民法典的核心與靈魂精選(九篇)

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第1篇：民法典的核心與靈魂范文

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應當適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié)，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應當以民事權(quán)利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責任為手段對社會關系進行調(diào)整的，這種關系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應的結(jié)構(gòu)或總———分對應的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應按照人———權(quán)利———責任這一結(jié)構(gòu)來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設計，例如，《物權(quán)法》關于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權(quán)責任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權(quán)責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責任法》，實際上是采納了侵權(quán)責任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責任法通過構(gòu)建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關系和財產(chǎn)關系的私法，應當對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規(guī)定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關責任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權(quán)責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應當重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監(jiān)視、監(jiān)控設備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡上的人格權(quán)也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡環(huán)境中更應當注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區(qū)別。尤其是，法律上應當特別規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網(wǎng)絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權(quán)為基礎而產(chǎn)生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊?，我們認為，面對網(wǎng)絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規(guī)范。通過在法律上設置相應的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟Ｎ艺J為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯(lián)系，不應當納入合同之中，而應當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內(nèi)容，有助于稅務機關以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設定、移轉(zhuǎn)、擔保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎來看，商事活動領域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關系，無法歸結(jié)到合同關系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

第2篇：民法典的核心與靈魂范文

關鍵詞：人格；主體；權(quán)利能力；責任能力；人格權(quán)

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.04

本文將在對“權(quán)利能力平等”和“主體平等”解構(gòu)和評判基礎上指出概念混亂之問題，進而在尊重歷史的前提下對人格、主體、權(quán)利能力、責任能力等概念進行邏輯重構(gòu)，最后在第二部分邏輯重構(gòu)的基礎上分析和展現(xiàn)主體人格和客體人格分化的表現(xiàn)和趨勢。

一、人格、主體、權(quán)利能力關系之爭

（一）人格、主體、權(quán)利能力概念的混用

法律概念應追求相當?shù)拇_定性，然而人格之概念卻反叛式地表現(xiàn)出過于豐富的內(nèi)涵。王利明教授認為人格這一概念在法律（實質(zhì)是指民法）上具有三重涵義：（1）指具有獨立法律地位的民事主體；（2）指作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必須具備的資格；（3）指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護的利益［1］。而尹田教授認為“就其本原意義而言，法律上的人格既不是指權(quán)利主體本身，也不是指權(quán)利能力，更不是指人格利益?！薄白匀蝗说娜烁瘢且粋€憲法上的概念，表現(xiàn)了自然人依憲法規(guī)定生而有之的一種基本法律地位。”［2］通過以上表述，可以看出國內(nèi)學者關于人格一詞所指內(nèi)涵并不一致。這種現(xiàn)象易形成自說自話的局面，其研究學術(shù)價值將大打折扣。因此區(qū)別和定位人格、主體、權(quán)利能力三個概念的關系和功用，力爭對這些基礎概念形成一定共識，對建立一個學術(shù)討論平臺具有重大意義。

權(quán)利能力之概念產(chǎn)生于18世紀后半期至19世紀的歐洲［3］，德國學者在其產(chǎn)生上無疑最具話語權(quán)。薩維尼認為：每個人，并且只有每個人，才有權(quán)利能力［4］。從這句話中來判斷主體和權(quán)利能力的關系，得出是結(jié)論是人（主體）是權(quán)利能力的前提，沒有主體就不會有權(quán)利能力。梅迪庫斯提到“民法典第1條規(guī)定自然人一旦出生就取得權(quán)利能力，亦即那些自己無法從事行為的人也具有權(quán)利能力”［5］。從“無法從事行為的人”也可以推論出人（主體）先存在，權(quán)利能力并沒有被當作前提條件。因此，“權(quán)利能力是主體的資格”的判斷是不合適的，其錯誤就在于顛倒了邏輯關系。正如《德國民法典》釋義書所說“對《德國民法典》的人格概念而言，其決定性標志就是權(quán)利能力，即去享有權(quán)利和承擔義務的能力”［6］。在這個表述中，權(quán)利能力只是人格（主體）的標志而已，并不被當作人格的條件。薩維尼學說是建立在對以自然法為實在法基礎的《法國民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是認為法國民法典中有關主體的規(guī)定過于簡單，提出的解決辦法就是用權(quán)利能力制度去完善關于主體的規(guī)定。這也說明權(quán)利能力只是對即存主體的說明和闡述，從而使其實在法（相對自然法）化。

（二）人格、主體、權(quán)利能力之關系的比較法――從“權(quán)利能力平等”說起

顧長河，張 婧：主體人格與客體人格之概念辨析――以人格、主體、權(quán)利能力等概念分析為基礎依據(jù)是否規(guī)定“權(quán)利能力平等”可以將立法例分為兩類。首先，沒有“權(quán)利能力平等”表述的國家和地區(qū)有德國 《德國民法典》第1條規(guī)定：人的權(quán)利能力，始于出生的完成。第21條規(guī)定：不以經(jīng)營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記簿上登記而取得權(quán)利能力。、法國《法國民法典》第8條規(guī)定：所有法國人都享有民事權(quán)利。、日本《日本民法典》第1條之3規(guī)定：私權(quán)的享有，始自出生。、美國路易斯安納州美國《路易斯安納州民法典》第27條規(guī)定：所有人都享有一般權(quán)利能力，即享有權(quán)利和承擔義務、我國臺灣

“臺灣民法典”第6條規(guī)定:人之權(quán)利能力始于出生終于死亡。第26條規(guī)定:法人于法令限制內(nèi)，有享受權(quán)利、負擔義務之能力。但專屬于自然人之權(quán)利義務，不在此限。等。需要說明，現(xiàn)在通說“權(quán)利能力平等”觀點大多也是用這些立法例來證成的，其缺陷在于沒有認識到“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個截然不同的判斷。前者中的“人”是指主體，權(quán)利能力只是對是否能擔當權(quán)利義務載體的一個描述，現(xiàn)代國家的法律地位平等就是來自源于此，只要是主體就可以成為權(quán)利義務的載體。權(quán)利能力只意味著可以成為載體，而不意味著所有主體都可以“平等地”成為所有權(quán)利義務的載體（比如可以成為結(jié)婚權(quán)利義務載體的只是符合條件的主體，從中我們也可以得出權(quán)利能力沒平等與不平等之分，只有范圍大小之別，“權(quán)利能力平等”或“權(quán)利能力不平等”本身是個偽命題），更不意味著所有主體都現(xiàn)實地成為所有權(quán)利能力的載體。從這個意義上說，所有主體共同都可以享有的成為權(quán)利義務載體之范圍是最低限度的公因式，換言之，具體主體的權(quán)利能力并不相同，相同的只是所有主體都享有的那一部分。但對于自然人主體而言，權(quán)利能力的最低限度的公因式是要占到全部權(quán)利義務載體絕大多數(shù)的，只有極少一部分權(quán)利義務需要特別的自然人載體。對于法人而言，金融、煙酒、軍火等特許權(quán)利只有特別的法人才能成為載體，這也說明法人權(quán)利能力是不相同的。

另外，筆者考察了瑞士《瑞士民法典》第11條規(guī)定權(quán)利能力：(一)人都有權(quán)利能力。(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務能力。第15條規(guī)定法人權(quán)利能力：法人享有除性別、年齡或親屬關系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務?！睹穹ǖ洹返?1條第1款，其中“人都有權(quán)利能力”的表述，上文己提及，筆者甚為贊同，但還是需要強調(diào)“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個截然不同的判斷。該條的“在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務能力。”的表述較為模糊。一方面可以將其理解為在法律面前人人（主體）平等，這種情況下主體與權(quán)利能力被視為同義。另一方面，也可以理解為人人（主體）都平等地享有權(quán)利能力，強調(diào)主體平等。這兩種理解本質(zhì)上都是在表達主體平等，這種解釋是較為合適的，但如果理解為權(quán)利能力平等就值得商榷。

其次，中國 《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。第10條規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力一律平等。第36條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。和蘇俄屬于有“權(quán)利能力平等”表述的少數(shù)國家。梁慧星教授認為：“民法上得為民事權(quán)利主體者，稱為‘人’。得為民事權(quán)利主體之法律資格，稱為‘人格’。此所謂‘人格’，亦即民事權(quán)利能力。”［7］梁慧星《民法建議稿》

梁慧星《民法建議稿》第11條規(guī)定民事權(quán)利能力的定義：自然人的民事權(quán)利能力是自然人享受民事權(quán)利、承擔民事義務的資格。自然人的民事權(quán)利能力一律平等。第59條規(guī)定法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的取得和消滅：法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，至法人解散時消滅。中的表述與《民法通則》一致，此處將人格與權(quán)利能力視作同義。這一觀點顯屬不妥，因為將民事權(quán)利能力視作資格，從邏輯上看如果不具備某種權(quán)利能力就不夠資格作主體，就要否定主體地位，這顯然與事實和倫理道德不符。如其他很多制度一樣，《民法通則》如此規(guī)定是照抄前蘇聯(lián)的結(jié)果。蘇俄1961年《民法典》第9條規(guī)定：蘇俄和其他各加盟共和國的一切公民，都平等地具有享受民事權(quán)利和承擔民事義務的能力。需要注意的是第12條第2款規(guī)定：除非在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序，對任何人的權(quán)利能力或行為能力，都不得加以限制［8］。從中可以推理出，法律制定者并沒有將權(quán)利能力當作是主體的資格，因為在這里權(quán)利能力“在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序”下是可以限制的，如果權(quán)利能力是主體的資格，那么將得出否定自然人民事主體資格的荒謬結(jié)論。

最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》（該《法典》第53條規(guī)定“法人享有除性別、年齡或親屬關系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務。”顯然20世紀初的瑞士民法典制定者沒有看有到金融特許經(jīng)營會造成法人權(quán)利能力范圍不同），上述所有的民法典都沒有“法人的權(quán)利能力平等”的表述，可見立法者在法人權(quán)利能力的問題更真實地反映了社會生活，當然有些出于“權(quán)利能力不存在平等不平等”的考慮，有些可能考慮到權(quán)利能力存在“現(xiàn)實差異”。

（三）主體平等之本質(zhì)

“在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待。”“沒有體現(xiàn)出農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動者之間的區(qū)別。”［9］182此言不虛，近代民法的人人平等正是在剝離具體主體不平等因素前提下建立的抽象主體平等。例如，兒童和適齡青年結(jié)婚權(quán)利和義務不同，但主體地位平等，主要依賴于將權(quán)利能力從主體中剝離。具體人的精神、智力情況也有不同，但主體地位平等，主要依賴于將行為能力從主體中剝離。自然人與法人在很多方面有異（包括主體的資格），但主體地位平等，主要依賴于將人格、權(quán)利能力、行為能力從主體中剝離。“民法人格（此處應為主體）從古羅馬私法到現(xiàn)代民法的發(fā)展，歷經(jīng)了由具體的身份基礎到抽象的倫理基礎的演變。抽象人格（此處應為主體）的確立，使得近、現(xiàn)代民法上人與人之間的關系，在了無差異人類的倫理之上實現(xiàn)了真正的平等――身份等具體的人的特質(zhì)，被排除于人格基礎之外”［10］。

無疑，作這種排除是十分必要的，僅從擔當義務載體的角度來看，權(quán)利能力范圍的差異是巨大的。如果義務包括責任，那么承載違約責任、侵權(quán)責任的能力在法律主體間差異仍然存在。但即便是這樣，我們認為法律主體是平等的，因為我們將那些不相同的權(quán)利能力已經(jīng)從法律主體中剝離了出去。

正是基于這種抽象主體設計，才有了“這種（主體抽象化）處理導致在各種情況下從人與人之間實際上的不平等，尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的結(jié)果” ［9］ 168等指責，甚至有學者指出現(xiàn)代社會發(fā)展軌跡在今天己經(jīng)呈現(xiàn)出“從契約到身份的逆轉(zhuǎn)”。代表性的論文有：1賈遠琨的《契約社會的矯正――從契約到身份》；2趙大華的《 為什么不能“從身份到契約” 》；3張雯的《從契約到身份――現(xiàn)代身份權(quán)體系的重構(gòu)》；4董保華,周開暢的《也談“從契約到身份”――對第三法域的探索》等。但筆者反對這種主張，因為“我們不能忘記的是，對于抽象人格（此處應為主體）的否定，是以否定民法的平等原則這一基石為代價的”?！拔覀冎溃斠粋€社會中人在法律上可得享有的權(quán)利的范圍，會由于其身份―――無論是性別、血緣、國籍身份，還是職業(yè)身份、官職身份―――的不同而有所不同的話，這個社會的“人人平等”的宣示―――假如這個社會還作如此的宣示的話―――便已經(jīng)成為不折不扣的道德謊言了”［11］。

二、人格、主體、權(quán)利能力概念之邏輯重構(gòu)

關于人格、主體、權(quán)利能力等概念之關系在學界多有爭議，很多情況下會出現(xiàn)混用，這與概念法學要求的法律概念確定性相悖。理順以上概念之邏輯，澄清之內(nèi)涵，增強之確定性，當為法學之任務。筆者認為對以上任務，即要正本清源，又要反映實踐發(fā)展，有所創(chuàng)新、突破、丟棄。

為方便論證，筆者特制作下圖，試圖將以主體為核心相關概念之邏輯關系表達更為直觀。

（一）以法律主體為核心

權(quán)利主體不僅是權(quán)利的價值性主體，而且也是羅馬法傳統(tǒng)中的全部法律的主體，權(quán)利主體在實在法的體系設計中，是自我存在的，不再從屬其他什么概念或價值原則。法律概念體系的必要順序是：主體是最基礎的概念，代表法律的目的和最基本價值來源；然后是權(quán)利和能力，是用來確定主體性內(nèi)容的法律形式的；再依次往后是其他概念如義務、責任、賠償、制裁、豁免和等等。權(quán)利主體性是法律概念的根本所在，法律是權(quán)利的法，但首先是主體的法［12］。整個民法是一部民事主體參與各種民事活動而形成權(quán)利義務關系的制度體系［13］。英美法中，雖然沒有“主體”的概念，但也相應地確定了“人(person)”這一法學術(shù)語：“在法律上，人是指這樣的單位和實體”，“是法律關系的主體或法律權(quán)利的享有者，他們有權(quán)行使法律賦予的權(quán)利，并受法律義務和責任的約束”［14］。

