現(xiàn)。

4　對法理學(xué)重要地位認識不足。目前一些高校對法理學(xué)課程的地位和作用認識不足。只開設(shè)16門核心課程必需的法理學(xué)課程，而沒有相應(yīng)的開設(shè)法理學(xué)方向的選修課，擴大學(xué)生的視野。很多學(xué)生也認為，法理學(xué)雖然重要，但是法理學(xué)的學(xué)習(xí)對于從事實際工作沒有任何實質(zhì)上的影響，更多的是一種形而上的思辨。只要學(xué)好民法、刑法、行政法、訴訟法這些重要的部門法，就能夠做好法律實踐工作。而像法理學(xué)這樣純理論的科目只有法學(xué)家或者對法理學(xué)有濃厚興趣的人才研究，與法律實踐工作無關(guān)。因此他們認為，法理學(xué)的學(xué)習(xí)無關(guān)緊要。

二、法理學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)體系

1　構(gòu)建整體性法律現(xiàn)。法理學(xué)是法學(xué)的一般理論和基礎(chǔ)理論，其研究的內(nèi)容是法律的普遍性、一般性問題，提供的是法律的基本概念、基本知識和基本原理。如果說其他法學(xué)學(xué)科需要研究的是具體的、特殊的法學(xué)問題，如民法問題、刑法問題、行政法問題、訴訟法問題等，那么法理學(xué)所研究的“法”則是全部法學(xué)學(xué)科共同的研究客體，是其他法學(xué)學(xué)科所研究的具體對象的整體。因此，法理學(xué)就是一門關(guān)注不同法學(xué)學(xué)科之間的關(guān)聯(lián)、共性的課程，它扎根于其他法學(xué)學(xué)科之中。所以，法理學(xué)是法學(xué)的入門向?qū)?，是學(xué)習(xí)其他法學(xué)學(xué)科的基礎(chǔ)。只有掌握了法理學(xué)的基本概念、基本知識和基本原理，才能對整個法律現(xiàn)象有宏觀的把握和整體的了解，才能深刻地理解各種具體的法律規(guī)定和制度。因此，只有具備了堅實的法理學(xué)理論基礎(chǔ)，才能真正學(xué)好其他法學(xué)學(xué)科，才能真正具有整體性法律觀。

2　培養(yǎng)學(xué)生法律思維方式。法理學(xué)本科教學(xué)的一個重要目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維方式。所謂法律思維方式，是指從法律的視角，思考、分析、解決問題的思維方式。法律思維方式是法律職業(yè)者所特有的思維方式，是法律職業(yè)者必須具備的職業(yè)能力。在法治國家中，一切法律問題都必須用法律思維方式來觀察、分析和解決。法律職業(yè)者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結(jié)論。法律思維方式的養(yǎng)成離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。首先，法律思維所運用的基本概念由法理學(xué)加以清晰的界定和解釋。其次，法律思維規(guī)律的領(lǐng)悟和把握離不開法理學(xué)的學(xué)習(xí)。社會的迅速發(fā)展導(dǎo)致對法律的新需求，學(xué)習(xí)法理學(xué)，對掌握科學(xué)的法律理論和方法、培養(yǎng)法律思維能力非常重要。

三、法理學(xué)本科教學(xué)的出路

1　以教授法為主，綜合運用多種教學(xué)方法。法理學(xué)教師在運用講授法時，應(yīng)注意以下三個問題：(1)對法理學(xué)知識點進行整理，有選擇地講授重點內(nèi)容和基本范疇，其他內(nèi)容留給學(xué)生課后自學(xué)，法理學(xué)的內(nèi)容可以大體上分為兩個部分：法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個組成要素之間的關(guān)系、法的運行機制等內(nèi)容，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科特質(zhì)，因而是教師授課的重點；而后者側(cè)重于研究各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，因此教師應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。(2)將課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)同等重視。筆者在法理學(xué)教學(xué)中，始終把課內(nèi)講授與課外指導(dǎo)作為一個整體對待，使學(xué)生在有限的學(xué)時內(nèi)更好地完成對法理學(xué)課程的學(xué)習(xí)。具體做法有：其一，在開課第一周向?qū)W生推薦相關(guān)法學(xué)書目，內(nèi)容由淺入深，難度逐漸加大，包括法學(xué)入門、法理學(xué)參考、法學(xué)名著三部分。指導(dǎo)學(xué)生閱讀并寫出讀書筆記，定期接受考核，適時評析總結(jié)并提出改進要求，以培養(yǎng)學(xué)生對法學(xué)專業(yè)的興趣，鍛煉其寫作能力，提高法學(xué)素養(yǎng)，培養(yǎng)法律思維方式。其二，向?qū)W生提供專業(yè)的期刊名錄和法學(xué)專業(yè)網(wǎng)站名錄。

方便學(xué)生r解學(xué)習(xí)法學(xué)學(xué)科的動態(tài)發(fā)展情況，了解法律案例，方便學(xué)生搜集學(xué)習(xí)資料。其三，開設(shè)讀書小組。引導(dǎo)學(xué)生合作學(xué)習(xí)，每月組織學(xué)生就課外讀書體會進行一次交流。其四，學(xué)生在聽課過程中如有疑問，可以將問題寫在紙條上，課后交給老師，由教師在下一次上課時，有選擇性地予以回答。(3)課內(nèi)外綜合運用其他教學(xué)方法。主要有：一是生活場景教學(xué)法。根據(jù)法理學(xué)課程內(nèi)容比較抽象的特點而采取的一種課堂教學(xué)方法。這一教學(xué)方法的基本特點是：從學(xué)生日常生活耳聞目睹的各種身邊小事人手，從生活立場來講授法理學(xué)，把法理學(xué)的理論深入淺出地從這些小事中總結(jié)概括出來；聯(lián)系部門法學(xué)知識，其他人文社會科學(xué)知識，甚至還有數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)、生物學(xué)等自然科學(xué)知識來講授法理學(xué)的各種理論問題；聯(lián)系到學(xué)生初高中所學(xué)過的各門課程知識來講授法理學(xué)的理論問題。二是生活中的法理論壇。這是為調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)的積極性而提出的一種課外教學(xué)的新形式。該論壇是面向本科生的開放式自由論壇，其論題來源以當(dāng)前社會生活中的熱點或者焦點問題，由教師或研究生、高年級本科生作“主旨發(fā)言”，參加論壇者自由發(fā)言。從具體的生活現(xiàn)實中提煉法學(xué)理論，用抽象的法學(xué)理論分析具體的生活現(xiàn)實，實現(xiàn)法理與生活的互動。三是經(jīng)典法律電影評述。這是一種集娛樂和教學(xué)于一身的生動活潑的教學(xué)方式。這一教學(xué)方式的特點是，由教師選擇國內(nèi)外有代表性的法律題材影片，如《秋菊打官司》，組織學(xué)生觀看，然后和學(xué)生一起，從法學(xué)，特別是法理學(xué)的視角對影片中的法律元素進行點評和討論。

第2篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、 語義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個在法學(xué)概念大廈中運用得最混亂的一個概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語源上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個詞根providere(知識)構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識”，而不是通常認為的“法律知識”。在實際研究和運用過程中，我們時而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時而又把它運用得十分寬泛，幾乎是包羅萬象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認識不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一（過于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是的理論知識系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的‘國法’”①。而我們認為，這個所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細述）。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，三者分別代表和維系著法的實證維度、價值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實然法（國法）的知識系統(tǒng)，從純粹語義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語詞。同時，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也?！?《管子.七臣七主》)若從中國法制史上看，中國律學(xué)的發(fā)展也有著久遠的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭鳴”時代：法理學(xué)家們在不斷地探尋著實然法（律，國法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問題，儒家從社會實證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認識，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻，推動了中國法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨放②?？杀氖?，從此法理學(xué)與法學(xué)幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨放長盛不衰，但在期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門打開，西方法文化大肆入侵，“引進西法，修改舊律，會同中西”便成了那個時代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進的“法學(xué)”與中國強勢的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個偏正詞，而且是一個前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價值認知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時常在運用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了目前學(xué)界下定義時常犯的一個通?。骸翱茖W(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過是一個雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問、一般思考都可以投入到這個袋中④。其實，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語義分析的角度著手來分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時，認為當(dāng)時流行日本的“法哲學(xué)”（德文Rechtsphilosophie ）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時經(jīng)驗主義、實證主義思潮的影響?？上У氖牵胺ɡ韺W(xué)”經(jīng)過這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強調(diào)法理學(xué)的實務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認識功能。求真、求實、求善、求美的知識價值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會學(xué)問題、法的政治學(xué)問題、法的經(jīng)濟學(xué)問題，而對法理學(xué)的專門理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問題則不愿過多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對象的法的哲學(xué)和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進行的法學(xué)知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門理論問題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認識到了“法理學(xué)”實為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項對比：

律　學(xué)……E實然法（規(guī)范、技術(shù)）……E現(xiàn)實主義、分析實證

法　學(xué)……E應(yīng)然法（原則、理想）……E自然法

法理學(xué)……E實然法與應(yīng)然法的關(guān)系……E價值批判與反思

通過上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會控制的工具之學(xué)，在中國古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實證的方法對實然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進行研究的知識總稱，其往往只體現(xiàn)社會中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。（《管?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因為法學(xué)很難(實際上也不可能)做到“價值無涉”（Value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對人的終極關(guān)懷出發(fā)，對實然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題進探尋和批判，對法學(xué)的反思進行再反思，完成一個“肯定DD否定DD否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實際上是一對矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ為的那樣(認為它們是同一個東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門“技術(shù)活”，而是一門“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個向度。它還讓我們認識到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個矛盾不斷辯證運動的“過程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運動，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學(xué)的出路和未來。

三、 法理學(xué)的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本問題。恩格斯指出：“哲學(xué)的基本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問題也是實然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，表現(xiàn)在實際生活中是道德與法律的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個。

最早對這個問題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關(guān)系問題”進行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應(yīng)然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）DD法律正義（實然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問題框架和研究路徑，打開了法理學(xué)研究的真正大門。

歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對這個問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應(yīng)然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。

此后對法理（哲）學(xué)的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問題，成為那個時代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復(fù)興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學(xué)從此開始了唯理論與經(jīng)驗論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實證分析法學(xué)、社會法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問題開展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學(xué)辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實主義法學(xué)家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統(tǒng)治階級后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個“應(yīng)然法（法）DD實然法（律）”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“科學(xué)知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關(guān)懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。

如果說哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學(xué)便是法學(xué)知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關(guān)懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現(xiàn)自由和正義，朝著實現(xiàn)人在這個世界上“詩意地生存”之目標(biāo)不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發(fā)展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標(biāo)，所以也不可將“發(fā)展的進程”直接視同“進步的進程”。但發(fā)展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。

關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的基本問題是實然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學(xué)）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法（法學(xué)）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象等）還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探索、求證“實然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知?！?⑨

最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結(jié)束本文的討論：“我認為，盡管中國法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個時代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場域發(fā)生互動關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。

(未經(jīng)許可 謝絕轉(zhuǎn)載)

注釋：

①參見目前多數(shù)教科書；

②張國華 著，《中國法律思想史新編》，P405；

③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal Philosophies,Butterworths,London 1980,P1；

⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學(xué)教科書》，P1 ；

⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學(xué)》，電子版

⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，P219；

⑧參見劉星，《法理學(xué)的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版

⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學(xué)與美學(xué)之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；

⑩鄧正來，《中國法學(xué)的重建：批判與建構(gòu)》；

第3篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、“民法學(xué)”課程開設(shè)的時間與學(xué)時安排

目前筆者所在的院系“民法學(xué)”課程安排在第一學(xué)年的上學(xué)期，與“憲法學(xué)”和“法理學(xué)”同時并進。從學(xué)生反映來看，學(xué)生學(xué)習(xí)起來倍感吃力，因為學(xué)生剛開始接觸法學(xué)課程，對法學(xué)基本概念不知曉，可以說對法學(xué)課程還沒入門，這樣導(dǎo)致學(xué)生對“民法學(xué)”基本概念的理解和記憶非常困難。筆者認為，“民法學(xué)”課程應(yīng)在第一學(xué)年下學(xué)期或第二學(xué)年開始安排學(xué)生學(xué)習(xí)，因為學(xué)生在此時對法學(xué)課程的一些基本概念已經(jīng)有所接觸，對民法的基本概念等容易理解記憶，學(xué)習(xí)起來就會輕松得多。從課時安排來看，在整個大學(xué)本科學(xué)習(xí)期間，最狹義的民法不包括婚姻法、繼承法，也不包括合同法，一般最少需要100課時左右，而目前“民法學(xué)”開設(shè)的學(xué)時并未達到100課時，時間少，內(nèi)容多，這也是影響學(xué)生熟練掌握民法知識的一個問題。筆者建議增加“民法學(xué)”學(xué)時，如果是安排1學(xué)期講授，那么每周達到8學(xué)時，如果分2期學(xué)完，可以每周4學(xué)時。

二、“民法學(xué)”課程教材的選用

近年來，許多高校對民法課程的設(shè)置進行了改革，由過去的一門課程細化為多門課程，“婚姻家庭法”、“繼承法”、“合同法分論”、“侵權(quán)行為法”、“人身權(quán)法”等都在相繼單設(shè)。傳統(tǒng)的“民法學(xué)”教材不論在體系上還是內(nèi)容上，甚至是民法學(xué)精神的把握上都無法達到新的課程體系的要求，比如民法學(xué)教材中既有總論的內(nèi)容，又有分論部門法的內(nèi)容，而且由于過去“民法學(xué)”教學(xué)學(xué)時有限，這兩部分內(nèi)容都不夠深入，流于表面，所以，這樣的教材用于新課程體系，導(dǎo)致該講的沒講明白，不該講的講了一堆，既浪費學(xué)時，又達不到教學(xué)效果。因此，編寫能夠適用于新課程體系的“民法學(xué)”教材刻不容緩。筆者認為，在教材的選用上，應(yīng)當(dāng)注意以下三個方面。

1.處理好教學(xué)與教材的關(guān)系

在“民法學(xué)”教學(xué)與教材的關(guān)系上，要避免兩種傾向：一是完全依賴教材，不敢逾越，這樣容易造成照本宣科，使學(xué)生沒有學(xué)習(xí)積極性。二是完全拋開教材，只按照自己觀點講授，這樣造成學(xué)生上課就拼命記筆記，教師與學(xué)生完全沒有互動。正確的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教師應(yīng)加強對教材的研究，了解不同教材的內(nèi)容，注意講授教材中的難點和重點，在教學(xué)過程中逐漸形成自己的教學(xué)體系，將自己的教學(xué)體系與教學(xué)內(nèi)容有機融合起來。

2.立足于本校學(xué)生的實際

不同學(xué)校應(yīng)分別采納不同的教材，教師應(yīng)根據(jù)本校學(xué)生的實際情況，根據(jù)自己對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)體系的了解去選擇教材。筆者認為，作為本科教學(xué)，不宜開設(shè)民法系列課，因此，一般不選擇系列教材而應(yīng)選擇綜合性教材。

3.充分考慮教材的內(nèi)容

在選擇教材時，應(yīng)考慮教材的實踐性；考慮教材的內(nèi)容量，以夠用為限而不是越多越好；考慮教材闡述的程度，不能太深奧；還要考慮教材的語言風(fēng)格，盡量把復(fù)雜的內(nèi)容用通俗語言闡述，用最簡潔的語言闡述民法理論，應(yīng)注意教材的可讀性。

