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知識產(chǎn)權(quán)實施條例精選(九篇)

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知識產(chǎn)權(quán)實施條例

第1篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

1、授予發(fā)明和實用新型專利權(quán)的條件

授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型,應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

(1)新穎性,是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知,也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

(2)創(chuàng)造性,是指同申請日以前已有的技術(shù)相比,該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步,該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。

(3)實用性,是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用,并且能夠產(chǎn)生積極效果。

2、授予外觀設(shè)計專利權(quán)的條件

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。 專利權(quán)的內(nèi)容和限制

1、專利權(quán)的內(nèi)容

(1)專利權(quán)人的權(quán)利

① 獨占使用權(quán)

發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后,除專利法另有規(guī)定的以外,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。

② 收益權(quán)

任何單位或者個人實施他人專利的,應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同,向?qū)@麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。 發(fā)明專利申請公布后,申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用。 ③ 處分權(quán)

專利申請權(quán)和專利權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的,必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門

批準(zhǔn)。

轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同,并向國務(wù)院專利行政部門登記,由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。 ④ 表明專利權(quán)人身份的權(quán)利

專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號。

(2)專利權(quán)人的義務(wù)

① 實施專利的義務(wù)

② 繳納年費的義務(wù)

③ 不濫用專利權(quán)的義務(wù)。

2、專利權(quán)的限制

① 權(quán)利用盡原則

專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后,使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的,不視為侵犯專利權(quán); ② 善意使用原則

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品,能證明其產(chǎn)品合法來源的,不承擔(dān)賠償責(zé)任。 ③ 先用原則

在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備,并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的;

④ 臨時過境使用原則

臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具,依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約,或者依照互惠原則,為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的;

⑤ 合理使用原則

專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的;

⑥ 強制許可原則

具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權(quán)人許可實施其專利,而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時,國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請,可以給予實施該發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。

第2篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

郵寄印刷品、音像制品進(jìn)出境應(yīng)向海關(guān)申報

郵寄印刷品、音像制品進(jìn)出境,應(yīng)如實向海關(guān)申報并接受海關(guān)監(jiān)管。個人郵寄印刷品進(jìn)出境,不如實向海關(guān)申報,不接受海關(guān)查驗,或逃避海關(guān)監(jiān)管的,海關(guān)依照《中華人民共和國海關(guān)法》和《中華人民共和國海關(guān)行政處罰實施條例》以及其它有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理。

個人郵寄印刷品、音像制品的申報是指寄件人應(yīng)如實填寫郵寄包裹單。在內(nèi)裝物品一欄內(nèi)詳細(xì)注明所郵寄的物品及數(shù)量。無禁止內(nèi)容的,海關(guān)按自用合理數(shù)量放行,超出自用合理數(shù)量的,按貨運方式通關(guān)或予以退運。

不允許郵寄進(jìn)境的印刷品、音像制品

根據(jù)《中華人民共和國出版管理條例》(2001年12月25日中華人民共和國國務(wù)院令第343號)第二十六條規(guī)定,有下列內(nèi)容之一的印刷品或音像制品,禁止郵寄進(jìn)境:

反對憲法確定的基本原則的;

危害國家統(tǒng)一、和的;

泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;

煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團(tuán)結(jié),或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的;

宣揚、迷信的;

擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;

宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的;

侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權(quán)益的;

危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的;

有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。

此外,禁止郵寄散發(fā)性宗教印刷品和宗教音像制品進(jìn)境。如有以上內(nèi)容的印刷品或音像制品郵寄進(jìn)境,海關(guān)依法予以扣留。情節(jié)嚴(yán)重者移交海關(guān)緝私部門,依照海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

不允許郵寄出境的印刷品、音像制品

根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)對個人攜帶和郵寄印刷品及音像制品進(jìn)出境管理規(guī)定》第六條規(guī)定,有下列內(nèi)容之一的印刷品和音像制品,禁止郵寄出境:

包含以上所有禁止進(jìn)境范圍的;

涉及國家秘密的;

出版物上印有“內(nèi)部發(fā)行”、“國內(nèi)發(fā)行”字樣的;

國家頒布的《文物出口鑒定參考標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定禁止出境的古舊書籍,以及其它具有文物價值的;

國家有關(guān)主管部門明令禁止出境的其它印刷品和音像制品。

在郵寄渠道,對屬于個人自用的音像制品出口,海關(guān)按照“個人自用合理數(shù)量”原則驗放。

對于從事音像制品出口業(yè)務(wù)的單位和個人,應(yīng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門或者其委托的機構(gòu)辦理備案登記手續(xù),由地(市)級以上地方人民政府文化行政部門對出口的音像制品實行預(yù)先審核并出具加蓋“音像制品審查專用章”的音像制品審核單,以貨運方式向海關(guān)申報,海關(guān)憑主管部門審批手續(xù)辦理驗放。

盜版印刷品、音像制品不允許郵寄進(jìn)出境

當(dāng)前,未經(jīng)權(quán)利人許可,非法對圖書報刊、音像制品、計算機軟件盜版、銷售等違法行為仍相當(dāng)猖獗,嚴(yán)重侵害權(quán)利人的合法權(quán)益,擾亂了文化出版市場的秩序。

在查獲郵遞物品中,盜版光盤占很大比例,境內(nèi)不少制售盜版者在把盜版出版物流入國內(nèi)市場的同時還瞄向境外市場,制售國外影片,并利用“網(wǎng)上購物”等方式進(jìn)行掩蔽。打擊盜版,不僅是保護(hù)著作權(quán)人利益、規(guī)范我國出版物市場的問題,同時也有利于保護(hù)我國自己的知識產(chǎn)權(quán),是保護(hù)民族創(chuàng)新能力的關(guān)鍵。

第3篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用行為法律

規(guī)制的必要性

(一)知識產(chǎn)權(quán)濫用的涵義

知識產(chǎn)權(quán)的專有性決定了權(quán)利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內(nèi)的合法壟斷地位,同時這種壟斷地位又意味著,權(quán)利人有權(quán)控制他人對該項智力成果的使用,這就可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的組成部分,民法中關(guān)于權(quán)利濫用的禁止原則也應(yīng)對其適用。知識產(chǎn)權(quán)濫用,是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的,它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?,?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]

(二)知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式

知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式多種多樣,它與競爭法問題密切相關(guān),但又不限于違反競爭法的行為,主要有以下幾種類型:

1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品(包括服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán))捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售,以至購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。[2]現(xiàn)實中,搭售通常是企業(yè)利用在某一產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權(quán)的壟斷地位,強制捆綁銷售另一產(chǎn)品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權(quán)和被搭售商品的同類商品的公平競爭。

2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人拒絕其競爭對手的合理使用申請,從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發(fā)的壟斷性后果顯然不利于社會科技進(jìn)步和文化傳播,有違法律保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的初衷。

3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術(shù)構(gòu)成競爭的其他技術(shù)。[3]排他易多表現(xiàn)為許可協(xié)議中的“競業(yè)禁止”條款。

4.與價格有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。

(1)價格歧視。價格歧視是指權(quán)利人對不同的客戶實行的與成本無關(guān)的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平,并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。

(2)過高定價。過高定價是指企業(yè)在正常競爭條件下不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格,也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的,也有企業(yè)以此方式變相拒絕交易。

(3)掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產(chǎn)品的行為。經(jīng)營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手,在獨占市場之后提高價格,以謀取更大利潤。

5.濫用救濟手段。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中救濟手段的濫用包括濫發(fā)警告函、濫用訴訟權(quán)利、濫用臨時措施等行為,其目的是打壓競爭對手、獲取不正當(dāng)利益,屬于不正當(dāng)競爭行為。

除此之外,知識產(chǎn)權(quán)的濫用還有諸多形式,如強制回授條款、交叉許可等,并且隨著技術(shù)的發(fā)展、市場行為的多樣化,知識產(chǎn)權(quán)濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用,必須結(jié)合具體的行為后果和外部環(huán)境進(jìn)行分析。

(三)知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的必要性

知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán),直觀上保護(hù)的是知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益,但從根本上來說,法律授予知識產(chǎn)權(quán)人專有性的權(quán)利的最終目的在于鼓勵創(chuàng)新,而知識產(chǎn)權(quán)的濫用會損害他人和社會的利益,破壞商業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的良性競爭,有悖于知識產(chǎn)權(quán)的立法宗旨。因此,出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨的維護(hù),法律應(yīng)當(dāng)對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為作出規(guī)制。

我國加入WTO之后,開始全面實施TRIPS協(xié)議,同時開始完善知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法。在此過程中,我國立法更多地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題,對知識產(chǎn)權(quán)的限制以及濫用知識產(chǎn)權(quán)的后果沒有給予足夠的關(guān)注。而跨國公司作為知識產(chǎn)權(quán)的大量持有者,其所享有的知識產(chǎn)權(quán)在中國所受到的法律保護(hù)程度明顯增強,卻沒有受到必要的限制。近年來,跨國公司頻繁利用其在知識產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業(yè)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失,破壞了市場競爭秩序,抑制了我國國內(nèi)技術(shù)的進(jìn)步,同時也損害了我國消費者的利益。因此,通過法律對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制十分必要。

二、我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為

法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國目前尚未建立起完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度,但已經(jīng)有不少可以用于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)定散見于相關(guān)的法律法規(guī)之中。

(一)民法和知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制

民法對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制是通過民法基本原則的適用來實現(xiàn)的。我國《民法通則》在第4條、第7條規(guī)定了公平原則、誠實信用原則和禁止權(quán)力濫用原則,知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利,這些基本原則為知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制提供了民法上的依據(jù),同時起到填補具體法規(guī)的漏洞的作用。

我國的知識產(chǎn)權(quán)法也對知識產(chǎn)權(quán)做了內(nèi)部的限制,但并沒有明確知識產(chǎn)權(quán)濫用這一概念。我國《著作權(quán)法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規(guī)定,是民法中禁止權(quán)力濫用原則在具體權(quán)利限制上的體現(xiàn),為規(guī)制著作權(quán)濫用的行為提供了基礎(chǔ)。同時《著作權(quán)法》中還規(guī)定了限制著作權(quán)行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規(guī)定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規(guī)定了在專利權(quán)人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權(quán)實施壟斷行為的情況下的強制許可,第49條、第50條則規(guī)定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的禁止和校正,對規(guī)制拒絕交易、過高定價等濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有積極作用。

(二)競爭法的規(guī)制

《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)定雖然不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而制定,但同樣可以適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。該法第二章規(guī)定了多種不正當(dāng)競爭行為,其中第6條對排他易的規(guī)定、第11條對掠奪性定價的規(guī)定以及第12條搭售行為的規(guī)定也可適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)行為。

我國《反壟斷法》于2007年頒布,其中只有第55條是與知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的規(guī)定:“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為,不適用本法;但是,經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法?!贝艘?guī)定一方面過于原則化,使得實踐中對知識產(chǎn)權(quán)濫用的判斷以及執(zhí)法程序等問題仍缺少明確依據(jù);但另一方面,它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系,肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用,為濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制提供了公法的救濟途徑。

除了上述兩部分具有代表性的法律之外,我國法律對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制條款還體現(xiàn)在《合同法》、《中華人民共和國技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等其他眾多法律、行政法規(guī)和司法解釋中。

雖然我國在多部法律法規(guī)中已經(jīng)有為數(shù)不少的與知識產(chǎn)權(quán)濫用相關(guān)的規(guī)定,但在知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制上仍存在不足之處,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)缺少系統(tǒng)的法律體系。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中,這些法律法規(guī)分屬于不同領(lǐng)域,而且效力參差不齊,給執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法工作和權(quán)利主體依法活動帶來了極大不便。(2)《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定有待明確?!斗磯艛喾ā返?5條將“濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為”納入了其調(diào)整領(lǐng)域中,但在實踐中對此類行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊不清。(3)缺少專門的執(zhí)法機關(guān)。這會導(dǎo)致多部門依照散見于各領(lǐng)域法律法規(guī)中的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法活動,引起執(zhí)法活動的混亂無序。(4)缺少對于法律責(zé)任和救濟措施的規(guī)定。當(dāng)事人以對方濫用知識產(chǎn)權(quán)為由提出或抗辯缺乏法律依據(jù)。

三、我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的完善

(一)完善知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利濫用的限制規(guī)定

在知識產(chǎn)權(quán)法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度,首先應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)不得濫用的原則,為規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系提供基礎(chǔ);其次,應(yīng)該把不違反其他法律的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為作為規(guī)制的重點,因為對于這種行為難以通過其他法律進(jìn)行規(guī)制;最后,應(yīng)該對已有制度和條款進(jìn)行細(xì)化,從而為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的被告提供抗辯依據(jù)、反訴依據(jù),甚至單獨的依據(jù)。

