民法典全部條款精選(九篇)

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第1篇：民法典全部條款范文

關鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構(gòu)成比較法學的基礎性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們?nèi)嬲J識法典化的價值,具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協(xié)助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu),基于民主原則對法案進行辯論,最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結(jié)果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規(guī)定,第1405條關于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據(jù)可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規(guī)則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關系涌入法律所調(diào)整的領域,大量的、本應由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關于瑕疵產(chǎn)品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務,據(jù)此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產(chǎn)品責任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經(jīng)濟領域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現(xiàn)出相當?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調(diào)進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟當事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關聯(lián)的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第2篇：民法典全部條款范文

關于什么是民法的基本原則，各家法學家對其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎上再深入探討對民法基本原則的認識。布萊克法律辭典關于法律原則的定義是:法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規(guī)則。即法律原則是法律的基礎性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理。按不同的標準可以對法律原則作不同劃分，如按原則產(chǎn)生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則?；痉稍瓌t是指體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領域的法律規(guī)則的基礎。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現(xiàn)民法根本價值的法律原則，它是整個民事法律活動的指導思想，貫穿于民法體系的始終。而構(gòu)成民法某一領域的法律規(guī)則只能稱之為民法的具體法律原則。有學者從三個方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標準;民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準則;民法基本原則是民法調(diào)整的社會關系和民法觀念的綜合反映。①

有學者認為民法基本原則應當具備兩個基本屬性:一是它的內(nèi)容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學者認為民法的基本原則也可以叫做民法規(guī)則的最高規(guī)則，它是民法的本質(zhì)及其基礎的集中表現(xiàn)，是最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷標準，是民事立法和民事主體進行活動的基本準則，是解釋民法，適用民法和補充立法漏洞的基本準則。③

從論述來看，可以抽象出對民法基本原則的共性認識:即認可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準則。

二、民法基本原則的性質(zhì)

民法基本原則具有強制性，是民法的強行性規(guī)定。所謂強行性規(guī)定，是指不能由當事人選擇而必須無條件適用的規(guī)范。民法基本原則的強行性特征，是對自始至終的全部民法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。法律規(guī)范是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，民法兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，主要是由行為規(guī)范構(gòu)成。因為，行為規(guī)范的目的是通過權利義務的規(guī)定來規(guī)范人們的行為，因此行為規(guī)范占統(tǒng)治地位。任何一個法律規(guī)范都由兩部分組成:(1)首先將一個通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實”規(guī)定為構(gòu)成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規(guī)范。既然民法基本原則并非民法規(guī)范，那么，其強制性和填補法律漏洞的功能如何顯現(xiàn)呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規(guī)范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實現(xiàn)民法基本原則的法律強制性。在民法基本原則的基本要求無相應的民法規(guī)范加以具體規(guī)定時，民法基本原則以抽象的強制性補充規(guī)定默示條款的形式，通過對法官的授權，由法官行使自由裁量權，將民法基本原則的基本精神轉(zhuǎn)化為規(guī)范來具體確定權利義務，以實現(xiàn)民法基本原則的法律強制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關于什么是民法的基本原則，學者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認為，除家族法外，僅有契約自由，權利不可侵犯，過失責任這三項為民法的基本原則。⑤

我國法學界長期流行此觀點，認為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權絕對原則，過錯責任原則。實際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項原則是放在“奠定財產(chǎn)法的基礎”和“樹立個人責任原則”的標題之下論述的。但這三項原則并非民法的基本原則，因為民法基本原則是具有效力貫穿始終性和涵蓋內(nèi)容根本性的準則。而契約自由只在合同法領域發(fā)揮作用，所有權絕對只在物權法領域發(fā)揮作用，過錯責任只在侵權法領域發(fā)揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標準來看，它們只是在各自的領域制度背景下以不同方式體現(xiàn)了民法的個人自由和人權保障這些基本價值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對這些理念的表達，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會的發(fā)展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導致弱肉強食;自然環(huán)境問題和社會環(huán)境問題日益突出，絕對化的所有權可導致?lián)p害社會公共利益的權利濫用;現(xiàn)代化技術引起的公害現(xiàn)象，過錯責任可能導致?lián)p失分配失去公平等。

當意識到繼續(xù)貫徹上述三大原則只會引發(fā)更多的不公平時，現(xiàn)代民法學界對近代民法的三大基本原則進行了修正，其方向是從極端尊重個人自由轉(zhuǎn)向兼顧社會公共福利或社會公正，產(chǎn)生了現(xiàn)代民法的三大民法修正原則:無過錯責任原則，所有權限制原則，禁止權利濫用及誠實信用原則。法學界認為，現(xiàn)代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發(fā)展而來。⑥應該說，法學界認為的現(xiàn)代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因為這三大修正原則中的無過錯責任原則仍然局限于侵權法領域，而所有權限制原則仍宥于物權法領域，都沒有達到民法基本原則效力貫穿民法領域始終性這一要求，只是在具體領域發(fā)揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國法學家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學家之手。身居學府的教授，比那些法官與律師，更可能對法律的體系性的，哲學的，結(jié)構(gòu)方面發(fā)生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對民法產(chǎn)生了深遠的影響。自然法是眾所周知的人文主義運動，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運動的理性思潮對民法的發(fā)展起著巨大的推動作用，從實質(zhì)上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認為“所有權絕對，契約自由，過錯責任”是民法的基本原則，這是與當時的社會歷史環(huán)境分不開的，是由法學家們所處的社會物資生活條件所決定的。受當時的人文主義思想和啟蒙主義思想運動的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質(zhì)的法典，首先要反對的是封建主義對人身和財產(chǎn)的束縛。為革除封建教會、領主、國王所有的所有權制度結(jié)構(gòu)，在法典第544條規(guī)定:所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規(guī)所禁止使用的不在此限。許多法學家據(jù)此條推導出私有權神圣原則，但由此條可看出僅是針對物權的規(guī)定。建立于自然法思想和社會契約論觀點，為強調(diào)個人可以憑自己的意思創(chuàng)立契約處分自己的私有財產(chǎn)，《法國民法典》第1134條規(guī)定:依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。許多法學家據(jù)此推論出契約自由原則。但是應當看到它僅僅規(guī)制的是在合同法領域發(fā)揮作用，確認的僅是合同自由原則。應當看到契約自由作為革命口號的分量遠遠超過其作為實定法的作用?！斗▏穹ǖ洹返?384條規(guī)定:任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑?。法學家由此條確立了近代民法上的過錯責任原則。這一條反映了當時資本主義萌芽時期對自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發(fā)展初期道德風尚的需求，避免給他人及社會造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權法中的運用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個對法國民法典的基本評價:法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學界認為的法國民法典三大基本原則實質(zhì)上只是分別在物權法，合同法，侵權法三個領域解放人的具體原則。當時起草法國民法典的四位實務家宥于當時的時代環(huán)境，只是從實務的角度規(guī)制某一領域的具體原則，尚沒有意識到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標準而言，徐國棟認為大陸法系民法只有兩項基本原則———誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則，是指將誠實信用的市場倫理道德準則吸收到民法規(guī)則當中，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當事人與社會利益的平衡，要求民事行為人應當誠實守信，信守承諾，反對欺詐、脅迫、乘人之危等不正當行為的民法最高準則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進行民事行為時，應當尊重公共秩序和善良風俗的基本準則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實信用原則的產(chǎn)生和發(fā)展是一個歷史的漸進的過程。誠實信用是作為對羅馬法嚴格的法律訴訟的突破而產(chǎn)生的。⑧

主要有兩個方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實與公平。徐國棟認為羅馬法上有兩種誠實信用，一種是適用于訴訟法領域要求法官遵循正義標準行使自由裁量權過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權法領域要求當事人確信自己未侵犯他人權利的心理狀態(tài)的主觀誠信。近代民法過于追求私有權神圣和契約自由，忽略誠實信用的基礎價值?！斗▏穹ǖ洹肥芤馑甲灾卧瓌t約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實信用限于契約領域的狹窄適用，僅作為確保契約債務的準則。

在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規(guī)定了合同履行及合同解釋的誠實信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨立的格局，并未使誠實信用原則涵蓋全部民事關系，使兩種誠信原則分裂。

首開先河真正將誠實信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應規(guī)定時，法官應依據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。第2條:任何人都必須誠實信用地行使權利并履行義務。《瑞士民法典》第1條、第2條理論價值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現(xiàn)是20世紀的事情?！度鹗棵穹ǖ洹返?條、第2條是一個整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權是關于法律淵源的規(guī)定;第二條由于適用“誠實信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權。民法基本原則所有要素都已體現(xiàn)在《瑞士民法典》第1條和第2條的規(guī)定中。當然，允許法官自由裁量并非允許其將個人情緒當作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規(guī)定:在這樣做時，法官應注意到公認的學說和傳統(tǒng)。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規(guī)定“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”，第1135條規(guī)定“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”;最初這兩個條款被理解為國際私法的規(guī)范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個原則實際上是對意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當事人意思自由的對立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質(zhì)在于保護國家的利益。⑨法國法中的善良風俗實質(zhì)指社會道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規(guī)定了善良風俗而沒有規(guī)定公共秩序的概念?！兜聡穹ǖ洹返?26規(guī)定“違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務”;確認了善良風俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因為起草的法學家認為公共秩序主要是一個國際私法的概念，而且善良風俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風俗也是對私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規(guī)定的本義看，善良風俗旨在維護一種道德規(guī)范。應當看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規(guī)制確認應該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項規(guī)定:“私權應服從于公共利益。”以一般條款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規(guī)制，是與它當時的國內(nèi)環(huán)境分不開的。二戰(zhàn)后，日本作為戰(zhàn)敗國，國內(nèi)經(jīng)濟秩序瀕臨崩潰，社會秩序極度動蕩，人民生活十分艱苦，個人為了生存導致私有欲望上升，個人利益與社會利益沖突。日本政府為了穩(wěn)定局勢，發(fā)展國家經(jīng)濟，鼓勵犧牲個人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規(guī)定。在私權與公共利益結(jié)合的范圍，私權行使應受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時符合社會公共利益。日本著名的民法學家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經(jīng)驗獲取不當利益的行為;極度限制個人自由的行為;限制營業(yè)自由的行為;處分生存基礎財產(chǎn)的行為;顯著的射幸行為?，仮灛嫲凑瘴移迾s先生的觀點，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關系均應受公序良俗原則的支配，公序良俗實為支配法律全體系之理念。換言之，行使權利履行義務應依誠實信用原則，自力救濟應有界限。解釋法律行為應依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設立有關暴利行為之規(guī)定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項的立法例，認為經(jīng)濟上不平等的當事人之間適用公序良俗原則，以調(diào)整形式上契約自由之原則，應具特殊意義。