三、發(fā)揮師資的團體優(yōu)勢

筆者建議，可以根據(jù)學(xué)校的實際情況，建立起“民法學(xué)”學(xué)科組。學(xué)科組實行定期活動制，教師定期交流教學(xué)經(jīng)驗、分析教學(xué)中的問題、研究教學(xué)法、探討教育教學(xué)觀念的更新，這樣可以解決教師各自為政、缺乏溝通的問題，提高教師對教學(xué)方式變化、教學(xué)手段變化、教學(xué)內(nèi)容變化的認識，在教育教學(xué)觀念上做到與時俱進。

四、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法的改革

1.教學(xué)內(nèi)容的改革

“民法學(xué)”課程內(nèi)容豐富，實用性強，應(yīng)不斷改革教學(xué)內(nèi)容。首先，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)從學(xué)校實際出發(fā)，體現(xiàn)自己學(xué)校的特點。其次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)符合學(xué)生的實際情況，根據(jù)學(xué)生的需求、學(xué)生知識結(jié)構(gòu)和理解能力的實際情況確定教什么，一般教師應(yīng)當(dāng)重點講授基本概念、基本理論、基本制度。再次，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)立足于民法理論前沿。教學(xué)促科研，科研促教學(xué)。在教學(xué)中，應(yīng)注意將“民法學(xué)”研究的最新成果介紹給學(xué)生。由于我國立法步伐加快，法律更新和推新周期縮短，不斷有新法律的頒布，在教學(xué)過程中注意將最新的立法動態(tài)和立法內(nèi)容結(jié)合“民法學(xué)”課程的教學(xué)介紹給學(xué)生。對學(xué)術(shù)上有爭議的問題，將不同的學(xué)術(shù)觀點介紹給學(xué)生，啟發(fā)學(xué)生的思維，擴大學(xué)生的視野和知識面。學(xué)生掌握了最新的法學(xué)研究成果，對參加研究生考試將發(fā)揮積極的作用。通過對最新立法內(nèi)容的介紹，對學(xué)生參加司法資格考試也有重要意義。對不同學(xué)術(shù)觀點的介紹，增加了學(xué)生對“民法學(xué)”學(xué)習(xí)的興趣，提高了學(xué)生“民法學(xué)”的研究能力和畢業(yè)生的論文質(zhì)量。最后，在考試方式上，可以增加更多的客觀性試題和案例分析試題，以適應(yīng)司法考試的需要。另外，除了一般的筆試方式，還可以增加口試方式，這樣既能提高學(xué)生的書面表達能力，又可以采取筆試與撰寫論文相結(jié)合的考試方式，這些考試方法的試行將解決學(xué)生的知識記憶與綜合運用能力相脫節(jié)的問題，有力促進學(xué)生對民法知識綜合運用能力的訓(xùn)練。

2.教學(xué)方法的改革

（1）教學(xué)手段多樣化。在教學(xué)中，除了傳統(tǒng)的教學(xué)手段外，可以引入各種現(xiàn)代教育手段，改變過去單一的教學(xué)模式，綜合教學(xué)內(nèi)容引入課堂討論、案例分析等方法進行教學(xué)。即以案例作為需要講授內(nèi)容的基本材料，通過分析案例來闡述知識。這種方法提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性和互動性。在教學(xué)過程中，注意把聲像資料反映的一些典型案例播放給學(xué)生，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和直觀性。筆者在教學(xué)中適時播放《今日說法》、《律師視點》等聲像資料，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和教學(xué)的直觀性、生動性。同時，還配合“民法學(xué)”課程的教學(xué)，制作電子課件，在教學(xué)過程中長期予以使用，取得了較好的教學(xué)效果。

（2）嘗試建立本科導(dǎo)師制度。任課教師可以將本科學(xué)生分成小組，并積極聯(lián)系司法界的民法專家共同擔(dān)任小組的民法學(xué)習(xí)指導(dǎo)教師，這能使學(xué)生的民法學(xué)習(xí)獲得更富有針對性的指導(dǎo)，也使學(xué)生受到諸多德高望重的老教師的做人、治學(xué)之風(fēng)的熏陶。

五、實踐教學(xué)的開展

通過各種實踐教學(xué)方式的開展，改進教學(xué)方法，活躍學(xué)生氣氛，加強學(xué)生對課堂教學(xué)的印象，提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)和培養(yǎng)學(xué)生獨立思考、分析問題的能力。通過對司法實務(wù)的直觀了解，鞏固所學(xué)的理論知識。通過模擬法庭活動使學(xué)生鞏固理論基礎(chǔ)、熟悉和掌握司法程序、培養(yǎng)和提高學(xué)生的實踐能力，提高學(xué)生對所學(xué)知識的綜合運用能力、獨立分析問題和解決問題能力以及語言表達能力。

1.課堂討論由任課教師事先擬定討論的題目，并提出具體的要求。提前向?qū)W生公布討論題目，讓學(xué)生做相關(guān)的準(zhǔn)備。討論以小組為單位進行，由各組推薦1～2名學(xué)生作主發(fā)言人。討論結(jié)束，由教師對討論情況進行點評及歸納總結(jié)。討論稿課后收集，用以平時考核。2.播放音像資料在民法學(xué)總論和分論的教學(xué)過程中實施，在學(xué)習(xí)相關(guān)內(nèi)容時由教師隨堂播放。

3.法院旁聽提前一周確定旁聽的案件，并向?qū)W生介紹案情。旁聽前向?qū)W生提出其間應(yīng)關(guān)注的要點。學(xué)生對旁聽的案件及過程作歸納總結(jié)。教師點評。旁聽以班或年級為單位。

4.模擬法庭

教師結(jié)合教學(xué)進度選擇合適案例，提前向?qū)W生公布。選擇部分學(xué)生扮演案件中的不同角色，并對各自提出不同的要求。按照法律規(guī)定的訴訟程序進行法庭審理。組織其他學(xué)生參加旁聽，旁聽者作出書面歸納，任課教師進行評閱。教師進行點評。

六、“民法學(xué)”教學(xué)與司法考試

法學(xué)教育主要是職業(yè)性教育，司法考試是為了增強就業(yè)砝碼，法學(xué)教育與司法考試并不矛盾，法學(xué)教學(xué)不能圍繞司法考試轉(zhuǎn)，但又不能無視司法考試，因此，在進行“民法學(xué)”教學(xué)時應(yīng)注意協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系。

1“.民法學(xué)”的教學(xué)內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合

（1）民法教材的內(nèi)容盡量與司法考試相結(jié)合。在教材上可以選用盡量接近司法考試范圍的教材；在課堂教學(xué)中也可以引用一些司法考試題，這樣既能讓學(xué)生了解考點，也能增強學(xué)生的實踐能力。

（2）有針對性地開設(shè)司法考試輔導(dǎo)課。在開設(shè)方式上，可以利用業(yè)余時間開設(shè)也可以作為選修課以司法考試的單元來開設(shè)，當(dāng)然，這兩種開設(shè)方式也可以同時采納。

2.注意提高教師的實務(wù)能力

可以選派教師到實務(wù)部門訓(xùn)練，時間為半年到1年，定期或不定期地聘請司法實務(wù)人員教授部分課程，這樣對增強教師和學(xué)生的實踐能力都有著重要作用，對提高學(xué)生司法考試過關(guān)率有著重要意義。在“民法學(xué)”教學(xué)中要重視司法考試，但不能把“民法學(xué)”教學(xué)完全變成司法考試的教學(xué)。

第4篇：法理學(xué)的基本概念范文

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學(xué)化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價值指導(dǎo)下進行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導(dǎo)價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學(xué)除了教育的功能外還有一個任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實質(zhì)區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經(jīng)驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個確定的、已知的、權(quán)威的、實定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對象。憲法學(xué)者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因為真正的科學(xué)只有自然科學(xué)才能做得到?？档戮驮?jīng)堅定地認為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學(xué)理論認為，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，可分為三個維度：描述——經(jīng)驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學(xué)意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學(xué)的科學(xué)性所做的評價那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對實定的憲法規(guī)范進行純粹應(yīng)然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W(xué)詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實”之間有內(nèi)在的有機聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實（事物）之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟學(xué)中的商品、價值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎(chǔ)?！盵17]美國法理學(xué)家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認識將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當(dāng)然也就表達著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過

的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學(xué)概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應(yīng)意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學(xué)思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實之間的關(guān)系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢姡瑧椃ǜ拍罨蛘邞椃ㄒ?guī)范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當(dāng)?shù)恼J識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評判過程是一個教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公

眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦崳┻M行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關(guān)規(guī)范；以整個法律秩序為準(zhǔn)進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認識認定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規(guī)范與事實對應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規(guī)范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴(yán)密和完整。在事實構(gòu)成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規(guī)范的成立契機，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關(guān)系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個重要流派，并進而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強調(diào)程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎(chǔ)上達成的共同認識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹慎。對于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構(gòu)本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當(dāng)一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因為此，在強調(diào)憲法的科學(xué)性的同時，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟學(xué)家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟學(xué)研究的感悟與認識對憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經(jīng)濟學(xué)方法論》，”實證經(jīng)濟學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實證經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經(jīng)濟學(xué)方面取得進步，不僅需要對現(xiàn)有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質(zhì)意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導(dǎo)價值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學(xué)和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認識。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經(jīng)濟憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執(zhí)行；經(jīng)濟憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識別和領(lǐng)會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發(fā)展的契機。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現(xiàn)實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——歸責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁。

[30]實際上，各學(xué)科和知識領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個經(jīng)由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學(xué)、法社會學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時代。當(dāng)然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內(nèi)心活動的過程，因為人與人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。

第5篇：法理學(xué)的基本概念范文

市場經(jīng)濟條件下農(nóng)業(yè)的弱質(zhì)性和農(nóng)業(yè)危機決定了農(nóng)業(yè)在工業(yè)化過程中會產(chǎn)生一系列問題，為適應(yīng)市場經(jīng)濟需求和解決三農(nóng)問題，近年來國家出臺了大量的農(nóng)業(yè)法律、法規(guī)、規(guī)章和各種政策，農(nóng)業(yè)法律體系基本形成。但不無遺憾的是，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究長期以來一直滯后于農(nóng)業(yè)立法與執(zhí)法實踐，以至反過來又嚴(yán)重影響我國農(nóng)業(yè)法的發(fā)展和三農(nóng)問題的解決。筆者以為，造成這種狀況的原因很復(fù)雜，其中既有學(xué)科產(chǎn)生之初依存環(huán)境所導(dǎo)致自身特性不明確、地位不清楚等問題，也有人們對其研究熱情不高、研究方法偏差等問題。

首先，農(nóng)業(yè)法長期屈居經(jīng)濟法籬下，造成農(nóng)業(yè)法學(xué)難以跳出經(jīng)濟法學(xué)桎梏而形成自己的理論框架和研究路徑。市場經(jīng)濟條件下的農(nóng)業(yè)法是國家和各級政府對農(nóng)業(yè)進行宏觀調(diào)控的行為規(guī)范，是農(nóng)業(yè)市場主體從事生產(chǎn)經(jīng)營的活動指南，是整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展的制度保障，故其重要性不言自明。然而因上世紀(jì)80年代我國經(jīng)濟法興起之時農(nóng)業(yè)法被一些學(xué)者劃入經(jīng)濟法的范疇，從此我國農(nóng)業(yè)法一直生長在經(jīng)濟法巨大的陰影下。幾十年來學(xué)界對調(diào)整農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟社會關(guān)系的一系列法律、法規(guī)如何命名問題的認識十分混亂。據(jù)不完全地統(tǒng)計，每當(dāng)需要用一個概念來表示這一系列的法律、法規(guī)時，有用“農(nóng)村經(jīng)濟法”的、①有用“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法”的、②有用“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村法制”的、③有用“農(nóng)業(yè)法律”的、④還有用“農(nóng)村政策與法規(guī)”的。⑤顯然，不管是“農(nóng)村經(jīng)濟法”、“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法”，還是“農(nóng)業(yè)和農(nóng)村法制”、“農(nóng)業(yè)法律”、“農(nóng)村政策與法規(guī)”的說法，都存在涵蓋范圍過窄、命名不盡科學(xué)、稱謂詞不達意或混淆概念的問題，在某種意義上還誤導(dǎo)了人們對這類法律法規(guī)的理解。盡管《農(nóng)業(yè)法》的頒布使“農(nóng)業(yè)法”不再局限于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)法的概念而被賦予了新的意義，農(nóng)業(yè)法研究領(lǐng)域由此得到極大拓展，但“農(nóng)業(yè)法”的基本內(nèi)涵、法律地位、法律屬性、法律體系、基本原則等基礎(chǔ)理論都很不清晰，以至于有不少學(xué)者至今還是將“農(nóng)業(yè)法學(xué)”限定在“農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法學(xué)”的界域內(nèi)，并視其為經(jīng)濟法學(xué)的一個分支學(xué)科。⑥農(nóng)業(yè)法在這種生存狀態(tài)下，其研究方法和思路缺乏創(chuàng)新，理論的深度與廣度難以突破，許多重要概念無法明確，制度設(shè)計局限于經(jīng)濟法體系的框架。

其次，法學(xué)界對農(nóng)業(yè)法理論研究不夠重視，從事農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的法學(xué)家甚少，以至于難以形成一門學(xué)科健康發(fā)展應(yīng)有的學(xué)術(shù)氛圍。在形式上重視三農(nóng)，實質(zhì)上忽視三農(nóng)的社會大環(huán)境下，法學(xué)界缺乏對農(nóng)業(yè)法的研究熱情，表現(xiàn)在：（1）與農(nóng)業(yè)問題經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等研究的成果非常豐富形成強烈反差的是，一方面不僅從事農(nóng)業(yè)法研究的機構(gòu)和學(xué)者寥寥無幾，甚至沒有多少法學(xué)研究者愿意以農(nóng)業(yè)法作為自己的研究對象，研究成果屈指可數(shù)，即使是已有的一些研究成果也只是局限于農(nóng)業(yè)稅法、農(nóng)民權(quán)益保障、農(nóng)村土地流通的法律問題等方面，缺乏系統(tǒng)、全面、深入的法學(xué)視野下的研究。所以有關(guān)農(nóng)業(yè)法問題的研究成果多發(fā)表于綜合性或經(jīng)濟類雜志，發(fā)表于法學(xué)類雜志的少，而其中真正屬于“農(nóng)業(yè)法學(xué)研究”的更是少之又少。（2）絕大多數(shù)法學(xué)院校沒有開設(shè)農(nóng)業(yè)法學(xué)課程，某些農(nóng)業(yè)院校雖然開設(shè)了《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟法概論》之類的課程，但一般設(shè)置為選修課程，授課目標(biāo)主要定位于對現(xiàn)有農(nóng)業(yè)法律制度的教授，而非研究性質(zhì)。（3）我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究機構(gòu)主要有官方主辦主管的研究會、法學(xué)會下設(shè)的農(nóng)業(yè)法研究會、學(xué)校與官方共建研究機構(gòu)、學(xué)校設(shè)立的研究機構(gòu)幾種，盡管這些年各地農(nóng)業(yè)法學(xué)研究機構(gòu)在農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方面取得了顯著成就，但總體上看，研究機構(gòu)與研究成果的數(shù)量與我國泱泱農(nóng)業(yè)大國的身份不相符合。⑦