(二)明確反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的準(zhǔn)用規(guī)則

《反壟斷法》第55條從原則上規(guī)定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用,但在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的評估審查標(biāo)準(zhǔn)等問題上,還需要制訂具體的操作規(guī)則。在這一問題上,我們可以借鑒外國的立法經(jīng)驗,由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制訂具有類似美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規(guī),為濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制提供切實可行的法律依據(jù)。在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為評估方式的選擇上,要注意體現(xiàn)靈活性與確定性的結(jié)合,能夠適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為規(guī)制的要求。

(三)規(guī)定專門的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷主管機構(gòu)和執(zhí)法機關(guān)

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定,我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu),違反《反壟斷法》的知識產(chǎn)權(quán)行為當(dāng)然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務(wù)部、工商總局、知識產(chǎn)權(quán)局的負(fù)責(zé)人,這種以三部門多頭執(zhí)法的體制存在職責(zé)不清、獨立性和專業(yè)性不強的缺陷。然而,對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的判斷是一項專業(yè)性、技術(shù)性非常強的工作,因此我國有必要設(shè)立一個專門針對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制執(zhí)法機構(gòu),使法律得以有效實施。

(四)完善法律責(zé)任和救濟措施

我國對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律責(zé)任還沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定?!斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,但沒有規(guī)定具體以何種標(biāo)準(zhǔn)和范圍承擔(dān)民事責(zé)任;而第46、47、48條所規(guī)定的行政處罰的力度對于具有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司明顯過輕,無法起到威懾、懲戒的作用;對于包括濫用知識產(chǎn)權(quán)行為在內(nèi)的非法壟斷行為,《反壟斷法》并沒有規(guī)定刑事責(zé)任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題,我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手:(1)在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律中,完善知識產(chǎn)權(quán)濫用的民事責(zé)任,包括責(zé)任方式、賠償損失的計算方法等;(2)在《反壟斷法》中,明確關(guān)于包括知識產(chǎn)權(quán)濫用在內(nèi)的壟斷行為的民事責(zé)任和行政責(zé)任的責(zé)任方式和承擔(dān)責(zé)任的情形,增添并明確刑事責(zé)任;(3)合理設(shè)置處罰的力度,從而實現(xiàn)有效規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的目標(biāo)。

此外,我國還可以著手設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立有著明顯的公益性,對其濫用有可能會導(dǎo)致社會公眾分享創(chuàng)造者的智力成果變得困難,對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產(chǎn)權(quán)行為所帶來的公益損害分散廣泛,但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算,這些特點決定了知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的條款:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?!痹摋l文采用了列舉加概括的模式,損害公共利益的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為也可以適用,為濫用知識產(chǎn)權(quán)的公益訴訟提供了有利的立法基礎(chǔ)。但是這一條文也僅是一條概括性的規(guī)定,仍需要建立具體的知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度,對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規(guī)定,從而對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制發(fā)揮積極作用。

責(zé)編/宋文芳

參考文獻(xiàn)

[1]王先林.知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制[J].法學(xué).2004,(4).

[2]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法―知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究[M].北京:法律出版社,2001.234.

第4篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

關(guān)鍵詞:表演者;范圍;表演權(quán)

中圖分類號:J812 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1007-0125(2014)09-0032-02

一、法律保護(hù)沿革

表演者權(quán)是基于表演而獲得的各種權(quán)利的總稱。由于表演者對傳播作品發(fā)揮的不可替代的重要作用,因此受到國際公約和各國立法的保護(hù),也是早期鄰接權(quán)的唯一內(nèi)容和現(xiàn)代鄰接權(quán)的首要內(nèi)容。隨著技術(shù)的發(fā)展表演者的權(quán)利受到更全面的保護(hù),表現(xiàn)在精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利兩大方面。

(一)國際公約的保護(hù)。從精神權(quán)利看保護(hù)水平不斷提高。關(guān)于鄰接權(quán)保護(hù)的第一部國際公約《羅馬公約》將精神權(quán)利保護(hù)作為締約國的選擇內(nèi)容?!熬喖s國可將標(biāo)明主要表演者,或者標(biāo)明擁有相關(guān)表演者權(quán)人的姓名作為保護(hù)條件。”TRIPS協(xié)定僅保護(hù)表演者的經(jīng)濟權(quán)利,未涉及其精神權(quán)利的保護(hù)。1996年通過《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品公約》(WPPT)規(guī)定表演者就其表演活動享有兩項精神權(quán)利,即表明其身份和維護(hù)其表演活動完整性的權(quán)利。2012年6月通過的《視聽表演》此權(quán)利包括表明表演者身份;反對任何對其表演進(jìn)行的將有損其聲譽的歪曲、篡改或其他修改,但同時應(yīng)對視聽錄制品的特點予以適當(dāng)考慮;授予表演者的權(quán)利在其死亡后應(yīng)繼續(xù)保留,至少到其經(jīng)濟權(quán)利期滿為止。從財產(chǎn)權(quán)利看保護(hù)的客體范圍不斷擴大。TRIPS協(xié)定保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)包括:錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、無線方式的廣播和向公眾傳播權(quán)。但沒有規(guī)定獲酬權(quán)。WPPT應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)帶來的沖擊,增加了財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容,具體規(guī)定有:錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已錄制表演的權(quán)利(同我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))、廣播和向公眾傳播權(quán)和報酬權(quán)、技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利管理信息權(quán)等?!兑暵牨硌荨穼Ρ硌菡叩呢敭a(chǎn)權(quán)與WPPT的規(guī)定相同。不過上述權(quán)利都針對錄音制品中的表演,未涉及對表演者的圖像的保護(hù)。直到《視聽表演》才結(jié)束了對視聽表演的歧視,在國際公約中解決了這一問題。該條約第7條規(guī)定:“表演者應(yīng)享有授權(quán)以任何方式或形式對其以視聽錄制品錄制的表演直接或間接地進(jìn)行復(fù)制的專有權(quán)”。將WPPT中的“錄音制品”改成成了“視聽錄制品”。

(二)我國法律的保護(hù)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第37條規(guī)定,表演者享有以下權(quán)利:精神權(quán)利包括表明表演者身份和保護(hù)表演形象不受歪曲保護(hù)期限不受限制。經(jīng)濟權(quán)利包括:(1)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演,并獲得報酬;(2)許可他人錄音錄像,并獲得報酬;(3)許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品,并獲得報酬;(4)許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演,并獲得報酬。從這些規(guī)定看,在精神權(quán)利方面我國對表演者圖像的保護(hù)水平一直比較高,與目前新通過的《視聽表演》規(guī)定相吻合。但財產(chǎn)權(quán)方面缺少出租權(quán)、廣播和向公眾傳播權(quán)和報酬權(quán)這兩項權(quán)利。

二、草案修改及評價

2012年6月,我國政府承辦了世界知識產(chǎn)權(quán)組織“保護(hù)音像表演外交會議”會議通過了《視聽表演》,國家版權(quán)局作為承辦外交會議主管機關(guān)對條約持積極態(tài)度并對著作權(quán)法進(jìn)行了相應(yīng)的修改。

(一)表演者定義?!丁返?條(a)款將表演者定義為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”。草案二稿第32條規(guī)定:“本法所稱的表演者,是指以朗誦、歌唱、演奏以及其他方式表演文學(xué)藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的自然人?!痹摱x與《》中的定義完全一致。但是與我國著作權(quán)法《實施條例》對表演者的定義有很大不同。條例第5條規(guī)定:“表演者,是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?!毕啾容^草案增加了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表演者并把非自然人的表演單位去掉了。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)包括作品及非作品,我國現(xiàn)著作權(quán)法第6條明確保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品,不包括作品以外的表達(dá)。可見,草案接受的規(guī)定,我國表演者不再僅僅是對作品的表演,也包含非作品的表演者,表演者的范圍比以前擴大了。表演者權(quán)的定義與國際公約靠攏。相對應(yīng),原來第6條“民間文學(xué)藝術(shù)作品”表述改成了第8條的“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表述。此外,表演者僅指自然人,不再包括演出單位。這一修改在邏輯上更合理。表演者只能是自然人,單位可以成為鄰接權(quán)人而不可成為表演者,故草案在第35條規(guī)定:表演者為完成工作任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演,其權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的,職務(wù)表演的權(quán)利由表演者享有,但集體性職務(wù)表演的權(quán)利由演出單位享有,表演者享有署名權(quán)。通過修改理順了關(guān)系。

(二)權(quán)利歸屬。草案第36條規(guī)定,制片者聘用表演者攝制視聽作品,應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第(5)項和第(6)項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有,但主要表演者享有署名權(quán)。根據(jù)該規(guī)定對表演者權(quán)利的整體保護(hù)水平比《著作權(quán)法》下降,也不及《》。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對表演者分別通過著作權(quán)和鄰接權(quán)保護(hù)?!吨鳈?quán)法》第15條規(guī)定:“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有,但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán),并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。”制片者享有著作權(quán),其他創(chuàng)作者只享有著作權(quán)的署名權(quán)。同樣作為主要參加者的演員,由于不認(rèn)為表演是創(chuàng)作,所以在著作權(quán)中沒有規(guī)定其權(quán)利。影視表演者因參與影視作品的拍攝而產(chǎn)生的表演者權(quán)實際上已由影視作品的制片者取得。著作權(quán)法《實施條例》第5條規(guī)定:“錄像制品,是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品?!庇纱丝梢?,所謂錄像制品是不包括影視類作品的影像制品?!吨鳈?quán)法》沒有為表演者規(guī)定廣播權(quán),但其擁有表演權(quán)?!吨鳈?quán)法》第40條規(guī)定錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品,應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可,并支付報酬。從中可以看出,錄像制作者沒有因為錄制作者的作品而使作者和表演者喪失權(quán)利。但制片人因為投資拍片使其他創(chuàng)作者和表演者幾乎喪失了著作權(quán)和表演者權(quán)。

但是,草案將錄像制品刪除,將其全部歸入視聽作品。這樣錄像中的表演者就變成了視聽作品中的表演者,與影視表演者一樣,“視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第(5)項和第(6)項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有”。給表演者任何與制片人商量的余地都沒有,也就是說三十三條第(五)項和第(六)項規(guī)定的權(quán)利對現(xiàn)著作權(quán)法中的錄像表演者來講完全沒有了,換言之,現(xiàn)著作權(quán)法對除影視演員之外的其他演員的保護(hù)在草案中消失了,這對他們不公平。而且也超出了《》的要求。該條約第12條規(guī)定,締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定,表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中,本條約第7條至第11條所規(guī)定的進(jìn)行授權(quán)的專有權(quán)應(yīng)歸該視聽錄制品的制作者所有,或應(yīng)由其行使,或應(yīng)向其轉(zhuǎn)讓,但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內(nèi)法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外。首先,條約沒有說一定要有表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓的要求。其次,表演者還可以與制作者簽訂相反的合同不同意轉(zhuǎn)讓。表演者轉(zhuǎn)讓對影視作品有合理性,但對之外的表演者并不適合。我國在草案中不加區(qū)別的全部適用,并且超條約義務(wù)的使用,剝奪了部分表演者的權(quán)利是不恰當(dāng)?shù)?。對此,要么恢?fù)錄像制品,要么給予影視之外的表演者與制作者可以通過合同約定確定是否轉(zhuǎn)讓表演權(quán)的權(quán)利。

參考文獻(xiàn):

[1]王遷.視聽表演視野下著作權(quán)法的修訂”[M].法商研究,2012.