在我國，史尚寬先生認為公序良俗原則包括兩個方面的內(nèi)容，一是公共秩序，是指“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序。”二是善良風俗，是指“社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會所行的一般道德”。

第3篇：民法典全部條款范文

（一）經(jīng)濟負擔為主，環(huán)境負擔最小

相鄰關系法的目的是為了相鄰不動產(chǎn)的“便宜”，包括經(jīng)濟便宜和環(huán)境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實即“負擔”，即經(jīng)濟負擔和環(huán)境負擔。經(jīng)濟負擔設定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經(jīng)濟負擔的設定所帶來的收益大于其為經(jīng)濟負擔的設定所支付的成本。環(huán)境負擔是指為了環(huán)境的保全而對相鄰不動產(chǎn)價值的實現(xiàn)所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經(jīng)濟利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環(huán)保需求低的階段，所以，全部相鄰關系的立法重點在于將相鄰權盡可能多地賦予經(jīng)濟便宜需求，盡可能少地賦予環(huán)境便宜需求。

（二）經(jīng)濟負擔為主，環(huán)境負擔擴張

我們現(xiàn)在正處于環(huán)保需求較高的階段，理應改變以往的立法宗旨，將相鄰權更多地賦予環(huán)境便宜需求，即承認在某些環(huán)境資源保護情形下，相鄰一方不動產(chǎn)可以對相鄰他方不動產(chǎn)享有相鄰權。在經(jīng)濟發(fā)達程度不同的國家或同一國家經(jīng)濟發(fā)達程度不同的時期，環(huán)境負擔擴張的范圍是不同的，但經(jīng)濟負擔仍將在相鄰關系中占有相當?shù)谋壤?。在歷史的將來階段，完全可能出現(xiàn)“經(jīng)濟負擔縮小、環(huán)境負擔擴張”，“經(jīng)濟負擔最小、環(huán)境負擔最大”這兩個較高級階段。

二、相鄰關系立法體系之重構(gòu)

（一）公法相鄰關系與私法相鄰關系

公法相鄰關系立法主要有環(huán)保法、建筑法、都市計劃法。它們的功能主要在于保護生活環(huán)境、預防火災、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關系將本應由私法相鄰關系調(diào)整的生活事實包括進來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法典等就沒有將通風、眺望、日照納入，而是由公法調(diào)整，但上述生活事實較多地涉及到單個人的私益（尤其在農(nóng)村），或人數(shù)較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調(diào)整，在法理上缺乏根據(jù)，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環(huán)境利益可以節(jié)約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應仔細分析不同的利益形態(tài)，環(huán)保法等公法中屬于私法自治范圍的應納入民法典中，屬于公益范圍的應留在公法中。

（二）私法相鄰關系：不動產(chǎn)相鄰關系法、地役權合同等合同相鄰關系法和社區(qū)相鄰關系法

私法相鄰關系存在的主要問題是：第一，地役權客體應不僅限于土地，尚應擴及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項役權。應通過諸如“以環(huán)境保護為目的之役權”等例示規(guī)定，來引導提示民眾，為環(huán)境資源保護提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規(guī)定可在鄰人屋檐上設定役權以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權。第二，債權性環(huán)境保護合同應當列為有名合同，并通過調(diào)查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環(huán)境保護提供新的交易工具。第三，社區(qū)相鄰關系法的性質(zhì)為自治規(guī)則，應在民法典中用專條承認其地位、制定條件及程序等。

建議在不動產(chǎn)相鄰關系法中增列兩條：一是規(guī)定地役權合同等合同相鄰關系法可以為了環(huán)保目的（環(huán)保合同）、營業(yè)目的（營業(yè)地役權）等，改變或改善不動產(chǎn)相鄰關系法中的絕大部分條款。二是規(guī)定社區(qū)（建筑物區(qū)分所有人團體、農(nóng)村的村民小組）可以為了環(huán)保目的、其他目的制定規(guī)約。這樣，體系就很清晰。

（三）不動產(chǎn)相鄰關系法本身的體系重構(gòu)

是否可能在不動產(chǎn)相鄰關系法內(nèi)單列一節(jié)規(guī)定環(huán)保相鄰關系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權法總則中沒有一般環(huán)保條款，可在不動產(chǎn)相鄰關系法內(nèi)增設一個一般環(huán)保條款，如：相鄰各方處理相鄰關系，應遵循不損害或有利于環(huán)境資源保護原則。以此作為環(huán)境負擔（即環(huán)境相鄰權）的生長點，并統(tǒng)轄所有的環(huán)境相鄰關系。

三、不動產(chǎn)相鄰關系法的制度變遷

（一）不動產(chǎn)相鄰關系法的制度變遷的方式

主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調(diào)整對象擴張。這三種方式是不動產(chǎn)相鄰關系法自身對環(huán)保理念的回應，具體分析如下：

（二）鄰地損害防免規(guī)則

可增加的新規(guī)則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規(guī)則。比如，規(guī)定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負最佳防免義務或損害賠償?shù)鹊?。這是一種高水平的環(huán)保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區(qū)民法典及我國民法通則都沒有規(guī)定工作物、植物建造、種植的距離規(guī)則以及界墻規(guī)則來促進環(huán)?；蚍阑稹Ｍ趵鹘淌谥鞒值奈覈穹ǖ洳莅钢芯驮O定了這些新的規(guī)則（但《法國民法典》早有規(guī)定）。

舊規(guī)則的功能增多，表現(xiàn)在：第一，越界植物枝根規(guī)則最初立法意圖僅是排除對土地經(jīng)濟價值實現(xiàn)的妨害，后來民眾日益重視日照、通風、采光等生態(tài)價值，則此規(guī)則就同時儲存了兩種價值保護機能，這樣的讀解是從規(guī)則的歷史語境出發(fā)的，并可貫徹到全部相鄰規(guī)則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規(guī)則而言，最初的意圖是為了實現(xiàn)所有權的絕對性，并表達了對封建領主自由進入土地狩獵的厭惡心態(tài)。但實際上分界物既可促進環(huán)保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環(huán)境（過高的分界物會影響通風、采光、日照），所以其環(huán)保功能是當初立法者不可能預料得到的。

舊規(guī)則的調(diào)整對象擴張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內(nèi)涵小外延大，將來出現(xiàn)的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。

（三）鄰地利用規(guī)則

目前立法通例僅承認管線安設、營建、通行等情形方可利用鄰地。應當新增一條規(guī)則：基于環(huán)境資源保護目的，相鄰一方可以利用他方不動產(chǎn)，但應以最小損害的方法使用之，并給予相應的補償。我國自然保護區(qū)等環(huán)保區(qū)域眾多，與其毗鄰的不動產(chǎn)上存在著私人權利，除了管線安設、營建、通行等以外，完全可能出現(xiàn)許多難以預料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養(yǎng)較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應排除越界植物枝根規(guī)則的適用以保護生物多樣性；魚類等水生動物因季節(jié)性產(chǎn)卵，游至某設定了水權的水域，亦應限制水權的行使。管道安設規(guī)則涉及排污問題，其自始至終發(fā)揮著環(huán)保功能。

（四）水之相鄰關系規(guī)則

我國水法規(guī)定水資源屬國家所有，這對傳統(tǒng)水之相鄰關系規(guī)則產(chǎn)生了較大的沖擊，使之發(fā)生了變化。如自然流水的相鄰使用規(guī)則就被水權的優(yōu)先權規(guī)則所取代。但在異地水域上享有水權的人仍需在鄰地上設定引水權等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規(guī)則也仍應保存，所以傳統(tǒng)水之相鄰關系規(guī)則既有應保存的部分，也有應舍棄的部分。

水之相鄰關系規(guī)則最初是為了最大限度地促進土地資源的開發(fā)、利用，這與當時的經(jīng)濟政策是吻合的。到環(huán)保意識較強的階段，該規(guī)則很大程度上又起到了保護土壤資源的作用，這是一個功能轉(zhuǎn)換的過程。

筆者以為應增設新的規(guī)則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優(yōu)先于他方行使水權，或者可以使用他方土地上的儲水，但應以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應予以相應的補償。

（五）權利收購規(guī)則

第4篇：民法典全部條款范文

>> 比較法視野中控制下交付的考察與借鑒 詩人的主觀與客觀 刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察 政府誠信的問題與對策 會計誠信問題的現(xiàn)狀與對策 新聞的客觀與記者的主觀 比較法的功能主義原則：危機與出路 法律移植與比較法淺議 治理會計誠信危機的比較與借鑒 個人誠信與社會誠信 保險法最大誠信原則的理解與適用 誠信重建與商標法的完善 基于文化視角的民營企業(yè)誠信問題考察 大學生誠信問題與誠信機制建設研究 論會計誠信教育在會計誠信問題中的定位與實施 “面子”與“誠信”的博弈 誠信與生命的抉擇 古人的誠信與良心 誠信與能力的較量 誠信客觀　竭誠盡責 常見問題解答 當前所在位置：l，2011-12-09。。

（25）泰國。該國的民商法典第5條規(guī)定客觀誠信其辭曰：每個公民在履行自身的權利和義務時，都必須誠信行事。；第78條規(guī)定主觀誠信其辭曰：對經(jīng)理的權限的任何限制和修改，均不得對抗誠信行事的第三人。，兩者都以good faith表示See The Civil and Commercial Code ，Book I-VI，泰國司法部泰語與英語對照版，無出版年月，第2、13頁。。

（26）希臘。該國民法典其第288條規(guī)定客觀誠信，用表示；第1100條規(guī)定主觀誠信，用καλπιστα表示“ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ”， ？lang=rus，2011-12-04.。顯示立法者有點騎墻。

（30）阿塞拜疆。2000年的阿塞拜疆民法典規(guī)定誠信30多處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以добросовест表示“гражданский кодекс азербайджан”， ，2011-12-07。

（31）摩爾多瓦。2002年的摩爾多瓦民法典規(guī)定誠信10處（例如關于客觀誠信的第9條，關于主觀誠信的第9條），全部用bun-Credinta表示Cfr.Codul civil al Republicii Moldova，Chisinau，2002，p.5.。

（32）愛沙尼亞。2002年的愛沙尼亞民法典規(guī)定誠信13處，（例如關于客觀誠信的第138條，關于主觀誠信的第139條），全部用Hea usu表示“Tsiviilseadustiku üldosa seadus”，http：//legaltext.ee/en/andmebaas/paraframe.asp？loc=text&lk =et &sk= en&dok=X30082K2.htm&query=code&tyyp=X&ptyyp=RT&pg=1&fr=no，2011-12-07.。