這里的主體是法律主體，而不是相對應的生活主體。薩維尼在論述法律關系時說“法律關系是通過法律規(guī)則界定的人與人之間的關系”。在這個表述中，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區(qū)分開來。與此相應，這里的法律主體――“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個人中的意志”，Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同［15］。

平等這個詞是法律人喜好的一詞，經(jīng)?？梢娐牭綑?quán)利平等這個說法。但刨根問底地分析“權(quán)利平等”時，就會發(fā)現(xiàn)其最終強調(diào)的是主體平等。在權(quán)利位階理論中，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)、動態(tài)物權(quán)安全優(yōu)先于靜態(tài)物權(quán)安全，可以明顯地看到權(quán)利本身并不平等，平等只是權(quán)利原點――主體的平等。從這個意義上講，權(quán)利平等實際是具體權(quán)利的法律規(guī)則適用于所有主體，一視同仁，平等對待。考察一下歷史就會發(fā)現(xiàn)，平等是伴隨著“從身份到契約”而發(fā)展的，核心是反對以血統(tǒng)、財產(chǎn)、宗教、性別等身份因素來安排主體不同的法律地位，終極上強調(diào)的還是主體平等。

（二）從自然人、團體到法律主體之要件――人格

人格就是成為法律主體的要件或條件。自然人、團體并不是天然地就是法律上的主體，只有符合法律人格時才會成為法律之主體。從這種意義上說，法律上的主體都是法人，包括自然人和團體。1794年制定，直到1900年《德國民法典》生效之后才失去其效力的《普魯士普通邦法》第1編第1章，規(guī)定的是“人及其權(quán)利”，它非常仔細地確定了其中的概念區(qū)分：“第1條：自然人，只有在民法社會中享受確定的權(quán)利時，可以稱為人。”［16］ 392 從中可以看出在法律上“自然人”與“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主體，但歷史上有些自然人只是法律主體所支配的客體而已。為了使得每一個自然人都能享有人格，理性法學家和啟蒙思想家們堅決反對當代社會對人的概念的限制和對自然人的分類。對任何一個自然人而言，成為法律上的“人”的前提條件只能有一個：他是自然人。那些附加的條件，如真誠的、充分的理智、適當?shù)某錾?、?yōu)越的性別以及財產(chǎn)和地位等，都不是成為法律上的人的前提條件［16］ 392?，F(xiàn)代法律都肯定了自然人的主體地位，始于出生，終于死亡。

人格是自然人和團體獲得法律主體的要件，在現(xiàn)代法律觀念下，對自然人而言這個要件就是有生命的生物人（從出生到死亡），對團體法人而言就是登記（從注冊登記到注銷登記）。從這個意義上說，自然人與團體的人格（要件）不相同。就自然人而言，早在法國民法中就實現(xiàn)了自然人“獲得法律主體”的統(tǒng)一標準――有生命的生物人，其主要根據(jù)是自然法的倫理價值要求，此觀念為現(xiàn)代各國所確認。因此，自然人成為法律主體的要件是平等的、相同的。對于團體而言，其成為法人的要件不盡相同，即法人人格并不平等。有些團體的人格是工商登記，有些則是行政許可，團體在符合這些要件后就可以成為法律主體。

但人格不相等，并不排斥法律主體平等。正如法律所確定的，主體平等不僅存在于團體法律主體之間，也存在于團體法律主體和生物人法律主體之間，以自由意志為內(nèi)核的法律主體設計是實現(xiàn)平等的根本保障。

（三）法律主體的實在法描述――權(quán)利能力

關于“權(quán)利能力”的由來，溫德沙伊德闡述學說匯篡學派時，主張“人在既定的意義上是法律的人，該人是因為并只能通過法律授予方具有權(quán)利能力，權(quán)利能力是基于實證法?！保?7］薩維尼對法國人以自然法作為人之所以為人的自然法理論支持并不是很滿意，主張加入權(quán)利能力概念。在民事主體的制度構(gòu)建上，就表現(xiàn)為《德國民法典》用一個“實在法”的依據(jù)替代了法國民法主體制度中的“自然法”依據(jù)，這就是權(quán)利能力［18］。

關于權(quán)利能力究竟是什么，筆者認為漢斯•哈騰鮑爾給出的答案較為準確，“權(quán)利能力不是自然人成為法律主體的資格，而應是法律主體成為權(quán)利和義務載體的資格”，“對法律上的人而言，起決定性作用的只是對法律關系的建立發(fā)揮作用的那個特性：權(quán)利能力。”［16］ 392。在他看來，主體是前提，是先前已經(jīng)成立存在的，權(quán)利能力只是對已經(jīng)存在的法律主體特性的描述。權(quán)利能力實質(zhì)上是法律主體之特性，權(quán)利能力之規(guī)定是法律主體的特性在實在法中的描述。

權(quán)利能力對主體特性描述至少包括兩個方面內(nèi)容，一是權(quán)利能力之有無，即法律主體作為權(quán)利和義務載體資格之有無，這種有無是最低限度的，理論上只要存在可以為成一種權(quán)利和義務載體資格，我們就可以說該主體有權(quán)利能力，否則將與第二個方面混淆；二是權(quán)利能力之范圍寬窄，法律主體作為載體承擔權(quán)利和義務之范圍寬窄。

權(quán)利能力之有無這個問題上，我們討論二個問題：（1）所有自然人和團體法律主體都有權(quán)利能力嗎？顯然對這問題的回答是肯定的；（2）所有法律主體都有權(quán)利能力是否是主體平等的原因？這個問題的回答是否定的。比如，在對國有主體優(yōu)先保護制度下，私人主體與國有主體同樣都可以成為物權(quán)載體，我們可以說兩種法律主體都有權(quán)利能力，但很明顯兩種主體地位不平等。由此可以證偽“人人都有權(quán)利能力，所以主體都是平等的”觀點，這一結(jié)論與本文第一部分中“（三）主體平等如何實現(xiàn)”結(jié)論一致。

相對而言，權(quán)利能力之范圍寬窄這個問題更為復雜。自然人法律主體不但都有權(quán)利能力，且權(quán)利能力之范圍寬窄差異很有限（結(jié)婚資格、公司董監(jiān)高任職資格等）；而按照通說，法人的權(quán)利能力和行為能力一致，行為能力是有差異（金融、煙酒、軍火主體經(jīng)營資格不同），由此可推導出權(quán)利能力也存在差異。這種情況下，我們?nèi)匀豢梢哉f他們是平等的，實質(zhì)上是在說他們法律主體之地位平等。

同時，權(quán)利能力寬窄問題也需要結(jié)合行為能力一起討論。我國法律上未滿22周歲的男子沒有結(jié)婚權(quán)利能力，當然也就不具備婚姻締結(jié)能力。具備締約行為能力的主體必定有合同權(quán)利能力，但嬰兒這個具備合同權(quán)利能力的主體卻沒有締約行為能力。事實上，對于自然人法律主體，兩者至少存在以下2種關系：（1）有相應行為能力的主體必定有對應的權(quán)利能力；（2）有相應權(quán)利能力的主體不一定有對應的行為能力。由此可以推導出以下判斷，在權(quán)利能力與行為能力之間，權(quán)利能力更為基礎，是主體具備行為能力的條件。對法人法律主體而言，很顯然對于權(quán)利能力之有無上沒有差異，有差異的是第二個方面――權(quán)利能力之范圍寬窄。

通過以上對自然人和法人進行分析，法律主體在權(quán)利能力有無上是一致的（主體存在，必有權(quán)利能力），但在權(quán)利能力之范圍寬窄上存在區(qū)別，同時自然人相對應的行為能力也存在差異。因此籠統(tǒng)地說法律主體的權(quán)利能力平等并不合適。產(chǎn)生這樣表述的原因可能就出在――由“所有主體都有權(quán)利能力”錯誤地推導出“主體平等”，再加上將“權(quán)利能力”與“主體”混用，最終得出了“權(quán)利能力平等”結(jié)論。從中我們可以清楚地看出，沒有表述“權(quán)利能力平等”的國家和地區(qū)（德國、法國、日本、美國路易斯安納州、我國臺灣等）的認識是正確的，而《民法通則》中“公民的民事權(quán)利能力一律平等”表述是值得商榷的。

三、主體人格與客體人格權(quán)――人格與人格權(quán)之人格分化

本文前兩個問題的討論意圖之一就在于澄清傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。本部分正是在上述結(jié)論基礎之上來討論人格權(quán)概念，討論的核心就是區(qū)分“人格權(quán)”之“人格”與主體之“人格”的本質(zhì)差異。該區(qū)分是人格權(quán)制度研究的基礎問題，不僅可以避免因概念不一而造成無效討論，而且可以為確立人格權(quán)獨立發(fā)展提供基礎理論。

在法學家們就人格權(quán)的概念爭論長達半個世紀之后，到現(xiàn)在人們還是不清楚這一概念確定的法律內(nèi)涵。有學者認為“人”、“人格”、“人格權(quán)”這些相互關聯(lián)的詞匯，含義都是不確定的，而且彼此之間可能是同義的［16］。愛杜亞德•惠爾德(Eduard H lder，1847―1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說：“人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性，一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格，同時人格也離不開人，所以這兩個概念常?？梢员蛔鳛橐粋€概念來使用?！保?6］ 392當惠爾德寫這本書的時候，法學界關于是否應該承認人格權(quán)這一概念爭吵得一塌糊涂。

時至今日，人格權(quán)概念被越來越多的學者接受，且納入到立法規(guī)范當中，但關于人格權(quán)與人格概念的爭論卻沒有得出確定結(jié)論。當下“人格權(quán)在民法體系中的地位”之討論本質(zhì)是如何理解和設計人格權(quán)和人格概念。筆者認為，人格與人格權(quán)概念中之“人格”內(nèi)涵不同，前者指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；后者指在承認法律主體即存狀態(tài)下， “自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。當代的人格發(fā)展趨勢表現(xiàn)出主體和客體人格分離的二元態(tài)勢，這一過程集中表現(xiàn)為人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化。

（一）主體和客體人格分離的法哲學思想探究

人格的概念可以追朔至羅馬法，羅馬法的人格實質(zhì)上是身份要求，只有同時具有自由人、市民、自權(quán)人三種身份的人才具有完整的市民法人格［19］。近代德國法學家對人格概念的改造實現(xiàn)了從身份符號到權(quán)利主體的轉(zhuǎn)變［20］。笛卡爾根據(jù)其二元論將物質(zhì)實體和心靈實體相區(qū)別，人格就等于是心靈實體，并因而獨立于其肉體。洛克從經(jīng)驗主義的認識出發(fā)，提出了所謂人格同一性理論，將人與人格的概念加以區(qū)分，人不包含理性，只指特定的身體形狀和大?。蝗烁駝t是有思想、有智慧的理性東西。蘇永欽先生曾經(jīng)指出，“人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志” ［21］。這一思想與佛教思想中關于靈魂與皮囊的認識有很多相似之處。

臺灣佛學大成者星云大師曾用一個小故事來說明兩者的關系。故事的大意為：有一個人在夜間躲雨來到了一個茅屋，突然有一個小鬼背著一具尸體進了屋里，他很害怕就藏了起來，后來又進來了一個大鬼。大鬼對小鬼說：“尸體是我的，還給我”，小鬼說：“不對，是我先發(fā)現(xiàn)的，尸體屬于我”。兩個鬼因此事而爭論了起來。這個人因為咳嗽而暴露了自己，于是，兩個鬼就說：“你是中間人，你說這尸體屬于誰”。這個人心想：“如果說是小鬼的，大鬼不饒恕我，如果說是大鬼的，小鬼不饒恕我。反正都是死，我就說句真話吧！”。于是這個人說：“是小鬼的”。大鬼很生氣，吃掉了這個人的左胳膊，小鬼從尸體上拽了左胳膊安在了這個人身上。大鬼又吃掉了這個人的右胳膊，小鬼又從尸體上拽了左胳膊安在了這個人身上。大鬼接連著吃掉了這個人所有的身體器官，小鬼也接連著將尸體上器官補充安置在這個人身上。于是這個人產(chǎn)生了一個疑問：“我還是我自己嗎”。星云大師認為靈魂是真正的自我主體，身體只是皮囊。從中我們看出，佛學思想里的身體完全可以成為客體。事實上這一斷言可以進一步深入下去：民法中的人已經(jīng)被抽空為意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的東西，都不是主體本身的要素，即使生命也是主體可以拋棄的外部事物［22］。

在1863年萊比錫出版的《潘德克吞教科書》中，普赫塔討論了兩種人格權(quán)。第一種是第四編第一章討論的人格權(quán)， 實際上講的是主體資格。這個“人格權(quán)”相當于主體資格意義上說的“人格”。第二種是第七編中討論的對人權(quán)，這才是本論文涉及的人格權(quán)。該編第一章論述名譽權(quán)； 第二章討論的是親子權(quán)； 第三章討論的是父權(quán)；后兩章涉及的權(quán)利顯然不是我們現(xiàn)在理解的人格權(quán)， 而是對他人的權(quán)利［23］。普赫塔把這樣的對自己的權(quán)利與對他人的權(quán)利匹配起來，重新組成“對人權(quán)”的更大的概念，由此把人格權(quán)制度的歷史帶入了與親屬法結(jié)伙的階段［24］ 3。中國對前蘇聯(lián)民法理論的依賴導致人格權(quán)制度的獨立性喪失，從屬于人身權(quán)的更大制度。在《民法通則》將人格權(quán)和家庭權(quán)意義上的身份權(quán)一并規(guī)定，因此放棄了在許多國家已取得的人格權(quán)制度的獨立。此后研究人身權(quán)的論著很多，把這種權(quán)利解釋為包含人格權(quán)和身份權(quán)兩個方面，后期的作品研究逐漸將概念從人身權(quán)轉(zhuǎn)到人格權(quán)。到了最近的3大民法典草案中，就只有關于人格權(quán)的專門結(jié)構(gòu)單元規(guī)定而無關于人身權(quán)的這樣規(guī)定了。在人格權(quán)問題專家王利明教授的堅持和推動下，2002年出臺的官方的中國民法典草案設人格權(quán)專編，規(guī)定了7種人格權(quán)。這在世界民法典編纂史上是個創(chuàng)舉［24］ 3。