第5篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

[關(guān)鍵詞]建筑作品;著作權(quán);對策

中圖分類號:D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1006-0278(2014)01-072-02

一、建筑作品著作權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀及不足

目前,就我國立法來看建筑作品僅指具有審美意義的表現(xiàn)形式為建筑物或構(gòu)筑物作品,與建筑設(shè)計圖和建筑模型分屬不同的客體。雖然建筑作品不同于一般作品,但著作權(quán)法并未對其作出過多規(guī)定。近年來建筑業(yè)經(jīng)歷了突飛猛進(jìn)的發(fā)展,相關(guān)的立法已明顯滯后于社會實際情況。另外,我國作為《伯爾尼公約》締約國,現(xiàn)行立法中對建筑作品的定義及范疇規(guī)定并不一致,實際上并未滿足履行簽約國義務(wù)的要求。

我國在建筑作品著作權(quán)立法上的不足主要體現(xiàn)在以下幾點:第一,建筑作品與美術(shù)作品仍有混淆?!吨鳈?quán)法實施條例》中的美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體造型、藝術(shù)作品,建筑作品是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義作品。根據(jù)上述定義,人們完全可以將建筑作品認(rèn)定為美術(shù)作品。雖然現(xiàn)在二者被作為兩類不同客體進(jìn)行保護(hù)且分別定義,但只是形式上對其作出區(qū)分,并不能擺脫人們長久以來將建筑作品歸類于美術(shù)作品的習(xí)慣性認(rèn)識。這同時暴露出立法對建筑作品定義過于簡單的缺點。第二,建筑作品范疇規(guī)定不科學(xué)。我國對建筑作品采取狹義定義,即建筑作品僅包括建筑物或構(gòu)筑物等三維立體作品。雖然我國著作權(quán)法也對建筑設(shè)計圖和建筑模型進(jìn)行保護(hù),但將建筑設(shè)計圖作為圖形作品、將建筑模型作為模型作品來進(jìn)行保護(hù)有以下不足:1.如果將三者化為不同客體進(jìn)行保護(hù),必然割裂其內(nèi)在聯(lián)系;2.著作權(quán)法雖然對設(shè)計圖、模型作品和建筑作品都進(jìn)行保護(hù),但著眼點不同;3.著作權(quán)法規(guī)定作品著作權(quán)自創(chuàng)作完成之日產(chǎn)生。因此,建筑作品著作權(quán)應(yīng)當(dāng)自建造完成之日產(chǎn)生,而建筑設(shè)計圖著作權(quán)應(yīng)當(dāng)自設(shè)計圖完成之日產(chǎn)生,問題是后者往往比前者提前幾個月甚至是三五年完成,這段期間無法涉及到建筑作品著作權(quán)保護(hù),而這段時間如果發(fā)生侵權(quán)行為,只能依據(jù)設(shè)計者享有的圖形作品著作權(quán)追究侵權(quán)人責(zé)任,這樣對圖紙中藝術(shù)性設(shè)計部分保護(hù)力度將大大降低;4.建筑物受到保護(hù)的僅是外觀而不含技術(shù)內(nèi)容,將設(shè)計圖轉(zhuǎn)為立體建筑物之權(quán)屬于版權(quán)中復(fù)制權(quán)。因此,如果建筑物本身受著作權(quán)法保護(hù),它的設(shè)計圖無疑也應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。第三,缺少可操作條款。目前僅《著作權(quán)法》和《著作權(quán)實施條例》對建筑作品有規(guī)定,對建筑作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)行為的認(rèn)定及對權(quán)利人的救濟方式等重要的問題都沒有立法依據(jù)或在實踐中缺乏指導(dǎo)性和可操作性。

二、建筑作品著作權(quán)保護(hù)的司法現(xiàn)狀及不足

“保時捷與泰赫雅特建筑作品糾紛案”是2008年最高人民法院公布的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大案例之一。從該案例及相關(guān)案例可知,法院在認(rèn)定建筑作品及是否實質(zhì)性相似問題上具有很大的自由裁量權(quán),其主要原因是因為立法及司法實踐中沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體到司法實踐中,由于不同法官自由心證不同,對同樣問題會產(chǎn)生不同看法。另外,建筑作品設(shè)計及建造是一項專業(yè)性很強的創(chuàng)造性活動,法官由于對建筑知識缺乏了解,很難從專業(yè)角度作出判斷。審判中難免出現(xiàn)以下問題:

(一)缺乏對獨創(chuàng)性與藝術(shù)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

獨創(chuàng)性和藝術(shù)性是建筑作品必須具備的兩個法律特征。首先藝術(shù)性是一個很主觀概念,同樣一幢建筑物,有人認(rèn)為具有審美意義而有人認(rèn)為不具有審美意義,在實踐中根本不可能設(shè)置一個衡量標(biāo)準(zhǔn)。獨立創(chuàng)作相對容易判斷,而對于如何認(rèn)定“創(chuàng)”的部分,我國立法上無規(guī)定,司法上也沒有借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。在建筑作品侵權(quán)案件中,法官自由裁量比法律規(guī)定對案件的結(jié)果具有更大影響。這顯然與以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的法律原則相抵觸。

(二)缺乏實質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)

任何建筑作品都有借鑒前人優(yōu)秀設(shè)計的部分,或?qū)e人設(shè)計的作品加入自己的美學(xué)構(gòu)思創(chuàng)作出具有個人特色的作品,這是文化的傳承,我們不能將之稱之為抄襲,否則就違背著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的立法宗旨??蓪嵺`中的難題是建筑作品侵權(quán)總介于借鑒創(chuàng)新和完全抄襲之間,判斷是否構(gòu)成侵權(quán)關(guān)鍵在于如何判定兩個作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。而實質(zhì)性相似和獨創(chuàng)性一樣,是個主觀概念。法官作為建筑學(xué)上非專業(yè)認(rèn)識得出的是否具有實質(zhì)性相似的判斷是很難服眾的,因為這不是一個單純的法律問題,還包含專業(yè)技術(shù)問題。兩個建筑在多大程度上的相似才能認(rèn)定為實質(zhì)性相似,必須參考專業(yè)人士的鑒定結(jié)論才能定性。

(三)缺乏司法實踐中對新問題的指引

我國是成文法國家,在法律規(guī)定不明確情況下進(jìn)行案件審理,無論得出什么樣結(jié)果都難以避免爭論和質(zhì)疑。如奧運體育場“鳥巢”侵權(quán)案,雖然結(jié)果早已塵埃落定,但理論界仍在爭論該案中被告的行為到底是侵權(quán)還是合理使用。北京市中院的判決除對當(dāng)事人有法律效力外,對其他人或者其他類似案例審理幾乎沒有任何意義。我國不同于判例法國家,但最高人民法院的指導(dǎo)案例實際上對各級法院審理案件具有標(biāo)桿性意義,在法律規(guī)定不足情況下,實踐中起了補充法律的作用。

三、完善我國建筑作品著作權(quán)保護(hù)的建議

(一)重新定義建筑作品,擴大建筑作品的范疇

很多學(xué)者認(rèn)同美國著作權(quán)法對建筑作品的定義,但各國立法都有其獨特背景,生搬硬套他國立法對建筑作品定義只會造成更大混亂。對建筑作品重新定義的目的是將建筑作品與美術(shù)作品分開。建議應(yīng)將建筑作品定義為“以建筑物或構(gòu)筑物表現(xiàn)出來的具有藝術(shù)特征且獨立于實用功能的作品及與之相關(guān)的設(shè)計圖和模型?!边@里需要說明的是,如果建筑設(shè)計圖實施結(jié)果不是建筑作品而只是一般建筑物,那么該設(shè)計圖只能作為一般圖形作品進(jìn)行保護(hù)。對建筑作品的范圍,應(yīng)當(dāng)采取廣義的界定:包括建筑物及構(gòu)筑物、建筑設(shè)計圖(施工圖)及建筑模型。其中建筑設(shè)計圖包括設(shè)計草圖、建筑施工圖及效果圖。

對于建筑設(shè)計圖,我國著作權(quán)法將其列為圖形作品而非建筑作品進(jìn)行保護(hù)的。但設(shè)計師們繪制建筑圖目的是為了建造特定建筑物,并不是為了美術(shù)而美術(shù)。司法實踐中,對建筑設(shè)計圖復(fù)制并不妨礙建筑作品的侵權(quán)認(rèn)定。我們應(yīng)更多關(guān)注的是建筑設(shè)計圖與建筑物的關(guān)聯(lián)性,而不能僅關(guān)注它與美術(shù)作品的關(guān)系。建筑施工圖“如同計算機程序中的目標(biāo)代碼一樣,目標(biāo)代碼一般只有機器可讀”,如果建筑設(shè)計圖還可以作為美術(shù)作品拿來欣賞的話,施工圖的目的只有一個,即讓施工人員建造出設(shè)想中的建筑物。正因為它唯一的目的性,離開建筑物,施工圖就失去本身的價值。它是將設(shè)計方案轉(zhuǎn)化為立體建筑物的橋梁,因此將施工圖隨著建筑物本身受到保護(hù)是理所當(dāng)然的。

建筑模型與建筑設(shè)計圖的保護(hù)模式及其應(yīng)當(dāng)與建筑物本身放在一起進(jìn)行保護(hù)的理由是一樣的。建筑模型是按照比例對建筑物進(jìn)行濃縮而成的三維立體作品,是為了實際使用而建造。實踐中完全可以通過建筑模型仿造出同樣造型的建筑物,將建筑模型作為建筑作品而歸入到建筑作品中予以保護(hù)對于當(dāng)事人的行為指引以及司法實踐都是有益的。

(二)引入專家鑒定機制解決建筑作品認(rèn)定問題

對建筑作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定,世界各國通過司法判例進(jìn)行確定,但不論是英美等判例法系國家還是大陸法系國家,其判斷標(biāo)準(zhǔn)都是來源于法院的審判經(jīng)驗,上述標(biāo)準(zhǔn)的形成及推廣應(yīng)用是個不可逆的過程,雖然它來源于實踐但卻不能完全指導(dǎo)實踐。我國在判斷建筑作品獨創(chuàng)性問題上,應(yīng)當(dāng)引入專家鑒定機制。專家應(yīng)當(dāng)在鑒定意見中詳細(xì)寫明涉案建筑哪些部分具有獨創(chuàng)性并對創(chuàng)作程度進(jìn)行分級說明,同時指出該獨創(chuàng)性部分是否獨立于實用功能。專家鑒定意見作為法官判斷的重要參考,在沒有足夠理由支撐情況不得專家的鑒定意見。至于涉案建筑是否屬于法律意義上的建筑作品,由法官依據(jù)獨立完成加適量創(chuàng)作的標(biāo)準(zhǔn)原則、專家意見及其他證據(jù)綜合考慮判斷。

(三)立法上增加可操作條款,實踐中指導(dǎo)案例

有學(xué)者建議我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)其他國家制定建筑作品著作權(quán)保護(hù)單行法,這樣可以加大對建筑作品的保護(hù)力度,但現(xiàn)在為時尚早。我國建筑作品著作權(quán)保護(hù)制度起步晚,現(xiàn)實中案例少,制定單行法條件還不成熟。目前最好的辦法是參考外國先進(jìn)立法,根據(jù)我國實際情況,通過司法解釋來彌補立法不足。其中應(yīng)將重點放在如何指導(dǎo)司法審判和理論界有爭議的焦點問題上,如制定建筑作品獨創(chuàng)性和實質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或辦法,對權(quán)利人以何種方式進(jìn)行救濟等。

從國外經(jīng)驗及我國審判實際來看,建筑作品侵權(quán)案件中許多價值判斷問題都不可避免的涉及法官自由裁量權(quán)。最高人民法院有針對性相關(guān)案例,首先給法官審判提供借鑒,同時也減少了法官自由裁量全對案件結(jié)果的影響。

(四)完善著作權(quán)登記制度

第6篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

關(guān)鍵詞:博客;著作權(quán);法律責(zé)任

中圖分類號:D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1673-2596(2013)08-0110-02

一、博客及其著作權(quán)分析

(一)博客的定義

對于博客的釋義,目前還沒有統(tǒng)一規(guī)范的定論。有學(xué)者將博客界定為由用戶更新的按時間順序排列的帖子組成的網(wǎng)頁[1]?!妒袌鲂g(shù)語》雜志將博客定義為一種表達(dá)個人思想與網(wǎng)絡(luò)鏈接、內(nèi)容按照時間順序排列并且不斷更新的出版方式[2]。筆者認(rèn)為,博客是一種運用文字、圖片視頻或音樂等方式,通過個人或集體網(wǎng)絡(luò)空間對社會的真實情感的描述,或者是對各種社會問題和觀點的自由的表述,并且通過摘編或轉(zhuǎn)載、鏈接、互訪等方式進(jìn)行相互交流的平臺。