（33）格魯吉亞。2002年的格魯吉亞民法典規(guī)定誠信多處，無論是客觀誠信（例如第8條中的）還是主觀誠信（例如1146條中的），在英譯本中都以good faith表示See The Civil Code of Georgia， Iris Georgia，2001， p.10；p.162.。

（34）羅馬尼亞。2010年的新羅馬尼亞民法典規(guī)定誠信70多處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以bun-Credinta表示Cfr.Codul civil （Legea nr.287/2009）， Editura C.H.Beck， Bucaresti，2009.。

（35）捷克。2011年的捷克新民法典規(guī)定誠信4處，不論是客觀誠信還是主觀誠信，都以dobrá víra表示“obansky zákoník”，http：//.hk/url？sa=t&rct=j&q=V+l+%C3%A1+d+n+%C3%AD+n+%C3%A1 +v+r+h%2Bob%C4%8Dansk%C3%BD+z%C3%A1kon%C3%ADk&source=web&cd=3&ved=0CDwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fvlada.cz%2Fassets%2Fppov%2Frnno%2Fusneseni-vlady%2Fnovela_VS_a_duvodova_zprava_pro_eKLEP.pdf&ei=Hh7fTricHo20iQfvxsWgBQ&usg=AFQjCNHh0CouStDGvW7KnGvmOBeGaeGwww，2011-12-07.。

（二）關于兩種誠信具有同一性的諸學說

前文已述，羅馬人并不明確區(qū)分主觀誠信與客觀誠信，但他們并未說明自己不作此等區(qū)分的理由。最早為羅馬人說出這方面理由的學者是法國學者雨果·多諾（Hugues Doneau，1527-1591年），他試圖拋棄誠信在占有和合同方面的意思，建立統(tǒng)一的誠信概念。他在討論了占有中的誠信后說：“誠信占有被理解為有正當原因的占有人，由于認為物是他自己的而進行的占有”。接下來他強調(diào)：“有如此認識者被說成進行了誠信占有；有相反認識者被說成進行了惡信占有。在《學說匯纂》第50卷第16-17題的各個片段中；在《學說匯纂》第18卷第1題“關于出售的訂立，關于買受人與出賣人間訂立的簡約，不能被出售的物”中，‘信’一詞都沒有任何新的含義，而只有舊的、日常的含義，盡管有小小的一點變化。因此，‘信’是西塞羅在《論義務》第1卷中所說的‘行其所言’的狀況。所有的誠信占有人都做到了這一點”Cfr. Hugonis Donelli，Opera omnia，Tomus Primus I，Roma，Typis Josephi Salviugggi，Typis Josephi Salviugggi， pp.829ss.。 此語顯然力圖打通主觀誠信與客觀誠信之間的界限，以“說話算數(shù)”作為兩者的共同點。

第二個主張兩種誠信無區(qū)別論的是智利法學家阿勒山德羅·庫茲曼·布里托。他說：主觀誠信是一種意識，但最終取決于對行為人之行為的評價范式，故主觀誠信與客觀誠信并無本質(zhì)區(qū)別，因為客觀誠信也取決于人們用以評價合同行為的范式Véase A. Guzmán Brito. “La buena fe en el Código Civil de Chile”， en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazzionale di studi in onore di Alberto Burdese，V，II， Padova， Cedam， 2003， pag.319.。此說認為主觀誠信必有其客觀表現(xiàn)，所以與客觀誠信無異。

當然，主張兩種誠信的同一性的前提是找到統(tǒng)一兩種誠信的因素，倫理首先被作為這樣的因素考慮。意大利學者Lina Bigliazzi Geri認為，無論是客觀誠信還是主觀誠信，都有共同的倫理基礎Cfr.Lina Bigliazzi Geri，“Buona Fede nel Dirritto Civile”， In Digesto delle Discipline Privatisitiche，Vol.2，Torino， UTET，1989，p.157.。忠誠與誠實被作為這樣的因素考慮過，如前所述，布農(nóng)斯在這方面做過論證。持論者認為，不論是客觀誠信的實施者還是主觀誠信的持有者，其行為都符合忠誠與誠實的標準 ④ ⑤ ⑥ Cfr.Giovanni Maria Uda，La buona fede nell’esecuzione del contratto，Giappichelli ，Torino， 2004，p.27，p.24，p.27，p.28.。盡管如此，這種觀點遭到了批評。就倫理共同點說，批評者認為，立法者承認主觀誠信的理由不在于張揚某種道德，而是為了實現(xiàn)一定的利益分配，符合主觀誠信的行為盡管不完全符合法律，但也沒有直接觸犯法律并產(chǎn)生一定的效用，所以值得法律承認和保護④。正因為這樣，并非一切主觀誠信都受法律保護，法律只保護自己列明情形中的主觀誠信，因為它們是能產(chǎn)生效用的。更何況，主觀誠信是事實判斷，換言之，是對一種事實狀況的描述，而倫理屬于價值判斷，是對合理行為的肯定，兩者風馬牛不相及⑤。不難看出，這種觀點中不乏威希特學說的影子，但增加了法律的經(jīng)濟分析的因素。照這種觀點，既然不能用倫理來統(tǒng)御兩種誠信，那就只好讓它們各奔東西了。

就忠誠與誠實共同點說而言，批評者認為，忠誠與誠實無他，不過是端方（corretezza）的別樣叫法，既然如此，這種統(tǒng)一因素就排除了主觀誠信，因為這種誠信不過是對一種心理狀態(tài)的描述，不涉及價值判斷⑥。所以，從表面上看，忠誠與誠實共同點說是一種涵蓋兩種誠信的理論，實際上，它只是一種只適用于客觀誠信的理論。

我并不認為上述批評能夠成立。就對倫理共同點說的批評，我的反駁十分簡單：此說的持論者似乎根本未理解羅馬人為何要以具有倫理意義的bonus和malus來限制fides，以及羅馬人法律與道德不分的意識形態(tài)背景。對于忠誠與誠實共同點說的批評，我的反駁也不復雜：沒有善念就無善行，前者屬內(nèi)，是主動的；后者屬外，是被動的，前者決定后者，所以不能脫離主觀誠信來談客觀誠信。當然，善念可以是積極的，例如想幫助他人，也可以是消極的，例如不想害別人，主觀誠信屬于后者。它的消極性并不妨礙它對客觀誠信的支持作用。

我認為兩種誠信可以統(tǒng)一在社會契約論的基礎上。誠信原則本來是個拉丁法族的事物，在這個法族的理論傳統(tǒng)中，主觀誠信和客觀誠信的上位概念“信”可以解釋為對社會契約的遵守。

社會契約論是西方理論史上最通行的解釋社會——權力現(xiàn)象的理論，其奠基者之一伊壁鳩魯（公元前341-公元前270年）認為，國家起源于人們自愿訂立的“共同協(xié)定”，其目的在于相互保證不損害他人，也不受他人損害，以達到個人的幸福參見全增嘏主編《西方哲學史》，上冊，上海人民出版社1983年版，第232頁。。另一個社會契約論者呂哥弗?。↙ycophron，生卒年月不詳）認為，法律“只是人們互不侵害對方權利的保證”參見[古希臘]亞里士多德《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第138頁。。請注意，無論是伊壁鳩魯還是呂哥弗隆，都在自己的社會契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點。

讓我們看更晚近的社會契約論者費希特的社會契約中是否有同樣的字樣。他的社會契約首先包括公民財產(chǎn)契約。它是一個人與所有其他人訂立的契約，其內(nèi)容為社會成員相互承認對方對占有之財產(chǎn)的權利要求，每個人都把其全部財產(chǎn)作為他不愿損害所有其他人之財產(chǎn)的保證參見費希特《以知識學為原則的自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，載梁志學主編《費希特著作選集》，第2卷，商務印書館1994年版，第457-464頁。。顯然，這個契約中有“毋害他人”的字樣，此等承諾由每個締約人的財產(chǎn)保證履行。

由此看來，無論是主觀誠信還是客觀誠信，仍可統(tǒng)一于西塞羅的“信”的定義。人們?yōu)榱吮Ｗo自己的財產(chǎn)而通過社會契約結(jié)合為社會，為此要承擔彼此承認他人之所有權的義務。在物權法方面，明知財產(chǎn)為他人所有而仍占有之，就最大地違背了誠信，構(gòu)成惡信，換言之，行為人違背了自己對其他社會成員所作的諾言。相反，若在不知或錯誤的情況下為此等占有，仍不失為誠信或“良信”；在契約方面，誠信地履行契約義務即為對其他社會成員之尊重，也是對他們的財產(chǎn)權之尊重。因此，無論是主觀誠信還是客觀誠信，都是對社會契約的信守。

或問，社會契約論與中國何干？因為我國不承認這樣的理論。但我認為有干，在我看來，憲法就是我國的社會契約，凡出生于中國或加入該國國籍的人都被認為接受了這個社會契約，不接受者可選擇國際移民的方式解脫與它的關聯(lián)。在這部憲法上也寫著“毋害他人”的條款。例如，第13條的規(guī)定：國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權，以及私有財產(chǎn)繼承權。既然私有財產(chǎn)受國家保護，除了國家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，誠信原則的大部分內(nèi)容就在其中了。

四、折中拉丁模式與荷蘭模式的俄羅斯模式

（一）俄羅斯模式的建立

如題所述，俄羅斯模式是拉丁模式與荷蘭模式的折中。拉丁模式表現(xiàn)為用統(tǒng)一的術語表示兩種誠信，荷蘭模式表現(xiàn)為用“公平合理”的術語取代客觀誠信的表達。這樣結(jié)合的結(jié)果是：不論是主觀誠信還是客觀誠信，都用“誠信”（ добросовестность）一語表達，但在表達客觀誠信時，結(jié)合使用“誠信”與“公平合理”（ справедливости и Разумность）兩個術語，以后者補強或解釋前者。如此克服了主觀誠信被排斥在誠信原則的涵攝范圍外的缺陷，具有瑞士民法典有關問題處理模式的痕跡。

這種模式當然是新荷蘭民法典影響的結(jié)果。該民法典緊接著東歐劇變誕生。劇變后的前社會主義國家迫切需要制定新民法典型構(gòu)未來社會的藍圖并證明自己的轉(zhuǎn)型參見簡馬利亞·阿雅尼，烏果·馬兌伊《轉(zhuǎn)型時期的財產(chǎn)法法典編纂：來自比較法和經(jīng)濟學的一些建議》，徐國棟譯，載徐國棟主編《羅馬法與現(xiàn)代民法》第1卷，中國法制出版社2000年版。，新荷蘭民法典由于這個原因并由于自己在許多方面的優(yōu)越性成為許多新獨立國家制定民法典時的參考對象，其對客觀誠信的處理模式也被參考。首先的參考者是俄羅斯。