現(xiàn)代的人格權(quán)理論是雨果•多諾提出的［25］。他在《市民法評注》第2卷第8章第1節(jié)中說： “嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，為了它們有這兩個著名的不同的法的原則：一個是毋害他人；一個是分給各人屬于他的。屬于前者的，有人身，屬于后者的，有各人擁有的物，我們在前文說過，同時這樣屬于我們的， 還包括對我們的債務?！保?6］

在這個文本中，雨果•多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，后者又分為兩類：其一，以對外在的物為客體的；其二， 以他人對我們負欠之物為客體的。對于前者，適用毋害他人的原則；對于后者，適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權(quán)， 后者中的第一種類型就是物權(quán)，第二種類型就是債權(quán)。于是，一個由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。至于人格權(quán)有哪些類型，雨果•多諾認為有4種，即生命、身體的完整、自由、名譽。這樣， 保障自然人的自然存在的權(quán)利（例如生命權(quán)） 和保障自然人的社會存在的權(quán)利（例如榮譽權(quán)和名譽權(quán)），終于被涵蓋在“人對于自己的權(quán)利”的名目下， 獲得了觀察它們的共性的依據(jù)。

雨果•多諾在《市民法評注》的多卷著作中講到了“人對于自己的權(quán)利”，但未寫作這方面的專著。這一工作是由西班牙學者虢梅斯•德•阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua）完成的，他于1609年出版了《人對于自身的權(quán)力論》（ Tractatus de potestates in se ip sum），成為第一個對人格權(quán)問題做了專門研究的學者［27］。該書分為兩卷。第一卷用來探討自殺、自殘、對生命的保護、外科手術(shù)、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問題。作者認為羅馬人授予了無盡的人對于自己的權(quán)利，例如允許自殺和自虐［28］，因為羅馬人信仰的斯多亞哲學贊成自殺， 認為不合自然的生命――包括痛苦、重病和畸形等情形――不值得延續(xù)。古羅馬人認為人是自己身體的主人，有權(quán)決定自己的命運，因此，其政府只懲罰無由的自殺，患不治之癥者自殺被認為有正當理由［29］?？梢钥闯?，阿梅斯瓜展開了多諾提出的人對自己的權(quán)利的概念，并注重探討人對自己身體的自決而非排除他人的侵害，其中的一些探討涉及到病人的人格權(quán)。最后，他把雨果•多諾的“人對于自己的權(quán)利”的表達改換成“人對于自己的權(quán)力”的表達，似乎是為了強調(diào)人對于自己的自決能力。

（二）主體對客體人格之支配權(quán)

關于人格權(quán)否是包括處分權(quán)能，是否屬于支配權(quán)不無爭議，尹田教授在《論人格權(quán)獨立成編的理論漏洞》一文中從否定人格權(quán)支配權(quán)入手來論證人格權(quán)基本權(quán)能的理論漏洞。具體觀點及筆者的評述如下：

1生命權(quán)的客體與“支配性”。尹田教授認為“權(quán)利主體不可以其自身作為客體，故生命在邏輯上不可能作為生命權(quán)的客體”。該觀點顯然沒有區(qū)分主體意義上的人格與客體意義上的人格。實踐中以死亡為給付保險金的保險合同即是一種對生命權(quán)的行使方式。保險法將被保險人的同意作為該類合同的生效條件，可以解釋為，被保險人是唯一對自己生命有支配權(quán)和處分權(quán)的主體，沒有被保險人的同意，保險合同當然不生效力。當然，這并不排除法律基于社會倫理等需要，對主體生命權(quán)支配權(quán)和處分權(quán)進行限制。

2健康權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的這些對其勞動能力、健康損害風險、良好名譽或者榮譽的‘利用行為’遭受他人妨害，絕對不可能構(gòu)成對其健康權(quán)、名譽權(quán)以及榮譽權(quán)本身的侵害。鑒于法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權(quán)利人不受妨害地公開其隱私”。該觀點過于狹窄地解釋了人格權(quán)支配性權(quán)能的表現(xiàn)方式，不認為對妨害人格權(quán)“利用行為”是對人格權(quán)的侵害。對物權(quán)“利用行為”的侵害，通常有兩種情況，一種是將其視為對物權(quán)的侵害，救濟方式有各種物權(quán)請求權(quán)；另一種是在以合同的方式利用物權(quán)時，合同相對人對利用行為的妨害，可以將其視為違約。但合同本身就是其支配性和處分權(quán)的體現(xiàn)。因此不論哪種解釋方法都不是在否認支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格權(quán)權(quán)能中支配權(quán)能表現(xiàn)方式豐富多樣，器官贈與合同即可以視作對健康權(quán)支配性的體現(xiàn)，隱私獨家報導合同是對隱私的支配，代孕合同是對身體權(quán)的支配。值得一提的是，筆者認為“法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權(quán)利人不受妨害地公開其隱私”觀點值得商榷。權(quán)利意味著可以行使也可以放棄，強行地要求主體的隱私不被公開，顯然有代替主體決定如何行使隱私權(quán)的嫌疑。

3姓名權(quán)和肖像權(quán)的“支配性”。尹教授認為“法律將姓名作為人格利益加以保護，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污損，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)，不復成為人格利益的載體”。關于姓名權(quán)，尹教授認為法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名，筆者無心證偽這個判斷，但從中我們可以看出作者似乎同意如下的判斷――法律的非主要目的還是要為妨害使用姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名的行為提供保障的。筆者對于“肖像權(quán)一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)”觀點更是不能理解?？系禄鶎⑷说男は褡鳛樯虡?，商標權(quán)主體在合同約定的范圍使用肖像，商標權(quán)與肖像權(quán)相互獨立與區(qū)分，商標權(quán)是一種無形財產(chǎn)，但絕不意味著肖像權(quán)也變成無形財產(chǎn)，只要不違反肖像合同，肖像權(quán)人完全可以以任何方式支配其肖像。更何況將肖像當作商標只是商業(yè)使用肖像多種方式其中的一種而已，據(jù)此，無論如何也得不出“自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)”的觀點。

4一般人格權(quán)的“支配性”。 尹教授認為“自然人對其“獨立、自由和尊嚴”完全不能使用，更不能轉(zhuǎn)讓和放棄，一般人格權(quán)根本不具備任何‘支配權(quán)能’”。首先，一般人格權(quán)的內(nèi)涵不明確。筆者贊同尹教授在其使用的“人格權(quán)”、“一般人格權(quán)”和“具體人格權(quán)”三個概念之間，并不存在概括抽象的遞進關系：如果“一般人格權(quán)”是對各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，則“人格權(quán)”便不可能是對“一般人格權(quán)”和各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，“一般人格權(quán)”與“人格權(quán)”應屬同義，毫無存在的必要的觀點。其次，主體意義上的人格與客體意義的人格的分離本身就意味著人格客體的實然存在，人格權(quán)利主體對人格客體的支配性乃主客體的應有之義，當然，并不排除法律對支配性的限制（對支配性限制的邏輯前提是存在支配性）。

主體對人格客體的支配性是人格權(quán)合同得以成立生效前提，人格客體的支配性體現(xiàn)在各個方面，人格權(quán)合同是支配性體現(xiàn)的一個重要方式。由于人格的社會倫理性等原因，人格權(quán)合同多指向的是人格客體的使用，而不是人格客體本身的轉(zhuǎn)讓。即便是人格客體的使用合同，也應遵循公序良俗和相應的法律。

（三）人格客體財產(chǎn)利益的出現(xiàn)及其商品化

客體意義的人格產(chǎn)生的方式表現(xiàn)出絕對的非財產(chǎn)性，它們的享有主體具有普遍性和全面性，人人皆有客體意義上的人格。人格客體似乎在不同主體中并無差異性，人人都有相同且不可轉(zhuǎn)讓的人格客體。依據(jù)邏輯推論，因為主體人格客體相同，所以人們沒有動機去獲得他人的人格，又因為人格客體不可轉(zhuǎn)讓，所以也不具有任何財產(chǎn)性。但鮮活的人格權(quán)合同實踐告知我們這個邏輯是值得懷疑的，問題出在了推理前提上：首先，具體主體的人格并不完全相同。這種不同產(chǎn)生的因素是多元的，有的是人格客體產(chǎn)生時就存在的差異，如肖像相異，男女之別，身體健康情況；大部分人格客體差異是后天形成的，如名譽優(yōu)劣，信譽高低，隱私的多樣等；當然最終的人格客體差異是先天和后天共同作用的結(jié)果，如出生時身體健康狀況不同的人在后天受到的損傷和衰老等也是不一樣的。其次，具體人格客體雖不可轉(zhuǎn)讓，但其使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。正如國有土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓而使用權(quán)可以取得類似，因此這一點并不難理解。

以上論述表明，具體人格客體具有差異性，并且其使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。同時，具體人格客體具有限性，生命權(quán)一旦失去不可再次取得，健康受損只能修補（器官移植也是一種修補），享有巨大商業(yè)價值的姓名的主體永遠只是少數(shù)。具體人格客體的差異性，有限性恰好滿足了市場經(jīng)濟理論當中所要求的商品互補性。美國的公開權(quán)制度就是具體人格客體商品化的最好說明。正如王澤鑒先生所說，“值得注意的是，因社會經(jīng)濟活動的擴大，科技的發(fā)展，特定的人格權(quán)(尤其是姓名權(quán)及肖像權(quán))既已進入市場而商業(yè)化，如作為雜志的封面人物，推銷商品或出版寫真集等，具有一定經(jīng)濟利益的內(nèi)涵，應肯定其具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)”［30］。著名影星、歌星或運動員同意或授權(quán)他人將其姓名或肖像等使用于商品或廣告上，或同意做商家的所謂“形象大使”而頻頻于電視等媒體或會議等公開場合露面。這些姓名、肖像的權(quán)利人，通過其權(quán)利的行使，可以享有一定的經(jīng)濟利益。大眾傳媒的迅速發(fā)展為人格客體的商品化提供了現(xiàn)實性。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像等商業(yè)化利用價值越來越大，從而具有了人格客體商品化的現(xiàn)實性［31］。

市場當中的商品當然也包括服務，以人格客體提供服務也是商品化的一種形式，美國有26個州允許代孕就可說明這一點［32］，只是以人格客體提供服務將會受社會倫理更為強烈的抵觸?？傊烁窨腕w的差異性、有限性使人格客體滿足了市場經(jīng)濟商品互補性的要求，人格客體商品化是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。

四、結(jié)語

“權(quán)利能力平等”是建立在對權(quán)利能力誤讀基礎之上。傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。雨果•多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，于是，一個由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。這一理論為主體人格與客體人格的區(qū)分提供了哲學理論基礎。人格指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；人格權(quán)之“人格”指在承認法律主體即存狀態(tài)下，“自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化是客體人格分離的外部實踐表現(xiàn)形式。

網(wǎng)絡媒體、生物醫(yī)學、陌生人社會、廣告商業(yè)、基因、克隆、器官移植是我們這個時代特有的符號，過去的歷史不曾有過。所有這此對民法領域影響最大的當屬人格權(quán)。當今民法學研究很好地繼承了古代文明，但卻少有拋棄糟粕之舉；很好地吸收了其中精華，但卻常常作繭自縛；很好的地堅持了其博大精深，但卻少有創(chuàng)新。本文對主體人格和客觀人格概念的界定或多或少都有對傳統(tǒng)理論修正的痕跡。堅持傳統(tǒng)，有所沖破，使理論對實現(xiàn)具有更強解釋力是本文的追求。面對“牽一發(fā)而動全身”的民法，我們不應畏首畏尾停止不前，而應解放思想，開拓創(chuàng)新，鼓起勇氣。

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Personality and Personality of the Main Object of the Concept:

To Personality, Subject, the Concept of Rights Based on Ability

GU Changhe1, ZHANG Jing2

(1. Renmin University of China Law School, 100872；2.Department of Tourism, Hebei Vocational & Technical College of Building Materials, Qinhuangdao 066004, China)

Abstract:

第3篇：民法典的核心與靈魂范文

Abstract:In our country civil law advancement the model knew the insufficiency is affecting our country civil law modernization benign development. The solution civil law modernization question and correction model's most important tasks one of lie in define clearly the civil law the value goal. The civil law as the department law, its core value goal should limit for the private power autonomous, the discussion civil law's modernization is to a great extent is paying attention to the private power autonomous modernization.

關鍵詞：中國民法現(xiàn)代化范式 民法價值目標 私權(quán)自治

Key words:Chinese civil law modernization model civil law value goal private power autonomous

作者簡介：程超（1982―），男，重慶人，湖南工業(yè)大學法學院教師，碩士生，主要從事民商法學方面的研究。

【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-06-0026-02

一、中國民法現(xiàn)代化范式

民法現(xiàn)代化的具體內(nèi)涵是什么？這是我們探討問題的開始?，F(xiàn)代化是一個龐大、系統(tǒng)和不斷演進的世界性歷史進程，它涵蓋了一個國家、社會的方方面面[1] ，民法現(xiàn)代化是這個進程中的重要組成部分之一。李雙元把民法的現(xiàn)代化內(nèi)涵概括為“民法觀念的現(xiàn)代化、民法原則的現(xiàn)代化以及民法制度的現(xiàn)代化”[2];韓世元認為“中國民法現(xiàn)代化不單是民法制度的現(xiàn)代化，同時還應是文化的現(xiàn)代化；中國民法的現(xiàn)代化不單是民法的法典化，同時還應是民法的科學化、民法的活法化”[3]。中國法學在改革開放30年來所做的貢獻，可以說成就了一個時代。[4]但隨著我們研究的深入，中國民法現(xiàn)代化范式中的各種問題也浮出水面，其中有幾個亟待解決悖論：一是西方法律價值的普適性與中國民法發(fā)展的獨特性；二是法典化與鄉(xiāng)土化的中國社會的沖突；三是送法下鄉(xiāng)的普法性要求與糾紛解決的非法律化傾向的對決。

當下我們的問題已不是“中國民法現(xiàn)代化有沒有理論基礎，而是我國民法現(xiàn)代化理論所面臨的二律悖反：一方面是中國民法現(xiàn)代化最大障礙源于私權(quán)理念的缺乏；另一方面是中國現(xiàn)實迫切需要對私權(quán)的合理干預”[5]。由此可見，我們關注中國民法現(xiàn)代化的各種問題的關鍵在于厘清私權(quán)自治。

二、民法的價值目標學說評析

（一）關于民法價值目標的學說

1、自由說

本學說認為，民法的精神和終極價值在于自由，即“承認個人有獨立的人格，承認個體為法的主體，承認個人生活中有一部分不可干預，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預個人生活的這一部分”。[6]