(二)博客著作權(quán)的構(gòu)成要素

1.博客著作權(quán)之主體

博客是否享有著作權(quán)?如果回答是肯定的,那么著作權(quán)的歸屬者到底是誰?有人認(rèn)為,博客的寫作和發(fā)表平臺是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免費提供的,博客作者在網(wǎng)站上免費注冊并發(fā)表文章應(yīng)當(dāng)視為無償提供,博客作者不享有著作權(quán),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有處理博客作者的文章及相關(guān)權(quán)益。另一些人則認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)表面上是免費提供寫作和發(fā)表平臺,但因為博客內(nèi)容的精彩或制作精美使得網(wǎng)站的點擊率大幅度上升,從而給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商帶來了巨額利潤。從本質(zhì)上說,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并非免費提供服務(wù),所以作者在博客上發(fā)表文章并不能視為放棄著作權(quán)[3]。筆者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供相關(guān)服務(wù),擁有使用權(quán),而博客作者提供文章內(nèi)容,享有著作權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定,不論作品是否發(fā)表,創(chuàng)作作品的公民、法人及其他組織應(yīng)視為作者,除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的以外,著作權(quán)屬于作者,依照本法享有著作權(quán)。這是著作權(quán)歸屬的一般原則,也是確定博客作品著作權(quán)歸屬的基本法則。很顯然,博客作者享有博客著作權(quán)。

2.博客著作權(quán)之客體

博客作品是否屬于著作權(quán)保護(hù)的作品?對于這一問題的回答是判定博客著作權(quán)客體的前提與基礎(chǔ)。依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》的規(guī)定,著作權(quán)法所保護(hù)的客體是作品。所謂作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品最基本的屬性是獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。博客作品一般都是博客作者根據(jù)社會生活中所見所聞、所見所想進(jìn)行的獨立的思想創(chuàng)作,理所當(dāng)然具有獨創(chuàng)性。至于可復(fù)制性,其特征表現(xiàn)在能夠以一定的形式固定地表現(xiàn)出來,而博客作品正是以數(shù)字化的形式通過網(wǎng)絡(luò)載體表現(xiàn)固定下來并進(jìn)行傳播的作品,可見博客作品具有可復(fù)制性是毋庸置疑的。因此,博客作品是受著作權(quán)保護(hù)的作品。

3.博客著作權(quán)之權(quán)利內(nèi)容

迄今為止,我國法學(xué)界關(guān)于博客著作權(quán)內(nèi)容的構(gòu)成界定存在頗多爭議。有的學(xué)者主張把博客著作權(quán)分為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)三大類;有的學(xué)者則主張分成人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的兩大類。筆者認(rèn)為,著作權(quán)法上人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的二元劃分是知識產(chǎn)權(quán)的基本保護(hù)體系,不會因為作品的傳播形式或載體的改變而發(fā)生根本變化,著作權(quán)所享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利同樣應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下延伸和發(fā)展。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條的相關(guān)規(guī)定,著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。(1)著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等。(2)著作財產(chǎn)權(quán)主要包括三類權(quán)利:復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)和傳播權(quán)[4],其他權(quán)利均可歸入前述類中。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展,博客作品在網(wǎng)絡(luò)的傳播使權(quán)利的行使和保護(hù)呈現(xiàn)出新的特征,使得各種權(quán)利交織一起,從而讓各項權(quán)利的界定變得更為復(fù)雜。特別值得一提的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán),指以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品權(quán)利。它是法律賦予博客作者利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境傳播作品并維護(hù)相關(guān)權(quán)益的權(quán)利,也是財產(chǎn)權(quán)體系中不可或缺的重要權(quán)利。

二、博客著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

一般情況下,侵權(quán)主體與責(zé)任承擔(dān)主體是一致的。但是由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬與特殊性導(dǎo)致博客著作權(quán)侵權(quán)的普遍性,不僅使判定侵權(quán)行為變得復(fù)雜,同時也加重了侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

(一)博客網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)行為及責(zé)任

1.博客網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的單獨責(zé)任

博客服務(wù)商為提高點擊率和利潤,未經(jīng)許可私自轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)絡(luò)作品或者博客文章,其應(yīng)作為獨立的侵權(quán)主體單獨承擔(dān)責(zé)任。

2.博客網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的連帶責(zé)任

《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定:“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者,明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為,或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告,但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定,追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?!鄙鲜龇l表明如果網(wǎng)絡(luò)提供商未盡其合理義務(wù)且在客觀上實施了不作為的侵權(quán)行為,應(yīng)與第三方構(gòu)成共同侵權(quán),承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然,承擔(dān)的是依雙方約定或司法認(rèn)定按照比例承擔(dān)的按份責(zé)任。

第7篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)著作權(quán);網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為;網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)構(gòu)成要件

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的范圍很大,其中包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)、計算機軟件專利權(quán)等等①,而作者注意到隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的高速普及,網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題更甚,而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)的著作權(quán)想比較,又有很多的新情況要面對與解決。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益嚴(yán)重,隨之而來的對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的權(quán)利保障提上了重要的議程。本文中將要闡述的也是我國的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為這一議題,因為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)涉及到一般網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)管理者、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人這三方的利益②。

本文探討了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為自己專有的一些特點、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的多樣類型以及其構(gòu)成要件,期望對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)有所助益。所謂網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的是指著作權(quán)人及相鄰權(quán)人對其受著作權(quán)法所保護(hù)的作品享有在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下受著作權(quán)法第十條所列舉的權(quán)利。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特點

與傳統(tǒng)的著作權(quán)相比較,網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特點如下:

1.主體身份難以確定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,網(wǎng)絡(luò)作品中匿名或簽署假名的現(xiàn)象大量存在,導(dǎo)致確認(rèn)最終的作者身份帶來很多困難。這就對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的監(jiān)測提出了更高的要求。2.客體的特殊性。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中的客體是網(wǎng)絡(luò)作品,也就是數(shù)字化作品③,即將作品通過計算機語言轉(zhuǎn)化為計算機可以識別的信息,繼而展現(xiàn)到桌面上。我國《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定了作品的涵義。著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性和能以有形形式復(fù)制的特點。尤其在能以有形形式復(fù)制上,網(wǎng)絡(luò)作品的可復(fù)制性已超出傳統(tǒng)著作權(quán)法規(guī)定的復(fù)制的范圍。從傳統(tǒng)的作品被數(shù)字化,到被上載、下載、超鏈接等均是復(fù)制④。網(wǎng)絡(luò)作品的可復(fù)制性已是傳統(tǒng)著作權(quán)作品中的復(fù)制所不能概括的。3.權(quán)利內(nèi)容更多。《著作權(quán)法》第十條列舉的17項權(quán)利是傳統(tǒng)作品的作者所享有的各項人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)容不僅包括傳統(tǒng)作品所享有的各項權(quán)利,而且也因其自身所處的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境擁有了更多的權(quán)利。如我國修改后的《著作權(quán)法》增加的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),即通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供作品,使公眾可在選定的時間、地點獲得作品的權(quán)利。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的多樣性

我國現(xiàn)有的關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)很難對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進(jìn)行有效的法律保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)難以進(jìn)行有效的法律保護(hù)的重要一點就是侵權(quán)形式的多樣性,使其難以通過法律進(jìn)行全面的規(guī)制。

本文根據(jù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)主體的行為人不同,將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為分為以下3類:1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者可以分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。⑤網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,是指提供通路以使使用者與因特網(wǎng)聯(lián)線的從業(yè)者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者,是指領(lǐng)有網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)許可證和營業(yè)執(zhí)照的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者,主要從事網(wǎng)絡(luò)信息的提供服務(wù)。從每年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件數(shù)量中,可觀察到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者侵權(quán)行為是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的主要形式,這是因為其不僅掌握了資源的平臺,而且擁有強大的信息技術(shù)優(yōu)勢。2.網(wǎng)絡(luò)管理者的侵權(quán)行為。網(wǎng)站管理者一般負(fù)責(zé)某個網(wǎng)站信息的撰寫、編輯,并對這個網(wǎng)站的內(nèi)容、秩序進(jìn)行管理。網(wǎng)站管理者對其管理的網(wǎng)頁或網(wǎng)站的內(nèi)容整體享有著作權(quán)。⑥當(dāng)其為了是網(wǎng)站私利,對其編輯的作品進(jìn)行強行署名、盜用、剽竊,就是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為。3.用戶的侵權(quán)行為。目前互聯(lián)網(wǎng)的終端用戶侵權(quán)只能是自然人實施的作為或不作為,但在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時還可能是法人、其他組織等。計算機終端用戶是信息的閱讀者與傳播者,用戶對于網(wǎng)絡(luò)中的信息隨意下載、建立鏈接是隨意的,加上國民的法制意識淡薄,并沒有意識到自己的行為觸犯了著作權(quán)人的權(quán)利,甚至意識到了也認(rèn)為在我國的法制現(xiàn)狀的大環(huán)境下容易脫身。

三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件

我國的民事侵權(quán)行為可分為,一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。隨著2010年7月《中華人民共和國侵權(quán)行為法》的實施,網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為。因此一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件就是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成應(yīng)具備以下構(gòu)成要件:1.行為的違法性。行為的違法性可分為違反法定作為義務(wù)的不作為和違反法定不作為義務(wù)的作為。⑦為了平衡著作權(quán)人、作品傳播者以及社會公眾三者之間的利益關(guān)系,著作權(quán)法對作者享有的著作權(quán)進(jìn)行了列舉規(guī)定,同時也規(guī)定了其他人合理使用的權(quán)利。但是數(shù)量龐大的著作權(quán)糾紛案件的存在說明違反著作權(quán)實施的行為是大量存在的。利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)主要包括以下兩種情形:第一種即網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)違法上傳、轉(zhuǎn)載或下載自己不享有著作權(quán)的作品或?qū)λ司W(wǎng)站的內(nèi)容設(shè)置超文本鏈接,如果這些行為不屬于《著作權(quán)法》第22條中所列舉的12種使用情形,此時網(wǎng)絡(luò)用戶因違反法定的不作為義務(wù)而作為,屬于違法行為;第二種即《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款所規(guī)定的情形,網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害其著作權(quán)時有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施,如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后未及時采取必要措施,應(yīng)與該網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)連帶責(zé)任,此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為即屬于違反法定作為義務(wù)的不作為行為。2.客觀的損害事實。侵權(quán)行為的另一構(gòu)成要件就是有損害事實的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為人給著作權(quán)人及相鄰權(quán)人造成了很大的損失,無論是人身方面還是財產(chǎn)方面。3.違法行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。民法中所說的因果關(guān)系是違法行為的存在是損害產(chǎn)生的前提要件。無論是在過錯責(zé)任原則還是在無過錯責(zé)任和公平責(zé)任中,因果關(guān)系都是確認(rèn)侵權(quán)行為人責(zé)任范圍的直接依據(jù)。4.存在過錯。過錯是構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任的主觀構(gòu)成要件,包括故意和過失兩種形式。⑧根據(jù)民法侵權(quán)行為原理可以總結(jié)出在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中,侵權(quán)主體的主觀狀態(tài)只能是故意。網(wǎng)絡(luò)終端用戶是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的主要侵權(quán)行為人,網(wǎng)絡(luò)用戶如果明知自己的上傳、轉(zhuǎn)載、下載著作權(quán)人作品會給著作權(quán)人造成損失卻仍然希望或放任損失的發(fā)生。這是典型的故意主觀狀態(tài)。規(guī)定故意是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的主觀要件是符合社會現(xiàn)實實際的。

四、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律的保護(hù)對策

網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性、技術(shù)性,這就為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)提出了更大的挑戰(zhàn)。針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特點以及我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律法規(guī)的不完善,擬從下面幾個方面提出一些作者自己的愚見:1.健全網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的立法。我國第一部網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行政管理規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》的出臺使我國的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)達(dá)到國際領(lǐng)先水平⑨,但從該《辦法》屬于部門規(guī)章,效力不及憲法、法律和行政法規(guī)。 但我國2009年新修訂的《著作權(quán)法》并沒有就網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的相關(guān)問題作出規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的核心問題就在于平衡各方之間的利益。因此我們將來在完善立法的時候,就應(yīng)該本著兼顧各方利益的原則,找到符合著作權(quán)利人和社會公共利益的平衡點。2.加強對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的技術(shù)支持。當(dāng)今社會互聯(lián)網(wǎng)與計算機技術(shù)的飛速發(fā)展,為企業(yè)研發(fā)出了一些有效規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)問題的技術(shù)支撐。如鼓勵網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)所有人運用現(xiàn)代技術(shù)手段保護(hù)自己的合法權(quán)益,如設(shè)置、安裝電子水印、反復(fù)制設(shè)備、加密軟件⑩。為了提高網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的可識別性、可監(jiān)控性,應(yīng)進(jìn)一步加強一些相關(guān)技術(shù)的開發(fā)。3.加強網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的集體管理制度。我國《著作權(quán)法》第8條規(guī)定了著作權(quán)集體管理制度。著作權(quán)集體管理制度可以有效克服單個權(quán)利人維權(quán)的困難,其在經(jīng)過眾多權(quán)利人的授權(quán)后,能夠借助其強大的維權(quán)力量集中行使著作權(quán)人的權(quán)利,制定出行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn),以用于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的發(fā)展。但我們?nèi)詰?yīng)不斷完善還處于起步階段的著作權(quán)集體管理組織,尋求更加完善的保護(hù)著作權(quán)人利益的模式。4.加強網(wǎng)絡(luò)法制意識建設(shè)。以上3條建議都是從技術(shù)的角度進(jìn)行了對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的規(guī)制的建議,也可以看做是從外在因素進(jìn)行的規(guī)制。接下將要敘述的法制意識的建設(shè)是從內(nèi)部因素進(jìn)行建議的,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中法制意識的缺失是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)不斷被侵犯的重要的內(nèi)在原因。眾所周知,網(wǎng)絡(luò)社會相對于現(xiàn)實社會具有很大的自由性,人們的言論會隨著這種擴大的自由而更加放肆,忽略到法律規(guī)范、道德規(guī)范的存在。在這樣的背景下,我們要增強網(wǎng)民的法制意識,在遵循社會主義精神文明建設(shè)的指導(dǎo)方針下,積極針對存在的問題找出內(nèi)在根源。