首先要說的是，俄國的民事立法缺乏規(guī)定誠信原則的傳統(tǒng)，前蘇聯(lián)時期的兩個民法典（1922年的和1964年的）皆無誠信原則之設。所以，該國的誠信原則理論研究也很薄弱，文獻積累很少。“誠信”兩字見諸立法是東歐劇變之后的事情。在1994-2006年的俄羅斯聯(lián)邦民法典第6條第2款：“如不能使用法律類推，則當事人的權利和義務根據(jù)民事立法的一般原則和精神及誠信、合理、公平的要求予以確定” ④ ⑤ 參見黃道秀譯《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（全譯本），北京大學出版社2007年版，第37、39、54頁，譯文有改動。。第10條第3款規(guī)定：“如果法律規(guī)定民事權利的保護取決于這些權利的實現(xiàn)是否誠信和合理，則推定民事法律關系參加者行為的合理和誠信。”④第53條第3款規(guī)定：“依照法律或法人設立文件以法人的名義進行活動的人，應該為所代表的法人的利益誠信而合理地工作……”⑤在我看來，以上3個條文確立了誠信與合理公平原則，其中的“誠信”，既包括客觀誠信，也包括主觀誠信。接下來有專門規(guī)定主觀誠信的條文。第220條第1款規(guī)定：“……新物的所有權由于誠信而為自己進行加工的人取得?！?② ③ 參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（全譯本），北京大學出版社2007年版，第116、120、140頁，譯文有改動。第234條第1款規(guī)定：“公民或法人，雖不是財產(chǎn)所有人，但對不動產(chǎn)在15年內(nèi)，對其他財產(chǎn)在5年內(nèi)，誠信地、公開地、連續(xù)地作為自己的財產(chǎn)進行占有，則取得該財產(chǎn)的所有權?！雹诘?02條第1款規(guī)定：“如果財產(chǎn)系從物權轉(zhuǎn)讓的人那里有償取得，取得人并不知悉或不可能知悉向他轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的人沒有轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)的權利（誠信取得人）……”③由上可知，上述6個用法中的5個都是誠信與合理并用，這種做法與荷蘭的做法基本一致。說“基本”，乃因為俄文把誠信與“合理”、“公平”連用，荷蘭語則用“合理與公平”表示，前者更繁復。

（二）俄羅斯模式的影響

俄羅斯模式影響了如下與它具有密切的文化聯(lián)系的國家：

1.哈薩克斯坦。1994年的哈薩克斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第8條）“Гражданский кодекс Республики Казахстан”，http：//e.gov.kz/wps/wcm/connect/7445eb8047cf353ca189b7ec00953609/K940001000_20110325.htm？MOD=AJPERES&CACHEID=7445eb8047cf353ca189b7ec00953609&useDefaultText=0&useDefaultDesc=0，2011-12-04。。

2.吉爾吉斯斯坦。1997年的吉爾吉斯斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第5條、第9條）ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。

3.烏茲別克斯坦。1997年的烏茲別克斯坦民法典打造了誠信（добросовестность）、合理（Разумность）與公平（справедливости）原則（第5條）“Гражданский кодекс Республики Узбекистан”， http：//fmc.uz/legisl.php？id=k_grajd_01，2011-12-04.。

4.白俄羅斯。1998年的白俄羅斯民法典打造了誠信（добросовiснiсть）與合理（розумнiсть）原則（第2條）“Гражданский кодекс Республики Беларусь”，http：//wipo.int/wipolex/zh/text.jsp？file_id =230024，2011-12-07.。相較于俄羅斯等國家，去掉了“公平”。

5.塔吉克斯坦。1999年的塔吉克斯坦民法典在沿用俄羅斯模式，其第10條打造了合理（Разумность）、公平（справедливости）與誠信（добросовестность）原則ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН，CT.196.。該國的創(chuàng)新是把“誠信”從居前改為擺在最后。

6.立陶宛。2000年的立陶宛民法典在術語使用上也打造了公平（teisingumo）、合理（protingumo）與誠信（siningumo）原則（第1.4條、第1.5條等）“Lietuvos Respublikos civilinis kodeksas”， On http：//wipo.int/wipolex/en/text.jsp？file_id=202089， 2011-12-03.。該國也把“誠信”后置。

7.烏克蘭。2003年的烏克蘭民法典在術語使用上也混合傳統(tǒng)因素與荷蘭式創(chuàng)新，打造了公平（справедливiсть）、誠信（добросовiснiсть）與合理（розумнiсть）原則（第3條）“ЦИВIЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАНИ”，http：///en/kodeks/sk.php？zfile=3，2011-02-01.。該國采用中道，把“誠信”居中。

五、結(jié)論和建議

第5篇：民法典全部條款范文

內(nèi)容提要: 19世紀德國人格權理論碩果累累，其 發(fā)展 道路雖曲折，但學者多贊同之。日耳曼法學派是德國人格權理論的完成者，基爾克創(chuàng)建了完整的人格權理論體系。相關理論在德國民法典立法過程中被反復論辯，然最終卻被放棄，此為潘德克吞法學形式邏輯的敗筆。

      隨著民事立法進程的向前推移，人格權日漸成為我國公、[1]私[2]法學界的研究重點。在已有著述中，一個共同的特點就是皆注意到對人格、人格權及其與人身權、身份權的關系的 歷史 梳理，[3]此種正本溯源的研究對缺乏人格權傳統(tǒng)的

      2.二讀

      在修改第二草案的框架時，這樣的一個建議被確定下來，那就是在第746條中將“他人的權利”切入其中，同時第747條被刪成這樣一種新的方式來表達：“行為人因故意或者過失違法侵害了他人的生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利……”[74]提出這個建議的人對此解釋道，這種改變主要是編纂法典的當然之意與體例導致的：“從前面的討論中，人們從第一草案中的第704條得出了有啟發(fā)意義的結(jié)論，那就是作為一種權利的損害，從上述規(guī)定的角度來看，也是一種對個人非物質(zhì) 法律 利益的侵害。之所以取消權利的表述，是因為如今的法學在更長遠的意義上接受了‘人的權利’這一表述。但是后來，在第二草案中，沒有一個地方做了這樣直接的表述，那就是對這些利益的侵害是作為一種民法上的侵權行為來規(guī)制的。”[75]這種建議后來得到采納，并隨即被規(guī)定在第808條第1款中，之后這些內(nèi)容全部被寫進了《德國民法典》第823條第1款之中。

      (三)第三草案(1896)：最終放棄名譽保護

      由于聯(lián)邦參議院不加評論地通過了前面的這個規(guī)則，所以在這一讀中又通過帝國議會委員會(這個委員會也就是帝國議會指定的對“二讀”后的草案進行了53次審議的那個委員會)重新試圖將名譽作為一種可以保護的法律利益而納入進來。但是，帝國議會委員會的這一建議幾乎遭到一致反對，名譽的保護最終被民法典所拋棄了。

      四　后立法時代預言：人格權保護的成文法突破

      (一)規(guī)范：被拋棄的人格權

      《德國民法典》第823條第1款的起草史證明，該法典中沒有任何關于一般人格權保護的規(guī)定，原因是：現(xiàn)有的“一般人格權”的概念可以有非常多的理解，是不確定的，特別是在判決上很難掌握。[76]從上述可推斷，人格利益不應該是歸屬于主體性權利的，人們不要試圖超越刑法的規(guī)范來保護它們。[77]并且，不要讓《德國民法典》第823條第1款的條文具備其他的解釋空間。雖然人們暫時能純粹從表面上獲得解釋，即所謂的生命利益受到傷害至少如同一種主體性權利受害時課予加害人以損害賠償義務，因為這可以從“其他權利”這樣的概括條款中引申出來。但是，這樣的解釋從語法角度來審視是站不住腳的。一方面，人們可以僅僅從模仿所有權開始列舉一串權利清單，因為被列舉的權利作為獨一無二的主體性權利是沒有爭議的；另一方面，人們至少可以不將生命和身體當作權利來對待。[78]最終，人們從整個法律體系的角度出發(fā)指出，名譽作為人格權的核心是通過《德國民法典》第823條第2款和第824及第825條來保護的。但是，在名譽已經(jīng)通過第823條第1款得到保護時，這種規(guī)定是有些多余的。[79]實際上，在整部法典中也沒有出現(xiàn)過人格權的概念或相似的概念。

      (二)預言：人格權的回歸

      在德國民法典生效之后的一段時間里，對這部新的法律是否應該或能否保護一般人格權，學說意見不一。占優(yōu)勢的學說對這種保護持反對態(tài)度，但有一部分學者在這個時候已經(jīng)從一般人格權的民法典明文保護中走了出來，并以法典的全盤規(guī)定為依據(jù)， 發(fā)展 了自己新的理論。這些新的理論為以后實務中人格權突破狹隘實證民法的規(guī)定而獲得承認奠定了理論基礎。具體說來，這些理論以《德國民法典》第823條規(guī)定為基礎，從以下兩個角度尋求人格權的規(guī)范基礎：

      第一，通過將一般人格權解釋為第823條第1款中的“其他權利”。此種操作的關鍵在于，如何對該條中第823條第1款中的“其他權利”進行可行的法教義學演繹。主張此種解釋的一些人從立法史的角度審視，認為這樣的規(guī)定是因刪除了第一草案中第704條中富有啟發(fā)意義的結(jié)束句而形成，立法者必須將“或者其他權利”添加上去作為人格權保護的規(guī)范基礎。根據(jù)起草委員會的觀點，按照一般的口語措辭順序，“其他權利”是被放置于“所有權”之后的。這是因為擔心一種嚴格的解釋，[80]即將“其他權利”類比所有權進行解釋適用。但是在帝國司法局長呈交議會的《意見書》中的一段文字中人們得到了暗示，即生命、健康、自由和進一步的人格權都應該“屬于人的權利”。持這種觀點的另一部分學者較早些時候是這樣考慮這個問題的。比如科勒認為，一般人格權直接通過對權利的不法侵害來進行保護，可以這樣來宣稱“完全地對人進行保護，名義上也包括對生命、身體(健康)和自由的保護，當然還包括對名譽和性的純潔的保護。”[81]這部分學者中還有人認為，對于人格權的承認可以基本上依據(jù)《德國民法典》第12、第823、第824及第825條或者其他的專門法來確認。實際上，進一步的對人格權的綜合保護來自于雖然未曾書面寫明、但確是當然存在的法律句子：“每一項侵害權利的行為都將是可懲罰的。”基爾克承認，立法者拒絕了對一般人格權的承認，這是一個基于教條主義而犯的錯誤，但是一般人格權的存在是不可阻擋的。在這個意義上，《德國民法典》第823條必須從多個角度來理解，僅僅是這種最重要的一般人格權必須尤其得到強調(diào)，雖然它沒有得到規(guī)定，但是確將同樣地享受法律的保護。[82]