2、個人自由與社會正義統(tǒng)一說

該學說認為，現(xiàn)代民法的價值目標應為個人自由與社會正義的統(tǒng)一；現(xiàn)代民法以個人自由為核心價值取向，同時應體現(xiàn)社會正義，實現(xiàn)兩者的和諧統(tǒng)一，并以此為中國民法典的指導思想。[7]

3、平等與自由統(tǒng)一說

該學說認為，平等和自由是討論民法價值問題時最低限度的價值共識，在論證中“在沒有足夠充分且正當?shù)睦碛傻那疤嵯?，應堅持強勢意義上的平等對待”；“在沒有足夠充分且正當?shù)挠钟械那闆r下，不得主張限制民事主體的自由”。[8]

（二）確立部門法價值目標的準則及民法價值目標學說評析

1、確立民法的價值目標的準則

（1）必須堅持以最廣大公民利益為價值主體的立場。

法的價值的復雜性體現(xiàn)之一，即由于主體立場不同產(chǎn)生對法的價值不同認識。[9]在現(xiàn)實生活中，由于人們所處的物質(zhì)環(huán)境與精神環(huán)境的不同，必然導致對法的價值目標有不同的認識。但立場不同產(chǎn)生的認識差異，并不必然得出這樣的結(jié)論，即對民法價值問題不可能達成任何共識。恰恰相反，最廣大公民利益之立場應該是作為該論題的隱含前提所包含其中的。

（2）民法之價值目標必須由民法體現(xiàn)，具有該部門法的特征，不能將法的一般價值等同于民法的價值目標。即任何將民法的價值目標歸結(jié)為一個法理范疇，如正義、秩序等，都是不合適的。

（3）必須反映民法的總的價值追求，是對民法精神的整體抽象，而不能將民法的子部門法的價值目標作為民法的價值目標。如《公司法》強調(diào)對效益的追求，但不能認為效益是民法的總的價值目標。另外，民法的價值目標應與其他部門法的交叉與協(xié)調(diào)中，保持自身的部門法個性。如社會公共利益的維護主要由第三法域（社會法）調(diào)整和實現(xiàn)。同時民法中亦體現(xiàn)對公共利益的維護（如公序良俗、權(quán)利不得濫用、誠實信用等原則），但并不能因此認為民法的價值目標在于公共利益的維護。

2、民法價值目標學說評析

（1）上述諸學說將民法的價值目標或歸于自由或歸于一個二元結(jié)構(gòu)，其相同之處在于均以法理學的范疇界定之。正如本文前段1―（1）所述，這種歸結(jié)雖然在理論深度上值得稱道，且已經(jīng)感悟到民法之精神所在，但卻失去了民法作為部門法的個性，民法之特色不得彰顯。

（2）“個人自由與社會正義統(tǒng)一說”及“平等與自由統(tǒng)一說”以一種二元結(jié)構(gòu)的方式界定民法價值目標，在筆者看來，這也是不合適的。誠然，民法之目的性價值是一個多元素體系，但作為民法的終極價值追求，應體現(xiàn)為一個元素，盡管該元素在社會發(fā)展中會有所變化，但在討論該論題的特定時期內(nèi)，它仍是價值系統(tǒng)的頂點。若追求全面而分散的民法價值，只能導致認識上的模糊、定性上的猶豫以及指導作用的弱化。

三、民法的價值目標

（一）民法價值目標

揆諸史實，從羅馬法“神和人的事務的知識”到羅馬法復興、文藝復興、宗教改革人脫離神而成為民法之主體，“人格” 最終取代“神格”；“近代民法從身份到契約之進步運動，其實際即表現(xiàn)為平等人格理論之塑造，其實際內(nèi)容則表現(xiàn)為對社會財產(chǎn)之分配深化為對等性或交換性分配?！睆脑撘饬x出發(fā)，判定近代民法之原始起點始于人格理論建構(gòu)當不為過。[10] “在前現(xiàn)代社會和法律中，對個人和社會的關系的解決方式是社會本位的，用社會來說明個人；在現(xiàn)代社會和法律中，對個人和社會關系的解決方式是個人本位的，用個人來說明社會”。[11]從制度層面考察，保障財產(chǎn)之合法性或合理性始終為歷史發(fā)展之主流。[12]財產(chǎn)保障之價值延伸在于“所有權(quán)所以合理，不在于滿足需要，而在于揚棄人格的主觀純粹性”，“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西，人具有這種權(quán)利作為這種實體性的目的，因為物在其自身中不具有這種目的，而是從我的意志中獲得它的規(guī)定和靈魂的”，“從自由（筆者注：在民法中亦私權(quán)自治）的角度看，財產(chǎn)是最初的定在，它本身是本質(zhì)的目的”。[13]

那么，就民法而言，其“對人的關懷”是以何價值目標為出發(fā)點和歸宿呢？在我國現(xiàn)階段，民法的價值目標有何特征呢？

本人認為，現(xiàn)代民法之價值目標在于私權(quán)自治，即自由之于作為部門法的民法的具體體現(xiàn)，是人文主義關懷的民法化。主要理由如下：

1、“人永遠是目的”，體現(xiàn)在民法價值目標界定中即表現(xiàn)為私權(quán)自治。相較于“平等” 的基礎意義而言，自由更體現(xiàn)目的性；相較于社會正義而言，雖然在社會的發(fā)展進程中，絕對的私權(quán)自治加入了社會正義的限制成分。

2、相較于將“自由”界定為民法的價值目標，私權(quán)自治更體現(xiàn)民法作為私法的部門性質(zhì)，更能突顯民法作為部門法的價值追求。因為自由不僅是民法的追求，亦是刑法、行政法的應有價值追求。若將民法的價值目標界定為“自由”，不但可能引起部門法價值理念的認識模糊，對民法的實踐亦難以期盼有太多的指導。

3、私權(quán)自治作為民法的核心內(nèi)容在我國一直未得到應有的彰顯，這與我國民法發(fā)展過程中對私權(quán)與公權(quán)的界定有很大關系。我國民法一直有國家本位主義的傳統(tǒng)，這在一定程度上抑制了民法私權(quán)自治的發(fā)揮，這不符合民法現(xiàn)代化的發(fā)展。所以有必要把私權(quán)自治作為民法現(xiàn)代化的價值目標提出來，使之真正服務我們經(jīng)濟的發(fā)展需要，這才符合民法現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢。

（二）中國民法中的私權(quán)自治

“私法自治是法律賦予公民的一種自治空間，在這種自治空間內(nèi)，公民可以通過法律行為自由地為自己設定權(quán)利與義務，實現(xiàn)自己的私法利益?！盵14]我國民法現(xiàn)代化范式面臨的各種問題根源于我國民法制度設置中對個人權(quán)利切實保護措施的缺位。去年發(fā)生的“三鹿奶粉事件”體現(xiàn)了我國法律對公民切身利益關注的力度還不夠，陷入了有“私權(quán)自治”而不實行的尷尬境地，“免檢制度”的形成是我們把私權(quán)虛位的一個產(chǎn)物?！笆称泛退幤钒踩珕栴}，乃是中國當下所面臨的一種我所謂的‘活的’、日常的、無時不刻都在關乎人之身體健康和生命安全問題”[15]，從根源上解決食品和藥品安全問題呼喚我們對民法價值目標的重新定位。除此之外，“城市私拆遷的具體實施過程中存在著一些具體問題，諸如：私法自治應有的地位被被行政管理所取代，民事主體意思自由被限制、虛假公益等。”[16]這些問題在當今中國體現(xiàn)得格外突出，除了我國民法發(fā)展的歷史原因外，其中最為重要的是我國私權(quán)自治的理念有名無實，我們沒有配套的制度使這一理念付諸于實踐。但目前急需解決的問題是厘清民法的相關理念，把私權(quán)自治作為民法的核心價值目標確定下來。只有在此基礎上，才能使我們構(gòu)建的各種制度發(fā)揮實效，繼而為實現(xiàn)一種更具理性、更有品格、更令人滿意和更具人文關懷的公民的私的生活奠定基礎。

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[9] 參見李步云主編：《法理學》，經(jīng)濟科學出版社2000年12月版，第58頁。

[10] 劉云生：《道德祛魅與人性張揚：民法人格價值論綱》，載《西南民族大學學報"人文社科版》2004年第3期。

[11] 同前引10

[12] 同前引10。

[13] 黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1991年版，第50～55頁。轉(zhuǎn)引自李龍主編：《西方法學名著提要》，江西人民出版社1999年版，第308～328頁。在筆者看來，黑格爾所謂“人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)”，同近代民法學所稱“無財產(chǎn)即無人格”，不能做人的異化之理解，而應解讀為財產(chǎn)之于人格的重要意義，體現(xiàn)在制度上即為通過對私人財產(chǎn)的保護保障人格。人格較財產(chǎn)具有更高性。

[14] 參見李軍：《私法自治的基本內(nèi)涵》，載于《法學論壇》2004年11月5日第19卷第6期

第4篇：民法典的核心與靈魂范文

一、商事法律發(fā)展簡述

一般認為，真正意義上的商法起源于中世紀地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易，由于商品貿(mào)易的迅速發(fā)展，“商人”作為一個獨立的階層開始出現(xiàn)，并專門從事商事交易，為了適應商人階層商事交易活動的需要，“商人法”應運而生。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，《法國商法典》的頒布標志著現(xiàn)代意義商法的形成，該法典由商人主義發(fā)展到了商行為主義，即商行為法。從而也開了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國商法典》在法國《法國商法典》商行為主義的基礎上發(fā)展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應兼顧商主體和商行為的標準。

在中世紀以前乃至古羅馬時期，商事交易的調(diào)整主要依靠民法，由于商業(yè)的急速發(fā)展，交易活動的頻繁與規(guī)模的擴大，商事交易所要求的迅捷性、營利性、安全性等的保障，已難以由民法規(guī)范所包容。正如伯爾曼所言:“無論是從新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現(xiàn)的各種商業(yè)問題?！?1、12世紀尚且如此要求商法的獨立性，更何況18、19世紀，至此，商法可以說是在古羅馬時期的民商合一體制下逐漸的相對獨立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調(diào)整市場經(jīng)濟關系而存在，在私法的大廈里不斷“成長”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內(nèi)容上以及價值追求上有所不同，在法律體系中發(fā)揮著各自的職能。

(一)價值取向

雖然二者均為私法，但民法是純粹的私法，商法則帶有一定的公法性，在民法諸多項的價值目標中，最基本的價值取向是公平，它可以具體化為平等、意思自治等?！霸谔幚砉脚c其他民法原則的關系時采取的是公平優(yōu)先兼顧效益與其他?！雹?/p>

而效益卻是商法的主導價值，這與商法所追求的宗旨———營利性相關，即商法具有很強的功利性，當商法中的效益與其他法律原則發(fā)生沖突時，采取的是效益優(yōu)先兼顧其他。例如:(1)將商主體的范圍擴大，從自然人到公司。(2)對公平的犧牲。

例如有限責任公司中的有限責任制度，表面上看該制度是公司有效而又較為完美的組織形式之一，但是這一制度只是讓出資人承擔有限責任，那么就是將部分責任或風險轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人身上，而債權(quán)人一方面不參加公司的經(jīng)營與治理，另一方面也沒有任何過錯，卻要承擔風險，這顯然有失公平。

(二)調(diào)整對象

民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，商法調(diào)整的是平等主體之間的商事交易關系，這種交易關系僅僅為財產(chǎn)關系，一般不涉及人身關系，雖然民法主要調(diào)整財產(chǎn)關系，但究其從民法產(chǎn)生到現(xiàn)在所應追求的宗旨和精神來看，民法對人自身的價值、法律地位、權(quán)利義務的關注應勝于對財產(chǎn)的關注，因為財產(chǎn)是附屬于人的，民法的目的在“人”。商法在調(diào)整財產(chǎn)關系上有其特有的特點，即主體的商人性，營利性，方式的營業(yè)性及組織性。而營利本身又要求目的的營利性，時間上的營利性，空間上的同一性。所以可以看出商事主體與一般的民事主體具有明顯的區(qū)別，那么主體所擁有的權(quán)利能力和行為能力就不同。

(三)民法規(guī)范的倫理性與商法規(guī)范的技術(shù)性

民法以追求主體人格獨立與被尊重為價值所在，所以民法具有較強的倫理性和道德性，尤其是涉及身份關系方面，與一國或地區(qū)的文化傳統(tǒng)、風俗習慣、民族精神有關。商法以營利為宗旨，就營利的正當性來說，更多的是獨立于道德和倫理的評價。在民商合一的國家里，基本上很少談及“商主體”和“商行為”這樣的概念，而只是規(guī)定民事主體和民事行為這樣的概念或范疇，民法中很多的概念、基本原則都具有相當大的彈性。商法由于它的調(diào)整對象而具有專門性和職業(yè)性，商主體的地位也不像民事主體地位那樣自然就有，商主體需要根據(jù)法律的規(guī)定，履行一定的程序才能獲得。商法的立法技術(shù)是組織加行為，所以商法是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整，“有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容，就應有什么樣的商法規(guī)范進行調(diào)整?！雹?/p>

商行為強調(diào)的是行為的外觀效力，商事交易活動的交易當事人，對于涉及到利害關系人利益的事項須進行登記，并有公示告知的義務，公示于外的事實，即使與真實不相符，也不影響該行為的效力。當然對于商主體成員內(nèi)部的糾紛的處理，應以契約自由、意思自治的原則處理，這也是商法的強制性與自由性的應有之義。

三、民商分合論

(一)民商合一

關于民商合一最早可以追溯到古羅馬時期，當時實行的就是民商合一體制，并非當時的商品交易不頻繁，當時的商品交換十分繁榮，商人亦需要共同遵守的規(guī)則，于是商品交換的習慣法產(chǎn)生，這恰恰成為了民法的淵源。當時的民商合一有其歷史必然性:

1．沒有社會分工，生產(chǎn)力落后。

2．商人尚未成為獨立的階層，主體多為商自然人，嚴格的講，不存在“法人”的概念及相應的制度。

3．當時商業(yè)的發(fā)展遠不需要技術(shù)性強及大量的商事立法，加之立法經(jīng)驗也不足。

4．羅馬民法博大精神，既然商事習慣都成為了當時民法的淵源，那么民法就兼具了商法的特征。

現(xiàn)代意義上的民商合一產(chǎn)生于19世紀中葉，主張民商合一的學者認為:

1．民法在私法體系中占據(jù)核心地位，具有很強的擴張性和包容性。

2．“隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體具有普通性，也越來越普遍，法律不宜再以主體身份來提供特定的保護?！雹?/p>

3．由于市場經(jīng)濟的發(fā)展速度，社會關系的日益復雜，商法典已老化，僅僅依靠其本身的不斷修改已滿足不了社會經(jīng)濟關系的需求，卻只是以大量的商事法規(guī)在支撐。

4．民商分立的局限性，導致了學術(shù)界對民商合一體制的再度倡導。

綜上所述，以上民商合一的理由依舊缺乏說服力，究其第二個理由論，所謂商品經(jīng)濟的發(fā)展導致人的異化，只能說是在市場經(jīng)濟體制下參與市場經(jīng)濟活動的人越來越多，但主體參與市場的形式也越來越多，不是所有參與者都是商人。雖然商法典在老化，但是商事法律的發(fā)展因商業(yè)的發(fā)展速度而有太多的不確定性，修改的速度也許都趕不上商業(yè)發(fā)展的速度，同時因為商業(yè)的發(fā)展，從而會產(chǎn)生太多的新社會因素以及越來越復雜的社會關系，那么就會使得商事法律的特殊性更明顯，民商合一只會使商事法律的司法實踐變得更尷尬。同時民法即使有擴張性，也不能夠包羅私法領域的“萬象”，如果那樣的話，民法也就“變味”了。我們也不能認為在市場活動普遍繁榮的情況下，民事主體就和商事主體相融合，更何況兩種主體具有明顯的差別，兩種主體“個性”不同，又何以相融。

(二)民商分立

所謂民商分立，即在民法典之外，獨立制定商法典，各成體系，這是民商分立的最典型的一個層次。從更深的層面講，民商分立還應有另一層次的含義，就是在運行機制上，二者應相互依存，共同致力于市場經(jīng)濟關系的調(diào)整，不可否認，民商分立在不同程度上適應了商品經(jīng)濟高度發(fā)展的需要，促進了商法立法技術(shù)的提高，能夠更快、更便捷的解決商事糾紛，有利于法律的創(chuàng)新，是對民法與商法“同源異體”的呼應。

法律的產(chǎn)生植根于時代的社會經(jīng)濟發(fā)展背景，同樣民商合一或分立同樣離不開時代背景，而在這樣一個商品經(jīng)濟空前繁榮的時代里，追求商法的獨立性有其歷史必然性，可以說是民商分立的體現(xiàn)，但屬于民商分立第二層次的含義。

四、略談我國商事法律

民商合一還是民商分立，在我國民商法學界已成為了一個“嚼不爛”，吞下去又難以消化的話題，討論是激烈的，立法的抉擇也是“痛苦”的，而通常認為我國目前采取的是一種民商合一的立法模式，但究其實質(zhì)并非如此，說民商合一實屬牽強，因為縱觀我國的商事立法，可見立法機關采取的是保守而又務實的立法方法，公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等重要的商事法律，均是以單行商事立法的模式出現(xiàn)，民法領域有《民法通則》，商法領域沒有《商法通則》，更談不上商法典，司法實踐中，商事審判在一定程度上依賴于民法的基本原則，在沒有商事統(tǒng)一立法，沒有商事總則的指導下，商事法律的單行法，顯得尤為單一，猶如“一盤散沙”缺乏統(tǒng)帥一樣。所以以單行商事法律的立法模式來構(gòu)建我國的商法體系，足以看出商法獨立的重要性，嚴格的講，這仍是一種民商分立模式。

第5篇：民法典的核心與靈魂范文

一、私權(quán)救濟最大化——目的性原則

我們知道,民法以權(quán)利為本位,“權(quán)利”概念在民法體系中居于核心地位。正如有的學者所指出的那樣:“民法調(diào)整市民生活的基本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權(quán)利化、法律化,神圣其事加以保護。權(quán)利這個概念,凝結(jié)了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權(quán)力的冷靜界定和休惕之情。惟其如此,權(quán)利概念成為民法的核心概念,民法同時也就體現(xiàn)為權(quán)利的龐大體系。假使從民法中把權(quán)利概念抽掉,整個體系難免傾刻坍塌。這一現(xiàn)象,學者名之曰‘權(quán)利本位’。”既然民事權(quán)利是民法活的靈魂,民法的適用便必然是圍繞權(quán)利的確認、權(quán)利的保護、權(quán)利的實現(xiàn),同時也包括權(quán)利限制的合理化、最小化而展開,私權(quán)救濟的最大化便必然是民法適用的重要基本原則。

筆者認為,私權(quán)救濟最大化這一原則,包含著以下兩層含義:

首先,有權(quán)利必有救濟。在現(xiàn)代社會中,特別是在法治社會中,有權(quán)利就有救濟。切有權(quán)利必有救濟成為現(xiàn)代法治的一個基本要求,在市民社會,則集中表現(xiàn)為民法保護不能缺位。

當前在法院民事司法中,對于適用民法救濟私權(quán)尚存在許多不盡人意之處,突出表現(xiàn)為法院“民事訴訟不作為”的現(xiàn)象。這些不作為導致當事人的權(quán)利得不到或不能及時得到民法的保護,訴權(quán)作為民事權(quán)利的重要權(quán)能因受到排擠、打壓而嚴重萎縮。法院司法行為從本質(zhì)上說是一種國家行為,是行使國家審判權(quán)的具體表現(xiàn),而審判權(quán)的行使與運用只能依法進行,既不能濫用,也不能擅自放棄。濫用意味著公然違法,放棄則意味著失職,系以消極的不作為方式規(guī)避其該履行的職責,因而這些不作為在性質(zhì)上具有違法性。

民事權(quán)利救濟的最大化,不僅是民法適用的基本要求,同時也是處理刑事、行政案件應當遵循的指導思想。以刑事案件為例,如財產(chǎn)型犯罪,同一行為在民法上是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的行為,同時又因觸犯刑律而構(gòu)成犯罪,法院判處時可能對其處以罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰,但同時又可能判決被告人承擔附帶民事賠償責任。當財產(chǎn)不可能滿足兩項責任的要求時,是先滿足刑法處罰手段或者是先予以民事賠償?盡管,“先刑后民”是一個不成文的司法定例,然而其僅僅局限于案件的偵辦階段和處理程序,就其財產(chǎn)的實際處理,則應本著“先民后刑”、先賠償個人后國家罰沒的原則處理,當被告人的財產(chǎn)不足或僅能滿足附帶民事賠償?shù)囊髸r,國家罰沒的執(zhí)行便自動終結(jié)。對行政案件的處理亦然,當處罰相對人的行為既違反國家的行政法規(guī)同時又侵犯他人的民事權(quán)利時,相對人的財產(chǎn)應當首先滿足民事受害人的賠償填補,爾后才是供國家罰款或者沒收,而不能首先滿足國家行政機關的處罰。

其次,無明文禁止即享有權(quán)利。民法是權(quán)利法,民事主體民事權(quán)利能力的廣泛性,決定了國家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止當事人為民事行為,故爾除非國家立法的特別禁止或限制,應推定當事人可以為一切行為,所以凡國家法律未設禁止性規(guī)定者,當事人即應該享有權(quán)利。值得注意的是,筆者的上述觀點實際上設置了這樣一個前提,即一定要正確區(qū)別公法關系與私法關系。就公法關系而一言,法律沒有授權(quán)即不得為之,否則便是違法。例如有這樣一個案件:有一村民委員會經(jīng)申請批準,在原址新建辦公用房,后因資金缺乏,一城市戶口的企業(yè)主張某便與其協(xié)議聯(lián)建,并分得一半房屋作為住房。以后張某欠李某債務,案件經(jīng)法院審本文由收集整理理并經(jīng)強制執(zhí)行,房屋被變賣給李某。一年后因市政建設需要土地被征用,國土局拒絕給予李某以補償。為此發(fā)生糾紛。法院當時為什么將該房屋強制執(zhí)行?經(jīng)了解,其主要考慮到土地是農(nóng)村所有,村民委員會建房亦經(jīng)批準,其與張某自愿協(xié)商聯(lián)建,同時法律并沒有明確規(guī)定未經(jīng)批準無效,故張某依協(xié)議應當享有一半的所有權(quán)。但是,本案的執(zhí)行顯然存在一定的問題,因為無論是當時或者是現(xiàn)在,即使在土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)的今天,對城市居民占用農(nóng)村土地都有嚴格的規(guī)定。申請用地與用地許可是一種公法關系,按照公法關系的處理邏輯,未經(jīng)批準即不得為之。城市居民與村民委員會的聯(lián)建,未經(jīng)批準無效,依照《土地管理法》的有關規(guī)定,行政主管部門可處以其罰款甚至強制拆遷、恢復農(nóng)地等行政處罰。盡管在實務中一般是處以罰款、補辦手續(xù)從而取得用地許可、獲得房屋所有權(quán),但在有關行政主管部門作出相應的行政處罰之前,張某是否享有所有權(quán)還處于一種不確定的狀態(tài),房屋當然不得流轉(zhuǎn),法院亦不得拍賣或變賣。該法院以私法關系的處理準則來對待公法關系,是執(zhí)行錯誤的根本所在。

二、依個案予以衡平——妥當性原則

在涉及民事的案件中,法官在必要時,可以本著公平的原則,按照他們的經(jīng)濟狀況,作出適當?shù)膿p失分配,即公平分擔責任,這就是衡平。但有的學者對這種將衡平與公平等量齊觀的見解提出質(zhì)疑,現(xiàn)今我國法學界或司法實踐中所謂“公平責任”,實際上是以衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。它當然取向于公平,但卻不是公平本身。“公平與衡平卻是性質(zhì)、層次完全不同的兩個概念。公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價值,衡平則是用以獲取和實現(xiàn)這類價值的手段;前者是目的,后者是方法。”該學者還指出,現(xiàn)今國內(nèi)很多法學者樂于引以為據(jù)的《德國民法典》第八百二十九條(出于合理原因的賠償義務—可以不負責任的人,在不能向有監(jiān)督義務的第三人請求損害賠償時,仍應賠償損害,但以按照情形,特別是按照當事人之間的關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養(yǎng)義務所必須的資金為限),更多地是表現(xiàn)一種“衡平責任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”當然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一種理念,而是一個實現(xiàn)理念的方法。臺灣學者將其譯為“衡平”。但是,或許是受到《蘇俄民法典》及有關法律觀念的影響,這種“衡平”在我們的法律理論中轉(zhuǎn)變成了“公平”。一字之差,但所表明的內(nèi)涵完全不同,法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。

將衡平作為民法適用的指導原則,對實現(xiàn)民法的目的、體現(xiàn)具體公正、求得法的適用安定性與妥當性的和諧統(tǒng)一,具有十分重要的意義。梅因亦將其作為民法發(fā)展的一個重要的“法律與社會相協(xié)調(diào)的手段”切。法官在變化了的社會和靜止的法律之間起著一種媒介作用,而協(xié)調(diào)二者的緊張關系,正是法官的重要使命。此外,法官通過衡平,通過在個案中斟酌情事、恰當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán),通過對現(xiàn)實社會中各種新情況、新問題的處理,還可能對傳統(tǒng)民法的的發(fā)展提出新的思路,并可能形成新的法學流派,從而發(fā)展民法。如法律的經(jīng)濟分析方法,即是在對于當事人的違約或者侵權(quán)行為進行經(jīng)濟效益和社會綜合效益分析基礎上,提出的解決糾紛的新的思路。這些與傳統(tǒng)民法迥然不同的觀念和思路,甚至可能動搖民法某些制度的根基。如對合同法中違約的看法,在衡平的基礎上,司法實務中出現(xiàn)了主張“有效益的違約”的觀點。合同法已由“單純懲惡揚善的工具”變?yōu)橐环N“合理劃分商業(yè)風險的法律手段”,從而導致了合同法理念的變化。

三、依程序決定民法適用——程序性原則

程序法與實體法的分野,應屬于近代法制發(fā)展的結(jié)果。但是自從二者在法律部門上分屬一隅后,實體法學者便逐漸地疏于對程序法進行研究,民法學界更是如此。長此以往,逐漸地閹割了民事實體法與民事程序法的內(nèi)在關系,這不僅導致了民法研究領域的萎縮,而且可能導致民法觀念的狹隘,并對民法的長足發(fā)展造成障礙。正如有的學者指出的那樣,民法在總體上忽視程序機制,尤其是把訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交由民事訴訟法去規(guī)定,己經(jīng)帶來不良后果。由于未充分考慮到程序機制而設計民法制度,結(jié)果有的民法制度不合理,有的過于復雜,有的難度增大。例如,我國民法承認物權(quán)的絕對性,奉行物盡其用的效益原則,保護交易安全與便捷原則,加上有整理物權(quán)類型的必要,因此我國民法采取物權(quán)法定主義,不允許當事人任意創(chuàng)設物權(quán)類型,也不允許當事人賦予與法定內(nèi)容相異的物權(quán)內(nèi)容。但這樣一來,實際普遍存在著的但法律上無明文規(guī)定的‘物權(quán)’類型就不會具有物權(quán)效力,發(fā)揮不出應有的功效。此外,在民事訴訟領域,長期存在民事主體立法的“二元結(jié)構(gòu)”和訴訟主體立法的“三元結(jié)構(gòu)”模式之間的內(nèi)在沖突,導致訴訟和執(zhí)行中責任主體的混亂。即在民事實體法領域,《民法通則》只承認法人、自然人兩類民事主體,而“兩戶一伙”只是自然人的一種特例;而在民事訴訟領域,《民事訴訟法》規(guī)定除了法人、自然人外,還存在“領取了營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)”這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言,依筆者所見,當法人的分支機構(gòu)為債務人時,在訴訟主體上便有三種列法:分支機構(gòu)獨立為被告;法人為被告;分支機構(gòu)和法人均為被告。并由此導致法律適用的錯亂。