此外,許多的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛也是由于當(dāng)事人著作權(quán)意識的淡薄所導(dǎo)致的。一般網(wǎng)絡(luò)用戶實施的某些侵權(quán)案件,并非是出于對著作權(quán)人的故意侵犯的主觀心理,而是不知其行為已經(jīng)侵犯了相關(guān)權(quán)利人的著作權(quán)。因此,強化網(wǎng)絡(luò)用戶的著作權(quán)意識,能夠從侵權(quán)的源頭上減少這類糾紛的發(fā)生。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是以傳統(tǒng)的著作權(quán)為基礎(chǔ)、隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展出現(xiàn)的一種課題,網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題涉及到社會各方的利益,處理的好不僅有利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的健康發(fā)展,而且能為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展提供幕后的支持。作者認(rèn)為我們應(yīng)重視和加強對國際先進(jìn)的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)相關(guān)法律制度的借鑒吸收,并結(jié)合我國法制意識不強的社會現(xiàn)實,不斷完善我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律保護(hù)體系,逐步建設(shè)一個健康而有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

注釋:

①鄭成思:《知識產(chǎn)權(quán)法:新世紀(jì)初的若干研究重點》,法律出版社2004年版

②叢立先:《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究》,武漢大學(xué)出版社,2007

③沈志先主編:《知識產(chǎn)權(quán)審判精要》,法律出版社2010年版

④叢立先:《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為之表現(xiàn) 》,《遼寧師范大學(xué)學(xué)報》,社會科學(xué)版2006第2期

⑤Kanchana Kariyawasam: AFACT claim against Australian ISP iiNet:internet copyright infringement and service providers,2011

⑥馬彥超,丁娟:《淺析我國的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)》,《法學(xué)研究》2008年7月

⑦叢立先:《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件探討》,《法學(xué)評論》2007年第5期

⑧張成立:《論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的過錯責(zé)任原則》,《商業(yè)時代》2006年

⑨胡雪梅、黃志純:《試論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)》,南昌大學(xué)學(xué)報, 2005第1期

⑩ShubhaGhosh,DeprivatizingCopyright.,CaseWesternReserve Law Review.2003

Robyn Durie,Challenges faced in providing mobile services,2005

參考文獻(xiàn):

[1]吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法》,中國政法大學(xué)出版社,2007年版

[2]叢立先:《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究》,武漢大學(xué)出版社2007年版

[3]沈志先主編:《知識產(chǎn)權(quán)審判精要》,法律出版社2010年版

[4]胡雪梅、黃志純:《試論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)》載《南昌大學(xué)學(xué)報》2005第1期

[5]王遷:《中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)比較研究》,法律出版社,2008

[6] ShubhaGhosh,DeprivatizingCopyright.,CaseWesternReserve Law Review.2003

第8篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

(云南大學(xué)公共管理學(xué)院,云南昆明650091)

摘 要:我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有直接涉及無主作品的內(nèi)容,只是進(jìn)行了零星規(guī)定,這為法律適用帶來了諸多困難,亟待加以研究。為此,在分析無主作品構(gòu)成條件的基礎(chǔ)上,指出司法實踐中存在權(quán)利歸屬及認(rèn)定程序、權(quán)利人復(fù)出時的侵權(quán)救濟等問題,以此提出了進(jìn)行權(quán)利救濟的具體路徑。

關(guān)鍵詞 :著作權(quán)法;無主作品;著作權(quán);權(quán)利理念;司法保護(hù)

中圖分類號:DF523.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1002-3933(2015)01-0182-09

收稿日期:2014 -08 -27 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki.net) 2014年11月24日數(shù)字出版,全球發(fā)行

作者簡介:湯妮燕(1985-),女,重慶人,云南大學(xué)公共管理學(xué)院博士研究生,研究方向:民商法、國際民商法。

引言

無主作品,又被稱為“孤兒作品”,是指那些受著作權(quán)法保護(hù),但著作權(quán)人身份不明或雖然著作權(quán)人身份確定但查找無果的作品。近年來,隨著數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的誕生及爆發(fā)式應(yīng)用,深刻改變了作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式,無主作品數(shù)量激增。然而,根據(jù)著作權(quán)法“先授權(quán)后使用”的基本原則,特別是谷歌公司提出的“數(shù)字圖書館計劃”,使得無主作品著作權(quán)保護(hù)問題再次面臨制度瓶頸。在新技術(shù)環(huán)境下,如何構(gòu)建一個兼顧無主作品著作權(quán)人及作品使用人之間利益關(guān)系的有效機制,成為當(dāng)下全球范圍內(nèi)亟待研究的課題。

一、無主作品構(gòu)成的法律界定

依據(jù)相關(guān)學(xué)說,“無主作品”只是一個法律上的概念,與客觀事實并不一定相符。縱觀域外立法或立法草案規(guī)定,均采的是一種主觀界定的方式。例如,“孤兒作品”一詞的發(fā)源地美國,在《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案中,將孤兒作品定義為基于善意、在合理范圍內(nèi)勤勉地搜尋了著作權(quán)人但仍無法找到著作權(quán)人,且這些查找工作是有據(jù)可查的作品,可以界定為孤兒作品。與之類似,《歐盟孤兒作品指令》也規(guī)定:勤勉查找仍無法聯(lián)系作品著作權(quán)人,且將勤勉查找記錄登記在案的作品,可以認(rèn)定為孤兒作品。我國在《著作權(quán)法》第三次修改過程中也開始著力解決孤兒作品問題。國家版權(quán)局于2012年3月頒布的《著作權(quán)法》(修改草案第一稿)中增沒了孤兒作品授權(quán)機制條款。其中,第25條規(guī)定,下列著作權(quán)的保護(hù)期尚未屆滿的作品,使用者可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M后使用作品:(一)作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的;(二)作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。《著作權(quán)法》(修改草案第二稿)對孤兒作品的適用范圍作出了進(jìn)一步限定,僅適用于報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制以及其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品兩種情形。第26條規(guī)定:報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制以及其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品,應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可。對著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品,使用者盡力查找權(quán)利人無果,符合下列條件的,可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后使用:(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明,作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的;(三)作者身份確定但無法聯(lián)系的。然而,在《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)中,又刪除了第二稿中的情形限制條款。第51條規(guī)定:著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品,使用者盡力查找其權(quán)利人無果,符合下列條件之一的,可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用:(一)著作權(quán)人身份不明的;(二)著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系的。

因此,構(gòu)成無主作品或孤兒作品,應(yīng)符合下列條件:第一,作品已經(jīng)公開發(fā)表。著作權(quán)法保護(hù)的首先是著作人身權(quán),其次才是著作財產(chǎn)權(quán)。因此,只有作品已經(jīng)發(fā)表,才涉及到他人對該作品的利用問題。第二,作品尚處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)。第三,作品的著作權(quán)人身份不明或雖然著作權(quán)人身份確定但無法取得聯(lián)系。第四,使用人已經(jīng)盡到勤勉查找的義務(wù)。

二、無主作品著作權(quán)的保護(hù)模式

(一)中國保護(hù)模式

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有直接涉及無主作品的內(nèi)容,只是零星規(guī)定了諸如“作者身份不明的作品”以及“沒有權(quán)利義務(wù)承受人的作品”。當(dāng)前,調(diào)整我國無主作品的法律條文主要是《著作權(quán)法實施條例》第13條、第15條、《著作權(quán)法》第19條及《繼承法》第32條。其中,《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定:“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后,由作者或者其繼承人行使著作權(quán)”。此條規(guī)定對解決無主作品著作權(quán)的行使問題發(fā)揮了一定的積極作用,但是對無主作品范圍的界定及適用的作品類型均具有一定局限性。首先,此條款雖然涉及了部分“作者身份不明”的無主作品,但對于“身份確定但無法聯(lián)系”的無主作品并未涉及,難以達(dá)到全面保護(hù)的目的。其次,此條款的立法原意是將“作者身份不明的作品”限定為有“原件”的作品,如美術(shù)作品或傳統(tǒng)意義上的攝影作品,范圍較為狹窄。而且,隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展,作品的原件與復(fù)印件相同,難以進(jìn)行區(qū)分,此條有關(guān)“原件”的規(guī)定無法涵蓋無主數(shù)字化作品。

我國《著作權(quán)法》第19條規(guī)定:“著作權(quán)屬于公民的,公民死亡后,著作財產(chǎn)權(quán)在保護(hù)期內(nèi)的,依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的,法人或其他組織變更、終止后,著作財產(chǎn)權(quán)在保護(hù)期內(nèi)的,由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有;沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的,由國家享有?!倍独^承法》第32條規(guī)定:“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn),歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的,歸所在集體所有制組織所有?!薄吨鳈?quán)法實施條例》第15條規(guī)定:“作者死亡后,著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的,其署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門保護(hù)?!币罁?jù)這這些規(guī)定可知,“無人繼承又無人受遺贈的著作權(quán)”歸國家所有,著作權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)保護(hù)著作人身權(quán),但是對于著作財產(chǎn)權(quán)如何行使的問題并沒有涉及。在這種情況下,使用人通過何種渠道才能使用這些“無人繼承又無人受遺贈的作品”,以及當(dāng)這些作品受到侵犯時國家應(yīng)如何維護(hù)其權(quán)利,法律均未作出相關(guān)規(guī)定。因此,我國現(xiàn)行的法律規(guī)定難以充分有效地保護(hù)無主作品,亟需探索一條兼顧無主作品著作權(quán)人及作品使用人之間利益關(guān)系的新路徑。

(二)域外保護(hù)模式

從域外立法來看,對無主作品的利用主要存在以下二種模式:“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式及“救濟限制模式”,其各有特點。

1.日本、加拿大:“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式

依據(jù)“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”模式,使用者欲使用無主作品,必須向?qū)iT機構(gòu)提出使用申請,并提供盡力查找權(quán)利人無果的證據(jù),在申請獲得批準(zhǔn)并提存使用費后,可以使用無主作品。例如,日本《著作權(quán)法》第67條規(guī)定:“已經(jīng)發(fā)表的作品或者經(jīng)過一定期間提供或者提示給公眾的事實明顯的作品,由于著作權(quán)人不明或者其他類似原因,根據(jù)政令規(guī)定付出相當(dāng)?shù)呐θ匀粺o法和著作權(quán)人取得聯(lián)系的情況下,經(jīng)過文化廳長裁定并為著作權(quán)人提存了文化廳長官規(guī)定的相當(dāng)于通常使用費的補償金時,可以采用裁定的方法加以使用?!迸c之類似,加拿大《著作權(quán)法》第77條規(guī)定,經(jīng)過勤勉的尋找仍然無法找到著作權(quán)人的作品,可以向著作權(quán)委員會申請使用該無主作品,待著作權(quán)委員會同意授權(quán)并確定使用費后,將使用費提存到一個特定的基金中,使用者可以合法使用該作品。如果使用人取得授權(quán)后權(quán)利人復(fù)出,在該許可期限屆滿后五年內(nèi),權(quán)利人可以選擇從基金中領(lǐng)取相應(yīng)的使用費或通過訴訟方式獲得救濟。從我國《著作權(quán)法》修改草案一稿、二稿、三稿內(nèi)容來看,我國對無主作品的利用模式遵循了“向有關(guān)機關(guān)申請十使用費提存”模式。例如,《著作權(quán)法》(修改草案第三稿)第51條規(guī)定:著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品,使用者盡力查找其權(quán)利人無果,符合下列條件之一的,可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用。但是,不足的是,我國并未進(jìn)一步規(guī)定權(quán)利人復(fù)出時的法律適用問題。