      第二，類推適用其他已經(jīng)被承認的人格權。該觀點認為，可以從現(xiàn)行法律秩序中承認一般人格權。有人認為，原則上可以承認個人的人格權將通過將法律秩序聯(lián)系成一個大的整體來完成，從這一點來看，一般人格權也可以被推演出來。[83]另有人認為，原則上承認一般人格權要從個別的關于現(xiàn)存的“人的一般權利的中心”的規(guī)定中得出，因為這也可以從《德國民法典》第823條第1款中得出。如果這種解釋能夠成立，那么根據(jù)這種解釋，實務上對此規(guī)范的需要就可以解決了。[84]

      從上面兩種解決思路來看，在民法典中沒有被明確規(guī)定的人格權在后來的實務中并非于法無據(jù)。雖然，在豐富的理論爭辯和民眾意見充分表達的基礎上，立法者以貌似民主的方式?jīng)Q定了不給這些實際上被承認的人格上的“高級利益”穿上權利的外衣。但是，民法典生效之后的學者對人格權的預言及實踐中20世紀德國人格權保護日臻周全的發(fā)展史都證明了顛撲不破的真理———“每一位法學者在其創(chuàng)見于開始之際，被譏為異端邪說，最后則被貶為陳腔濫調(diào)，他所享有的，只是在此兩極之間短暫勝利的喝彩?！盵85]潘德克吞法學的權利之說又何曾不是如此？

 

 

 

第6篇：民法典全部條款范文

（一）人權主義

所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質(zhì)的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構(gòu)建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產(chǎn)權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內(nèi)，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內(nèi)，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發(fā)生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質(zhì)上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟方式對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協(xié)議、合同、契約三個概念統(tǒng)一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調(diào)整，全面落實契約（合同、協(xié)議）自由；在調(diào)整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規(guī)范，使當事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規(guī)則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟睿穹ǖ湟皇菓_認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規(guī)則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規(guī)定一定期限內(nèi)（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發(fā)展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規(guī)范科學法律規(guī)范的科學性與法律對現(xiàn)實的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現(xiàn)實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學性與通俗性發(fā)生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養(yǎng)等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度。基于此，民法典應當采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權利的規(guī)范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規(guī)范則以科學性為唯一目標。堅持規(guī)范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規(guī)范為基礎并吸收國際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統(tǒng)一，即應在未來四法域統(tǒng)一的框架下來設計民法典的基本結(jié)構(gòu)、法律概念和法律規(guī)則。

第7篇：民法典全部條款范文

一、實現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設立知識產(chǎn)權編是否關涉民法典基本功能之實現(xiàn)，是一個本質(zhì)性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權利教科書；實現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權與私權。而學界非?？粗氐男问襟w系化價值，反倒是經(jīng)常招致爭議的理由。“在民法法典化必要性的論證中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調(diào)，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標?！雹鬯?，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產(chǎn)權的關系。

（一）權利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規(guī)則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略。”②民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權，以及應當予以尊重的他人的全部私權。知識產(chǎn)權作為一項重要的財產(chǎn)權，當然不應該被忽略。更重要的是，尊重知識產(chǎn)權，恐怕是權利教科書應當昭示的一個重點。對有體財產(chǎn)權的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產(chǎn)權的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權利的界限。在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產(chǎn)權的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產(chǎn)權是一項民事權利、是財產(chǎn)權，能夠為知識產(chǎn)權的法律保護培育一種良性的社會心理基礎。早在1986年的《民法通則》中，“知識產(chǎn)權”就已經(jīng)與物權、債權、人身權并列，在“民事權利”一章中獨立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產(chǎn)權）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)?！雹苓@一體例不僅在當時通過立法展示了民事權利的完整體系，對于民法和知識產(chǎn)權的學術格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產(chǎn)權研究的起步階段，知識產(chǎn)權法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產(chǎn)權的專章。在研究生的專業(yè)設置中，知識產(chǎn)權是民法學的一個研究方向。如今，知識產(chǎn)權的研究已經(jīng)越來越游離于民法學之外，如果民法典設立知識產(chǎn)權編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權利的完整體系、認知“知識”的財產(chǎn)屬性，也可在形式上提示知識產(chǎn)權法研究應注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現(xiàn)社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端?！雹谝虼?，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權為財產(chǎn)權核心，反映了當時的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。20世紀80年代之后，知識產(chǎn)權在社會財富中占據(jù)的重要性已經(jīng)無可爭議地超越了物權。在當代市場交易中，知識產(chǎn)權充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產(chǎn)品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產(chǎn)權毫無干系的物的交易?！半S著經(jīng)濟社會的日趨成熟，國家經(jīng)濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉(zhuǎn)向‘服務’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產(chǎn)權成為世人矚目的焦點?！雹垡恍┩斫贫ǖ拿穹ǖ?，都設立了知識產(chǎn)權編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產(chǎn)權部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產(chǎn)權的規(guī)范技術未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結(jié)構(gòu)的重大變化、不反映知識產(chǎn)權在財產(chǎn)權中的地位，則很難成為“代表之作”?！啊铩乱?guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應民法典對于無體財產(chǎn)權該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產(chǎn)權乃近世紀以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源。”⑤他國民法典對知識產(chǎn)權規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經(jīng)濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內(nèi)背景來看，我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，從資源消耗型經(jīng)濟、勞動力密集型經(jīng)濟轉(zhuǎn)向創(chuàng)新型經(jīng)濟，這三種經(jīng)濟形態(tài)反映于法律上的權利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應該突出知識產(chǎn)權的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產(chǎn)權留了接口，但是把知識產(chǎn)權規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權中心主義的財產(chǎn)觀。如果對知識產(chǎn)權的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區(qū)隔公權與私權民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領域，區(qū)隔公權力與私權利。“而在當今中國，私權觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權利和公權力的對峙愈演愈烈，私生活領域的法律調(diào)整需要細致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’?！雹龠@一功能對于知識產(chǎn)權有特別的意義。因為知識產(chǎn)權的注冊程序有行政機關的介入，知識產(chǎn)權的私權屬性一直被特殊對待。既存在“知識產(chǎn)權的私權公權化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產(chǎn)權注冊視為行政授權的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產(chǎn)權保護的名義擴大公權力，一直是中國知識產(chǎn)權制度為人詬病的一面。知識產(chǎn)權行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設立知識產(chǎn)權編，不僅可以宣示知識產(chǎn)權純正的民事權利屬性，而且在整合民事權利救濟時，也有可能剔除與民事權利本性不合的知識產(chǎn)權救濟方式，至少對日后公權力的任意擴張構(gòu)成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿(mào)易組織，曾經(jīng)集中修訂知識產(chǎn)權立法，當時剔除了大量與私權本質(zhì)不合的規(guī)定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產(chǎn)權局頒布的《關于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強調(diào)知識產(chǎn)權的私權定位、區(qū)隔公權與私權的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產(chǎn)權是一項特殊的民事權利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產(chǎn)權法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權利，只在理論觀念和立法上存在民事權利之一般。”③如果說以物權和債權為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產(chǎn)權，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權利之一般”的程度。知識產(chǎn)權的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結(jié)狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產(chǎn)權學界充分交流，從知識產(chǎn)權的理論與實務中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產(chǎn)權理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：1.關于法益曾世雄先生認為，在權利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視?！半m然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題。”⑤而廣義的知識產(chǎn)權法包括作為絕對權的知識產(chǎn)權制度以及“與知識財產(chǎn)有關的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權利與法益的區(qū)別之上。與知識財產(chǎn)有關的反不正當競爭，已經(jīng)形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業(yè)習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內(nèi)在的聯(lián)系?！肚謾嘭熑畏ā肥褂玫摹扒趾γ袷聶嘁妗敝硎觯矠榉ㄒ娴谋Ｗo留下了解釋空間。如果借知識產(chǎn)權編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。2.關于人格權因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權利的對象，“人格權”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權對于民法人格權的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權的保護。”①美國學者布蘭代斯等提出隱私權的概念，也是從發(fā)表權推導而出的?！斑@些分析推導出一個結(jié)論，即以寫作或藝術為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發(fā)表的內(nèi)容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權的一個實例?！雹谥袊▽W會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護?！毕鄬τ凇睹穹ㄍ▌t》而言，這是一個新規(guī)定。但在知識產(chǎn)權領域，著作人格權的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權中的姓名權、肖像權之對象在形態(tài)上是符號，與知識產(chǎn)權的對象類似。有知識產(chǎn)權理論提出所謂的“形象公開權（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯誤地規(guī)定在知識產(chǎn)權法中，例如《著作權法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質(zhì)上是對姓名權的侵害?！睹穹ㄍ▌t》中把“法人名稱權”規(guī)定在“人身權”部分，但法人是否具有人格權一直存在爭議。如果把法人名稱權視為人格權，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產(chǎn)權的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產(chǎn)屬性如何在理論上予以協(xié)調(diào)？只有把知識產(chǎn)權納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權與知識產(chǎn)權的另一個聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權之侵害，如同知識產(chǎn)權之侵害，也與傳播技術密切相關。對技術發(fā)展回應迅速之知識產(chǎn)權理論與制度，對人格權的保護有諸多參考價值，有些規(guī)定可望提煉為民事權利保護通則。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網(wǎng)絡服務商的責任規(guī)定，顯然借鑒了著作權制度中對信息網(wǎng)絡傳播權的保護規(guī)則。3.關于權利救濟的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則因為知識產(chǎn)權的國際協(xié)調(diào)密切，知識產(chǎn)權救濟中確立了一些先進的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面。《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的“知識產(chǎn)權的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權利的保護規(guī)則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！边@一規(guī)定源自《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產(chǎn)權。4.關于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產(chǎn)權侵害之訴的訴訟時效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年的，如果侵權行為在時仍在持續(xù)，在該著作權保護期內(nèi)，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院之日起推算兩年計算。”在審理商標權糾紛、專利權糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權乃知識產(chǎn)權之支配力回復請求權，類似于物上請求權，物上請求權不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權不受訴訟時效約束”可以作為總則性規(guī)定。該理論認為，如果侵權行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產(chǎn)生新的侵權行為，每次侵權行為的實施都可以產(chǎn)生新的時效起算點。因此，兩年以內(nèi)的侵權行為的時效獨立于兩年以前的侵權行為。如果此理由成立，則知識產(chǎn)權司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)權。此觀點在學界受到質(zhì)疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權利人及時行使權利的功能。知識產(chǎn)權侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關注與研究。在邏輯上，持續(xù)害知識產(chǎn)權的訴訟時效制度或可以適用于一切持續(xù)害民事權利的行為，或不合民法原理應予修正。若民法典的訴訟時效規(guī)定對此問題不予關注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產(chǎn)權理論、便利知識產(chǎn)權實務