第三，研究方法單一，理論與實踐脫節(jié)，造成實際部門對夸夸而談的研究成果不以為然，進而對農(nóng)業(yè)法學(xué)研究亦不以為然。長期以來，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究基本分為院校專家的研究以及農(nóng)業(yè)實際部門研究兩類。學(xué)者們對農(nóng)業(yè)法研究的最大特點（也是缺點）是往往只在自己的書房里研究，與農(nóng)業(yè)實踐相距千里，故被稱為是經(jīng)院式、隔窗看景式研究；這種研究成果往往屬于紙上談兵，缺乏學(xué)術(shù)遠見和可操作性，不僅無助于解決三農(nóng)實際問題，有時甚至與實踐產(chǎn)生很大矛盾與沖突，使相關(guān)部門與人員無所適從。農(nóng)業(yè)法實際部門-----主要是農(nóng)業(yè)部（廳）的政策法規(guī)司（處）-----的研究多滯留于行政法學(xué)層面甚至是部門行政的層面，在研究內(nèi)容上，存在執(zhí)法研究多，立法等法理方面研究的少，泛泛而談的多，有廣度和深度的理論研究少等問題，研究的質(zhì)量與依法治農(nóng)的要求不相稱。在這種情況下，有關(guān)農(nóng)業(yè)法的定位、農(nóng)業(yè)法的調(diào)整對象、農(nóng)業(yè)法的特征、農(nóng)業(yè)法與其他法的關(guān)系、農(nóng)業(yè)法律體系的建立和完善等問題的探討，都極為有限甚至是真空，一方面立法和執(zhí)法機關(guān)因缺乏理論的基墊而對如何設(shè)計、完善、執(zhí)行農(nóng)業(yè)法存在很多困惑，另一方面一些言而不實的研究成果只能束之高擱。

第四，學(xué)術(shù)底蘊不足，難以產(chǎn)生一定規(guī)模的、多角度綜合研究的、高質(zhì)量的研究成果。眾所周知，一門學(xué)科存在與發(fā)展的前提是具備自己的基礎(chǔ)理論。然我國的三農(nóng)問題是城市與農(nóng)村、發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)、經(jīng)濟與社會、人與自然、國內(nèi)發(fā)展與對外開放之間矛盾沖突的綜合體現(xiàn)，而國內(nèi)、國際經(jīng)濟社會生活又是日新月異、快速變化的，因此農(nóng)業(yè)法學(xué)不是一個孤立的、靜止不變的學(xué)科，它必須借鑒法學(xué)學(xué)科乃至于政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的成果而不斷發(fā)展，以便適應(yīng)客觀需要。如在法學(xué)方面，農(nóng)業(yè)法學(xué)與法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、國際經(jīng)濟法學(xué)等部門法學(xué)的關(guān)系非常密切，農(nóng)業(yè)法學(xué)應(yīng)該善于充分發(fā)揮各個法律部門綜合調(diào)整作用來解決三農(nóng)問題。而現(xiàn)實是，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究一方面沒有一個公認的理論體系和有自身特色的基本范疇，缺少領(lǐng)軍人物統(tǒng)領(lǐng)指揮和權(quán)威性觀點的基墊，另一方面也不注重借鑒其他成熟學(xué)科的理論為自身提供養(yǎng)份。如很少有站在法理學(xué)和憲法學(xué)的高度研究三農(nóng)法律問題，也少有吸收和借鑒民法學(xué)和行政法學(xué)中的基本概念、原則、制度等研究成果開拓農(nóng)業(yè)法學(xué)研究領(lǐng)域的。有些研究雖然能從經(jīng)濟法的角度強調(diào)農(nóng)業(yè)這一特質(zhì)產(chǎn)業(yè)的重要性，規(guī)制農(nóng)業(yè)市場行為以及進行宏觀調(diào)控，但從現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展客觀需要看，我國農(nóng)業(yè)法學(xué)在農(nóng)產(chǎn)品市場規(guī)制法、農(nóng)業(yè)規(guī)劃法、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)法、農(nóng)業(yè)財政稅收法、農(nóng)業(yè)金融保險法等方面的研究非常欠缺，一些重要的研究領(lǐng)域甚至無人涉及。

二、農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的必要性和重要性

綜觀各發(fā)達國家，均以完備的農(nóng)業(yè)法作為農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要法律保障。如盡管美國政府歷來推行“自由放任”的經(jīng)濟政策，但從未放松過對農(nóng)業(yè)的干預(yù)和保護，而且其對農(nóng)業(yè)的干預(yù)和保護主要依靠法律手段，形成了農(nóng)產(chǎn)品價格支持和土地調(diào)整、農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)勞動、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品流通、農(nóng)業(yè)信貸、農(nóng)作物保險、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、種子立法、漁業(yè)立法等一整套法律制度。同時，美國的農(nóng)業(yè)法學(xué)研究和教育也極大地促進了農(nóng)業(yè)法的發(fā)展，早在上世紀(jì)60年代，衣阿華法學(xué)院就創(chuàng)立了“農(nóng)業(yè)法中心”，自上世紀(jì)70年代末起美國中西部的多數(shù)法律學(xué)校都開設(shè)了農(nóng)業(yè)法基礎(chǔ)課，1980年阿肯色大學(xué)還首次設(shè)立了農(nóng)業(yè)法碩士學(xué)位。此后農(nóng)業(yè)法教育在美國迅速發(fā)展，華盛頓大學(xué)、堪薩斯和哈姆林大學(xué)還以實施農(nóng)業(yè)法學(xué)研究計劃而名聲大振。[1]發(fā)達國家在農(nóng)業(yè)立法及農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方面的做法提示我們，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)走向全球經(jīng)濟競爭大環(huán)境的今天，加強農(nóng)業(yè)法學(xué)研究對我國農(nóng)業(yè)法乃至三農(nóng)問題的解決十分必要和重要。因為，經(jīng)濟增長是一種創(chuàng)造性的破壞過程，工商業(yè)領(lǐng)域在發(fā)展的同時，另一些部門如農(nóng)業(yè)卻按消費者的需要和技術(shù)進步的程度在縮減。故“從18世紀(jì)末起，伴隨著科學(xué)發(fā)現(xiàn)在工業(yè)上的應(yīng)用，農(nóng)業(yè)技術(shù)的第一次革命和城市化的發(fā)展，農(nóng)業(yè)相對衰退規(guī)律就已開始起作用了?！盵2]而農(nóng)業(yè)是整個國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)，農(nóng)業(yè)的衰退必然阻礙其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，甚至引起社會的動蕩，因此世界上所有工業(yè)化國家都十分重視農(nóng)業(yè)以及從事農(nóng)業(yè)的農(nóng)民和農(nóng)民生活的農(nóng)村的發(fā)展問題，并通過不斷加強農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的手段為三農(nóng)發(fā)展提供良好而完備的法律制度。

與許多發(fā)達國家經(jīng)歷一樣，我國在工業(yè)化進程中必須面對和解決的重要問題之一就是三農(nóng)問題。而要綜合治理三農(nóng)問題，達到與工業(yè)化進程的推進形成良性互動和協(xié)調(diào)發(fā)展的目的，防止再出現(xiàn)短期行為，保障農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟中的基礎(chǔ)地位，依靠政策手段和增強行政管理并加大財政、稅收、金融等支持力度固然重要，而法律保障作用更為重要。所有關(guān)于解決三農(nóng)問題的目標(biāo)、方針、政策、方式、方法，都只有納入法治化軌道，三農(nóng)發(fā)展才更具可靠性和穩(wěn)定性。農(nóng)業(yè)法學(xué)是一門應(yīng)用學(xué)科，是國家對本國農(nóng)業(yè)制度化和農(nóng)業(yè)政策法律化的理論概括，是政府運用法律手段對三農(nóng)問題干預(yù)調(diào)控、引導(dǎo)鼓勵、保護支持、規(guī)制管理的經(jīng)驗總結(jié)，其直接來源和應(yīng)用于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟經(jīng)濟社會的實踐，故其應(yīng)用性勿庸置疑。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會生活中的許多具體問題，都需要用農(nóng)業(yè)法學(xué)予以理論說明，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究重點也在于對具體制度的解釋與運用，而有關(guān)農(nóng)業(yè)法學(xué)基礎(chǔ)理論研究，其最終目的也是為了給具體制度的運用提供理論支撐，是為了更好地解決具體問題。所以說，解決三農(nóng)問題需要農(nóng)業(yè)法學(xué)提供完整的理論體系和豐富的、具有前瞻性的理論成果的支持。而且，農(nóng)業(yè)法特點決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的重要性。農(nóng)業(yè)法的產(chǎn)生與發(fā)展，為法的功能擴展延伸和法學(xué)理論研究開辟了更加廣闊的前途，使法與農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民實現(xiàn)了全方位、多層次的結(jié)合，使農(nóng)業(yè)法能夠從不同的方位、不同層面，運用不同手段來調(diào)整農(nóng)業(yè)和農(nóng)村社會經(jīng)濟關(guān)系。而農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的價值在于科學(xué)地發(fā)現(xiàn)和把握農(nóng)業(yè)法發(fā)展的正確方向和方法，它通過對農(nóng)業(yè)法各基本制度作出客觀、深入、全面而系統(tǒng)的研究，并從實踐和理論兩方面跟蹤評價農(nóng)業(yè)法各項具體制度實施效果來促進農(nóng)業(yè)立法與執(zhí)法的發(fā)展。只有加強和深化農(nóng)業(yè)法理論研究，才能夠使農(nóng)業(yè)法內(nèi)部發(fā)展成為相互依存、相互制約的科學(xué)體系，使農(nóng)業(yè)法的基本概念、基本原則、具體制度明確具體，相互之間環(huán)環(huán)相扣且界域分明，也只有不斷充實、完善、創(chuàng)新農(nóng)業(yè)法學(xué)理論，才能將農(nóng)業(yè)法律實踐提升到一個新的高度，促進農(nóng)業(yè)法立法、執(zhí)法和守法活動?？梢哉f，農(nóng)業(yè)法研究的廣度和深度決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)能否獨立地成為一門法學(xué)學(xué)科，也決定了農(nóng)業(yè)法發(fā)展能否順利進行以及是否能夠成為獨立的法律部門。此外，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究是加強我國農(nóng)業(yè)在全球競爭力的理論保證。三農(nóng)問題是現(xiàn)代各國都不可回避的問題，其中既有普遍性問題，也有因國情不同而產(chǎn)生的特異性問題。隨著對外開放程度加快，我國與世界農(nóng)業(yè)的交流、合作、競爭日益廣泛，三農(nóng)問題已經(jīng)不可能只是通過國內(nèi)立法解決，而必須主動或被動地牽涉一些國際制度或他國的立法。所以加強農(nóng)業(yè)法的比較研究，從法理上研究如何采取切實可行的農(nóng)業(yè)立法制度對農(nóng)業(yè)加以扶持，對建立和完善符合現(xiàn)代農(nóng)業(yè)競爭國際規(guī)則的農(nóng)業(yè)法律體系具有重要意義。

三、強化我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的思考

農(nóng)業(yè)法學(xué)的基本任務(wù)是要研究現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀規(guī)律如何在農(nóng)業(yè)法律規(guī)范中反映出來，以及法律規(guī)范如何適應(yīng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)律的問題。具體包括農(nóng)業(yè)法本身、各個法律部門中調(diào)整農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會關(guān)系的法律規(guī)范與農(nóng)業(yè)法的關(guān)系、農(nóng)業(yè)法調(diào)整農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會關(guān)系的規(guī)律等。要完成以上基本任務(wù)，必須從研究領(lǐng)域、研究方法、研究人員等多方面強化農(nóng)業(yè)法學(xué)研究。

第一、厘清與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，擴展農(nóng)業(yè)法學(xué)研究領(lǐng)域。根據(jù)農(nóng)業(yè)法學(xué)研究對象———特定農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟社會法律關(guān)系――復(fù)雜多樣的特點，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究者既應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的專長和優(yōu)勢確立自己的研究領(lǐng)域，同時也應(yīng)當(dāng)注意其整體性及其與法學(xué)其他學(xué)科的關(guān)聯(lián)性，在加強自身基本理論研究和制度建設(shè)的基礎(chǔ)上，在跨學(xué)科研究方面不斷深入發(fā)展，從更廣闊的理論背景中加以分析研究。在此，有必要正確處理兩個關(guān)系：一是農(nóng)業(yè)法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)的關(guān)系。農(nóng)業(yè)法學(xué)是一門綜合性極強的法學(xué)學(xué)科，從法學(xué)角度看，它蘊涵了經(jīng)濟法學(xué)、法理學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)等眾多部門法的理論。換言之，由于農(nóng)業(yè)法是鄰近諸多部門法相互交叉、滲透的產(chǎn)物，所以農(nóng)業(yè)法學(xué)研究必須是開放的，它可以也應(yīng)當(dāng)以其他法學(xué)理論作為自己的研究背景，以減少研究成本，擴大研究視野，提高研究質(zhì)量。其中，由于農(nóng)業(yè)法長期被視為經(jīng)濟法中的一個部門法，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究也一直不能脫離經(jīng)濟法學(xué)的羈絆，農(nóng)業(yè)法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)的關(guān)系最為密切。那么，應(yīng)當(dāng)如何正確處理兩者的關(guān)系呢？我們認為，農(nóng)業(yè)法源于國家對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的干預(yù)、管理和調(diào)控，其制定和執(zhí)行都是國家對三農(nóng)政策在法律上的反映，體現(xiàn)的是國家意志，是國家對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟進行調(diào)控的手段，是確認和規(guī)范國家干預(yù)農(nóng)業(yè)的法律，所以農(nóng)業(yè)法中有關(guān)國家和政府的宏觀調(diào)控職責(zé)的規(guī)定，與經(jīng)濟法一樣都是我國宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系法律的重要組成部分，經(jīng)濟法（特別是宏觀調(diào)控法）中國家依法調(diào)控經(jīng)濟之理念的確也是指導(dǎo)農(nóng)業(yè)法學(xué)的研究和實踐的主要理論支撐，從這一點說我國農(nóng)業(yè)法發(fā)展之初依附于經(jīng)濟法的發(fā)展是情有可原的。但在市場經(jīng)濟條件下，特別是《農(nóng)業(yè)法》的頒布以及加入WTO之后，農(nóng)業(yè)法無論從數(shù)量上還是調(diào)整對象等方面都發(fā)生了根本性改變，已經(jīng)難以囿于經(jīng)濟法的界域中而需要更廣闊的發(fā)展空間，因而有必要將農(nóng)業(yè)法學(xué)從經(jīng)濟法體系中逐漸獨立出來。

目前農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的主要任務(wù)之一就是要研究農(nóng)業(yè)法從經(jīng)濟法中獨立的基礎(chǔ)條件、獨立的必要性和重要性、農(nóng)業(yè)法學(xué)自身的基礎(chǔ)理論等。二是農(nóng)業(yè)法學(xué)與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)關(guān)系。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)是研究農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，及與其相聯(lián)系的交換、分配和消費等經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的學(xué)科，其內(nèi)容包括農(nóng)業(yè)中生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展變化、生產(chǎn)力諸要素的合理組織與開發(fā)利用的規(guī)律及應(yīng)用等。而“法律是對經(jīng)濟的翻譯，法律關(guān)系是經(jīng)濟關(guān)系的法律表現(xiàn)?！盵3]這就決定了農(nóng)業(yè)法學(xué)必然以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)作為其理論基礎(chǔ)，并且充分吸收農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)中與農(nóng)業(yè)法學(xué)內(nèi)容相應(yīng)的理論，使之與法學(xué)理論融為一體，作為農(nóng)業(yè)法理論的基礎(chǔ)之一。從學(xué)科關(guān)系上看，農(nóng)業(yè)法學(xué)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)研究對象相同，其因而具有不可分割的內(nèi)在相關(guān)性；我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的研究較農(nóng)業(yè)法學(xué)的研究起步早、成果多，因此農(nóng)業(yè)法學(xué)剛剛起步時有意識地合理借鑒農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的研究成果是非常正確的，它有助于節(jié)省研究時間、加快研究進程，加之農(nóng)業(yè)法學(xué)本身的特性決定其很多問題必須進行經(jīng)濟分析才能更清楚地辨析其中的利害關(guān)系。所以農(nóng)業(yè)法學(xué)的發(fā)展離不開農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的研究方法和研究成果的基墊，農(nóng)業(yè)法學(xué)中的各種理論觀點，都需要運用農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會中發(fā)生的各種具體問題作為其論證的依據(jù)。但同時也應(yīng)當(dāng)清楚認識到，兩者是分別站在不同的角度、運用不同方法所作的研究，研究領(lǐng)域、目的和意義不同，產(chǎn)生的作用亦各不相同；缺少任何一個方面的研究，都不利于三農(nóng)問題的解決，故兩者不可偏廢。