2.美國:“救濟限制模式”

依據(jù)美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定,作品使用人在使用作品前已經(jīng)盡力查找著作權(quán)人但最終無果的情況下,可以直接使用無主作品且不需要支付使用費。當(dāng)權(quán)利人復(fù)出后,可以對使用者提起侵權(quán)訴訟。在這種侵權(quán)訴訟中,若使用者能夠證明自己是善意的:(一)其在使用作品前已經(jīng)給予善意、在合理范圍內(nèi)勤勉地進(jìn)行了搜尋版權(quán)人工作,且這種搜尋工作是有據(jù)可查的,但仍不能找到版權(quán)所有人;(二)使用人在合理勤勉地搜尋后,能夠基于其查找所獲信息確定作者的身份,且對作品進(jìn)行侵權(quán)使用時,表明了版權(quán)歸屬于作者與版權(quán)所有人的信息。在這種情況下,則可以免除使用人的侵權(quán)責(zé)任,只需要按照市場通常價值向權(quán)利人支付合理賠償金即可。此外,若使用者已經(jīng)支付了合理賠償金,對于其新創(chuàng)作出來的演繹作品,法院不得頒布禁令救濟。與之相對,若使用者是惡意的,即根本未盡到勤勉查找義務(wù),則構(gòu)成故意侵權(quán),需要賠償全部費用包括合理的律師費及懲罰性賠償金。

三、無主作品著作權(quán)保護(hù)的司法困境

當(dāng)前,我國法律對無主作品的零星規(guī)定存在立法上的缺陷,為司法實踐中法院解決無主作品的問題帶來了法律適用上的困難。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,對侵害無主著作權(quán)行為的追究應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定,是可以通過民事訴訟程序加以完成,但仍舊存在諸多困難。

(一)無主作品著作權(quán)認(rèn)定存在的程序問題

前已述及,依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,“無人繼承又無人受遺贈的作品”歸國家或集體所有。2007年引起軒然大波的“群眾出版社申請《我的前半生》一書為無主財產(chǎn)”案是我國適用無主財產(chǎn)特別程序?qū)徖淼牡谝话咐摪敢查_創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有關(guān)無主作品保護(hù)的先河①。但著作權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利,其與物權(quán)法上的有體物相比,在客觀上沒有一個清晰明確的形態(tài)。而若適用特別程序來認(rèn)定無主著作權(quán),會產(chǎn)生以下程序問題。首先,認(rèn)定著作權(quán)無主案件的管轄法院無法確定。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,認(rèn)定財產(chǎn)無主案件由財產(chǎn)所在地的基層人民法院管轄。但著作權(quán)無體,對于其而言并沒有“財產(chǎn)所在地”的概念。其次,尋找無主作品著作權(quán)人的效率較低。在法院受理案件后,應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。在司法實踐中,人民法院一般會根據(jù)無主財產(chǎn)所在地就近發(fā)出認(rèn)領(lǐng)公告。就有體物而言,其所有權(quán)人的民事活動必須以其為中心,因此在財產(chǎn)所在地就近發(fā)出公告較易找到所有權(quán)人。但著作權(quán)是法律擬制的財產(chǎn),著作權(quán)人在進(jìn)行相關(guān)民事活動時,無須圍繞著某一具體地點來進(jìn)行。因此被申請認(rèn)定無主的著作權(quán)的真正權(quán)利人所在范圍無法被限定為某一精確區(qū)域。再次,認(rèn)定著作權(quán)無主與宣告著作權(quán)人死亡之間的效力關(guān)系于法無據(jù)。具體而言,申請人在申請時,是否需要向法院提供著作權(quán)人已死亡的證據(jù)?若無法證明著作權(quán)人死亡,但該著作權(quán)人符合宣告死亡的條件,申請人能否申請宣告該著作權(quán)人死亡?若公告期滿而無人認(rèn)領(lǐng),法院做出認(rèn)定該著作權(quán)無主的裁定是否意味著同時宣告著作權(quán)人死亡?根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》,這些問題并無法得出結(jié)論。

(二)適格原告的立法存在矛盾

依據(jù)民事訴訟理論,適格原告有兩類:一是自己民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利主體,即實體法律上的利害關(guān)系人;二是對他人的民事權(quán)利或事項具有管理權(quán)的人。然而,在無主著作權(quán)受到侵害的情況下,對于何人作為適格原告提起訴訟的問題,現(xiàn)行立法似乎存在矛盾。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第16條的規(guī)定,國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門負(fù)責(zé)管理國家享有的著作權(quán)作品的使用。此處的國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門,應(yīng)當(dāng)指國家版權(quán)局。管理國家享有的著作權(quán)是國家版權(quán)局的職能之一。而根據(jù)《上海市著作權(quán)管理若干規(guī)定》,歸國家享有的著作權(quán)由市版權(quán)局代國家行使,所取收益歸入國庫。按民事訴訟法理來講,國家版權(quán)局與地方版權(quán)局,在有法律法規(guī)授權(quán)的情況下,均屬于對國家著作權(quán)具有管理職權(quán)的主體,因此在國家著作權(quán)被侵害的情況下,其可成為訴訟的適格原告。但國家版權(quán)局與地方版權(quán)局之間沒有行政隸屬關(guān)系,在民法上屬于相互獨立的民事主體。因此在無主著作權(quán)受到侵害時,應(yīng)當(dāng)由何者作為原告提起訴訟?在兩者同時提起訴訟的情況下,人民法院又應(yīng)當(dāng)如何落實一事不再理的訴訟原則?

(三)訴訟時效起算時間無法確定

根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定,訴訟時效自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利受到侵害之日起算?!爸馈被颉皯?yīng)當(dāng)知道”是一個主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn),這要求權(quán)利人必須帶有意識,才具備了“知道”的能力,同時也才具有了“應(yīng)當(dāng)知道”的衡量標(biāo)準(zhǔn)。然而,國家并不具有意識,也沒有內(nèi)心狀態(tài)可供考量。那么在侵害無主著作權(quán)的訴訟中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定國家的主觀意志,應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷國家是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道?若在此問題上無法確定,則此類案件的訴訟時效亦無法確定。

(四)無主作品權(quán)利人復(fù)出時著作權(quán)救濟缺乏明文規(guī)定

前文提到,“無主作品”在本質(zhì)上,只是法律上意義上的概念,或者說僅僅是一種主觀上的認(rèn)定,與客觀實際可能存在不一致的地方。在此語境下,假如權(quán)利人復(fù)出后,請求權(quán)利保護(hù),對此該如何處理,我國現(xiàn)行法律缺乏明文規(guī)定,其救濟方式亟待明確。

四、無主作品著作權(quán)司法保護(hù)的完善路徑

現(xiàn)行立法與司法對無主作品著作權(quán)的保護(hù)沒有達(dá)到著作權(quán)法法理的要求。同時,由于無主著作權(quán)不同于一般著作權(quán)以及物權(quán),因此若完全適用一般的民事訴訟制度,則會產(chǎn)生難以解決程序問題。對此,應(yīng)當(dāng)對無主著作權(quán)的司法保護(hù)程序作進(jìn)一步的完善。

(一)確立無主作品著作權(quán)兩種認(rèn)定形式

無主作品著作權(quán)的認(rèn)定是對無主作品著作權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)的首要任務(wù)。就著作人身權(quán)而言,對其無主的認(rèn)定是國家作為權(quán)利主體對其行使與保護(hù)的前提。就著作財產(chǎn)權(quán)而言,對真正的、表見的以及偽稱的無主著作財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行甄別,在保護(hù)真正的著作權(quán)人權(quán)利的同時,亦有利于對出版業(yè)的市場行為進(jìn)行司法規(guī)制。在司法實踐中,可以通過兩種方式對無主作品著作權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。

1.特殊的無主財產(chǎn)認(rèn)定程序

首先,確定管轄法院。關(guān)于管轄法院的確定,以著作權(quán)登記地作為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國家版權(quán)局《作品自愿登記試行辦法》的規(guī)定,我國對著作權(quán)實行自愿登記制度,作者在自愿情況下,可以于該省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局進(jìn)行作品登記。登記制度的目的是維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益,并幫助解決因著作權(quán)歸屬而產(chǎn)生的糾紛。在著作權(quán)登記之后,登記地必然能提供最大量的關(guān)于該著作權(quán)歸屬的信息。因此,若要通過特別程序申請認(rèn)定著作權(quán)無主,由該著作權(quán)登記地的基層人民法院對此案進(jìn)行管轄,最有利于對著作權(quán)歸屬的查證以及認(rèn)領(lǐng)公告的發(fā)出。

其次,確定申請人的范圍。關(guān)于申請人的范圍,應(yīng)當(dāng)僅限于作品的使用人或預(yù)期使用人。由于對著作權(quán)無主的認(rèn)定,必然涉及到著作權(quán)人是否依舊存續(xù)的問題。若認(rèn)定著作權(quán)無主,意味著該著作權(quán)人的法律人格已消滅,會引出對該著作權(quán)人其他人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的處理問題。因此,必須對認(rèn)定著作權(quán)無主所能帶來的收益與所產(chǎn)生的問題進(jìn)行衡量。只有為了知識的傳播、提高對作品的利用率,才能使著作權(quán)無主的認(rèn)定產(chǎn)生社會價值。因此認(rèn)定無主著作權(quán)的申請人,僅限有對作品進(jìn)行使用、傳播之目的的主體。再次,規(guī)定宣告該著作權(quán)無主的條件。申請人必須提供必要的證明材料以證明著作權(quán)人已不存在且無人承繼該著作權(quán)。因為法院對申請根據(jù)的審查是受理認(rèn)定財產(chǎn)無主案件的前提,而認(rèn)定程序啟動后的公告,很大程度上僅能起到程序公示性的作用。因為若不查明申請根據(jù),而僅憑公告期滿無人認(rèn)領(lǐng)財產(chǎn),并不能排除法院公告未能有效通知權(quán)利人或者權(quán)利人放棄權(quán)利的可能性。而這種情況下的著作權(quán)并不能納入對無主著作權(quán)的保護(hù)范圍。此外,若公告期滿無人認(rèn)領(lǐng)該著作權(quán),則人民法院可宣告該著作權(quán)無主。此種宣告按照法理屬于對著作權(quán)無主狀態(tài)的推定,此狀態(tài)下的著作權(quán)為表見的無主著作權(quán)。而申請人向法院提供了必要的證明材料,并申請啟動認(rèn)定財產(chǎn)無主程序,可視為申請人已履行了勤勉尋找義務(wù)。事后若真正的著作權(quán)人重新出現(xiàn),此可成為申請人使用該作品而免責(zé)的事由。

2.訴訟中的無主著作權(quán)確認(rèn)

首先,單純的無主著作權(quán)確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是指當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)當(dāng)事人雙方某種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的訴訟。此類訴訟一般因國家或作品的使用人與其他民事主體單純就著作權(quán)歸屬的糾紛而產(chǎn)生。國家與作品的使用人為使自己的著作權(quán)歸屬主張得到確認(rèn),以消除著作權(quán)歸屬不明而致權(quán)利行使被阻礙的不利狀態(tài),其具有訴的利益①。即國家或作品的使用人起訴請求確認(rèn)著作權(quán)無主,從而獲得著作人身權(quán)保護(hù)資格或?qū)ψ髌返臒o償使用權(quán),因此可作為原告提起單純的無主著作權(quán)確認(rèn)之訴,以確認(rèn)著作權(quán)無主的狀態(tài)。

其次,著作權(quán)侵權(quán)時提起的是否無主確認(rèn)之訴。侵權(quán)訴訟的原告必須先證明自己是受侵害權(quán)利之主體,否則無侵權(quán)可言,在侵害著作權(quán)案件中同理。而原告非著作權(quán)人往往是被告抗辯的主要理由之一。在此情況下,便需要法院在訴訟過程中先對著作權(quán)的權(quán)利歸屬狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定。在國家認(rèn)為行為人侵害了由其管理與保護(hù)的著作人身權(quán)而提起訴訟時,應(yīng)當(dāng)先證明該著作人身權(quán)無主,才能取得該案原告資格;而在原告認(rèn)為作品的使用者侵害了著作財產(chǎn)權(quán)時,被告可通過證明該著作財產(chǎn)權(quán)在客觀上或者經(jīng)法律推定無主,從而免去侵權(quán)責(zé)任。