第6篇：民法典的核心與靈魂范文

一、對相關概念與民法體系之關系的分析

（一）平等

平等始終是社會發(fā)展所追求的基本價值理念。在整個民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現(xiàn)。就民法本身的概念而言，通說認為民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關系與人身關系的法律規(guī)范的總稱。[1]我國《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。此條規(guī)定即確立了民法中的平等原則?？梢姡穹ǖ母拍顝娬{(diào)調(diào)整對象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規(guī)范對象。為此，有觀點認為民法中的各項制度處處體現(xiàn)平等色彩，平等應該是整個民法體系的中心。筆者認為，這種邏輯推導存在對平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強調(diào)的僅僅是其參與活動的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權(quán)利義務。這里的平等僅僅涉及民事活動的起點，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動中來，而與民事活動本身無關。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實現(xiàn)主體自由的一種手段。因此，平等在整個民法體系中并非處于中心地位。

（二）公平

公平是現(xiàn)代民法所追求的重要價值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價值判斷標準以調(diào)整主體之間的經(jīng)濟利益關系。[2]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循公平原則。對于整個民法體系而言，民事活動是平等主體之間的公平交易活動。只有在民事主體之間實現(xiàn)公平的交易，整個民法活動才有可能得以健康發(fā)展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔當起統(tǒng)帥作用呢？有觀點認為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠信、善意、公序良俗、情勢變更等，公平有著極高的抽象性，足以統(tǒng)領其他一切民法基本原則。[3]另有觀點認為，社會公平正義是法律的終極價值目標，它始終貫徹于整個民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認為，上述觀點有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動中以利益均衡為價值判斷標準，以權(quán)利和義務是否均衡來平衡民事主體雙方的利益。但關鍵在于，公平在不同領域有不同的含義。道德上的公平，如維持現(xiàn)狀就是公平；數(shù)學上的公平，如等式兩邊相同；社會學上的公平，如自我滿足就是公平等等。應當明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價值只表現(xiàn)在交換領域，并不包含生產(chǎn)領域，比如所有權(quán)的原始取得、知識產(chǎn)權(quán)的原始取得等。而且，即使在交換領域，公平也并非完全等同，而更多是表現(xiàn)為由當事人自己決定，只有在當事人約定不明的情況下，法律才推定使用國家定價或市場定價。所以，公平在整個民法體系中也不具有中心的地位。

（三）誠實信用

現(xiàn)今，誠實信用的基本價值已得到廣泛認同，并發(fā)展成為民法的基本原則之一。所謂誠實信用原則，是指民事主體從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。[5]因此，誠實信用要求民事主體須按照市場的互惠性進行民事活動，充分體現(xiàn)民事行為的利益平衡性。為此，有學者在論述民法的基本原則時，將誠信原則極力拔高，并賦予其平衡、公平、正義的內(nèi)涵，認為誠信原則是大陸法系民法中的唯一基本原則。[6]筆者認為，誠信原則固然涉及做人的品行和社會的秩序而彰顯其重要價值，但仍然不能夠據(jù)此將其認定為民法體系中心。因為，誠實守信在生產(chǎn)領域是無須強調(diào)的問題，自然的力量自然培育人們良好的誠信品行。如農(nóng)民為進行市場交易而培育農(nóng)作物，而農(nóng)作物的培育必須遵循自然規(guī)律，這就是自然力量的驅(qū)使而非人為所能控制的。然而，在交換領域中，人們的這種良好品行在利益面前受到挑戰(zhàn)。例如，現(xiàn)貨交易中的誠實與欺詐，期貨交易中的拒絕履行、不適當履行等。因此，人們在市場交易中追求誠信，呼吁誠信。可見，誠實守信也僅是民法體系中的局部性問題，而非全局性的，故難也以成為民法體系中的中心。

（四）意思自治

一般認為，民法體系屬于私法范疇，其強調(diào)的是“自由主義”與“私法自治”，即允許民事活動的當事人充分的意思自治。但必須明確，民法中的意思自治不能當同于契約自由，否則意思自治的價值就無法在民法體系中得以充分體現(xiàn)。所謂意思自治，又可稱為私法自治，是指在私法領域中，人們能有依據(jù)自身的意愿，決定自己的行為和事務。[7]正如有學者所言，意思自治是基于這樣的理念：民事主體僅依自己的意志管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。[8]因此，契約自由僅是意思自治在契約領域的應用與體現(xiàn)。另外，意思自治的內(nèi)涵要求保障當事人從事民事活動時的意思自由，其側(cè)重點在于排斥國家權(quán)力對民事法律關系的任意干預。那么，應當認為這種排斥任意干預的意思自由不僅僅限于交換領域，也必然涵蓋到生產(chǎn)領域?？梢?，意思自治涉及民法體系中生產(chǎn)與交換兩大領域，因而其有可能更好地深入到整個民法體系之中，相比上述的其他幾概念而言，意思自治更適合成為民法體系的中心。

二、意思自治在整個民法體系具有中心地位

我們知道，傳統(tǒng)民法是通過現(xiàn)實物質(zhì)利益驅(qū)動的方法，激發(fā)主體參與民事活動的積極性，以促進社會的快速發(fā)展。通過上述的分析可知，只有意思自治才有可能將這種理念貫徹到整個民法體系之中。

（一）意思自治在人們處理民事活動中仍占據(jù)主導作用

正如有學者所言，意思自治的真諦是自由的價值觀，在民法領域里具體表現(xiàn)為民事主體的結(jié)社自由、債權(quán)法的合同自由、物權(quán)法的所有權(quán)自由、親屬法的婚姻自由和家庭自治以及繼承法中的遺囑自由。[9]我們可以看到，不管是在各類合同還是在婚姻、遺囑、繼承、收養(yǎng)等領域之中，具體的法律行為規(guī)范大都屬于任意性規(guī)范，都允許當事人在遵循法律的前提下通過意思自治決定自己的事務，且這些任意性規(guī)范只有在當事人沒有約定的情況下才可適用。又比如，在合同領域里，當事人完全可以充分自主地決定合同的類型、內(nèi)容及其履行方式等。另外，即使在婚姻、收養(yǎng)以及遺囑等領域，法律相對地做了較多強制性規(guī)定，如近親結(jié)婚的禁止、遺囑須采取法定形式等，但這些限制并沒有妨礙當事人的婚姻和遺囑自由，當事人仍然可以依自己的意愿決定相關事務。

（二）意思自治貫徹于各個民法制度之中

民法體系涵蓋的諸多民法制度同樣滲透意思自治之理念。例如，民法總論中的行為能力制度，這是意思自治要得到具體實施前提。易言之，只有具有了意思能力，才能夠談得上意思自治。又比如，法律行為是民法總論中法律事實制度的重要內(nèi)容，德國民法典創(chuàng)設法律行為這一概念，其基本要素就是意思表示，而民事活動主體要能夠設定、變更、消滅權(quán)利與義務，管理自己的事務，就需要通過意思表示實現(xiàn)這一變化。因此，我們應該明確，意思自治是法律行為的核心。這種制度設計之原因就在于意思自治本身的效力得到了法律的承認，而法律行為同樣涵蓋生產(chǎn)和交換兩個領域，民法由此得以更加體系化。我們知道，法律行為被分為單方行為和雙方行為，那么，意思自治又是如何依據(jù)這種分類而體現(xiàn)于民法的各項制度之中的？就單方行為而言，目前主流觀點認為單方法律行為必須滿足涉及到當事人以外的第三人這一要件。那么，單方法律行為是否必須涉及第三人才能成立呢？這就需要從法律事實的內(nèi)涵來進行分析。所謂法律事實，即某一事實與法律后果相聯(lián)系的事實。依是否基于人的意志，法律事實被分為法律行為。法律行為又依是單方意思還是雙方意思，分為單方法律行為與雙方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都需要有相對人，即意思表示要向相對人做出，才構(gòu)成法律行為。之后，又依據(jù)其表示的意思是否需相對方同意，才分成為雙方法律行為與單方法律行為。那么，按照這一認識模式，則所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)原始取得的行為即被排斥在外，這種做法顯然是不恰當?shù)?。其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，而并非是必須要有相對人才能做出意思表示。否則，諸多客觀生活事實將會被忽視，如農(nóng)民的生產(chǎn)勞動、作家的寫作活動、技術(shù)人員的科學發(fā)明創(chuàng)作活動等。這些事實都是以一種以客觀行為推定的方式表示出來，都是能夠使行為人獲得特定的利益，而這種獲益根本無需相對人的存在或是同意。因此，按照上述分析，無論是農(nóng)民的勞作、作家的寫作還是科技人員的發(fā)明活動，其中滲透的都是意思自治這一基本理念。生產(chǎn)勞動因意思自治而帶來物質(zhì)的豐富，科學創(chuàng)造因意思自治而得以迅猛發(fā)展，文學創(chuàng)作因意思自治而不斷涌出新作品。就雙方法律行為而言，意思自治最主要的表現(xiàn)就體現(xiàn)在合同自由領域。其基本內(nèi)容包括締約自由、選擇當事人的自由、決定合同內(nèi)容與形式的自由，決定違約解決方式的自由等。另外，雙方法律行為的發(fā)展也表明了意思自治的范圍在進一步擴大，如無效行為范圍的縮小，撤消行為范圍的擴大等。

第7篇：民法典的核心與靈魂范文

一、什么是民法方法論

(一)民法方法論與民法解釋學

長期以來，“民法方法論”一詞與“民法解釋學”互相通用，民法解釋學被看成是民法方法論的代名詞。民法解釋學最早是梁慧星教授從日本介紹到中國大陸，在其經(jīng)典著作《民法解釋學》一書中，他指出：“進入20世紀以來，民法解釋學開始從民法學分離，成為一門獨立的學問領域……區(qū)分為不具有解釋學性質(zhì)的民法學與具有解釋學性質(zhì)的民法解釋學。這種解釋學性質(zhì)的民法解釋學，又稱為(民)法學方法論。它與一般解釋學的關系在于，一般解釋學是人文科學的方法論，而民法解釋學是作為人文科學之一的分科的(民)法學的專門方法論?！雹侔凑樟夯坌墙淌诘恼f法，民法解釋學在發(fā)展過程中逐漸從民法學研究中脫離出來，成為研究民法的專門領域，具有解釋學性質(zhì)的民法解釋學亦可稱為民法解釋學方法論或民法方法論，三者為同義語。我國臺灣學者吳從周教授也認為民法解釋學在臺灣的發(fā)展狀況與德國的民法方法論思想有極高的重疊性，他指出：“在臺灣，‘民法方法論’一詞較‘民法解釋學’來得受喜愛，一些比較重要的方法論著作都使用‘法學方法論’的名稱，包括最高法院楊仁壽院長的《法學方法論》，黃茂榮大法官的《法學方法與現(xiàn)代民法》等”，“民法解釋學，用以指稱法學之解釋方法在民法學上之運用而言。換言之，民法解釋學可以說是與民法方法論(MethodenlehredesZivilrechts)等義0”②民法解釋學之所以一直以來作為民法方法論來看待，其原因是多方面的。首先，民法學的發(fā)達和民法解釋學的發(fā)達密不可分。一般認為，民法解釋學發(fā)端于古羅馬。羅馬私法的發(fā)達就得益于民法解釋學對法律進化的推動。在民法解釋學最發(fā)達的時期，學者的解釋直接成為法源之一，被稱為“學說法”。在羅馬法時期，法學者的地位非常高，他們享有法律賦予的解釋權(quán)力，并把解釋的方法運用于民法的研究，他們的解釋不僅影響裁判官及立法者的活動，而且通過解釋和著作直接創(chuàng)造法律。羅馬私法的發(fā)達有賴于民法解釋學的發(fā)達，民法解釋學伴隨著民法的發(fā)展而發(fā)展，同時也與民法學的研究互為推動，所以在此層面上民法學的方法等同于民法解釋的方法。其次，民法解釋學的研究內(nèi)容一般都包含法律解釋方法、法律漏洞及其補充方法、不確定概念及概括條款的價值補充以及利益衡量等，這些內(nèi)容也屬于法學方法論討論的范圍，兩者在對法律的解釋和運用上具有一致性。民法解釋學在一定程度上是研究、運用、解釋的技術(shù)規(guī)范，可以定義為民事法律解釋適用的方法論。而民法方法論作為法學的專門學科的方法論，其研究方法必然受到法學方法論的影響?！胺▽W方法論的特征即在于：以詮釋學的眼光對法學作自我反省?！l(fā)掘出運用在法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。③民法方法論的運用離不開民法解釋學，在一定程度上，民法方法論即等于民法解釋學。再次，基于不同的學說概念和法律語言的繼承和傳授，也造成了民法解釋學概念和民法學方法論概念的等同。在德國和我國臺灣地區(qū)，有關民法方法論的內(nèi)容在法學方法論范圍中進行探討，如拉倫茨教授的《法學方法論》即是一部民法學方法研究的巨著。但在日本，同樣的內(nèi)容則在民法解釋學名下進行討論。我國民法學的研究由于較多受到日本學說體系的影響，學者一般都采用民法解釋學指稱民法方法論，如在民法方法論研究上作出重大貢獻的梁慧星教授的著作，就是以“民法解釋學”一詞命名?；谝陨峡紤]，民法方法論與民法解釋學的混同有著深刻的歷史和現(xiàn)實根源。但不可否認的是，不管是在民法解釋學還是在法學方法論下研究民法學的方法，法律解釋的方法一直是民法方法論中的主體部分。盛行于我國的民法解釋學，從某種程度上是對德國“法學方法論”的繼承。德國民法研究的集大成者拉倫茨認為：“法學方法，確切地說也就是在司法領域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法?！雹芤虼?，法學方法適用的主要領域在法院，從中也可以看出法學方法論事實上主要針對的是法官在裁判案件中適用法律所采用的方法論?；诖?，民法方法問題的研究還包括司法領域中法律適用的部分。