第二、加強基礎(chǔ)理論研究，完善農(nóng)業(yè)法學(xué)研究方法。農(nóng)業(yè)法學(xué)的發(fā)展雖然可以借用其他學(xué)科的研究成果，但更需要依賴于自身基礎(chǔ)理論研究的加強。所謂基礎(chǔ)理論研究，主要是指從法理學(xué)（法哲學(xué)）角度、運用法學(xué)原理與方法對農(nóng)業(yè)法的研究，研究內(nèi)容涉及農(nóng)業(yè)法本身的基本范疇、原則與立法技術(shù)，提示農(nóng)業(yè)法的性質(zhì)、價值、功能和實施等一般性問題，它是農(nóng)業(yè)法學(xué)存在與發(fā)展的前提。沒有法理學(xué)的理論支撐，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究就難以向縱深發(fā)展，難以長久和獨立。而從我國農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的主要問題看，研究方法的轉(zhuǎn)變是當(dāng)務(wù)之急。過去我國法學(xué)界（括農(nóng)業(yè)法學(xué)界）常見一種現(xiàn)象，即雖然學(xué)說眾多，但往往缺少應(yīng)有的論證分析，缺乏經(jīng)過充分論證獲得的具有充分說服力的觀點。故這種“紙上談兵”式的研究，只能是“曇花一現(xiàn)”。而“觀點與論證之間是互相依存的辯證關(guān)系，沒有觀點的論證只是一盤散沙，而沒有論證的觀點卻是空中樓閣，徒有虛表?！盵4]所以，農(nóng)業(yè)法學(xué)要成為一門的、具有應(yīng)用價值的法學(xué)學(xué)科，必須重視和加強論證工作，從某個角度說，論證比觀點更重要。同時要保證論證的準(zhǔn)確性、權(quán)威性，必須要保證論證方法的科學(xué)性、合理性。一方面，要將法學(xué)上的一些共性問題，如價值、效力、功能等放到農(nóng)業(yè)法的具體環(huán)境中深入研討，通過對農(nóng)業(yè)法各基本問題作出深入、準(zhǔn)確研究，并從理論和實際兩方面跟蹤農(nóng)業(yè)法各項具體制度的發(fā)展，從而科學(xué)地發(fā)現(xiàn)和把握農(nóng)業(yè)法具體制度實施的正確方向和方法；但是，如果我國農(nóng)業(yè)法學(xué)研究僅僅局限于“具體問題”也是不符合農(nóng)業(yè)法學(xué)存在的價值與意義的，農(nóng)業(yè)法學(xué)研究的意義還表現(xiàn)于對制度設(shè)計的應(yīng)用，即在農(nóng)業(yè)法律制度建立中的理論指導(dǎo)價值。另一方面，也要著力從農(nóng)業(yè)法學(xué)自身出發(fā)，形成農(nóng)業(yè)法學(xué)與眾不同的觀察問題、分析問題和解決問題的思路和方法，對農(nóng)業(yè)及農(nóng)業(yè)法的起源、原因、性質(zhì)以及主體間的相互關(guān)系等展開個別法理分析，為其尋找法理淵源。在這種方法的指導(dǎo)下，抽象的法理可以用來指導(dǎo)具體的農(nóng)業(yè)法活動，而從具體的農(nóng)業(yè)法制度和概念中也能總結(jié)出一般的法理，這樣才能使農(nóng)業(yè)法理論及其研究條理化、體系化和規(guī)?；拍芤龑?dǎo)農(nóng)業(yè)法學(xué)走向成熟。

第6篇：法理學(xué)的基本概念范文

為說明兩者的區(qū)別，霍菲爾德舉了一個例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亞法規(guī)時說：“所有年滿21歲不滿60歲的白人都有責(zé)任（liable）做陪審員?！焙苊黠@，這一法規(guī)設(shè)定的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。但這是一種承擔(dān)可能產(chǎn)生的義務(wù)的責(zé)任（it is a liability to have a duty created）。做陪審員的義務(wù)只是在法院工作人員運用自己的權(quán)力而指定某人做陪審員時才產(chǎn)生。而在此之前某人所具有的只是一種責(zé)任。

（九）豁免（immunity）與無權(quán)力（disability）

豁免（immunity）的相關(guān)概念是無權(quán)力（disability），而相反概念是責(zé)任（liability）。所謂豁免-無權(quán)力的關(guān)系就是指存在于A與B之間的一種法律關(guān)系，在這種關(guān)系中，B不具有法律權(quán)力去改變現(xiàn)存的A與B或A與其他人的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系對于A來說即豁免，而對于B來說即無權(quán)力（disability）。

霍菲爾德舉了一個例子說明這一問題，X是一片土地的所有者，Y無權(quán)力處分X的土地，X可以對抗Y的處分其土地的行為，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位人出賣他的財產(chǎn)，那么，他同這位人的關(guān)系就是責(zé)任，而不是豁免。

在大陸法系的民法物權(quán)登記制度中，如“不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)登記，即可對抗第三人”的規(guī)定，其中所謂“對抗第三人”就是霍菲爾德的豁免的概念，意即：某人經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記而獲得的不動產(chǎn)所有權(quán)不因第三人的買受行為而發(fā)生變更，第三人即無權(quán)力變更此不動產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。

英國女王的法律顧問倫敦大學(xué)勞埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時曾舉例說：“議員在國會辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免?！?4筆者以為這個例子不恰當(dāng)，因為在這個例子中，我們找不到與此“豁免”相關(guān)聯(lián)的“無權(quán)力”。實際上，此例中的所謂“豁免”是我們平常所使用的“豁免”概念，如國際法上“國家及其財產(chǎn)的豁免權(quán)”等，其實質(zhì)含義是指“法律規(guī)定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲爾德所謂“豁免”之含義，正可謂：此“豁免”非彼“豁免”也。

以上便是霍菲爾德所提煉的八個“最小公分母”的法律概念，15沈宗靈教授曾經(jīng)將這四對關(guān)聯(lián)的概念關(guān)系用漢語簡單地表述為：

“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我主張，你必須。

“特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不可以。

“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠，你必須接受。

“豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能。16

筆者認為，沈宗靈先生對“權(quán)利-義務(wù)”和“權(quán)力-責(zé)任”的關(guān)系的表述是正確的，但其對“特權(quán)-無權(quán)利”和“豁免-無權(quán)力”的表述卻是不恰當(dāng)?shù)模驗椤澳悴豢梢浴睂嶋H上表明的是一種義務(wù)，不是“無權(quán)利”，而“你不能”表明的是一種責(zé)任，不是無權(quán)力。所以，筆者認為如下表述或許更為妥帖：

“權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我要求，你必須。

“特權(quán)-無權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不能要求我不可以。

“權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠強加，你必須接受。

“豁免-無權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能夠強加。

在上述八個概念中，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免可以統(tǒng)稱法律利益（legal interest），而義務(wù)、無權(quán)利、無權(quán)力和責(zé)任則可以統(tǒng)稱法律負擔(dān)（legal burden）。17

霍菲爾德并不是對這些概念進行分析的第一人，以前就有人對這些概念作過分析和討論，如泰里（Terry）和薩爾蒙德（Salmond），但他們的工作都不徹底。18他們也沒有像霍菲爾德那樣用這些基本概念對一些常用的法律概念進行分析。而霍菲爾德在分析對物權(quán)和對人權(quán)以及所有權(quán)等實際問題時，卻將這些基本概念運用得游刃有余。

（十）對物權(quán)（right in rem）和對人權(quán)（right in personam）以及所有權(quán)（ownership）

“對物”（in rem）和“對人”（in personam）這兩個詞在當(dāng)時的司法推理中的使用一直十分混亂，其主要的用法如：對物權(quán)（right in rem）和對人權(quán)（right in personam），對物的訴訟（actions in rem）和對人的訴訟（actions in personam），對物的判決（judgment or decrees in rem）和對人的判決（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富蘭克林都認為：“再也沒有一個詞比‘對物’這一個詞被誤用的程度更為嚴(yán)重。而要拋棄這些傳統(tǒng)的含混概念，就必須通過定義和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。”

實際上，早在霍菲爾德之前，奧斯丁就拋棄了對物權(quán)和對人權(quán)的概念，奧斯丁在《法理學(xué)講義》中指出：“jus in rem和jus in personam這兩個術(shù)語是中世紀(jì)的民法學(xué)家發(fā)明的。19而所謂‘對物’只是表明權(quán)利的行使范圍，而不是權(quán)利行使的對象，它表明權(quán)利的行使針對所有的他人，而in personam實際上是in personam certam sive determinatam的一種簡略的說法，它也是表明權(quán)利行使的范圍，即權(quán)利的行使針對特定的人?！笨梢?，奧斯丁認為所有的法律權(quán)利都是對人權(quán)，不存在對物的權(quán)利，因為物不是法律上的主體，而所謂的對物權(quán)只是對抗許多人的“對人權(quán)”的總和的簡稱而已，即對世權(quán)。20

霍菲爾德在奧斯丁的基礎(chǔ)上又前進了一步，他主張用多方面的權(quán)利（multital right）和少量的權(quán)利（paucital right）21來分別替代對物權(quán)和對人權(quán)的概念。他這樣界定少量的權(quán)利和多方面的權(quán)利：所謂少量的權(quán)利（單方面的權(quán)利）是指一個法律主體所具有的針對另一個法律主體的單一的法律權(quán)利，而多方面的權(quán)利則是指一個法律主體所具有的針對許多法律主體的相同的但是相互獨立的權(quán)利的總和?；舴茽柕抡J為，除權(quán)利之外，其他法律利益如特權(quán)、權(quán)力和豁免等也存在的“對物”和“對人”的形態(tài)。

霍菲爾德還認為多方面的法律利益并不總是與有體物（a tangible object）相關(guān)。他認為多方面的法律利益可以分為以下的類型：22

（1）與有體物有關(guān)的，即以有體物為客體的多方面權(quán)利，如土地所有權(quán)；

（2）與特定的有體物和權(quán)利人的身體無關(guān)的，如專利權(quán)；

（3）與權(quán)利人的身體有關(guān)的，即以權(quán)利人的身體為客體的權(quán)利，如身體自由權(quán)；

（4）權(quán)利人擁有的以另一個人的身體為客體的權(quán)利，如父親擁有的他的女兒不被的“父權(quán)”；

（5）與權(quán)利人的身體和有體物無確定關(guān)系的權(quán)利，如名譽權(quán)、隱私權(quán)。

在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德對普通法中的一個最為常見的概念“無條件繼承的不動產(chǎn)所有權(quán)”（fee simple）進行了前所未有的精確分析，他認為“fee simple”是一種包括多方面權(quán)利、多方面特權(quán)、多方面權(quán)力和多方面豁免在內(nèi)的綜合的法律利益，具體要素如下：

（1）多方面權(quán)利，即要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，任何他人有義務(wù)不侵害其土地；

（2）多方面特權(quán)，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特權(quán)，任何他人無權(quán)利要求所有人不這樣做；

（3）多方面權(quán)力，即處分的權(quán)力，所有人可以通過拋棄、許可和轉(zhuǎn)讓等方式創(chuàng)設(shè)任何他人對于其土地的法律利益，他人因他的處分行為而享有對于其土地的法律利益；

（4）多方面豁免，即對抗任何他人處分其土地的行為，任何他人都無權(quán)處分其土地。

普通法中的“fee simple”概念與大陸法系民法中的所有權(quán)即自物權(quán)的概念在法律內(nèi)容上基本一致。我國民法教科書一般將所有權(quán)分解為占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，其實，所謂的占有、使用和收益權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面特權(quán)，而多方面特權(quán)的含義顯然比占有、使用、收益的含義要廣闊得多，因為對一物的特權(quán)并非僅僅占有、使用和收益三種方式，它應(yīng)是無窮無盡的，包括糟蹋，而所謂的處分權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)力。而大陸法系民法中所謂的物上請求權(quán)就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)利，所謂的對抗第三人的效力就是霍菲爾德上述的多方面豁免。

按照霍菲爾德的理論，我們可以對“所有權(quán)”下一個完整的定義，即所有權(quán)是法律主體對于有體物所具有的相對于任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。這一定義所描述的是一種最完整的最純粹的所有權(quán)概念，是理想狀態(tài)中的所有權(quán)，但是，在現(xiàn)實世界的任何一個國家的法律中，我們都不可能發(fā)現(xiàn)這樣完整的所有權(quán)，因為在法律社會化的原則下，現(xiàn)代私法創(chuàng)設(shè)了大量限制所有權(quán)的強制性規(guī)范，如權(quán)利不得濫用制度、相鄰權(quán)制度、善意取得制度等，這些制度為所有權(quán)人設(shè)定若干法律負擔(dān)，同時也就否定了所有權(quán)人中原有的相應(yīng)的法律利益，一個典型的例子就是“西方國家的土地所有人在多如牛毛的城市規(guī)劃建筑法規(guī)和各機關(guān)可能具有的土地征用權(quán)下，得以使用管理和處分土地的方式已被局限在十分狹小的范圍之中，這足以說明所有權(quán)并非是讓一個人能夠自行其是的普遍自由，而是近乎一種‘剩余權(quán)’（residual right）的性質(zhì)”。23所謂純粹所有權(quán)也只能是極端個人主義者的一種幻想而已。

由于各國法律對于所有權(quán)的限制不同，所以，各國法律中“所有權(quán)”的具體內(nèi)容是不完全相同的，可見，所謂“所有權(quán)”的概念并不具有固定的內(nèi)涵，它是一束變動不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），這里產(chǎn)生一個問題，既然它們的內(nèi)容都不盡相同，我們憑什么說它們都是所有權(quán)呢？所有權(quán)作為一種法律概念，其本質(zhì)是什么？我們是否可以創(chuàng)造出一個可以用以確認所有權(quán)的固定規(guī)則？霍菲爾德沒有提供這樣一個規(guī)則，但它的方法卻有助于我們分析這一問題。事實上，所有權(quán)作為一種法律概念，它是一種“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的內(nèi)涵和外延不像“自然人”這一概念那樣確定，它是一個錯綜復(fù)雜的集合體，從邏輯上分析，在所有權(quán)與非所有權(quán)之間應(yīng)該存在種種形態(tài)，它們之間具有家族的相似性。那么什么是決定“所有權(quán)之為所有權(quán)”的關(guān)鍵概念？是處分能力？抑或其他？這一問題值得思考。

（十一）“權(quán)利”的所有權(quán)？

這一問題在霍菲爾德的論文中未有直接提及，但按照霍菲爾德的上述理論，“權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個概念是不應(yīng)該存在的。所以，他的學(xué)生庫克（Cook）在《霍菲爾德對于法律科學(xué)的貢獻》這篇論文中，運用霍菲爾德的方法對薩爾蒙德在《法理學(xué)》這部著作中關(guān)于所有權(quán)的分析所采用的“to own a particular kind of right”的說法提出了批評。25