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應技術、國際協(xié)調(diào)過于密切等原因，知識產(chǎn)權理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產(chǎn)權法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產(chǎn)權理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當做新問題妨害預防請求權是物上請求權的類型之一，其目的是為了保持物權支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權的圓滿狀態(tài)，權利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎?，凡屬支配權性質(zhì)之權利，均具有與物上請求權相關之請求權”。③作為支配權的知識產(chǎn)權也不例外。專利法規(guī)定，專利權人可禁止他人未經(jīng)許可地許諾銷售專利產(chǎn)品，理論上稱為“許諾銷售權”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質(zhì)上是對銷售權侵害的防止，是源自銷售權的侵害防止請求權，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權”。對于有侵害知識產(chǎn)權之虞的行為，知識產(chǎn)權界造了一個概念曰“即發(fā)侵權”，并認為“即發(fā)侵權”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因為民法理論中的侵權構(gòu)成應當包含實際的侵權行為，從而認為侵害知識產(chǎn)權有別于一般的民事侵權。④事實上，“即發(fā)侵權”相當于物權理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權歸入物上請求權或準物上請求權，獨立于侵權（損害賠償）請求權，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發(fā)生為前提的問題”。“即發(fā)侵權突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產(chǎn)權界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風港規(guī)則”，是指信息網(wǎng)絡服務提供者在某些無過錯的情形下，只要根據(jù)權利人的通知刪除侵權內(nèi)容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風港”規(guī)則是把網(wǎng)絡服務提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網(wǎng)絡服務提供者則應承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言?！伴g接侵權”是知識產(chǎn)權界追捧的另一個冗余概念。間接侵權是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經(jīng)許可地實施了只有知識產(chǎn)權人才可獨占實施的權利①。某些輔助權行為，在客觀上并未實施知識產(chǎn)權，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產(chǎn)權是指“未經(jīng)許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產(chǎn)權的妨害可歸責于某種行為，該行為即構(gòu)成侵權，無論該行為體現(xiàn)于非法實施權利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區(qū)分直接侵權和間接侵權的意義在于歸責原則的區(qū)分，直接侵權行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權則考慮過錯?！斑^錯是直接侵權責任與間接侵權責任的基本分界線?！雹谒^嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產(chǎn)權立法明確規(guī)定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權”或“間接侵權”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產(chǎn)權的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權的支配力回復請求權，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網(wǎng)絡服務商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內(nèi)容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權”責任也并不一概地以過錯為前提?？梢?，“間接侵權”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權”不能完全用共同侵權來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產(chǎn)權的妨害有因果關系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構(gòu)成獨立侵權，法理上并無任何障礙，因為侵權行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規(guī)定，偽造商標標識屬于侵害商標權的行為。偽造標識不是實施商標權的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構(gòu)成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨立侵權行為。如果在民法典中設立知識產(chǎn)權編，可以在形式上提示知識產(chǎn)權的體系歸屬，對知識產(chǎn)權理論的亂象有一定的約束作用。從實務的角度而言，知識產(chǎn)權實務的難點往往體現(xiàn)在知識產(chǎn)權與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產(chǎn)權專門立法偏重知識產(chǎn)權自身的權利內(nèi)容，而知識產(chǎn)權的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產(chǎn)權的許可、轉(zhuǎn)讓、共有、質(zhì)押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實踐中，很多知識產(chǎn)權許可與轉(zhuǎn)讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產(chǎn)利用日益增多，知識產(chǎn)權與人格權的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產(chǎn)權疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經(jīng)驗素材。⑤知識產(chǎn)權案件的裁判者如果深陷于知識產(chǎn)權的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規(guī)則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規(guī)則的行為就必然構(gòu)成侵權。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為。“因此，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責條件的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任，是否承擔責任，仍然需要根據(jù)侵權責任構(gòu)成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權判定規(guī)則的功能和作用?！雹僭僖郧笆鲈V訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權請求權不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制?！霸谖覈穹▽W說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權期間，即可對其發(fā)揮限制功能?！雹谌绻R產(chǎn)權法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結(jié)果。總之，在民法典中設立知識產(chǎn)權編，有利于培育裁判機關的體系化思維，使裁判機關和當事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實務提供便利。

四、關于知識產(chǎn)權編的立法技術

第8篇：民法典全部條款范文

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權處分的其他效果

五、結(jié)語

一、德國法上的處分行為

（一）概念

德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現(xiàn)有權利的消滅、轉(zhuǎn)移、背負負擔，或者內(nèi)容發(fā)生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為?！兜聡穹ǖ洹防^承編所規(guī)定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規(guī)定的“物”以及權利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權）和權利。

這里的物其實是指對物的權利，即物權，包括對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權，對無記名證券和指示證券的權利，對無體物（知識產(chǎn)品）的權利，以及在上述權利之上設立的限制物權。

這里的權利首先是指債權，債權的轉(zhuǎn)讓與債權的拋棄一樣，均構(gòu)成對債權的處分。在債權之上設立限制物權同樣構(gòu)成對債權的處分，嗣后對于這些在債權上設立的限制物權進行的轉(zhuǎn)讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權債務關系。[4]因此，債法關系上法律地位的轉(zhuǎn)讓，對于轉(zhuǎn)讓人而言是一個處分行為。當一個無權利人以真實股東的名義將其股份轉(zhuǎn)讓給一個人合公司；或者根據(jù)無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉(zhuǎn)讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關系的，均屬于無權處分，應當有民法典第185條的適用。無權利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權、解除權或者撤銷權的行為，也屬于第185條意義上的無權處分行為。[5]

（三）對于處分行為之同意

按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關于處分行為的一些規(guī)定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產(chǎn)人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構(gòu)成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權利人，則真正權利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規(guī)定的不當?shù)美颠€請求權；如果真正權利人對于無權處分行為直接表示追認，而不是對無權處分的“同意”表示追認，則真正權利人對于處分人處分之所得享有返還請求權。[6]

（四）準用無權處分之情形

根據(jù)德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現(xiàn)在程序法中），但是其效果與處分以及無權處分行為的效果難以區(qū)分，法律政策上有理由將民法典第185條所規(guī)定的無權處分準用于這些行為。

1．債權性質(zhì)之占有權

在他人之物上設立債權性質(zhì)之占有權，尤其對于使用租賃或用益租賃關系，如果權利人表示同意的，則占有權之設立有效，此際債權關系之設立以及標的物占有之移轉(zhuǎn)，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應地予以適用。[7]權利人對于為第三人設立債權性質(zhì)占有權的行為表示同意的，并不由此而負擔債務，但應負法律上之容忍義務，即聽憑第三人在占有設立合同所確立的期間和范圍內(nèi)進行占有使用。權利人受法律約束的基礎在于其對于設立占有的債權行為所表示之同意，而不在于占有之移轉(zhuǎn)。[8]在權利人和無權處分人的相互關系上，民法典第185條第1款的規(guī)定，以及第2款所規(guī)定的三種情形，均可以適用。此外，在權利人物（所有權）以外的其他權利上，無權處分人所設立的債權性質(zhì)的企業(yè)租賃、狩獵權租賃、漁業(yè)權租賃以及營業(yè)權之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]

2．法定質(zhì)權

出租人，用益出租人和承攬人的法定質(zhì)權，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權利人（非合同相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質(zhì)權并不產(chǎn)生，因為權利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規(guī)定的處分授權的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質(zhì)權的產(chǎn)生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規(guī)定，法定質(zhì)權的產(chǎn)生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權利人嗣后取得處分標的物的，或者權利人繼承了無權處分人的遺產(chǎn)的，如果法定質(zhì)權的其他構(gòu)成要件具備，則法定質(zhì)權自此有效成立。

3．越界建筑

無權利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權利人土地之上建筑，而逾越權利人土地疆界侵占鄰人土地的，權利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權處分，權利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對的讓與禁止

預告登記的權利人在預告登記以后，允許登入其他權利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權的，可以準用民法典第185條無權處分的規(guī)定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關讓與禁止）關于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權處分規(guī)定之適用。[14]

對于民法典第399條所規(guī)定的協(xié)議上的債權讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權處分之規(guī)定。協(xié)議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協(xié)議排除了讓與還是這種讓與取決于債務人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經(jīng)同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設立之“需經(jīng)同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規(guī)定，是因為追認債權轉(zhuǎn)讓的債務人并無處分債權的權利。準此以言，債務人的追認只具有同意廢除債權讓與禁止的意思，或者放棄根據(jù)第399條所享有的抗辯權的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規(guī)定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規(guī)定可以適用。[17]

6．強制執(zhí)行措施

強制執(zhí)行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產(chǎn)質(zhì)押物的強制執(zhí)行（以不屬于債務人所有之物作質(zhì)押），類推適用第185條無權處分的規(guī)定。[18]在權利人事前允許的情況下，以不屬于債務人所有之物所作之質(zhì)押有效；在權利人嗣后追認的情況下，質(zhì)押行為溯及至質(zhì)押設立之時生效。權利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權利人對無權行為進行了追認。[19]債務人嗣后取得質(zhì)押物所有權的，按照民法第185條第2款第二種情形，質(zhì)押行為有效，但是沒有溯及力。權利人繼承了債務人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務承擔無限責任的，質(zhì)押行為的效力亦如此。債務人以不屬于自己所有的債權出質(zhì)的，按照通說，質(zhì)押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉(zhuǎn)換的余地。強制執(zhí)行債務人在出質(zhì)以前已經(jīng)讓與的債權，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執(zhí)行債務人的，無權出質(zhì)行為的效力，亦不因此而補正，強制執(zhí)行債權人僅可以要求債務人在其債權上重新設立質(zhì)押。[20]以出質(zhì)前已轉(zhuǎn)讓的債權出質(zhì)，從而導致出質(zhì)行為無效的，強制執(zhí)行債權人以損害債權為由撤銷債務人債權轉(zhuǎn)讓行為的，債務人的債權出質(zhì)行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權于土地征收之前依行政強制而轉(zhuǎn)讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權的，土地征收的效果不擴及該債權。[21]