(二)民法方法論的核心是法律適用與法律解釋

法學方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。就司法實踐而言，認定事實與適用法律是裁判的兩個基本點，以邏輯形式表達，其遵循的是三段論式的演繹邏輯，即以法律為大前提，以事實為小前提，在此基上得出裁判結(jié)論。在這一過程中，法官裁判案件就無可避免的要適用法律，從而也出現(xiàn)了如何理解或者解釋法律的問題，法律解釋的方法直接影響法律的正確適用?？梢哉f，民法學方法的核心就是法律適用和法律解釋。這也是法學方法作為一種實踐理性的體現(xiàn)。在司法實踐中，依照法定程序認定事實以后，法院就需要適用相應的法律規(guī)范來定紛止爭。這種將特定的法律規(guī)范運用于特定的案件事實的過程，就是法律適用的過程。正如有學者所說，“法律適用乃是將抽象的、一般性的法律規(guī)范運用于具體的、特定的個案，在個案中確定特定當事人之間的權(quán)利義務關系。就法院而言，法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進行說明。”⑤法律適用不是簡單的對號人座。因法律條文的概括、抽象和滯后性，在形形的個案面前，往往無法簡單地進行適用。適用法律是一項充滿智力和藝術(shù)的活動，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權(quán)衡利弊。在適用法律時，可能會遇到以下幾種情況：其一，有可適用的法律規(guī)范；其二，沒有可適用的法律規(guī)范，也即存在法律漏洞；其三，雖有規(guī)定，法律規(guī)范的內(nèi)涵或外延不明或過于抽象，需要具體明確化。在這些情況中，即使是有可適用的法律規(guī)范，適用起來也并非易事，需要確定法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果，分析各種具體要素。要使法律規(guī)范得到恰如其分的適用，就需要掌握和運用法律解釋的方法。有學者認為，“無論在哪一個國家，如果法律規(guī)定的語義模糊不清，就需要考慮其他允許采用的方式，決定法律規(guī)定的“適當?shù)暮x”，以實現(xiàn)其立法意圖”。⑥法律解釋通常是指為理解法律規(guī)定的內(nèi)容、法律或者立法者的思想或觀點而進行的邏輯推理活動。法律解釋除具有解釋活動的一般特征之外，還具有以下三種區(qū)別于其他解釋活動的特殊性：其一，法律解釋對具體案件的關聯(lián)性。包括三層意思，即解釋往往由待處理的案件所引起，其任務在于確定法律規(guī)定對特定法律事實是否有意義，以及法律條文應相對于一個待處理事實加以闡釋并具體化；其二，法律解釋的價值取向性。法律解釋并非形式邏輯的操作，而是一種價值判斷，此種價值判斷以已經(jīng)成為法律基礎的內(nèi)在價值為依據(jù)；其三，法律解釋之解釋學循環(huán)，即法律解釋作為理解過程表現(xiàn)為一個從整體到部分，從部分到整體的循環(huán)。德國法學家薩維尼曾對法律解釋作高度評價，他說：“解釋法律，系法律學之開端，并為其基礎，系一項科學性之工作，但又為一種藝術(shù)?！雹叻杀仨毥?jīng)過解釋，才能夠適用。在司法過程中，法官對于法律的適用過程，就是一種解釋過程。誠如王澤鑒教授所說：“凡法律均須解釋，蓋法律用語多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。”⑧法律解釋是法律適用不可或缺的前提，要得到妥當?shù)姆蛇m用，必須要有妥當?shù)姆山忉?。無法律解釋，也就無法律適用，法律解釋與法律適用如影隨形、密不可分，共同構(gòu)成民法學研究方法的核心。法學乃實用之學，旨在處理實際問題。民法方法論問題的研究是為解決各種民事案件提供分析模式和論證途徑，并培養(yǎng)系統(tǒng)科學的思維方法。法律關系分析法和請求權(quán)基礎分析法是民法方法論的具體表現(xiàn)形式。

二、民法學的基本方法——法律關系分析法

(一)法律關系分析法的基礎性地位

薩維尼在提出法律關系概念時，即從立法學的角度賦予其重要意義，將其視為構(gòu)建民法體系的基礎性概念。他將法律關系限定在司法領域使用，并在此概念基礎上循序漸進地構(gòu)建了民法體系的各個部分。⑨傳統(tǒng)法理學大多認為法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，是一般的社會關系受法律規(guī)范調(diào)整后而形成的一種特殊的社會關系。簡言之，法律關系就是由法律規(guī)定的社會生活關系。法律關系在民法的體系構(gòu)建上具有重要作用，德國民法典的潘德克頓體系就是嚴格按照法律關系的內(nèi)在邏輯展開的。可以說，掌握了民事法律關系，就能夠深入理解整個民法的邏輯體系。正如我國臺灣地區(qū)民法學者鄭玉波所言：“蓋法律規(guī)定，無論其范圍之大小，總不外乎法律關系，而法律關系之構(gòu)成，總不外乎上述之要素。整個民法之內(nèi)容，不外乎法律關系之主體、客體、權(quán)利義務及其變動和變動的原因，民法典的每一編及每一特別法之內(nèi)容，亦不外乎此，不過各有詳略而已?！雹饪梢哉f，民法的核心就是民事法律關系。在德國，民事法律關系被稱為“私法的工具”，可見其重要性。從市民社會的角度出發(fā)，民事法律關系在民法規(guī)則的產(chǎn)生與民法秩序的建構(gòu)中也起著基礎性的地位。市民社會的存在一定程度上就是以民事法律關系這種形式存在的，它運動的形態(tài)也是由民事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅來實現(xiàn)的。民事法律關系構(gòu)成了整個市民社會的結(jié)構(gòu)形式，并且推動市民社會不斷向前發(fā)展。具體到處理市民社會的糾紛，都會不可避免的遇到各種法律關系，案件事實都是以法律關系的形式表現(xiàn)出來的，沒有民事法律關系，案件爭議的焦點也就失去了存在的基礎。只有確定了民事法律關系，才能進一步探討糾紛的性質(zhì)，才能進一步適用法律。正如有學者在談到民事法律關系的重要性時所說的那樣，“法官辦理案件，律師案件或者法學專家研究案件時，面對一個民事案件，第一步最重要的工作就是定性問題，而定性就是定法律關系的性質(zhì)。在民法領域當中，就是用民事法律關系的方法來認識、規(guī)范、研究這個社會的。在民法方法論的研究上，最根本的問題就是研究民法的法律關系問題。”⑩因此，民事法律關系分析法是民法學最基本的方法。

(二)法律關系分析法的運用模式

所謂法律關系分析的方法，是指通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當事人的權(quán)利義務關系，并在此基礎上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，得出正確結(jié)論的分析方法。法律關系分析法的適用特點在于首先要確定不同法律關系的性質(zhì)和權(quán)利義務內(nèi)容，以及法律關系的要素和變動情況，然后在此基礎上適用相應的法律。在司法實踐中，法律關系分析法的運用主要通過兩個步驟來完成，第一步是分析案件事實的法律關系。在這一過程中，需要解決以下一些問題：

1．是否有民事上的法律關系。如果不構(gòu)成民事法律關系，則就不用討論余下的問題。如好意施惠是一種私人之間的情誼關系，不屬于民法調(diào)整的范疇，當然也不可能構(gòu)成民法上的債權(quán)債務關系。

2．明確法律關系的性質(zhì)。民事法律關系到底屬于什么類型的法律關系對確定當事人之間的權(quán)利義務影響很大。如合同關系與侵權(quán)關系在違約責任的承擔上有很大的差異。

3．考察法律關系的各個要素，即主體、客體與內(nèi)容。確定法律關系的這三個要素是正確運用法律關系分析法的關鍵。第一，要確定法律關系的主體。法律關系由哪些人參加，哪些人是權(quán)利義務的承擔者。在具體民事法律關系中，主體可能是雙方也可能是多方，例如債權(quán)債務關系中，債權(quán)債務人都可能出現(xiàn)好幾個人的情況。第二，確定法律關系的客體。法律關系的客體又稱為法律關系的標的，是主體之間權(quán)利義務指向的對象。例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是債務人的給付行為等。如果沒有客體，民事權(quán)利和民事義務就無法確定，從而也無法分配當事人之間的權(quán)利義務。第三，明確法律關系的內(nèi)容。民事法律關系的內(nèi)容是主體所享有的權(quán)利和應承擔的義務。明確權(quán)利義務的性質(zhì)和效力在法律關系分析的方法中具有重要意義。例如，債權(quán)為對人權(quán)，其相對性決定了只能在當事人間發(fā)生拘束力；物權(quán)為對世權(quán)，任何第三人的侵害都能產(chǎn)生侵權(quán)責任。

4．考察法律關系的變動情況。法律關系會根據(jù)客觀事件以及當事人的意志和行為的變化而發(fā)生變動。法律關系的變動包括法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。如權(quán)利主體的更換，義務內(nèi)容的變更，標的的消滅等。第二步是法律的適用，即運用邏輯三段論獲得特定結(jié)論的過程。通過對案件事實的客觀分析，在明確民事法律關系的有關內(nèi)容的基礎上，尋找與其相適應的法律規(guī)范并進行適用。但法律關系分析方法的運用并非是簡單的邏輯三段論的推理，它還需要進行法律解釋?！霸诜蛇m用的機械論者看來，法官好像一個自動售貨機，只要把法律條文和法律事實像硬幣一樣投進去，判決就會像商品一樣自動蹦出來，這顯然是一種脫離實際的想法”。@法律規(guī)范并不是找到就能適用，在很多情況下往往過于抽象或內(nèi)容具有一定的模糊性而無法適用，這時必須進行法律解釋。從法律規(guī)范的探尋開始到確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容的整個活動過程，都需要法律解釋的貫穿。

三、民法學的特殊方法——基于請求權(quán)基礎的案例分析法

(一)請求權(quán)基礎分析法的方法論地位

在德國和我國臺灣地區(qū)民法學界比較推崇請求權(quán)基礎分析方法。請求權(quán)基礎分析法的主要工作在于明確支持一方當事人向他方當事人所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。運用請求權(quán)基礎分析法需要有一個層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)恼埱髾?quán)基礎理論體系為前提。王澤鑒教授曾說，請求權(quán)基礎理論體系的建構(gòu)，是探尋請求權(quán)基礎的關鍵所在，有利于增進法律規(guī)范適用的合理性及客觀性。請求權(quán)基礎分析法在解決具體案例中具有其優(yōu)越性。依照請求權(quán)基礎分析的邏輯順序，對可能適用的請求權(quán)依特定次序進行通盤的檢索，可以避免請求權(quán)和法律規(guī)范的遺漏，保障當事人的權(quán)益。但請求權(quán)基礎分析法也有一定的局限性，其局限性體現(xiàn)在：第一，請求權(quán)基礎分析方法的適用有其限定的范圍，并不是所有的民法案件都能適用。例如在確認之訴、形成之訴中不存在請求權(quán)，也就沒有請求權(quán)基礎分析方法適用的余地。第二，請求權(quán)基礎分析方法的前提是要尋找請求權(quán)基礎，也就是請求權(quán)的法律依據(jù)，但由于我國尚未制定民法典，請求權(quán)基礎的理論體系尚不完備，有些法律條文也存在許多漏洞，依照現(xiàn)行法律檢索請求權(quán)有較大困難，可能造成紕漏。第三，請求權(quán)的基礎不能揭示案件事實中的某些構(gòu)成要素。如對象標的，而其對確定當事人之間的權(quán)利義務具有重要的影響。請求權(quán)基礎分析法的局限性決定了其只能作為民法學的一種特殊方法，并且一般都在案例分析時進行適用。

(二)請求權(quán)基礎分析法的運用模式

王澤鑒教授在討論請求權(quán)基礎時把案例分析的方法歸結(jié)為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。@請求權(quán)基礎分析法，是指通過分析案件涉及的請求權(quán)，尋找請求權(quán)基礎，從而確定請求權(quán)是否能夠得到支持的一種分析方法。請求權(quán)基礎分析方法在適用中一般通過三個步驟來完成：第一步，請求權(quán)的分析與確定。所謂請求權(quán)，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。當事人向法院提出請求或法官運用請求權(quán)基礎分析方法處理案件都需要以請求權(quán)的存在為前提。在一些確認之訴與形成之訴中，由于不存在一方當事人請求另一方當事人為或不為一定行為，即不存在請求權(quán)，也就排除了請求權(quán)基礎分析方法的適用。在存在請求權(quán)的情況下，就要分析和確定請求權(quán)。首先，檢索案件可能涉及的請求權(quán)。通過對案件事實的考察，排除與案件事實明顯不相符合的請求權(quán)，對可能涉及的請求權(quán)進行逐一的檢索，如在無權(quán)的情況下，可能涉及違約責任請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、返還原物請求權(quán)等。其次，分析各種請求權(quán)的類型。民法上的請求權(quán)是由一系列的請求權(quán)所組成的體系。這些請求權(quán)根據(jù)請求權(quán)基礎關系的不同，可分為債權(quán)上請求權(quán)、物權(quán)上請求權(quán)、占有保護請求權(quán)、人格和身份上的請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)等，對可能適用的請求權(quán)進行類型上的分析后，再次，確定與案件直接相關的請求權(quán)。按照請求權(quán)基礎分析的邏輯順序，在確定請求權(quán)后，才能夠進行請求權(quán)基礎的分析。各種請求權(quán)在同一案件中同時并存或發(fā)生沖突時，應該確定各項請求權(quán)在行使上的先后順序。確定一種或幾種最為有力的請求權(quán)提出主張或進行訴訟，對保障相關當事人的權(quán)益和獲得最終的勝訴具有重要意義。第二步，請求權(quán)基礎的尋找和分析。請求權(quán)基礎分析方法的主要做工作在于尋找請求權(quán)規(guī)范基礎，即尋求一方當事人向他方當事人所主張的法律規(guī)范。請求權(quán)基礎主要是法律規(guī)范，但又不限于法律規(guī)范，也可以是其他具有法律效力的法律依據(jù)。請求權(quán)基礎的尋找與分析又可以分為以下幾個步驟：首先，查找請求權(quán)的具體法律規(guī)定。一般情況下，各種不同的請求權(quán)有與之相應的請求權(quán)規(guī)范基礎，例如借款合同中，貸款人請求借款人支付利息，其請求權(quán)基礎在于《合同法》第196條對借款合同的定義，以及第205條對利息支付的規(guī)定?！逗贤ā返?96條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！暗?05條規(guī)定：“借款人應當按照約定的期限支付利息?！逼浯危瑢Ψ梢?guī)范進行分析和定性。基于對法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)性分析，請求權(quán)規(guī)范基礎一般包括：完全性法條、不完全性法條、準用性法條及擬制性法條。在有些情況下，某些法律規(guī)范不能單獨作為請求權(quán)規(guī)范基礎，如補充性法條、說明性法條等，此外，由當事人約定排除的法律規(guī)范，某些程序性規(guī)范也不能作為請求權(quán)的基礎。再次，對法律規(guī)范的構(gòu)成要件進行分析。如違約責任的構(gòu)成要件為違約行為、違約造成的損害，以及因果關系。如貸款人請求借款人支付利息，需要具備以下條件：必須由借款合同的存在，且合同已經(jīng)成立生效，已到了支付的期限。第三步，請求權(quán)基礎的適用。通常是將待決案件的事實歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，以獲得特定結(jié)論的一種邏輯思維過程。具體來說，通過對案件事實的認定分析，按照法律規(guī)范提取法律上需要的事實，將法律事實置于請求權(quán)規(guī)范基礎，從而確定請求權(quán)能否得到支持的過程。如果爭議事實符合了法律規(guī)范的構(gòu)成要件，就滿足了請求權(quán)。例如貸款人請求借款人支付利息，就必須對借款事實和利息的存在與否進行認定分析，確定是否滿足《合同法》有關借款合同和支付利息的構(gòu)成要件。如果事實已經(jīng)滿足法律規(guī)定的要件，則支付利息的請求權(quán)就應該得到支持。但請求權(quán)基礎的適用不是簡單的把事實歸人法律規(guī)范的形式邏輯的運用，從請求權(quán)的分析確定開始、到法律規(guī)范的尋找適用的整個過程中，都需要運用法律解釋的方法進行準確的解釋。