英國丹尼斯·勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對此作過分析，他的論述比較令人信服：“權(quán)利通?？梢?大家也經(jīng)常這樣認為-被‘擁有’，是不爭的事實。不過，這項術(shù)語所含的意義，不過是說那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時，它并未告訴我們被‘擁有’這項權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)’一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因為，如果普遍那樣使用，我們勢必要把財產(chǎn)權(quán)的所有人形容為‘所有權(quán)權(quán)利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說法，事實上已被避免，但英文中沒有適當(dāng)?shù)挠谜Z可以稱呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言語上的習(xí)慣，依然把‘所有人’（owner）當(dāng)作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權(quán)’看做有形物體上存在的無形權(quán)利，又將其看做一個人與任何他能行使的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一個問題即：比較適宜稱為所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？”26

（十二）原生的權(quán)利（primary right）和次生的權(quán)利（second right）

霍菲爾德舉了一例子來說明這兩種權(quán)利，A擁有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，這就是原生的權(quán)利，但是，B侵害了他的土地造成了損失，這時，A又獲得了一個次生的權(quán)利，就是要求B賠償其損失，大陸法系民法中的侵權(quán)之債（obigatio ex delicto）以及普通法中的歸還（restitution）就是一種典型的次生的權(quán)利。

所以，原生的權(quán)利是因某一有效事實而不是因侵害先在（precedent）的權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，它可以是對物權(quán)，也可以是對人權(quán)。次生的權(quán)利則是因先在的權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，它一般是對人權(quán)。

（十三）衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)：雙重所有權(quán)？

在英美國家，由于歷史原因，在同一財產(chǎn)上往往同時存在衡平法權(quán)利和普通法權(quán)利，信托就是一個典型，法學(xué)家們總是用衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)來解釋信托中的財產(chǎn)關(guān)系。霍菲爾德在《衡平與法律的關(guān)系》一文中批評了這一傳統(tǒng)理論。他認為，在分析此類法律問題時，可以用他的四對概念具體分析其中的法律關(guān)系，而不必采用所謂“衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)”這樣模糊不清的概念。霍菲爾德對信托收益人（cestui que trust）的所謂的衡平法利益所作的實證分析就是一個具體嘗試。27

（十四）互容性關(guān)系（concurrent relation）和互斥性關(guān)系（exclusive relation）：權(quán)利沖突和法律沖突理論

霍菲爾德在用自己的方法分析衡平法和普通法時，發(fā)現(xiàn)了兩者之間的眾多沖突，然而當(dāng)時的普遍觀念正如梅特蘭在其《衡平》一書中所言：衡平法與普通法沒有沖突，衡平法與普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲爾德認為這顯然是一種誤述（misdescription），然而，這一誤述卻影響了受LangdellAmesMaitland法學(xué)傳統(tǒng)訓(xùn)練的整整一代法律學(xué)生。

第7篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、經(jīng)濟法課程的教學(xué)現(xiàn)狀

經(jīng)濟法是新興的法律部門，我國第一個經(jīng)濟法本科專業(yè)在1980年由北京大學(xué)率先開設(shè)并建立碩士點，經(jīng)過三十多年的蓬勃發(fā)展，已有一百多所高校設(shè)立了本科經(jīng)濟法專業(yè)，四十多個院所設(shè)有經(jīng)濟法碩士點，中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、西南政法大學(xué)、南京大學(xué)和中國社會科學(xué)院還設(shè)立了博士點［1］。我國已建立了從本科、碩士到博士的完整的學(xué)歷教育體系和教學(xué)體系，師資規(guī)模和水平也不斷提高。除法學(xué)專業(yè)外，經(jīng)濟法還是財會、管理、經(jīng)濟與貿(mào)易、市場營銷、物流、國際貿(mào)易、電子商務(wù)、會計、投資理財?shù)葘I(yè)的必修課，經(jīng)濟法教學(xué)工作已成為我國法學(xué)專業(yè)及其它相關(guān)專業(yè)高等教育工作中重要的組成部分。雖然經(jīng)濟法教育發(fā)展迅速，但在世界范圍內(nèi)也不過百年左右的歷史，因而仍在不斷健全完善。目前，經(jīng)濟法的理論定論較少、流派紛呈。相應(yīng)地，經(jīng)濟法教材涉及的法律數(shù)量多、內(nèi)容廣博抽象，實踐性強，學(xué)科體系龐雜。課堂教學(xué)也內(nèi)容繁多，更新速度快，教學(xué)工作量大，過程富于挑戰(zhàn)性。教學(xué)過程中，因為經(jīng)濟法課程的課堂學(xué)時安排非常有限，教師多采用灌輸?shù)慕虒W(xué)方法來加快教學(xué)進度以完成教學(xué)任務(wù)，課堂上大部分時間講授基礎(chǔ)知識和重點內(nèi)容，課余仍需布置學(xué)生完成大量的自學(xué)內(nèi)容。我國法律專業(yè)的大學(xué)生多從應(yīng)屆高中畢業(yè)生中錄取，所接觸的有關(guān)宏觀經(jīng)濟社會實際事務(wù)較少，關(guān)于宏觀國民經(jīng)濟運行的實踐參與機會罕見，要完全通過以教師為主體的課堂灌輸?shù)膫鹘y(tǒng)教學(xué)方法來取得預(yù)期的教學(xué)效果，有一定的難度。首先，學(xué)生主要沿用應(yīng)試的學(xué)習(xí)方法，課堂上多被動聽講或記憶，知識面狹窄，難以深入地思考和主動學(xué)習(xí)，處于盲目跟從的狀態(tài)。其次，學(xué)生參與國民經(jīng)濟運行的實踐機會缺失，沒有形成必要的認識與理解能力，對經(jīng)濟法的教學(xué)內(nèi)容難以真正理解其內(nèi)涵、外延等，無法將所學(xué)應(yīng)用于社會。各種因素交互作用，本末倒置，最終導(dǎo)致學(xué)生不具備相應(yīng)的經(jīng)濟法技能，知識面窄，主動性弱，綜合素質(zhì)不高。隨著計算機和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，多媒體技術(shù)已廣泛地引入經(jīng)濟法等課堂教學(xué)，但由于課時不足與教學(xué)任務(wù)過大及教師投入精力有限等現(xiàn)實，經(jīng)濟法課件基本上是教材主要或重點內(nèi)容的概括，偏重于理論部分，無法聯(lián)系國民經(jīng)濟運行的實際，或與緊密結(jié)合案例引導(dǎo)學(xué)生討論或思考。

二、經(jīng)濟法課程的教學(xué)中存在的問題

(一)經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)不明確

現(xiàn)階段經(jīng)濟法基本上以教授經(jīng)濟法知識為教學(xué)目標(biāo)，促使學(xué)生掌握經(jīng)濟法的基本概念、基本理論和基本知識，掌握經(jīng)濟法的基本精神、主要制度。雖然多數(shù)經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)中也提及了使學(xué)生學(xué)會運用經(jīng)濟法理論和法律法規(guī)，分析和解決實際問題，但沒有相應(yīng)的教學(xué)設(shè)計、措施和學(xué)時，仍形同虛設(shè)?，F(xiàn)代大學(xué)教育應(yīng)致力于培養(yǎng)具備優(yōu)秀綜合素質(zhì)的人才，而法學(xué)教育則以培養(yǎng)高質(zhì)量的法學(xué)人才作為自己的使命。一切課程的教學(xué)活動都須圍繞這一目標(biāo)進行，經(jīng)濟法無論作為法學(xué)專業(yè)的課程還是相關(guān)專業(yè)的必修課，其課程教學(xué)都應(yīng)為實現(xiàn)專業(yè)教育的目標(biāo)而服務(wù)，實現(xiàn)從經(jīng)濟法理論到適用的轉(zhuǎn)化。

(二)教材的適用性不足

教材是教學(xué)的基本要素之一，是教師施教和學(xué)生學(xué)習(xí)的依據(jù)［2］。經(jīng)濟法基本理論體系尚未成熟定型，因此各種教材內(nèi)容的選取及編排不同。其中，有按經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論、實體法和程序法進行編排的;也有的以實體法為主，包括主體法、行為規(guī)則法、宏觀調(diào)控法，還有的包括了資源環(huán)境保護法、勞動法和社會保障法等。教材選取內(nèi)容差別較大，有的專業(yè)性強，也有通識性教材，有純理論的，也有全案例分析的，由此產(chǎn)生的教學(xué)效果不同。但這些教材又存在不同的缺陷:有的涉及過廣，但重點不明;有理論性強，抽象難解;有的內(nèi)容簡單，又長篇論述，但專門適用不同專業(yè)各有側(cè)重的教材缺失。因此，經(jīng)濟法教材雖數(shù)目眾多、更新頻繁，但要找到理想的教材比較困難。

(三)教學(xué)安排不合理

經(jīng)濟法是法學(xué)學(xué)生在高年級開的課程，要求預(yù)修法理學(xué)、民法、行政法，商法等等課程，奠定學(xué)習(xí)基礎(chǔ)［3］。實際教學(xué)工作安排上，這些課程不一定能在經(jīng)濟法課程開始前學(xué)完，可能同時或后開。這樣的教學(xué)安排，致使學(xué)生的基礎(chǔ)理論準(zhǔn)備不充分，而其它的相關(guān)專業(yè)更缺乏前期的基本法律知識，會覺得經(jīng)濟法理論太過抽象、晦澀、難學(xué)。此外，經(jīng)濟法概論一般為48學(xué)時，教學(xué)內(nèi)容卻有近二十部法律知識，學(xué)時偏少，教師完成教學(xué)計劃的壓力較大，學(xué)生學(xué)習(xí)也很吃力。為促進學(xué)生理解，課堂上需要教師詳盡講授，雖然講授為主利于形成知識體系，但會占用大量時間，致使無法在課堂上組織學(xué)生討論或分析案例，影響學(xué)生學(xué)習(xí)興趣;而減少理論講授，經(jīng)濟法內(nèi)容較為抽象，又會導(dǎo)致學(xué)生對基本理論理解不透，最終不能實際應(yīng)用，學(xué)時不夠致使教學(xué)工作處于兩難的境地。在講－聽－背的授課模式中，教師不得不成為主體，并負責(zé)組織和控制者課堂［4］，而學(xué)生成為被動的配合者，難以發(fā)揮主動性和積極性，不利于培養(yǎng)發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的主動思維和自覺學(xué)習(xí)的習(xí)慣。加上微信、博客、微博等信息傳播對課堂教學(xué)的沖擊，上課時越來越多的學(xué)生成為“低頭族”和“手機控”。

(四)實踐教學(xué)缺失

多數(shù)法學(xué)及相關(guān)專業(yè)的課程體系設(shè)置沒有把學(xué)生經(jīng)濟法專業(yè)技能訓(xùn)練作為教學(xué)的重要內(nèi)容，納入課程教學(xué)計劃，很少有系統(tǒng)的經(jīng)濟法技能訓(xùn)練教學(xué)計劃。根本的原因在于，對培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)濟法的實踐能力和操作技能重視不夠，沒有真正建立實踐教學(xué)體系。如經(jīng)濟法教師的實務(wù)經(jīng)驗較少;學(xué)校提供的實踐教學(xué)的經(jīng)費、場地、教室、案例案源有限，形式單一;教師甚至疏于落實實踐教學(xué)管理與考評方案或細則。有的高校雖然設(shè)置了相應(yīng)實踐學(xué)時，但常常流于形式，所占的學(xué)分比例基本不到5%。更沒有統(tǒng)一規(guī)范實踐課的具體形式和科學(xué)的評價體系，沒有具體量化學(xué)生實踐成績的標(biāo)準(zhǔn)，隨意性較大，教學(xué)過程表面化，效果欠佳。目前，理論教學(xué)仍在整個法學(xué)教育過程中處于主導(dǎo)地位，導(dǎo)致對學(xué)生缺少技能訓(xùn)練。但實踐教學(xué)對于培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題的能力非常重要［5］。法學(xué)教育中，經(jīng)濟法的實踐性和應(yīng)用性很強，課堂以理論講授為主，法學(xué)學(xué)生由于很少參與經(jīng)濟法方面的實踐，缺乏運用能力，大多不了解社會宏觀經(jīng)濟運作方式。因此，加強經(jīng)濟法實踐十分必要，它可以檢驗并強化學(xué)生所掌握經(jīng)濟法理論知識，培養(yǎng)專業(yè)思維，提高專業(yè)技能。應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)濟法律實務(wù)能力，利用其所學(xué)知識分析經(jīng)濟現(xiàn)象，解決實際問題。

(五)學(xué)生學(xué)習(xí)主動性不高

經(jīng)濟教學(xué)效果取決于師生雙方，而非其中的任何一方。師生相長，效果才明顯。經(jīng)濟法內(nèi)容廣博，涉及社會經(jīng)濟生活的方方面面。教學(xué)過程中，需要教師具備較高的專業(yè)素質(zhì)和技能，而學(xué)生也應(yīng)具備一定的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，如社會知識、人生閱歷、專業(yè)知識等［6］。我國法學(xué)大學(xué)生主要是應(yīng)屆高中畢業(yè)生，需要做好充分的課前準(zhǔn)備，才能產(chǎn)生較好的教學(xué)效果。在教師主動講授為中心，學(xué)生被動學(xué)習(xí)的經(jīng)濟法課堂教學(xué)模式中，學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力和創(chuàng)新能力較差，主動性不足。表現(xiàn)為:大多數(shù)學(xué)生沒有樹立明確的學(xué)習(xí)目標(biāo)，沒有適合自己的學(xué)習(xí)方法;過分依賴教師的課堂講授。在經(jīng)濟法學(xué)習(xí)前，所需的基礎(chǔ)知識薄弱，法律思維模糊，對所涉及到的基本概念和基本理論，缺乏認識和理解。課外主動探索或知識補充較少，導(dǎo)致經(jīng)濟法的教學(xué)和學(xué)習(xí)難度加大，畏難厭學(xué)的情緒容易增加，甚至出現(xiàn)少數(shù)學(xué)生的逃課現(xiàn)象。

(六)教學(xué)評價手段不全面

傳統(tǒng)的教學(xué)評價手段多以閉卷考試為主，側(cè)重于考查對經(jīng)濟法知識的記憶和理解，但不能反映學(xué)生解決實際問題的能力。卷面成績能夠檢測出在某一時間點學(xué)生經(jīng)濟法知識的記憶和理解狀態(tài)，學(xué)生能通過期末的突擊獲得高分，難以反映教與學(xué)的過程。其實，采取多種考核也可成為培養(yǎng)學(xué)生法律綜合能力方法。如案例分析可促進學(xué)生理解或運用知識能力及法律思維的形成，布置論文可以提高專業(yè)寫作能力，布置演講或討論主題及最電子作業(yè)可以促進學(xué)生表達能力及多媒體應(yīng)用能力，并引導(dǎo)其關(guān)注社會經(jīng)濟現(xiàn)象。如何將多種的方法引入經(jīng)濟法的考核中，全面提高學(xué)生的學(xué)習(xí)能力、應(yīng)用能力、表達能力等綜合素質(zhì)，這也是今后面臨的挑戰(zhàn)。

三、《經(jīng)濟法》課程教學(xué)改革的對策

(一)以培養(yǎng)專業(yè)人才，提高綜合能力為目標(biāo)

經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)應(yīng)從單純地傳授知識，向培養(yǎng)具有經(jīng)濟法律思維、運用能力、研究能力、職業(yè)道德的法學(xué)或?qū)I(yè)人才轉(zhuǎn)變，需兼顧理論與實踐教學(xué)，一方面促使學(xué)生掌握經(jīng)濟法的基本概念、基本理論和基本知識;另一方面應(yīng)系統(tǒng)地有目標(biāo)地開展多種形式的經(jīng)濟法課程實踐。樹立教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體的理念，以適應(yīng)社會需求、尊重學(xué)生的主體地位為出發(fā)點，優(yōu)化培養(yǎng)學(xué)生的教學(xué)模式，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性和創(chuàng)造性，強化學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力和探索精神［7］，養(yǎng)成法律思維，善于事實運用法律規(guī)定解決糾紛，加強職業(yè)道德教育，促使學(xué)生根據(jù)自己的個性設(shè)計近期的發(fā)展方向和計劃，實施法律素質(zhì)教育，提高綜合能力，適應(yīng)工作崗位需要。