(二)確定無主作品著作權(quán)侵權(quán)之訴的適格原告

無主作品著作權(quán)侵權(quán)之訴根據(jù)受侵害之著作權(quán)的種類,可分為兩種:第一種是主觀上的無主著作財產(chǎn)權(quán)受侵害的訴訟。具體是指真正的著作權(quán)人認(rèn)為作品的使用者以著作權(quán)無主為由未取得其同意并支付報酬而使用作品,侵犯了其著作財產(chǎn)權(quán),從而提起的訴訟;第二種是無主著作人身權(quán)受侵害的訴訟。具體指歸國家享有及保護(hù)的著作人身權(quán)受到行為人的侵害,國家為保護(hù)該著作人身權(quán)而提起的侵權(quán)訴訟。對于前者而言,其著作權(quán)人作為原告提起訴訟,并無特殊之處,因此可以適用一般的訴訟程序進(jìn)行。而對于后者而言,由于國家作為著作權(quán)人,有別于一般民事主體,因此由何者提起訴訟,有值得探討的意義。

現(xiàn)行立法規(guī)定由國家版權(quán)局、地方版權(quán)局負(fù)責(zé)國家著作權(quán)的管理與保護(hù)。因此,在無主著作人身權(quán)受到侵害時,一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其提起訴訟。但著作權(quán)管理行政部門對侵犯著作權(quán)的行為具有處以行政處罰的權(quán)力,而其對該“侵害行為”定性的行政決定又能成為在侵權(quán)之訴中證明該行為侵權(quán)的重要證據(jù)。因此在無主著作權(quán)侵權(quán)之訴當(dāng)中由著作權(quán)行政管理部門提起訴訟,則無法避免其為勝訴而在此前通過行政決定惡意認(rèn)定被告行為侵權(quán)的可能性。在此情況下,便無法保證著作權(quán)行政管理部門依法公正地行使其行政權(quán)力。

鑒于此,對于侵害國家所保護(hù)的無主著作人格權(quán)的案件,應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)提起訴訟。檢察機關(guān)具有保護(hù)國家利益和社會公益不受損害的職能。而由國家所保護(hù)的無主著作人格權(quán)遭受損害,必然會導(dǎo)致國家利益與公共利益的受損。其所導(dǎo)致的不利后果不僅是著作權(quán)人人身利益與財產(chǎn)利益的損害,更多的是導(dǎo)致出版業(yè)市場的混亂與作者創(chuàng)作熱情的下降。正因如此,國家才在《著作權(quán)法》與《刑法》當(dāng)中對本身屬于民事法律范疇的著作權(quán)侵權(quán)行為予以行政與刑事規(guī)制②。在著作權(quán)人已消亡且無人承繼的情況下,國家負(fù)擔(dān)起對該無主著作人身權(quán)的管理與保護(hù)責(zé)任,就是一種對國家利益與社會公益進(jìn)行維護(hù)的體現(xiàn)?,F(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)構(gòu)建起公益訴訟制度,檢察機關(guān)為保護(hù)國家利益與社會公益而提起民事訴訟已在立法上得到明確。因此,在著作權(quán)行政管理部門不適宜提起無主著作人身權(quán)侵權(quán)之訴的情況下,由檢察機關(guān)起訴,既可避免了我國立法上國家版權(quán)局與地方版權(quán)局的原告資格混淆之立法困境,亦可防止前兩者為勝訴而以行政決定惡意認(rèn)定侵權(quán),同時也符合檢察機關(guān)維護(hù)國家利益與社會公益的職能要求。

(三)規(guī)定訴訟時效的合理起算標(biāo)準(zhǔn)

如前所述,就侵害無主著作人身權(quán)的訴訟而言,由于國家沒有內(nèi)心狀態(tài)可供考量,因此無法考察國家是否“知道或應(yīng)當(dāng)知道”其保護(hù)的著作人身權(quán)遭受到侵害,從而無法判斷訴訟時效的起算時間。然而,著作權(quán)侵權(quán)有其特殊性:行為人必須通過發(fā)表、出版等方式才能對著作人身權(quán)產(chǎn)生侵害。著作權(quán)法保護(hù)著作人身權(quán)的目的之一在于保護(hù)作品的獨立自主性,其是一種宣示性的權(quán)利,即宣示該作品是作者本人所創(chuàng)作,并獨一無二。因此,若要對著作人身權(quán)造成侵害,必須產(chǎn)生使得社會公眾對該作品的獨立自主性認(rèn)識錯誤的效果。加害行為若無法導(dǎo)致社會公眾產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的效果,則對著作人身權(quán)無損,無損害后果,則無侵權(quán)責(zé)任。行為人必須通過發(fā)表或出版等使侵權(quán)作品流人社會的方式,才能對著作人身權(quán)產(chǎn)生侵害。因此,侵害著作人身權(quán)的行為,具有公開性,而著作權(quán)行政管理部門對作品的發(fā)表與出版具有監(jiān)督管理的職權(quán)。因此,對于侵權(quán)作品的公開行為,在行為發(fā)生之時,著作權(quán)行政管理部門便應(yīng)當(dāng)知悉,否則便是沒有履行到其監(jiān)督管理的職能。因此,對于經(jīng)合法渠道發(fā)表或出版的作品之侵害無主著作人身權(quán)的行為,其訴訟時效應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)作品的發(fā)表或出版等向社會公眾公開之日起算。對于經(jīng)過地下渠道或非法渠道公開的侵權(quán)作品,由于其公開的手段具有隱秘性,在法律上無法推定著作權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)自侵權(quán)作品公開之日便知道無主著作人身權(quán)受到侵害。因此,在此情況下,訴訟時效由該非法公開行為被查處之日起算,而在訴訟當(dāng)中,原告應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

(四)無主作品權(quán)利人復(fù)出時的著作權(quán)救濟模式

前文提到,“無主作品”只是法律上的或者說是一種主觀上的認(rèn)定,與客觀事實可能存在不符之處。這樣,權(quán)利人存在復(fù)出的可能性。當(dāng)權(quán)利人復(fù)出時,可以采以下方式尋求救濟。

1.“恢復(fù)權(quán)利+合理補償”模式。國家獲得無主作品著作權(quán)以及國家代為管理無主作品著作權(quán)的情形均可適用此救濟模式。依據(jù)《民事訴訟法》第193條規(guī)定:“依據(jù)無主財產(chǎn)特別程序認(rèn)定財產(chǎn)無主后,原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn),在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)可以對財產(chǎn)提出請求,人民法院審查屬實后,應(yīng)當(dāng)作出新判決,撤銷原判決”從原判決撤銷之日,國家或者集體應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)返還給財產(chǎn)所有人或者合法繼承人。對已經(jīng)損失的財物,應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。因此,當(dāng)“無人繼承又無人受遺贈或身份不明作品”著作權(quán)收歸國家所有后,相關(guān)著作權(quán)人重新出現(xiàn),國家應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)返還權(quán)利人。對于國家已經(jīng)獲得的著作財產(chǎn)權(quán)收益,應(yīng)當(dāng)提取適當(dāng)比例對復(fù)出的著作權(quán)給予適當(dāng)補償。此外,依據(jù)《著作權(quán)法》(修改草案)中所采用的“向有關(guān)機關(guān)申請+使用費提存”利用模式,當(dāng)身份不明或身份確定但無法聯(lián)系作品的著作權(quán)人復(fù)出時,權(quán)利人應(yīng)有權(quán)選擇從有關(guān)機關(guān)提取相應(yīng)的使用費或者通過訴訟方式向侵權(quán)使用人主張損害賠償責(zé)任。

2.“恢復(fù)權(quán)利+侵權(quán)損害賠償”模式。此救濟模式應(yīng)只適用于國家代為管理無主作品著作權(quán)的情形。若復(fù)出的著作權(quán)人選擇向作品使用人提起侵權(quán)訴訟,法院應(yīng)視使用者的主觀心態(tài)認(rèn)定其具體的賠償責(zé)任。當(dāng)被控侵權(quán)人向國家有關(guān)機關(guān)提出使用申請前,已經(jīng)盡到善意、勤勉查找著作權(quán)人的義務(wù)仍尋找無果,且能夠出示相關(guān)證據(jù)加以證明的,法院可以減輕被控侵權(quán)人賠償責(zé)任,只判決其承擔(dān)與市場價值相當(dāng)?shù)暮侠碣r償金。此時的賠償金是一種補償性的。對于“善意、勤勉查找”的判定,法院可以參考美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定,包括版權(quán)局的相關(guān)記錄、其他使用者能夠合理獲取的著作權(quán)相關(guān)信息、通過合理的技術(shù)手段及專家援助能夠合理獲得的著作權(quán)相關(guān)信息且采用了合理而勤勉搜尋的最優(yōu)方法。與之相對,當(dāng)被控侵權(quán)人無法證明自己已經(jīng)盡到勤勉查找的義務(wù)時,則應(yīng)賠償著作權(quán)人的全部損失,甚至還會承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

結(jié)語

總之,無主作品著作權(quán)的保護(hù)較為必要,其無論在理論,還是司法層面都是一個亟待進(jìn)行研究的課題,其關(guān)涉多個層面的問題。從司法實踐層面對無主著作權(quán)進(jìn)行保護(hù),更易于使保護(hù)落到實處、產(chǎn)生實效,其意義深遠(yuǎn)而重大。

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第9篇:知識產(chǎn)權(quán)實施條例范文

論文關(guān)鍵詞:資產(chǎn)過戶;獨立學(xué)院;探析

資產(chǎn)過戶問題是困擾當(dāng)前獨立學(xué)院發(fā)展的一個重要問題。2011年4月,教育部對2010年度獨立學(xué)院校園、教學(xué)行政用房核查情況進(jìn)行了通報。322所獨立學(xué)院中,學(xué)校產(chǎn)權(quán)校園占地、生均教學(xué)行政用房達(dá)標(biāo)的僅有124所。校園土地、教學(xué)行政用房在舉辦者名下且不達(dá)標(biāo)的65所。通報同時對不達(dá)標(biāo)的獨立學(xué)院予以通報批評,要求省級教育行政部門區(qū)分不同情況,督促獨立學(xué)院盡快整改和完善。

一、獨立學(xué)院資產(chǎn)過戶的必要性分析

1.資產(chǎn)過戶是獨立學(xué)院辦學(xué)和合格驗收的基本要求

《民辦教育促進(jìn)法》、《民辦高等學(xué)校辦學(xué)管理若干規(guī)定》(教育部令第25號)和《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》(教育部令第26號)等對民辦高校和獨立學(xué)院的法人財產(chǎn)權(quán)和資產(chǎn)過戶問題進(jìn)行了明確的規(guī)定。《民辦教育促進(jìn)法》第一次明確提出民辦高校落實法人財產(chǎn)權(quán):“民辦學(xué)校對舉辦者投入民辦學(xué)校的資產(chǎn)、國有資產(chǎn)、受贈的財產(chǎn)以及辦學(xué)積累,享有法人財產(chǎn)權(quán)?!薄蛾P(guān)于加強民辦高校規(guī)范管理引導(dǎo)民辦高等教育健康發(fā)展的通知》([2006]101號文件)也要求“民辦高校要落實法人財產(chǎn)權(quán),出資人按時、足額履行出資義務(wù),投入學(xué)校的資產(chǎn)要經(jīng)注冊會計師驗資并過戶到學(xué)校名下,任何組織和個人不得截留、挪用或侵占?!薄睹褶k高等學(xué)校辦學(xué)管理若干規(guī)定》(教育部令第25號)要求“民辦高校對舉辦者投入的資產(chǎn)享有法人財產(chǎn)權(quán),民辦高校的資產(chǎn)必須于批準(zhǔn)設(shè)立之日起一年內(nèi)過戶到學(xué)校名下”?!丢毩W(xué)院設(shè)置與管理辦法》(教育部令第26號,以下簡稱《辦法》)對獨立學(xué)院的資產(chǎn)過戶提出了明確要求,并設(shè)定了過戶的一年之限,即《辦法》施行后一年之內(nèi)必須完成資產(chǎn)過戶工作。《辦法》同時為獨立學(xué)院設(shè)定了五年過渡期,要求獨立學(xué)院按照《辦法》的規(guī)定充實辦學(xué)條件,五年內(nèi)提出考察驗收申請,考察驗收合格后核發(fā)辦學(xué)許可證。考察驗收的關(guān)鍵在于,一是是否具有不少于500畝土地的校園,二是資產(chǎn)是否過戶到獨立學(xué)院名下。