7．對于立即強制執(zhí)行的服從

根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規(guī)定所作出的對于立即強制執(zhí)行的服從，屬于單方的、無須受領的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應適用訴訟法上意思表示的一般規(guī)則，而無第185條的適用。[22]但是應該指出：對于一個可執(zhí)行的法律文書，其內(nèi)在的法律發(fā)展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創(chuàng)造同步發(fā)生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)著有這個方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權利人的單方處分行為只有在權利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內(nèi)，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調(diào)整無權利人以自己名義所為之處分，如果無權利人委托了人進行處分，或者他人以無權利人名義實施了無權的處分行為，則民法關于的規(guī)定亦應該適用。[26]在人代為辦理事務的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規(guī)定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關于的規(guī)定以及民法典第185條關于無權處分的規(guī)定應該聯(lián)合適用。

民法典第185條所規(guī)定的對于無權處分行為效力補正的情形，對于人、無權人為處分的情形，應該區(qū)別以下情形予以適用：

第一，權利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權的處分行為效力未定，本人不追認無權行為，無權人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

第二，權利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權利人事后追認處分并且無權的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發(fā)生效力。如果權利人也有追認無權人處分行為的意思，該行為應作為無權人本人的行為而與被人無關。

第三，被人事后取得了處分的財產(chǎn)，或者權利人繼承了被人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任的，只要或者無權有效，處分行為的效力即得以補正。

第四，人事后取得處分標的，或者權利人繼承了人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]

第五，無權人事后取得處分標的，或者權利人繼承了無權人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。

第六，無權人繼承了被人遺產(chǎn)，或者無權人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]

上述適用于人的各項效力規(guī)則，對于強制管理人、遺產(chǎn)管理人以及遺產(chǎn)執(zhí)行人同樣適用。[30]

二、德國民法上的無權利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權利人”處分，那么何謂“無權利人”？

無權利人首先是指對權利進行了處分，但是所處分的權利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據(jù)民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構(gòu)成無權處分。共有人處分其應有部分的，則為有權處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產(chǎn)的一部分財產(chǎn)的，亦構(gòu)成無權處分。對于一個存在限制物權的權利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權利，也構(gòu)成無權處分。[32]然而，權利負擔因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權

作為權利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權，同樣屬于第185條意義上的無權利人，如破產(chǎn)程序開始以后的債務人、遺產(chǎn)執(zhí)行和遺產(chǎn)管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規(guī)定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構(gòu)成無權處分。[34]權利人的權利附解除條件或者附期限的，如果權利人處分該權利時沒有相應附入此條件或者期限，亦構(gòu)成無權處分。[35]

（三）期待權人

期待權人處分其所享有的期待權的，為有權處分，無須征得現(xiàn)時權利人之同意。即使期待權人與保留所有權買賣的出賣人約定，所有的后續(xù)處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權人在轉(zhuǎn)讓其期待權時同意擴大所有權保留的適用范圍的，構(gòu)成無權處分。[36]期待權人處分期待權所賴以存在的母體權利本身的，構(gòu)成無權處分。[37]

（四）被授權人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權利人授權的人，同樣是無權利人，權利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權人在獲得授權的范圍內(nèi)即成為權利人。

（五）準據(jù)時點

對于處分人何時成為無權利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權利人的問題，應該按照民法典第185條所規(guī)定的事實構(gòu)成判斷，原則上判斷有權或者無權應該以權利取得行為的完成時點作為準據(jù)時點，對于延續(xù)性行為，適用以下規(guī)則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權合意時為無權利人，但是在交付或者登記時成為權利人或者獲得處分權的，根據(jù)第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權取決于權利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權，只存在第185條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權合意時為具有處分權的權利人，但是在交付或者登記前喪失本權或者處分權的，其處分構(gòu)成無權利人處分。[38]

2．處分人不僅在達成物權合意時為權利人，而且在交付或者登記時仍然為權利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關當局或者法院必要的同意之前喪失本權或者處分權的，至此所為的處分非無權處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監(jiān)護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監(jiān)護法院追認時處分人成為無權利人的，不適用上述規(guī)定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權）

1．允許

權利人對于無權利人處分行為的允許，使得無權利人就他人權利所為之處分有效。與人不同，無權利人在處分他人權利時，無須揭示他在處分屬于他人的權利以及這個權利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權的功能。與制度相類似，法律允許權利人授權其他人，以自己的意思從事設權行為，并且直接對自己生效，這種特別的權限與制度不同，人們稱之為“授權”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競爭性處分權。通過授權行為無權利人只是取得了一個與權利人處分權相競爭的處分權，根據(jù)民法典第137條第一句，授予無權利人以獨占性的處分權并且排除權利人本人的處分權為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權的，權利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權的基礎。[41]依競爭性處分權作出的數(shù)個處分互相抵觸的，以時間優(yōu)先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規(guī)定的適用不受影響。

（3）處分權和處分授權。被授權人進行處分之前權利人喪失本權或者處分權的，處分授權原則上消滅，這是由處分授權的從屬性決定的。對于權利人已經(jīng)預見的特定限制，是僅僅在內(nèi)部關系上對于被授權人的義務起作用還是直接限制處分權，是一個解釋問題。存在疑問時，應該認為是后一種情形。

（4）處分授權（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據(jù)《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權。[42]這個處分授權還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權買賣的情形，授權買方繼續(xù)銷售所有權保留之商品具有重大的實踐意義，該授權不包括存在后繼銷售債權不可轉(zhuǎn)讓協(xié)議的銷售。[44]

按照通說，在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權利人之前對土地權利進行進一步處分的授權。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續(xù)售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產(chǎn)出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權（Einziehungserm?chtigung）

債權人接受債務人以履行債務為目的所作出的給付，使債權歸于消滅的行為，不是對債權的處分。[47]債務人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規(guī)定，應該適用民法第185條無權處分的規(guī)定，債權人對此表示同意的，亦發(fā)生清償?shù)男Ч８鶕?jù)民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務人給付并消滅債務的權限。而所謂的收取授權則賦予了第三人以更大的權限，包括以自己的名義向債務人追索債權、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權在債權的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領域具有重要的實踐意義。收取授權原則上可以自由撤回，如果債權根據(jù)當事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，原則上排除收取授權的適用，[48]但是特殊情況下，債權轉(zhuǎn)讓的禁止并非總是排除收取授權行為。同時，一個無效的債權轉(zhuǎn)讓行為可以按照民法第140條的規(guī)定轉(zhuǎn)換為債權的收取授權。[49]

收取授權以后，債權人仍然享有該債權，并且有權轉(zhuǎn)讓該債權，被授權人享有的權利，債權人均享有。債務人不得以其對被授權人所享有的債權對債權人主張抵消，但是債務人對于授權人所享有的債權可以對債權人主張抵消。在收取授權的法律關系中，債務人同時面對著債權人和被授權人，他們均有權要求債務人為給付，但是債務人的給付義務并不由此而加重，債務人對其中一方作出給付以后，其給付義務便消滅。民法關于債務人保護的規(guī)定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權均適用。[50]此外，民法典第170～173條關于權的授權行為的規(guī)定、關于表見授權、容忍授權的規(guī)則，對于收取授權亦有適用。[51]

3．負擔授權（Verpflichtungserm?chtigung ）

負擔行為的締結(jié)，其效力不在于拘束以自己名義締結(jié)行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現(xiàn)行德國民法對此沒有規(guī)定。行為當事人從各自的利益出發(fā)，需要確定誰是自己的債務人，準此以言，在現(xiàn)行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權為德國民法所不采，并且因為違反現(xiàn)行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發(fā)生類似于負擔授權這樣的法律效果的，可以利用債務承擔、債務加人等制度。

4．取得授權（Erwerbserm?chtigung）

取得授權使被授權人有權以自己的名義實施法律行為并直接為授權人取得權利。取得授權只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關，就為誰實施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補。

5．授權信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權行為，特別是處分授權和收取授權，連同信托性權利移轉(zhuǎn)，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權限，履行信托義務的根據(jù)。

6．空白文書的填充授權

授權他人在已經(jīng)簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內(nèi)容承擔責任。填充并非被授權人的法律行為，而是授權人的法律行為，對此適用有關的規(guī)則。[53]該授權在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權或者處分授權所包含，但通過該授權獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權限而已。對于空白文書的填充授權，適用民法典第167條的規(guī)定，此外第172、173條的規(guī)定也相應適用。

（二）事后的追認

追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規(guī)定的返還處分所得的訴訟（不當?shù)美V）的方式表示出來。追認不是補充的“授權”，追認使得無權處分行為溯及行為成立時起生效，但是不能改變無權利人干涉他人權利的事實，由此民法典第816條（不當?shù)美姆颠€）以及第823條（侵權行為）均能適用。[54]

追認行為對于追認的權利人隱含著風險，如果處分所得已經(jīng)滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權利人無權再向處分相對人（取得人）要求返還財產(chǎn)。因此，權利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設性的做法是：權利人按照無權利人返還處分所得的比例進行追認。[56]

數(shù)個無權利人分別針對權利人的同一個標的物作出數(shù)個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權利人有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。[57]權利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權利人即喪失了該權利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權利人就權利人的動產(chǎn)先出質(zhì)，再出售，權利人追認出質(zhì)以后仍然可以追認出售行為，因為出質(zhì)行為并不導致所有權本權的喪失，同時出售對于出質(zhì)的效力不生影響。反之，如果權利人先追認出售行為，則無法再就出質(zhì)行為予以追認，因為追認以后權利人已經(jīng)喪失了本權，只有新的所有權人才有權決定是否對出質(zhì)行為予以追認。[58]

如果無權利人進行了無權處分，而所謂的權利取得人又再次進行了處分（連環(huán)處分），此時權利人亦有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應該適用民法典第184條第2款的規(guī)定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權進行追認，因為追認人已非權利人。[60]

權利人對無權利人所作出的數(shù)個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應該適用民法典第185條第2款第2句的規(guī)定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權利人進行處分，而另一無權利人對此表示“同意”的，權利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規(guī)定有效為前提。[61]

（三）無權處分人取得處分標的所有權

在買賣等雙務合同中，處分人處分當時沒有處分權，處分行為效力未定，但是債權合同的效力不受影響。在債權合同沒有解除、處分人承擔債務不履行責任之前，處分人的合同義務并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權時生效。

與權利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權時才生效，之所以如此規(guī)定，是因為在此之前的權利人的權利應予以尊重和保護。[62]

無權處分人作為繼承人自權利人或者第三人處獲得處分標的所有權的，其處分行為之有效與其對于遺產(chǎn)債務承擔有限或者無限責任無關，這與權利人作為繼承人繼承了處分人的遺產(chǎn)從而使得無權處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]