(二)增強經(jīng)濟法教材的適用性

適用的經(jīng)濟法教材需從編寫及選用兩環(huán)節(jié)入手，應(yīng)與培養(yǎng)具有理論知識和實踐操作能力的法學(xué)或?qū)I(yè)人才的目標(biāo)保持一致。編寫上，應(yīng)注意安排實踐教學(xué)與理論知識教學(xué)的內(nèi)容比例;理論安排適度、夠用，并及時引入成熟的新知識;以培養(yǎng)學(xué)生實際運用的經(jīng)濟法的能力重心，加強實踐教學(xué)，補充實訓(xùn)內(nèi)容。采用淺顯易懂的表述，加大可讀性，以便學(xué)生自我學(xué)習(xí)、解決問題和創(chuàng)新，能看懂學(xué)會。針對不同專業(yè)的學(xué)生的特點和需求，調(diào)整教材內(nèi)容，各有專業(yè)選擇側(cè)重，突出特色，以促進不同專業(yè)學(xué)生適應(yīng)社會及工作的技能。能否選用符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)及課時等教學(xué)的要求的經(jīng)濟法教材，也影響著教學(xué)質(zhì)量的好好壞。選用的教材內(nèi)容應(yīng)有啟發(fā)性，編排符合認知規(guī)律，難易程度度適當(dāng)，內(nèi)容恰當(dāng)，利于提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。目前市場上經(jīng)濟法教材的版本良莠不齊，選取時應(yīng)結(jié)合專業(yè)學(xué)生的特點，按需選擇，盡量選用最新版本的教材，結(jié)構(gòu)中理論知識、案例分析、實踐內(nèi)容、練習(xí)題目、答案和解析等都應(yīng)具備。

(三)合理安排教學(xué)工作

經(jīng)濟法涉及的內(nèi)容廣泛，需要一定的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，教學(xué)應(yīng)從課程設(shè)置及課堂教學(xué)等每個環(huán)節(jié)院上加以完善。院校應(yīng)按照課程之間的邏輯關(guān)系和經(jīng)濟法課程的教學(xué)需求，有層次地合理安排需要預(yù)修的課程。具本而言，經(jīng)濟法課程應(yīng)當(dāng)安排在高年級學(xué)習(xí)，并在法理學(xué)、民法、行政法，商法等部門法課程之后開設(shè)，并以政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)課程的知識為基礎(chǔ)。匹配經(jīng)濟法等多部法律教學(xué)內(nèi)容所需的學(xué)時，以便教師能盡量采取多種方式啟發(fā)教學(xué)，有時間和精力去探索有效的教學(xué)方式，傳授學(xué)習(xí)方法和研究技能，注重交流，激勵學(xué)生思考各種的經(jīng)濟現(xiàn)象，最大限度地發(fā)揮學(xué)生的主動性，學(xué)以致用，促使學(xué)生提高學(xué)習(xí)和運用能力。課堂中教師需依據(jù)內(nèi)容因材施教，豐富教學(xué)課件內(nèi)容，廣泛使用視頻、圖片、幻燈片等教學(xué)手段，采用案例分析、課堂講授、提問及課堂討論，模擬法庭、一線專家授課等教學(xué)方法，創(chuàng)新教學(xué)思維，突出學(xué)生的主體性，通過聽、看、練來學(xué)習(xí)、理解、運用經(jīng)濟法知識，養(yǎng)成獨立思考的習(xí)慣以及分析推理、語言表達、活動社交等能力。

(四)有序地開展多樣化的實踐教學(xué)

目前，實踐教學(xué)尚不是正式課程，今后也應(yīng)逐步成為法學(xué)專業(yè)教育的構(gòu)成部分。在四年的專業(yè)學(xué)習(xí)中，可根據(jù)每學(xué)年、每學(xué)期的教學(xué)需要和學(xué)習(xí)目標(biāo)，按需要系統(tǒng)化地配置專門的實踐課程和學(xué)時，可采用多種形式組織學(xué)術(shù)討論、專題調(diào)研、診所訓(xùn)練、法律實習(xí)、參與庭審或仲庭裁決以及扮演法律顧問、董事長等角色處理法律實務(wù)，逐步按學(xué)習(xí)目標(biāo)有步驟地培養(yǎng)學(xué)生運用經(jīng)濟法知識解決實際問題的能力。實踐教學(xué)應(yīng)在教師或律師的指導(dǎo)下進行，甚至必要時指導(dǎo)學(xué)生參與實際案件的處理，通過這些實踐促使學(xué)生學(xué)習(xí)調(diào)查事實、撰寫文書、法律檢索、制定庭審策略、法庭辯論等法律技能，鍛煉會見當(dāng)事人、咨詢、談判、溝通、情感理解等人際關(guān)系技能，樹立律師法官的職業(yè)道德和社會責(zé)任。院校應(yīng)從管理和服務(wù)上為經(jīng)濟法實踐教學(xué)提供保障，建立實踐基地，構(gòu)建教學(xué)網(wǎng)絡(luò)資源和所需的圖書資料，提供所需的教學(xué)設(shè)施，制定實踐教學(xué)日常規(guī)范，規(guī)范教師的實踐教學(xué)行為，并考核實踐教學(xué)的效果，督促教學(xué)目標(biāo)和任務(wù)的落實。

(五)提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性

第8篇：法理學(xué)的基本概念范文

【關(guān)鍵詞】遵循先例；法官造法；路徑

長久以來，我們一直以大陸法系的眼光來看待司法，在演繹邏輯指導(dǎo)下，法官嚴(yán)格按照立法機關(guān)的制定法來斷案，這被當(dāng)作是天經(jīng)地義的過程。然而，在普通法系看來，為避免法律知識凝固在教科書中被僵化，能積累法官智慧與法律知識的判例法制度更為合理。同時由于普通法的特點，其不可避免地為司法創(chuàng)造性活動留下了一定的制度空間。在這種情況下，法官應(yīng)努力思考引導(dǎo)他得出結(jié)論的過程。以上就是卡多佐寫作《司法過程的性質(zhì)》的基礎(chǔ)。

一、遵循先例的必要性

卡多佐把法官必須從普通法中尋找規(guī)則的情形定位于憲法與制定法都保持沉默的假設(shè)。在這樣的前提下，法官要做的第一任務(wù)就是考察與比較眼下的案件同先例的關(guān)系。因為在“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”，而“先例所涵蓋的領(lǐng)域是如此之廣，以至于它們確定了法官工作開始的出發(fā)點”。如果先例清楚明了地契合具體案件，法官就無需做更多的事了。這時，體現(xiàn)在判決中的法律也就是法官從先例中發(fā)現(xiàn)的被抽象出的法律原則和理念，這一依據(jù)先例來決定案件的工作很類似于法官服從制定法的過程。

二、法官造法的路徑選擇

卡多佐認為，法官制作法律是一種生活中存在的現(xiàn)實，并且這還是一種釀造化合物的過程，也就是說很多因素都被投入到了法官的造法行為中，而決定這些因素對案件影響力的又是那么一些原則。這些原則在具體案件的情境之下又會顯示出孰輕孰重、孰是孰非的問題，因此對這些原則如何恰如其分地選擇是法官做出決定的關(guān)鍵，這也是卡多佐于本書中所著力要闡釋的一個重點問題?？ǘ嘧舭雅袥Q理由的選擇問題基于原則在運用于具體案件時將要運行和發(fā)展的路徑或者方向的確定之上。他把原則要遵循的路徑分為幾種：

（一）類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法

這一方法之所以被放在首位，是由于卡多佐認為從大量的關(guān)聯(lián)性判例中抽象出的統(tǒng)一的理性化的原則具有一種被投射和延伸到新案件上去的傾向。這是一種具有自然的、秩序的和邏輯的品質(zhì)的傾向。人們對案情相同的兩個案件總會有處理結(jié)果相同的期待。只要訴訟人確信司法活動是公平的，堅持先例就必須是一個規(guī)則而不是一個例外。這種對司法邏輯的感情同樣存在于以哲學(xué)方法塑造法律的法官身上。

哲學(xué)方法是一種無法提出更好方法或者缺乏其他檢驗標(biāo)準(zhǔn)時法官應(yīng)當(dāng)采用的推理工具。哲學(xué)方法并非萬全之策。本書中卡多佐通過舉例說明，在一些案件中，如果法律采用了從法律概念出發(fā)的邏輯推論，即遵循應(yīng)當(dāng)如此行為這樣的邏輯，因而得出了根據(jù)某個原則投射出來的符合邏輯的結(jié)果，但這些結(jié)果往往并非明智。所以，這種哲學(xué)的方法被卡多佐放在了司法過程中第一的但非唯一重要的位置上。法官仍需要在多種路徑之間做出選擇。歷史或者習(xí)慣，社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。

卡多佐還認為，這種類推方法是一種歸納和演繹推理交替發(fā)揮作用的司法過程。一個決定的隱含意義需要經(jīng)歷大量的案件檢驗才能形成基本概念，這些基本概念的新的演繹的起點，為推演出新的后果作準(zhǔn)備。而這些后果只是探索性的和暫時性的，仍需經(jīng)歷反復(fù)才能獲得新的永久性與確定性，成為人們所接受之基本公理。因此，法律概念和公式是從先例到先例成長起來的。它們屬于哲學(xué)的方法的階段性過程。

（二）進化的方法

法官的思考常常離不開對法的起源的追問，因為許多法律概念有今天之含義幾乎完全歸功于歷史。這是一種完全不同于邏輯運作的支配力，這便是歷史的力量，它使法律的發(fā)展受歷史所影響。未來的法律并非僅僅是在毫無新意地重復(fù)目前和昔日的法律，知曉過去的法律可以為今天乃至明天提供便利。很多法律概念如果脫離歷史的語境在今天我們便無法理解它們，或者通過邏輯我們永遠無法將它們區(qū)分，因為這些概念本身是遵從法律的外部生成邏輯而非從法的內(nèi)部（通過邏輯的力量）來到我們面前，它們中許多體現(xiàn)的都是昔日的思想?？ǘ嘧粽J為，所有與該主題相關(guān)的“法律的名目都只有在歷史之光的照耀下才能理解，它們都是從歷史中獲得促進力且必定會影響它們此后的發(fā)展”。

（三）社會學(xué)的方法

卡多佐認為，法官造法的指導(dǎo)力量還可以來自正義、道德、社會福利和當(dāng)時的社會風(fēng)氣，它是一種“在我們時代和我們這代人中正變成在所有力量中最大的力量，即在社會學(xué)的方法中得以排遣和表現(xiàn)的社會正義的力量”。

1. 社會學(xué)方法中的法律的目標(biāo)。站在社會學(xué)方法的角度，社會福利乃是法律之終極目的，社會福利之目標(biāo)實現(xiàn)對規(guī)則之必要性猶如空氣對人之重要性一樣，這來源于一種社會正義的要求。當(dāng)出現(xiàn)不為任何先前的規(guī)則所涵蓋的情況時，法官必須且只能在這些間隙中立法，在填補這些空白時，社會學(xué)方法將其重點放在了社會福利上，這是一個體現(xiàn)社會價值的規(guī)則。為此，卡多佐以發(fā)生在生活中的事例對這種規(guī)則做了最典型的說明：依據(jù)美國憲法，個人的自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)都不允許受到隨意侵害，但自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)都同時不能不受對共同福利至關(guān)重要影響的立法規(guī)制；一些私法規(guī)則受變動的公共政策影響是顯而易見的，這些公共政策的變動是由社會條件變動而導(dǎo)致的社會需求的變動所引起的，法律必須時刻留意這種變化，法官制作法律就不可避免地帶有這種社會需求的印記。

對法官的自由裁量權(quán)，一些人提出擔(dān)心：法官是否會以個人的信仰與哲學(xué)來干涉政府部門的規(guī)則，或者與政府沆瀣一氣而將法院本應(yīng)有的監(jiān)督職能虛置?？ǘ嘧粽J為，以上的擔(dān)憂是多余的，自由與平等之類被置于憲法中的偉大理想正是由于法院限制性權(quán)力的存在才得以保存，而尤為要強調(diào)的就是法院上述職能的正常運行只有在“伴隨著對社會價值的洞見并順應(yīng)變化著的社會需求時才會可能”。

在涉及法官決定案件需要作出利益取舍這個問題時，卡多佐提出，法官必須通過從生活中獲取的知識來進行判斷。這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點。法官得像立法者那樣，考慮那些指導(dǎo)法律的因素，盡可能地通過恰當(dāng)?shù)囊?guī)則使每一個案件都能滿足正義和社會效用的要求?？ǘ嘧羰仲澩兜隆ぐ显谒摹督忉尫▽W(xué)的實證方法》一書中的觀點，即如果將今天的法律說成是一種自然法，那么這種表述的確切含義應(yīng)當(dāng)是將法律理解為“產(chǎn)生于存在于事物之間的事實的一些關(guān)系”，所以當(dāng)尋求法律的含義時，它們當(dāng)體現(xiàn)在其淵源之中，也就是說應(yīng)該從社會需求中去尋求法律的內(nèi)涵。

之所以在法律中要體現(xiàn)正義的要求，卡多佐又從法哲學(xué)的角度進行了解說，他認為分析法學(xué)派細致地對法與正義的區(qū)別命題進行語義之爭是毫無結(jié)果的，這只能使人們忘記二者之間深層次的和諧。不斷地堅持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且是敵對的東西。承認法官會以社會道德來影響法律，絕不是也不可能會是要以情感來替代法律，因為與來自各方對法官的限制性力量相比，法官能夠發(fā)揮創(chuàng)新精神制定法律的權(quán)力與領(lǐng)域無足輕重，“社會學(xué)的方法所要求的一切就是，法官將在這一狹窄的選擇范圍內(nèi)來尋求社會正義”。

2. 社會學(xué)方法與其它方法的博弈?？ǘ嘧舻慕Y(jié)論是，邏輯、歷史、習(xí)慣和效用等標(biāo)準(zhǔn)是一些獨自或共同影響法律進步的力量，但前三類標(biāo)準(zhǔn)只會在一定限度內(nèi)發(fā)揮作用，它們還同時受到法律所服務(wù)的目的的支配。盡管哲學(xué)的、歷史的和習(xí)慣的方法是追求邏輯性、融貫性和前后一致的領(lǐng)域，但“當(dāng)我們把邏輯性、融貫性和前后一致作為更為重大的社會價值予以追求之際，我們的確也是在運用社會學(xué)的方法”。在某個具體案件中，在對諸多社會利益的取舍做出權(quán)衡之際，“當(dāng)一致性變成壓迫的一致性時，一致性就不再是好東西了…對稱性或確定性所服務(wù)的社會利益就一定要通過衡平和公道或其他社會福利的因素所服務(wù)的社會利益來保持平衡”。關(guān)于各種社會利益的相對重要性的判斷總是隨著不同的條件而變化的，盡管法官平時可能未能充分意識到自己有掂量各種社會利益的諸多考量，但它們作為案件決定的根本基礎(chǔ)，其毋庸置疑是存在著的。

3. 客觀標(biāo)準(zhǔn)?？ǘ嘧糁鲝?，法院做出決定的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即不能以法院自己的關(guān)于理性和正義的觀點來代替普通人的觀點，真正作數(shù)是有正常良心和智力的人有可能會和合乎情理地認為是正確的東西。為了擺脫危險的恣意行為，他們應(yīng)當(dāng)盡可能地使自己從每一種個人性的或其他產(chǎn)生于他所面臨的特殊境況的影響中解脫出來，并將他的司法決定基于具有一種客觀性質(zhì)的某些因素之上。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)是在擺脫了個人偏見之后以一種客觀精神來確定什么樣的法律解決方式能與社區(qū)生活秩序相一致。盡管這一客觀標(biāo)準(zhǔn)可能引起過于理想化而不能使法官行為完滿地達到其要求，但它仍應(yīng)當(dāng)司法者在能力限度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)爭取的目標(biāo)。它趨于將法官的在職能統(tǒng)一起來，有利于造就客觀上的正確判決，避免主觀的隨意看法。

三、結(jié)語

強世功教授認為，作為法律共同體的一分子，如果撇開道德與政治的標(biāo)準(zhǔn)，“優(yōu)秀法官是在為我們的社會創(chuàng)設(shè)生活規(guī)則，開辟生活的空間，并由此才成為英雄”。在現(xiàn)今的中國，也許大多數(shù)法官成不了上述這種意義上的優(yōu)秀法官，但如果能信守法律規(guī)則，并將自己的法律判斷建立在理性的法律推理上，他們?nèi)匀豢梢宰屪约撼蔀楫?dāng)下我們構(gòu)建法治社會的適格法律人。

參考文獻

[1] 卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.商務(wù)印書館，2000年版.