2.資產(chǎn)過戶是落實獨立學(xué)院法人財產(chǎn)權(quán)的基本要求

李穎認(rèn)為,“法人財產(chǎn)權(quán),是法人所享有的以經(jīng)營管理權(quán)為核心的全部財產(chǎn)權(quán)的總稱。這種財產(chǎn)權(quán)實際上就是經(jīng)營者具有的對實物財產(chǎn)的實際支配權(quán)?!睂W(xué)者董圣足認(rèn)為,“法人必須擁有獨立的財產(chǎn),這是《民法通則》所賦予的法人的四項基本特征之一,也是法人之所以存在的基本條件。只有具備了獨立的財產(chǎn),法人才能真正成為依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。獨立學(xué)院是民辦非企業(yè)法人,資產(chǎn)過戶能切實維護(hù)獨立學(xué)院的財產(chǎn)權(quán)益,從根本上保證獨立學(xué)院的辦學(xué)自主權(quán),保證其按照教育規(guī)律辦事,保證獨立學(xué)院的資產(chǎn)由學(xué)院依法管理和使用,防范辦學(xué)風(fēng)險,確保獨立學(xué)院健康發(fā)展。

二、獨立學(xué)院資產(chǎn)過戶面臨的困境

由于存在諸多問題,獨立學(xué)院完成資產(chǎn)過戶工作有相當(dāng)?shù)睦щy。

1.歷史原因

目前很多發(fā)展較好的獨立學(xué)院都是按照2003年出臺《關(guān)于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學(xué)院管理的若干意見》(教發(fā)[2003]8號文件)的相關(guān)精神,在原有國有民辦二級學(xué)院的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。由于當(dāng)時申報時間緊,再加上缺乏產(chǎn)權(quán)方面的政策指導(dǎo),很多高校與原投資方重新簽署的合作辦學(xué)協(xié)議中,對產(chǎn)權(quán)這方面基本沒有涉及,更重要的是,對原有的國有民辦二級學(xué)院的資產(chǎn)沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定。

2.因獨立學(xué)院舉辦模式的不同,也就是產(chǎn)權(quán)類型的不同,資產(chǎn)過戶面臨的問題也不同

對于公辦高校和民營企業(yè)合作舉辦的獨立學(xué)院來說,若公辦高校只是以無形資產(chǎn)參與舉辦,校園和教學(xué)設(shè)備等投資均由民營企業(yè)完成的,只要投資方愿意,過戶相對容易;對于普通高校使用校辦企業(yè)或者基金會的名義舉辦的獨立學(xué)院來說,利用學(xué)校老校區(qū)或者校園中的一部分來辦獨立學(xué)院的,在這種情況下資產(chǎn)過戶的困難就大了,盡管都是國有資產(chǎn),但過戶要通過國資委、教育部、財政部等部門的同意。公辦高校與地方政府、國有企業(yè)合作舉辦的獨立學(xué)院在資產(chǎn)過戶上也存在問題,很多獨立學(xué)院獲得的是非盈利性教育用地,在獨立學(xué)院的營利性和非營利性問題不解決的情況下是無法劃撥到獨立學(xué)院名下的。另外,部分獨立學(xué)院是靠租用母體高校的部分校園或者一個校區(qū)來辦學(xué)的,更談不上土地過戶了。

3.投資辦學(xué)和捐資辦學(xué)不同,資產(chǎn)過戶后投資者的利益無法保障

對于投資者主要是民營企業(yè)的獨立學(xué)院來說,投資者進(jìn)行資本投資,在當(dāng)前中國民間資本并不成熟的情況下,都是要追求一定回報的,而且這類獨立學(xué)院不在少數(shù)。學(xué)者董圣足2007年開展的面向45所民辦院校的調(diào)查結(jié)果證實了這一點,結(jié)果顯示:“真正由社會捐資舉辦的只有2所,占4.4%,而以企業(yè)投資為主和個人獨資舉辦的民辦院校為30所,占66.7%,也即2/3的民辦高校屬于投資性質(zhì)學(xué)校?!辟Y產(chǎn)過戶到獨立學(xué)院名下后,投資收益無法保障,把大多舉辦者的投資行為改變成捐資行為,這種做法,簡單地說可以說是存在風(fēng)險,嚴(yán)重地說可以徹底讓他們投資辦教育求回報的愿望落空。學(xué)者張鐵明認(rèn)為,“民辦教育出資者的資產(chǎn)過戶了以后,按照我們現(xiàn)有的法律、政策精神,事實上是對資產(chǎn)喪失了部分的控制權(quán),即他的資產(chǎn)只能在清算的時候,才能真正得到絕對值的體現(xiàn),當(dāng)初投了一千萬,10年20年之后要清算時我也只能拿到一千萬,其余也沒有他什么事了,增值都與他無關(guān),不能拿,這是部分控制權(quán)的喪失。” 轉(zhuǎn)貼于

4.資產(chǎn)過戶后資產(chǎn)的流動性降低,喪失了融資能力

獨立學(xué)院屬于“民辦非企業(yè)法人”,按照規(guī)定,其名下的資產(chǎn)在學(xué)校存續(xù)期間既不能夠轉(zhuǎn)讓、處分,也不能夠用來擔(dān)保和抵押。舉辦者投入的資產(chǎn)過戶到獨立學(xué)院名下后變成了“固定資產(chǎn)”,降低了資產(chǎn)的流動性,獨立學(xué)院也喪失了融資能力。學(xué)者張鐵明對此有專門的論述:“資產(chǎn)的過戶產(chǎn)生了死錢的環(huán)節(jié),也就是成為‘教育資產(chǎn)’后不能抵押而出現(xiàn)的資本鏈斷裂的可能事實,這正是不利于民辦學(xué)校滾動發(fā)展一個很現(xiàn)實的問題,也許這個問題不能作為不過戶的合法理由,但確實是民辦教育出資者對資產(chǎn)過戶了以后如何快速發(fā)展的一個深深憂慮。

5.資產(chǎn)過戶的手續(xù)繁瑣,資產(chǎn)過戶的費用過高

(1)資產(chǎn)過戶的手續(xù)繁瑣。資產(chǎn)過戶及變更登記,需要經(jīng)過土地、房產(chǎn)、財政、稅務(wù)、工商、銀行、建設(shè)、教育、行政等多個部門的審批。使用母體高校校園或者國有企業(yè)土地辦學(xué)的獨立學(xué)院在資產(chǎn)過戶之前,還涉及土地出讓的過程,土地出讓按照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定要經(jīng)過申請、審批、公開招標(biāo)拍賣、繳納土地出讓金、登記等一系列程序。

(2)資產(chǎn)過戶的費用過高。資產(chǎn)過戶涉及資產(chǎn)評估費、交易契稅、土地增值稅、房產(chǎn)稅、公告、登記費等。資產(chǎn)過戶使得投入到獨立學(xué)院的資產(chǎn)無形中縮水,貶值,這也是許多投資辦學(xué)者的最大擔(dān)心和抵觸資產(chǎn)過戶的根源。

三、關(guān)于獨立學(xué)院資產(chǎn)過戶的實踐性思考

解決獨立學(xué)院資產(chǎn)過戶問題要區(qū)分以下兩種不同的獨立學(xué)院產(chǎn)權(quán)構(gòu)成情況:一種是通過捐資辦學(xué)、國有資產(chǎn)辦學(xué)的獨立學(xué)院。這類獨立學(xué)院的產(chǎn)權(quán)構(gòu)成形式是社會捐資、政府投資、公辦普通高校利用自己的下屬公司或基金會投資,使用的是捐資建設(shè)的校園、政府劃撥的土地、國有企業(yè)的土地、公辦普通高校的校園或校區(qū)辦學(xué);另一種是投資性辦學(xué),資產(chǎn)和土地均由社會力量投資的獨立學(xué)院。

1.借鑒日本私立高校產(chǎn)權(quán)政策的相關(guān)做法,對資產(chǎn)過戶制度進(jìn)行再設(shè)計

我們知道,日本的私立大學(xué)發(fā)展的很好,這與日本政府重視私立大學(xué)發(fā)展、積極扶持私立大學(xué)發(fā)展、在教育中提高私立大學(xué)的比重有關(guān),也與日本私立大學(xué)的一些先進(jìn)的辦學(xué)政策有關(guān)。日本私立大學(xué)辦學(xué)政策中有一條重要的產(chǎn)權(quán)政策就是,私立大學(xué)的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬于國家,具有公共性,資產(chǎn)不繼承,私立大學(xué)在運行期間如果有收益,也只能用來改善辦學(xué)條件,用于教學(xué)經(jīng)費支出,投資者是不能分紅的。這一點在日本1949年頒布的《私立學(xué)校法》中有所明確。同時,日本的政策要求學(xué)校法人在設(shè)置私立學(xué)校時,必須按照相關(guān)要求投入大量的資金和場地以保證達(dá)到辦學(xué)條件,滿足辦學(xué)要求,但是這些資金和器材一經(jīng)投入就不能再作他用,即使私立大學(xué)終止時也只能夠轉(zhuǎn)為其他私立教育所用。借鑒日本私立學(xué)校的做法,對于第一類獨立學(xué)院的資產(chǎn)(含土地)全部過戶到獨立學(xué)院名下,但明確歸國家所有。這樣,既不會損害國家利益,國有資產(chǎn)不會流失,也很好地保障了獨立學(xué)院的公益性和穩(wěn)定。對于捐資辦學(xué)者來說,他們所捐資產(chǎn)為國家所有對資產(chǎn)的長期存續(xù)、更大地發(fā)揮價值是有利的;對于舉辦獨立學(xué)院的政府、國有企業(yè)、公辦普通高等學(xué)校來說,產(chǎn)權(quán)歸國家所有后,他們?nèi)匀皇琴Y產(chǎn)的管理者、使用者、甚至收益者,也并沒有影響到他們的利益。

2.加強政策建設(shè),通過合理回報的手段維護(hù)投資者利益

投資辦學(xué)的是投資性的資產(chǎn),將投資性資產(chǎn)過戶到獨立學(xué)院名下后,要將合理回報明確化就成為唯一可以彌補投資方損失、調(diào)動投資方積極性的途徑,要通過立法對投資方的財產(chǎn)權(quán)和獲取合理回報進(jìn)行明確的保護(hù)。既然公司投資者的產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)取得合理分紅,那么獨立學(xué)院的投資方尋求合理回報之路也是合情合理,并不違反教育的公益性。侯小娟在談民辦學(xué)校合理回報問題時曾經(jīng)指出,給民辦學(xué)校出資人合理回報是符合我國國情的,是在我國目前政府教育資金不足、民辦教育發(fā)展剛剛起步需要鼓勵、民間資本不雄厚、民辦教育政策不到位、社會公益性基金缺乏等情況下的一個相對擇優(yōu)的方案。同時,給民辦學(xué)校出資人合理回報是有法律依據(jù)的,《民辦教育促進(jìn)法》是將給出資人合理回報作為一項扶持和獎勵政策來規(guī)定的,《民辦教育促進(jìn)法實施條例》為獲取合理回報制定了實施具體辦法。操作過程中,我們需要注意的就是,要把合理回報限定在一定的合理范圍內(nèi),本著有利于引導(dǎo)社會力量參與投資辦學(xué),有利于調(diào)動投資辦學(xué)者的積極性,尊重投資辦學(xué)者的投入的原則,體現(xiàn)民辦學(xué)校教育健康發(fā)展的立法宗旨即可,防止過度獲取回報,回報不合理。

3.拓展獨立學(xué)院新的融資渠道

獨立學(xué)院資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后,學(xué)院享有法人財產(chǎn)權(quán),而投資方則無權(quán)處置資產(chǎn),這為獨立學(xué)院經(jīng)費來源渠道帶來了新的問題。在獨立學(xué)院資產(chǎn)過戶后,如何從獨立學(xué)院實際情況出發(fā),幫助獨立學(xué)院克服融資難題,已成為一個十分緊迫的課題。當(dāng)前,一些地方在這方面已進(jìn)行了很好的探索,江蘇省政府辦公廳于2010年11月下發(fā)了《省政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)民辦教育發(fā)展的意見》(蘇政發(fā)[2010]135號),提出了兩點扶持和優(yōu)惠政策:一是鼓勵銀行在風(fēng)險可控的條件下積極辦理民辦學(xué)校非教學(xué)資產(chǎn)抵押貸款、學(xué)費等收費權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款,為獨立學(xué)院貸款提供了可能;二是對產(chǎn)權(quán)明晰、辦學(xué)行為規(guī)范、誠信度高的民辦學(xué)校和獨立學(xué)院發(fā)放信用貸款,用于改善辦學(xué)條件,均為不錯的制度設(shè)計。