無權處分人作為單獨的權利人取得處分財產(chǎn)時，無權處分行為才完全有效。無權處分人只是部分取得無權處分財產(chǎn)的，該處分行為只有在根據(jù)民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產(chǎn)的，無權處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權處分人是否通過權利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權。如果無權處分人獲得了完整的處分權，但是對于處分的財產(chǎn)僅僅享有按份共有或者共同共有的權利，其無權處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權處分人應該承擔侵權等責任，處分相對人的權利受到其他共有人追索的，無權處分人須承擔權利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權，但是沒有處分權之人，在其獲得處分權之時，其處分行為生效，如破產(chǎn)債務人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權而不享有實體權利之人，其獲得處分權以前之無權處分行為，并不因為其后來獲得處分權而有效，如破產(chǎn)管理人以及遺囑執(zhí)行人等，社團董事任職以前對于社團財產(chǎn)所為之無權處分，亦應作如此解釋。[66]上述情形之所以不發(fā)生效力補正，在于行為人不應以他人財產(chǎn)設立負擔。這些無權處分行為是否有效，取決于權利人追認與否。[67]

無權利人對于另一無權利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權利人取得該無權處分標的時，以表示同意之無權利人取得之標的具有處分權能為前提（如非破產(chǎn)管理財產(chǎn)等），該處分行為生效。[68]

無權處分人取得處分標的所有權，處分行為因此而生效的規(guī)定，準用于對于未來權利之處分，如對于未來債權或者未來的其他權利的預先轉(zhuǎn)讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉(zhuǎn)歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯(lián)邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權的方式處分未來權利的，才認可由取得人直接取得轉(zhuǎn)讓的權利，而對于未來權利本體之轉(zhuǎn)讓，均按無權處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數(shù)個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優(yōu)先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權利人繼承了無權處分人的遺產(chǎn)

權利人繼承了無權處分人的遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任的，則無權處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權利人作為無權處分人遺產(chǎn)債務的無限責任人，基于繼承關系無論如何有義務清償遺產(chǎn)債務，其對于無權處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規(guī)定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關系，避免不必要的爭訟。

先位繼承人的處分行為（非無權處分），依照民法典第2113條的規(guī)定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產(chǎn)的，準用權利人繼承了無權處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規(guī)定，配偶一方的處分行為須經(jīng)另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產(chǎn)，同樣準用權利人繼承了無權處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，配偶一方的處分行為有效。

權利人作為共同繼承人繼承處分人遺產(chǎn)的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發(fā)生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規(guī)定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產(chǎn)，此情形亦不發(fā)生無權處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產(chǎn)的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產(chǎn)債務負無限責任的，該處分行為有效。[74]

四、德國民法上無權處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意）。從保護自身利益出發(fā)，明知處分人無處分權（處分授權）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權處分行為無效結(jié)果的發(fā)生。[75]盡管如此，無權處分行為無效后果的發(fā)生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規(guī)定，如果對于無權處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權利人繼承處分人財產(chǎn)等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權利瑕疵，所以無權處分人不負權利瑕疵擔保義務（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標的給無權處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權處分人以后，有權要求無權處分人承擔債務不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權處分人在買賣合同中承擔了權利擔保義務，那么交易相對人有權要求無權處分人承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。

交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權處分人，使無權處分之后果繼續(xù)存續(xù)。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據(jù)民法典第197條第1款的規(guī)定，在30年之內(nèi)權利人有權要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權處分人的請求權，按照法典第195條的規(guī)定，則只有3年，法典第438條第1款所規(guī)定的30年權利瑕疵請求權，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]

根據(jù)2002年債法現(xiàn)代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權基礎為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權利主要體現(xiàn)在第437條中。這與舊的買賣法的規(guī)定不同，按照舊法，“出賣人有義務使交付的買賣標的物不存在權利瑕疵，但卻沒有義務使之不存在物的瑕疵?！盵77]而按照新法，物的瑕疵和權利瑕疵的區(qū)分意義已經(jīng)大部喪失。[78]

2．對于處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數(shù)個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權也可能不喪失本權，但是不會發(fā)生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規(guī)定了在處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數(shù)個處分行為，這些處分行為在處分人取得權利或者繼承確定時應該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規(guī)定了次序優(yōu)先原則，當數(shù)項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權利瑕疵擔保責任

1．承擔權利瑕疵擔保責任的具體情形

所謂權利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應得的權利或者應得的那么多的權利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權利負擔，該物即無權利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區(qū)分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權利瑕疵擔保的具體情形是：

第一，出賣人無權處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權利人繼承處分人遺產(chǎn)并且對遺產(chǎn)債務承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權利，該權利并不因為無權處分的發(fā)生及其效力補正而消滅。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要存在有他人的權利，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權利。

第二，出賣人無權處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權。如果買賣標的是動產(chǎn)，他人在先成立的他物權消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規(guī)定的返還請求權讓與的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產(chǎn)，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要他人的權利不消滅，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[82]

第三，出賣人無權處分，處分相對人為善意，但是無權處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權處分行為無效，權利人追索買賣物以后，出賣人須承擔權利瑕疵擔保責任。

第四，出賣人無權處分，處分相對人非善意，在不發(fā)生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權利人取回買賣標的并且無權處分人在買賣合同中承擔了權利保證責任的，則有權利瑕疵擔保的適用。

第五，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在限制物權，如存在質(zhì)權、抵押權、役權或者用益權等。[83]對于動產(chǎn)，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請求權讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對于不動產(chǎn)，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，只要他人權利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權利限制的限度以內(nèi)，免除承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權存續(xù)期延長），出賣人仍須承擔權利瑕疵擔保責任。[85]

第六，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在先買權、預告登記所保護的期待權、請求權等。[86]《德國民法典》中存在債權性的先買權（《德國民法典》第463、464條）和物權性的先買權（《德國民法典》第1094條），關于物權性先買權的法律性質(zhì)，目前德國學界尚存爭議。物權性先買權只能對土地設立，在內(nèi)容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權（無論是債權性的先買權還是物權性的先買權）、預告登記所保護的期待權、請求權等權利，而這些權利的行使無疑會損害買方的所有權，因此同樣屬于賣方權利瑕疵擔保的范圍。[88]

第七，出賣人有權處分，但是買賣的標的物上有債權性質(zhì)的使用權。德國的民事司法和學術界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權性質(zhì)的使用權，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。[89]

債權性質(zhì)的使用權期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產(chǎn)權，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產(chǎn)權，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權法、專利法、商標法、商業(yè)名稱條例等，在企業(yè)買賣和營業(yè)買賣中尤其容易發(fā)生這一類的權利瑕疵糾紛。[91]

第九，對于出賣人有權處分的債權等權利，出賣人同樣須承擔權利瑕疵擔保責任，如出賣的權利未經(jīng)公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權等權利的權利瑕疵與物（所有權）的權利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權）來說，物的瑕疵和權利瑕疵是分開的；而對于債權等權利，物的瑕疵和權利瑕疵一般不加區(qū)分，權利內(nèi)容的不符等同于權利瑕疵，民法典第434條關于物的瑕疵的規(guī)定準用于債權的權利瑕疵。權利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]

第十，對于用益物權可資利用的期間縮減，視同權利瑕疵。[94]

除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權限，只要為購買人所無法預料，構(gòu)成權利瑕疵；根據(jù)當?shù)氐慕ㄔO規(guī)劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)等），構(gòu)成權利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構(gòu)成權利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]

對于上述十種權利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。

如果買賣標的上存在他人權利并且無法消除，而購買人如果知道這種權利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第325條）。

2．權利瑕疵擔保責任的責任形式

德國債法現(xiàn)代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權利人追回，則賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。而債法現(xiàn)代化以后，交付的買賣標的物被權利人追回賣方不再按照權利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務不履行的責任。權利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權遭受他人權利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。

按照德國新債法（含買賣法），買方基于權利瑕疵擔保享有的請求權主要包括：

第一，事后補充履行。在權利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權利瑕疵首要的請求權。當買賣標的存在權利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第437條的規(guī)定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規(guī)定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權解除合同。但是，對于賣方輕微的義務違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規(guī)定的交易基礎障礙的情形下，買方亦有權解除合同。

第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或?qū)θw作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務人必須恢復假如不發(fā)生損害賠償?shù)那樾螜嗬怂鶓械睦鏍顟B(tài)（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質(zhì)損害，只在法律明確規(guī)定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經(jīng)并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務，支出費用的目的也無法實現(xiàn)的除外（《德國民法典》第284條）。

第六，不當?shù)美?。買賣標的上存在他人的權利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權、用益權、租賃權等權利，亦符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，買方有權要求賣方返還該不當?shù)美艞壠渌埱髾?。[99]

此外，權利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內(nèi)容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權利瑕疵屬于履行障礙的問題，應當首先由賣方設法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議?。?。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對于欺詐行為，即賣方明知權利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權撤銷買賣合同，并且有權要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權利瑕疵的存在結(jié)果導致合同無法締結(jié)的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]

（三）善意取得

上文已經(jīng)述及，無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權處分行為中得以廣泛應用，最大限度地避免了無權處分行為無效結(jié)果的發(fā)生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規(guī)定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態(tài)。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產(chǎn)，后來擴大到不動產(chǎn)和他物權。按照《德國民法典》的規(guī)定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及他物權。對于不動產(chǎn)及其上的他項權利，只要以登記作為權利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]

對于動產(chǎn)的善意取得，強調(diào)已經(jīng)交付這個要件，僅僅簽訂了動產(chǎn)的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現(xiàn)實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內(nèi)（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產(chǎn)的善意取得，強調(diào)已經(jīng)登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]

按照德國學界的通說，善意取得所有權在性質(zhì)上屬于所有權的繼受取得。因為無權處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權處分的債權合同的效力原本就不受有無處分權的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應該得出善意取得的所有權為繼受取得之一種。

（四）時效取得

出賣人無權處分，買賣標的為動產(chǎn)時，交付占有已經(jīng)滿10年或買賣標的為不動產(chǎn)時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產(chǎn)的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權欠缺等方面的瑕疵，在性質(zhì)上屬于原始取得。[107]

（五）請求權競合

上述關于無權處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發(fā)生在無權處分人與處分相對人之間，這是無權處分制度規(guī)范和調(diào)整的重點。此外，無權處分制度還涉及無權處分人與原權利人之間、原權利人與處分相對人之間的關系，限于篇幅，此處不贅。

五、結(jié)語

從德國民法上，確實可以體會到無權處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當?shù)美贫鹊取５聡ㄉ详P于無權處分制度的基本規(guī)則是：無權利人就他人財產(chǎn)作出的處分行為效力未定，在符合法律規(guī)定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。

注釋:

[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

第9篇：民法典全部條款范文

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經(jīng)對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質(zhì)性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協(xié)會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質(zhì)屬于侵權行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內(nèi)容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數(shù)民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標準?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉(zhuǎn)向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。