第9篇：法理學(xué)的基本概念范文

一、權(quán)利概念為基礎(chǔ)

在哲學(xué)領(lǐng)域，已經(jīng)經(jīng)歷了一場語言的革命：在邏輯數(shù)學(xué)與語言學(xué)等基礎(chǔ)上，現(xiàn)代哲學(xué)關(guān)注點先放在思維的外殼語言，然后依次解決認識論與本體論問題。在法學(xué)領(lǐng)域，也經(jīng)歷了一場語言的革命：現(xiàn)代法理學(xué)的三大流派之一分析實證主義法學(xué)④，是受分析哲學(xué)（語言哲學(xué)）影響頗大的流派。在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，是否需要經(jīng)歷一場語言的革命？筆者認為，經(jīng)濟學(xué)不是孤立的，很多概念與法學(xué)等社會科學(xué)相通，經(jīng)濟學(xué)概念的嚴(yán)密性要求同樣需要語言分析⑤。語言分析是先展開的工作，筆者不首先綜述法理學(xué)與語言學(xué)等學(xué)科知識，只是在需要時直接引用⑥。

學(xué)術(shù)意義上的權(quán)利多為法律權(quán)利，但生活中有很多是未經(jīng)法律確認的權(quán)利。它們存在于人們的生活實踐中，時常被認為是道德權(quán)利或者習(xí)慣權(quán)利⑦。為了說明法律權(quán)利，筆者先說明語言上的權(quán)利。語言上的權(quán)利包括了法律的權(quán)利，語言權(quán)利與法律權(quán)利的區(qū)別在于：法律權(quán)利肯定是受法律保護，而且法律權(quán)利一般也是有一定的利益⑧，語言權(quán)利不一定；法律權(quán)利一定屬于語言權(quán)利，反之則不一定。

語言世界本身就是對現(xiàn)實世界的一個刻畫，兩個世界存在一個映射關(guān)系。這個映射的特殊性在于一個事實可以對應(yīng)一個或多個言語描述；并不是每個事實都有對應(yīng)的言語描述；一個言語或者是不能描述事實，或者是只描述一類事實；多個言語描述的事實可能有重疊，重疊部分就是一個或者一類事實。首先從語言的角度看，權(quán)利是指一種行為具有正當(dāng)性，或者說一種行為處于正當(dāng)性狀態(tài)中，或者說，權(quán)利就是主體作或不作某種行為的正當(dāng)性（不可阻礙、不可侵犯、不可拒絕性）⑨。暫不考慮正當(dāng)性，“主體作或不作某種行為”總是對世界某些現(xiàn)實的描述；在“主體作或不作某種行為”這個句子中，“主體”可以認為是主語，“作或不作”可以認為是謂語，賓語可能有可能無，相當(dāng)于客體（作或不作的對象），還有狀語可能有可能無。一個言語受得限制越多，該言語所映射的事實越少。狀語是謂語里的另一個附加成分，它附加在謂語中心語的前面，是從各個方面對謂語中心進行修飾或限制，主要分為時間狀語、地點狀語、條件狀語、原因狀語、目的狀語、結(jié)果狀語、讓步狀語和比較狀語。與語言上的權(quán)利有關(guān)的狀語，主要是時間狀語、地點狀語、條件狀語。

權(quán)利是行為的正當(dāng)性，權(quán)利不是行為，卻離不開行為。根據(jù)張恒山的觀點，權(quán)利分為主動行為、受動行為，支配他人行為的行為與保持自我既有狀態(tài)行為{10}。其實，保持自我既有狀態(tài)行為（身體權(quán)、生命權(quán)、肢體權(quán)、健康權(quán)）也是一種主動行為，因為“保持”本身也是一個動詞，而且是主動的行為；而支配他人行為的行為與受動行為可以統(tǒng)一為“被動行為”，都是一種請求他人作或不作的權(quán)利。這樣，語言的權(quán)利就分為主動權(quán)利與被動權(quán)利。主動權(quán)利就是自己可以作或者不作的正當(dāng)性。受此啟發(fā)，筆者認為語言上的權(quán)利首先應(yīng)該分為主動行為權(quán)與被動行為權(quán)。

二、主動行為權(quán)與被動行為權(quán)

（一）主動行為權(quán) 主動行為權(quán)就是指主體對人、對物，或者不針對客體直接作出行為的權(quán)利。一般而言，某某權(quán)利中的“某某”是動詞，這種情況，主動權(quán)利的含義很明顯；有時，某某權(quán)利中的“某某”是名詞，如物權(quán)、商標(biāo)權(quán)、身體權(quán)、生命權(quán)等，這種情況下，該名詞往往是行為作用的客體或者說對象，所要表達的權(quán)利往往是主體“擁有”某客體的權(quán)利。“擁有”是比“所有”范圍更寬的概念，不僅可以“擁有”某物，還可以“擁有”生命、健康，“擁有”就是一種最常見的行為。如，保持自我既有狀態(tài)行為的權(quán)利中身體權(quán)、生命權(quán)等就是如此。

另外，需要分析不行為權(quán)（或不作為權(quán)）。權(quán)利一般不是強制性的，某某權(quán)利意味著某種行為可為也可不為，如，走路權(quán)對等于不走路權(quán)。一般而言，不行為權(quán)的語言表示就是“不行為權(quán)”，但也有些例外，如，沉默權(quán)其實就是“不說話權(quán)”或者是“不回答權(quán)”。實際中總是強調(diào)出帶有利益的一面來表達權(quán)利，即，如果某個權(quán)利主要是作為有利益，那么這個權(quán)利往往表達為“作為權(quán)利”；如果某個權(quán)利主要是不作為有利益，那么這個權(quán)利往往表達為“不作為權(quán)利”。

（二）被動行為權(quán) 被動行為權(quán)（即受動行為權(quán)）是指要求他人行為或者不行為的權(quán)利。它是指主體從另一主體那兒接受、獲得物或勞務(wù)的行為，如接受贈與、繼承遺產(chǎn)、接受教育、獲得救濟和幫助等{11}。這樣，被動行為權(quán)有受贈權(quán)、繼承權(quán)、受教育權(quán)、受救濟權(quán)和被選舉權(quán)等。被動行為權(quán)中的“要求”不是具體的以語音、文字等來表達的要求，而是一種抽象的要求{12}，是使他人的行為納入自己的控制中的權(quán)利。

被動行為權(quán)總是對應(yīng)著直接的義務(wù)方，因為要求他人行為或者不行為，意味著他人有行為或者不行為的義務(wù)。主動行為權(quán)利或者被動行為權(quán)利的行使過程中，往往伴隨著其他主動行為權(quán)利或者是被動行為權(quán)利。這些伴隨的權(quán)利，往往就是附屬型的權(quán)利。如受教育權(quán)是一種被動行為權(quán)利，是要求接受教育的權(quán)利，但權(quán)利的行使總是伴隨著主動學(xué)習(xí)的權(quán)利。事實上，主動行為權(quán)總是伴隨著被動行為權(quán)，主動行為權(quán)行使的過程中，總是會要求他人不去妨礙該主動行為權(quán)的行使。被動行為權(quán)與主動行為權(quán)的區(qū)分可以借鑒對人權(quán)與對世權(quán)的區(qū)分。以上說明了權(quán)利之間可能存在利與從權(quán)利關(guān)系，事實上，權(quán)利之間還可能存在上位權(quán)利與下位權(quán)利的關(guān)系。

三、時間權(quán)利與空間權(quán)利

（一）時間權(quán)利 時間狀語會影響權(quán)利的內(nèi)容。時間權(quán)利由時間狀語聯(lián)系起來，具體是指一個權(quán)利有一定的行使時間，不是沒有時間限制的。沒有時間限制是指權(quán)利可以行使無限的時間，直至無可抗力的出現(xiàn)導(dǎo)致不可行使為止。時間這一因素也是經(jīng)常被忽略的，如，一般動產(chǎn)的所有權(quán)是沒有時間限制的，但動產(chǎn)租賃使用權(quán)往往是有時間限制的；自然人的身份權(quán)，人格權(quán)一般也是沒有時間限制的，但政治權(quán)利往往是有時間限制的；房地產(chǎn)權(quán)利的所有權(quán)是沒有時間限制的，房地產(chǎn)權(quán)利的使用權(quán)則是有時間限制的。語言上權(quán)利的時間限制的狀語，要么以權(quán)利受限的時間段出現(xiàn)，要么以權(quán)利可以行使的時間段出現(xiàn)。自然人主體死亡了，一切權(quán)利就終止了，法人主體終止了，一切權(quán)利也終止了。非經(jīng)濟權(quán)利一般也隨著主體的終止而終止，但經(jīng)濟權(quán)利會發(fā)生繼承與轉(zhuǎn)移等現(xiàn)象。此外，很多經(jīng)濟權(quán)利的延續(xù)時間受自然條件的約束，如存在保質(zhì)期、有效期等。

（二）空間權(quán)利 空間上的權(quán)利總是與一定的空間狀語結(jié)合在一起?？臻g狀語限制了空間權(quán)利的使用空間。一般的動產(chǎn)是沒有空間限制的，除了有些特殊的文物或者廢棄物在國家之間的轉(zhuǎn)移受到很大限制。空間權(quán)利主要體現(xiàn)在不動產(chǎn)。在法學(xué)中，空間權(quán)就是一個研究興起的權(quán)利形態(tài)。以立體方式利用土地，已成為世界范圍的一個趨勢，空間權(quán)制度在很多國家法律上相繼建立，不僅有地上權(quán)，還有地下空間權(quán)、地役權(quán)等空間權(quán)利。空間主要有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來逐漸發(fā)展出的空間利用形式，常見利用方式是在地表之下一定深度建設(shè)建筑物，包括地下停車場、人防工程和地下商場等；二是地上空間，這在我國是較新的空間表現(xiàn)形態(tài)，以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，地上空間建筑不可能是漂浮的，必須獲得一定的向上支撐力{13}。筆者關(guān)注的是語言上的空間權(quán)利，不僅包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)權(quán)利的空間限制，而且還有人格權(quán)、政治權(quán)利等的空間限制。事實上，對應(yīng)現(xiàn)實的法律權(quán)利，法律總是一個國家的制度，是在一個國家地理區(qū)域內(nèi)起作用為主的，所以，法律權(quán)利總是限制在一定的國家空間范圍內(nèi)。當(dāng)然，有一些普遍性的人權(quán)是不受國家與區(qū)域限制的。

四、附條件權(quán)利與附期限權(quán)利

（一）附條件權(quán)利 附條件權(quán)利與附期限權(quán)利一方面是借鑒語言上的條件狀語，一方面是借鑒附條件合同與附期限合同。同樣，可以任意展開分析種種可能的附條件權(quán)利?，F(xiàn)實中，附條件權(quán)利中最重要的就是優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)；一般優(yōu)先權(quán)是指基于社會公共利益的的優(yōu)先權(quán)（稅收優(yōu)先權(quán)、行政機關(guān)手續(xù)費用優(yōu)先權(quán)）、共益費用優(yōu)先權(quán)、為債權(quán)人利益設(shè)定的優(yōu)先權(quán)、為債務(wù)人利益設(shè)定的優(yōu)先權(quán)等；特別優(yōu)先權(quán)是指動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)與不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán){14}。從語言上理解，優(yōu)先權(quán)是指當(dāng)某個條件成就時，某人有優(yōu)先的某個行為權(quán)。優(yōu)先權(quán)屬于法律權(quán)利，但在語言世界中，還可以存在很多附條件權(quán)利。

豁免權(quán)根據(jù)適用主體不同分為司法豁免權(quán)、議會豁免權(quán)、外交豁免權(quán)、元首豁免權(quán)等，根據(jù)豁免內(nèi)容不同又分為刑事豁免權(quán)、民事豁免權(quán)及行政豁免權(quán)?；砻鈾?quán)也是一種附條件權(quán)利，該權(quán)利的實質(zhì)是當(dāng)在某某條件下，主體有豁免某某責(zé)任的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)既非物權(quán)，也不是債權(quán)，而是一種未來的所有權(quán){15}。借鑒語言權(quán)利概念思路，擔(dān)保物權(quán)就是一種附條件權(quán)利，在經(jīng)濟或者財務(wù)上屬于或有資產(chǎn)。

（二）附期限權(quán)利 與附條件權(quán)利類似，從語言上理解，附期限的權(quán)利是指當(dāng)期限到時，某人有某某權(quán)利。這里要特別強調(diào)的一個權(quán)利是土地權(quán)利。不動產(chǎn)權(quán)利或者說房地產(chǎn)大致可以分為土地權(quán)利和房屋權(quán)利。這里主要分析土地權(quán)利。因為土地是不會折舊的固定資產(chǎn)，所以，完整的土地所有權(quán)是沒有時間限制的。就算有時間限制，在中國，一般也是指土地使用權(quán)，而沒有英美法的復(fù)雜的地產(chǎn)權(quán)制度。在早期英美法系中，地產(chǎn)權(quán)分為自主持有地產(chǎn)權(quán)與小于自主持有地產(chǎn)權(quán)。自主持有地產(chǎn)權(quán)又分為終身地產(chǎn)權(quán)、不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)與限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)。不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是指可由各等血親繼承的地產(chǎn)，不單是直系卑親屬可以繼承，只要有親戚關(guān)系，按照相關(guān)繼承人的排位序列，給予繼承。限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是指只有直系親屬才能繼承的。終身地產(chǎn)權(quán)是指以持有人的生命為限，當(dāng)持有人死亡時，權(quán)利終止。小于自主持有地產(chǎn)權(quán)就是租賃地產(chǎn)權(quán){16}。死亡到來一般認為是期限，而不是條件，所以，終身地產(chǎn)權(quán)是附期限權(quán)利。不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)是一種完整的所有權(quán)，限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)意味著受到限制的所有權(quán)。其中，不動產(chǎn)是重點和難點。

不管是附條件權(quán)利還是附期限權(quán)利，該類權(quán)利往往存在權(quán)利實現(xiàn)的時候與權(quán)利期待的時候的區(qū)分，如期待權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)等，這些權(quán)利往往也是法學(xué)中研究的難點。希望，是指單純的向往的心理狀態(tài)；期待，是指因具備取得權(quán)利的部分要件而生的法律地位，即權(quán)利或利益取得的客觀可能性；期待權(quán)具備取得權(quán)利，取得指部分要件，受法律保護，已經(jīng)具備權(quán)利的預(yù)先效力，具有權(quán)利的獨立機能{17}。期待權(quán)分為附條件民事法律行為所產(chǎn)生的法律地位、附期限民事法律行為所產(chǎn)生的法律地位、時效取得占有人在時效屆滿前的法律地位、繼承人在繼承開始前的法律地位、后位繼承人的法律地位（英美法系之終身地產(chǎn)權(quán)制度）、不動產(chǎn)登記申請后受讓人及預(yù)告登記權(quán)利人的法律地位{18}。期待權(quán)本身就是一種附狀語的權(quán)利， 可以是時間權(quán)利或者空間權(quán)利，附條件權(quán)利或者附期限權(quán)利。有學(xué)者提出： 原生權(quán)利分為絕對權(quán)（物權(quán)、人格權(quán)等）與相對權(quán)， 衍生權(quán)利分為組織性權(quán)利（權(quán)、機關(guān)權(quán)利、參與權(quán)）與塑造性權(quán)利（形成權(quán)、抗辯權(quán)）； 其中形成權(quán)分為設(shè)定性形成權(quán)、變更性形成權(quán)與廢止性形成權(quán)，抗辯權(quán)分為永久性抗辯權(quán)與延遲性抗辯權(quán){19}。 期待權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)往往屬于附條件權(quán)利或者附期限權(quán)利。

區(qū)分期待權(quán)的一個很重要的方法是，如果一項期待利益可以計入資產(chǎn)負債表，那么這個權(quán)利就是期待權(quán)。不管形成權(quán)是依附于經(jīng)濟權(quán)利還是非經(jīng)濟權(quán)利，只要形成權(quán)是可交易的，形成權(quán)就是一種資產(chǎn)。

五、資產(chǎn)的邊界：是否可交易

（一）可交易的 筆者認為，資產(chǎn)應(yīng)該界定為可交易并且可持有的客體?？山灰椎氖侵缚梢赞D(zhuǎn)移出客體，同時獲取經(jīng)濟利益，簡潔的說就是可以有償轉(zhuǎn)移。一方面，這里的轉(zhuǎn)移是有償轉(zhuǎn)移，不是無償?shù)?，如果只能進行無償轉(zhuǎn)移，那就不是可交易的。如未脫離人體的血液等身體器官{20}，不能有償交易，所以不是資產(chǎn)。另一方面，有償是指可以獲取經(jīng)濟利益，這里的經(jīng)濟利益卻不一定是可交易的。有償是指經(jīng)濟的有償，不包括非經(jīng)濟的交換，如人與人感情的交換，辯訴交易等活動{21}。經(jīng)濟利益不僅包括了可以交易的資產(chǎn)，也包括了依附于其他資產(chǎn)或非經(jīng)濟權(quán)利（精神權(quán)利）的依附經(jīng)濟利益，還包括了勞動或者服務(wù)?？沙钟械娜菀桌斫猓簞趧踊蛘叻?wù)也是可交易的，但不能存儲，不是可持有的；勞動力（勞動者）即人力資產(chǎn)（人力資源）才是可持有的，屬于資產(chǎn)。不管是辯訴交易{22}，還是人際交往中合法與非法活動，交換活動一方付出資產(chǎn)或者經(jīng)濟利益，一方并不是付出資產(chǎn)或者經(jīng)濟利益，也不是勞動與服務(wù)，而是非經(jīng)濟行為本身。這種非經(jīng)濟行為是不可持有的，雖然可以交易，但不屬于勞動或服務(wù)的經(jīng)濟活動。

邏輯完備地考慮，可交易的應(yīng)該包括完全交易的和限制交易的。事實上，從完全可交易到不可交易是一個連續(xù)統(tǒng)，完全可交易的客體幾乎沒有，所以理論上，可以認為可交易的就是限制交易的。限制交易的就是一些資產(chǎn)在交易時間、交易空間、交易單位、交易主體、交易價格、交易方式等上有所限制。交易時間限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）有禁售期；交易空間限制的例子是某些資產(chǎn)（如股票）只能在交易所交易；交易單位限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）有最小的交易單位手（100股）；交易主體限制有賣方或買方的限制，有些資產(chǎn)（如藥品、武器等特殊產(chǎn)品）有較高準(zhǔn)入生產(chǎn)或購買的門檻；交易價格限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票等）有漲停板制度；交易方式限制的例子是有些資產(chǎn)（如股票）不能或很難通過實物交換的方式交易。此外，還可以從限制的原因來分析限制交易。限制的原因有天然的原因、法定的原因、約定的原因。天然的原因就是指限制交易是受當(dāng)前科技所限，如保鮮品受交易空間的限制；法定的原因是限制交易是受當(dāng)前法律制度約束，如股票、藥品等交易就是受法制限制；約定的原因是民事主體之間約定導(dǎo)致交易受限制，如抵押、質(zhì)押等擔(dān)保權(quán)導(dǎo)致限制交易。

總之，可交易的總是限制交易的，并且，可交易的其實涵蓋了產(chǎn)權(quán)確定與價值確定的特征，所以在資產(chǎn)的定義中，根本不需要產(chǎn)權(quán)確定與價值確定的特征，但仍需要從反面來加深對資產(chǎn)概念的理解。

（二）不可交易的 可交易的反面是不可交易的。因為約定只是發(fā)生在特定民事主體之間，一般沒有對世性，所以約定一般不發(fā)生不可交易的可能。不可交易的可以分為天然不可交易的與法定不可交易的。天然不可交易的，是指在目前的科技條件約束下不可交易，如人的外表、智商情商等是不可交易的，還有人的很多人格權(quán)利也是不可交易的。企業(yè)的商譽、個人的信用附屬在企業(yè)身上，屬于天然不可交易的。法定不可交易的，就是法律規(guī)定了不可交易的，如未脫離人體的血液等器官等。企業(yè)的某些特許權(quán)，如上市公司的“殼”資源就是法定不可交易的，但可以隨整個企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。一般認為，約定不可交易的就是限制交易的，沒必要單獨認為不是資產(chǎn)。

還有一種天然不可交易是交易成本大于客體本身交換價值，從而導(dǎo)致客體屬于不可交易。如，某些資產(chǎn)對于某個主體是有使用價值的，但對于其他主體都是沒有使用價值的，或者說只對極少量的主體是有用的，主體搜尋成本、地理成本等交易成本很高，交易成本大于交換利益。如，企業(yè)主體確實有一些設(shè)備，尋找不到買主，以至于交易成本大于設(shè)備殘余價格。但這些現(xiàn)象畢竟是少數(shù)，這些設(shè)備一般還是認定為資產(chǎn)，以攤余成本保留在企業(yè)資產(chǎn)負債表內(nèi)。當(dāng)然，也不排除隨著社會的發(fā)展，有些事物變?yōu)榭山灰椎馁Y產(chǎn)：法律嚴(yán)格禁止交易的事物變成可交易的資產(chǎn)；天然不可交易的事物變成可交易的資產(chǎn)?；蛘?，可交易的資產(chǎn)變成法律嚴(yán)格禁止交易的事物；可交易的資產(chǎn)變成天然不可交易的事物。

不可交易的并不意味著沒有經(jīng)濟利益，一個人的智商、情商、隱私權(quán)和社會關(guān)系等是不可交易的，但確實有很大的經(jīng)濟利益；依附于某個特定的不動產(chǎn)的良好區(qū)位，是不可交易的，但也有很大的經(jīng)濟利益。這些經(jīng)濟利益附屬于資產(chǎn)或者是非經(jīng)濟權(quán)利。

（三）價值與使用價值 資產(chǎn)是可交易的，就是有經(jīng)濟價值的。經(jīng)濟價值、價值與交換價值三個概念是等價的。使用價值是廣義的使用價值，包括了消費、生產(chǎn)等一切有用性。價值與使用價值的組合可以有四種情形，最普遍的是既有使用價值、又有價值的事物。第二種是有使用價值，沒有價值。有使用價值但沒有價值的事物（價值為零或負數(shù)）的例子如人格物、依附經(jīng)濟利益。人格物是指對于個人特別有意義的照片、手稿等具有紀(jì)念意義的物，其本身價值很小，可以忽略不計。第三種是有價值，沒有使用價值。這種情況往往是，現(xiàn)代社會的不以貴金屬等為支撐的法定貨幣，不管是電子形式存在的存款，還是流通外現(xiàn)金，基本上是只有價值，沒有使用價值。紙幣本身可以具有一些少量的書寫記錄等使用價值；還有特殊的一些貨幣，成為了收藏品，具有很大的使用價值。同樣，從貨幣擴大到金融資產(chǎn)，金融資產(chǎn)一般也是只有價值，而沒有使用價值。因此，有使用價值不一定有價值。最后的一種情況是，客體是既沒有使用價值，也沒有價值。沒有使用價值也沒有價值的事物（價值為零或負數(shù)）的例子如負產(chǎn)出，就是現(xiàn)代社會中產(chǎn)出中的垃圾廢棄物，這些是需要環(huán)保企業(yè)回收處理的，需要花費企業(yè)的一般費用，這是負產(chǎn)出，相當(dāng)于投入，價值為負數(shù)。表1說明了價值與使用價值的關(guān)系。

（四）經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟利益 前面從語言的角度，完整地分析了權(quán)利的概念。筆者主要涉獵了民事權(quán)利，法律上權(quán)利還有很多，如憲法權(quán)利、訴訟權(quán)利、政治權(quán)利等，但這些權(quán)利不是筆者討論的重點。另外，語言上的權(quán)利很多可以轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利。為求簡化，筆者將權(quán)利分為經(jīng)濟權(quán)利（物質(zhì)權(quán)利）與非經(jīng)濟權(quán)利（精神權(quán)利）。非經(jīng)濟權(quán)利不僅包括了民法中的精神權(quán)利，也包括了憲法中政治權(quán)利和社會權(quán)利等權(quán)利。

法律上的利益可以分為經(jīng)濟利益（物質(zhì)利益）與非經(jīng)濟利益（精神利益）。經(jīng)濟權(quán)利一般只有經(jīng)濟利益，即本文的資產(chǎn)，就是可交易的（不包括勞動與服務(wù)）；非經(jīng)濟權(quán)利是不可交易的，必然有精神利益，可能有或者也可能無經(jīng)濟利益。很多非經(jīng)濟權(quán)利是有經(jīng)濟利益的，如一個人的外表、情商與智商等人格權(quán)，一個企業(yè)的信譽、信用、文化等商事人格權(quán){23}，都有很強的經(jīng)濟利益，預(yù)期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益，是有依附經(jīng)濟利益的，但這些權(quán)利不可以交易。經(jīng)濟權(quán)利就是資產(chǎn)，可能也會有非經(jīng)濟利益，如某些人格物祖?zhèn)鲗氊惖?，就既是?jīng)濟權(quán)利，也有非經(jīng)濟利益（精神利益）。表2說明了經(jīng)濟權(quán)利與經(jīng)濟利益、非經(jīng)濟利益的關(guān)系。

綜上，資產(chǎn)就是可交易的并且可以持有的客體，這個交易是指主體可以有償?shù)姆绞綄①Y產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去，同時獲得對價可能是其他經(jīng)濟權(quán)利（資產(chǎn)）、非經(jīng)濟權(quán)利（包含依附經(jīng)濟利益）、勞動或服務(wù)。進一步地，可研究資產(chǎn)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)（類型），涉及一些成對的概念：有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)、所有資產(chǎn)與使用資產(chǎn)、短期資產(chǎn)與長期資產(chǎn)等。這樣，資產(chǎn)的概念框架就比較完整地建立起來。

注釋：

①資產(chǎn)應(yīng)為企業(yè)擁有或者控制的資源；資產(chǎn)預(yù)期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益；資產(chǎn)是由企業(yè)過去的交易或者事項形成的。參見中國財政部會計司編寫組：《企業(yè)會計準(zhǔn)則講解》，人民出版社2008年版，P9。

②成小云、任詠川：《IASB-FASB概念框架聯(lián)合項目中的資產(chǎn)概念研究述評》，《會計研究》2010年第5期。

③屬概念（上位概念）是具有從屬關(guān)系的兩個概念中外延較大的概念，與種概念（下位概念）相對。如“工具書”和“詞典”這兩個概念中，“工具書”的外延較大，是屬概念。

④這里是指狹義的分析實證主義法學(xué)，代表人物有最早的奧斯丁，到后來的霍菲爾德、凱爾森、哈特、拉茲和麥考密克等。詳見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。

⑤事實上，經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)有學(xué)者涉獵了語言哲學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的結(jié)合，筆者考慮這些內(nèi)容本文關(guān)系不大，所以不予引用。

⑥霍菲爾德的提出的四對基本概念以及其他理論在學(xué)界影響很大，但幾乎沒有一個學(xué)者同意采用這個方案。筆者仍遵循權(quán)利為基礎(chǔ)的方法，用最簡潔的理論解決問題。

⑦張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P328。

⑧監(jiān)護權(quán)既是權(quán)利，又是義務(wù)，因為監(jiān)護權(quán)體現(xiàn)了父母的一種關(guān)愛子女的利益，所以設(shè)定為權(quán)利，雖然監(jiān)護權(quán)義務(wù)性質(zhì)很強。

⑨張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P335。

{10}張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版。

{11}張恒山：《法律要論》，北京大學(xué)出版社2006年版，P345。

{12}可以借鑒馬克思經(jīng)濟中的抽象勞動與具體勞動的區(qū)分來理解。這里的要求是一種抽象要求。

{13}楊立新、王竹：《不動產(chǎn)支撐利益及其法律規(guī)則》，《法學(xué)研究》2008年第3期。

{14}宋宗宇：《優(yōu)先權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，P58-66。

{15}徐潔：《擔(dān)保物權(quán)功能論》，法律出版社2006年版。擔(dān)保物權(quán)分為兩大部分：一部分是以保全功能為核心的保全擔(dān)保，包括了不動產(chǎn)抵押，最高額抵押，動產(chǎn)質(zhì)，權(quán)利質(zhì)權(quán)和留置權(quán)等；一部分是以投資為核心的投資擔(dān)保，主要包括了動產(chǎn)抵押、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、財團抵押與浮動抵押等。動產(chǎn)抵押、讓與擔(dān)保與所有權(quán)保留合并指定為動產(chǎn)擔(dān)保。

{16}地產(chǎn)權(quán)的三種存在形式，就是占有性地產(chǎn)權(quán)、剩余性地產(chǎn)權(quán)、回復(fù)性地產(chǎn)權(quán)。高富平、吳一鳴：《英美不動產(chǎn)法：兼與大陸法比較》，清華大學(xué)出版社2007年版，P71-75。

{17}申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。

{18}同{17}。

{19}申海恩：《私法中的形成權(quán)》，北京大學(xué)出版社2011年版，P26。

{20}我國實行義務(wù)獻血制度，根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)臨床用血管理辦法》及《中華人民共和國獻血法》，賣血和接受賣血均屬于違法行為。

{21}廣義的理解，社會交換是社會中主體之間的任何交換活動，包括了非經(jīng)濟交換與經(jīng)濟交換。

{22}辯訴交易就是在檢察官與被告人之間進行的一種“認罪討價還價”行為。通過這樣一種制度，檢察官、法官可以用最少的司法資源處理更多的刑事案件，提高辦案效率，同時罪犯也得到了較之原罪行輕了一定程度的刑事制裁，從而對雙方都有利，形成一種雙贏的局面。

{23}程和紅：《商事人格權(quán)論——人格權(quán)的經(jīng)濟利益內(nèi)涵及其實現(xiàn)與保護》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。書中涉及的商事人格權(quán)主要有自然人的姓名、肖像等人格標(biāo)識、商號、商譽、信用、商業(yè)秘密等。人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)并不是水火不容的權(quán)利，P46-47。

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[9]徐潔：《擔(dān)保物權(quán)功能論》，法律出版社2006年版。