第8篇：民法典的核心與靈魂范文

[關鍵詞]契約自由、原則、私法、意思自治、合同

一、契約自由原則的內(nèi)涵

契約自由是近代私法三大基本原則之一，它是意思自治的必然結(jié)果，又是其核心部分。按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權(quán)利義務，當事人的意志不僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[1]這一原則在私法領域普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由原則，它包含了由個人主義所派生的兩層緊密聯(lián)系卻互有區(qū)別的意思，首先這一原則表明合同以當事人相互之間“同意”為基礎；其次，它又強調(diào)合同是當事人在不受外力包括政府和立法機構(gòu)的規(guī)范和干預下自由選擇的結(jié)果。它的主要理論是：第一，人人都有為自己締結(jié)合同的不可剝奪的權(quán)利，每人對自己所參與的法律關系都有充分的選擇自由，法律不應為了司法利益而限制人們締結(jié)合同的權(quán)利，或在締結(jié)合同的雙方當事人之間進行干預，第二，對于每個人的自由意思，任何人包括國家在內(nèi)都必須尊重，國家應予以保護和執(zhí)行，第三，合同必須嚴守，合同利益不可侵犯，當事人應信守自己的諾言，法律的職責就是盡可能地提供各種強制手段以保護這種諾言的實現(xiàn)。

一般來說，契約自由原則的內(nèi)容主要包括以下幾個方面

1、是否締結(jié)契約的自由。這是最大的自由選擇權(quán)，即任何人均能自由決定是否成立一定的契約，不受締約或不締約的強制。它是契約自由原則的基本內(nèi)涵，是其它自由的前提。

2、選擇相對人的自由，當事人有權(quán)自主決定與誰締約和不與誰締約的自由。這種權(quán)利的行使，自主決定與何人訂立契約，須客觀上存在多個可選擇的締約相對人，否則這種自由將無法存在。

3、契約形式的選擇自由。締約當事人對契約的形式可以協(xié)商一致決定，法律不得強制當事人采用固定的契約形式。當事人不僅可以按法律已規(guī)定的模式訂立有名合同，還可以在法律所規(guī)定之外創(chuàng)設無名或混合合同。

4、決定契約內(nèi)容的自由。“契約內(nèi)容自由，為契約自由的靈魂”[2]，指當事人有權(quán)依法決定契約內(nèi)容的自由，它是契約自由原則的核心所在。首先，當事人可自由決定締結(jié)契約的類型，還可以創(chuàng)設法律上沒有規(guī)定的契約類型，其次，當事人可自由決定是否選用法律上的任意規(guī)范，自由訂立契約條款，只要其內(nèi)容不違背法律法規(guī)和社會公共利益，法律就承認其有效。

5、變更自由。在契約履行過程中，契約目的，市場環(huán)境，社會政治等情形都有可能改變，當事人通過協(xié)商就契約的給付方式，標的物，價金等事項進行調(diào)整。

6、終結(jié)自由：終結(jié)自由可能是契約已履行完畢，也許有其他原因，如不能給當事人帶來利益，需要雙方協(xié)商解除。

二、契約自由原則的演變及形成

契約自由的思想最早起源于羅馬法，在查士丁尼《民法大全》中得到了全面的闡述，《民法大全》的主要組成部分——《法學階梯》詳細規(guī)定了有關諾成契約的內(nèi)容，并基本包含了契約自由的思想，它為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎，并最終體現(xiàn)在大陸法各國的民法典中。一般學者認為，古典契約理論是在18、19世紀發(fā)展和完善起來，也正是在這時候才具備了契約自由原則所需的經(jīng)濟、政治和理論基礎。

契約自由原則存在一個假定的基礎——完備的自由市場，在資本主義以前，完備的自由市場是不可能的，就是在15世紀到18世紀的資本主義也不存在這樣一個市場，那時的資本主義生產(chǎn)關系還很脆弱，經(jīng)濟只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展。直到19世紀資本主義生產(chǎn)關系不斷成長壯大，商品生產(chǎn)和交換的進一步發(fā)展，資本的觸須伸向了更廣闊的空間，要求擺脫束縛和發(fā)展，要求充分實現(xiàn)自由競爭。[3]而長期發(fā)展而且日臻成熟的市場已能較好地適應資本自由發(fā)展的要求。1、經(jīng)濟主體的自由性和平等性得以實現(xiàn)，18、19世紀是資本主義自由競爭的鼎盛時期。自由競爭的主體具有平等性和自由性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契約自由的先決條件已具備。2、大量的締約當事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期發(fā)展，自由競爭的結(jié)果導致各種經(jīng)濟主體大量涌現(xiàn)，社會分工的細化，新的行業(yè)不斷產(chǎn)生，國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的締約相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，契約自由才可能實現(xiàn)。

契約自由實屬于私法領域，但它從根本上離不開政治自由的實現(xiàn)和法律制度的保障，在奴隸制社會和封建制社會，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，資產(chǎn)階級提出了“自由”“平等”的口號，這種理念反映在經(jīng)濟生活中，就產(chǎn)生契約自由的法律思想。資本主義制度建立后，即在法律上被確認為契約自由原則。根據(jù)契約自由原則，當事人的意志是權(quán)利義務產(chǎn)生的淵源和根據(jù)，因而每個人的締約行為不應受到任何限制。只要當事人所有的法律行為以合意為基礎，法律不應該橫加干涉，相反只能保障其正確履行。隨著保障自由，公平的法律制度不斷完善，為市場主體的行為自由，交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟利益提供了合理的預期，當然，這與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一個符合自由競爭的法律制度，保障了自由，促進了契約自由的形成和發(fā)展。

契約自由原則形成具有一定的理論基礎，首先，18世紀至19世紀出現(xiàn)了理性哲學，根據(jù)理性，每個人都有自己的判斷，推理等思維形式和思維活動，每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎，根據(jù)自己的判斷、推理，在自己自由的選擇下按照自己的意志去承擔義務，接受約束。當事人的意志就是權(quán)利義務產(chǎn)生的淵源和根據(jù)，契約就是這種自由意志的產(chǎn)物，因而每個的締約行為不應受到任何限制，只要當事人的法律行為以合意為基礎；法律不應加以干涉，相反要保障其正確履行，因此，尊重當事人的意思自由成為近代契約法的首要原則，其次，社會契約理論在契約自由原則的形成過程中起了重要作用，它又稱民約論，它認為國家和法是由于人們訂立契約而成立的政治學說。社會契約理論提供框架和程序性解釋，而法提供實質(zhì)性的精神。個人的權(quán)利和社會權(quán)利應在一種理性的，正義的制度下消除對立，互相結(jié)合，即社會契約理論和自然法之間形成一種興衰與共的關系。只不過契約理論是針對公共權(quán)力而言，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。社會契約理論為契約自由提供了更為有利的論據(jù)。其三，在自然經(jīng)濟學領域中以嚴當斯為代表的自由主義經(jīng)濟思想，這種思想是反映資產(chǎn)階級政權(quán)確立以后的要求，它著重維護和論證公民自由，它是指個人謀求私利的主動精神，經(jīng)營的訂立合同的自由，并特別強調(diào)國家不干涉經(jīng)濟生活。亞當斯密在其《國富論》一書中猛烈抨擊了重商主義的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策，提倡徹底的自由放任的經(jīng)濟，廢除限制。[4]他認為每一個經(jīng)濟主體在追求自己的利益時期都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此，最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義，政府對人為事務的干預具有百害而無一利，國家的任務主要保護自由競爭，而非干預自由競爭，正如我國學者辦明封所指出的：“各個人不分強弱賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當與其構(gòu)成興之個人利益相一致，致自由競爭，應為社會之最好指導原理?！盵5]因此，自由主義經(jīng)濟思想為契約自由原則提供了經(jīng)濟理論的根據(jù)。

三、契約自由原則的變革和中的弊端

契約自由原則在形成之初帶有諸多理想化的東西，這為其在發(fā)展中遇到重重困難埋下伏筆。這些思想化的東西包括了一系列假設；假設人是理性的，抽象平等的；充分的信息，眾多可選擇的契約伙伴等。在二十世紀下半葉，西學界常論及契約的“衰落”和“危機”，隨著公用事業(yè)的發(fā)展，私法公法化的擴大，契約自由遭到了質(zhì)疑。

隨著社會的進步，政策的變化以及國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟等，出現(xiàn)了強制性合同，這使一方當事人訂立合同的任意性權(quán)利和選擇合同相對人的自由也受到了限制，如股東對股份的優(yōu)先購買權(quán)，證券交易協(xié)議書等，這些都背離了契約自由原則所包含的基本——是否訂立合同及選擇相對人的自由。

契約自由意味著可以自由地選擇與之訂立合同的人，可以通過相互之間的協(xié)議按其所希望的條款訂立合同，這種含義即使在19世紀，也僅僅在某種狹義上來說是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候才是正確的，而這種平等正是古典契約法所大量采用的一種假定。但隨著工商業(yè)的迅猛發(fā)展，壟斷的出現(xiàn)，經(jīng)濟活動的主體由個體發(fā)展為大公司，大集團。形成了普通消費者與財力雄厚公司的對抗，雙方平等的機會只具有形式上的意義，所謂的契約自由受到真正的威脅。

關于契約不涉及第三人的假定，它已不復存在了，涉及第三人利益的契約比比皆是，不論這個“第三人”是抽象的如社會、公共利益、國家還是具體的個人、企業(yè)、組織，契約當事人因此不能我行我素，的干預卻顯得理所當然。損害社會公共利益和違背公序良俗的合同，即使是自愿、自主訂立的，也是無效的。

關于充分信息的假定，在自由競爭時期，簡單的生產(chǎn)與交換，不發(fā)達的技術(shù)，單一的生產(chǎn)，交換和消費市場使得充分掌握信息成為可能，但是今天的市場信息量之大，關系之復雜遠不是當初的學者所能想象，人們因信息的失真而意思表達錯誤已是平常之事。

關于眾多可能的契約伙伴的假定，現(xiàn)實的和潛在的交易伙伴在一個完全自由的競爭市場上是存在的，但隨著自由競爭的加劇為避免兩敗俱傷出現(xiàn)了壟斷，除了人為的壟斷之外，還出現(xiàn)了壟斷和國家為國計民生而制造了強制性壟斷。格式合同的出現(xiàn)和廣泛運用，如城市，公路運營，城市供水、供電、供氣、鐵路、電訊、航空等。在格式合同中，相對人雖仍有訂立合同和決定合同內(nèi)容的自由，但這種自由在壟斷面前，它的范圍已受到了很大的限制。

在現(xiàn)實中，“契約正義”思想已在立法上和司法上發(fā)揮作用，在立法上，集中體現(xiàn)在勞動法領域中對勞動者訂立勞動契約的單向保護和消費立法中對消費者這一弱者的諸多保護以及對提供消費或服務的企業(yè)諸多限制上，以消除對立者之間的不平衡，在司法上，誠實信用原則等被廣泛運用于審判實踐，契約仿佛已真的走向死亡。

四、契約自由并未滅亡

因契約自由面對種種困惑，許多學者紛紛表示：“契約自由已經(jīng)衰落”，契約已真的死亡了嗎？但事實并非如此。

首先，對契約自由的限制盡管在具體形態(tài)上的確有所增多，但在原則上卻沒有太大變化。比如，作為對“是否締結(jié)契約的自由”的約束，權(quán)利能力和行為能力制度長期以來并沒有實質(zhì)上的變化，對于當事人的契約行為要符合誠信、不得欺詐、脅迫或乘人之危等的限制，長期以來幾乎沒有什么改變，有關對契約內(nèi)容進行規(guī)制的“不違反公序良俗和不損害國家，集體及第三人利益”的原則始終如一，只是將其運用到具體條件所產(chǎn)生的具體的限制類型有所變化，況且其運用范圍也極為有限。

其次，契約自由雖經(jīng)數(shù)世紀的演變，它在不同社會制度背景下內(nèi)容有所不同，但其精髓并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，它的核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“盡量減少干預”，這里的“盡量”是有條件的，即限制是正當?shù)南拗频牧恳c社會生活條件相適應，合約的干預是“對契約自由原則真實意義的恢復和匡正?！盵6]因為沒有任何干預的契約，實際上已不自由了

第三，越來越多的國家干預，并不是以證明契約自由正在走向衰落，對契約自由限制的增加并不意味著對契約自由的否定，因為理想的市場經(jīng)濟下的自由，本身就應該是法治下的自由，這是“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的必然結(jié)論，完備的市場經(jīng)濟要求盡可能運用競爭機制協(xié)調(diào)人類的各種努力，而不主張放任自流，甚至為了保證競爭的有益進行往往需要精心設計的法律框架，契約只是排斥國家在法律框架之外的肆意干預并不排斥以法律手段對契約進行一般的規(guī)制。

從上看，自由從來都不是絕對的，契約自由亦如此，當自由所擴展的范圍越大，它所觸及到的邊界——限制就越多，相反，當限制越多的時候，我們所享有的自由越大。“天高任鳥飛，海闊憑魚游”。

契約自由不等于交易無序，不等于隨心所欲。濫用契約自由不僅會破壞已形成的交易秩序，為法律所不允許，還使依據(jù)該契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務得不到法律的確認和保護。事實上契約并未衰落，正如市場經(jīng)濟末衰落一樣，它只是在新的社會條件下獲得了新的表現(xiàn)形式，只要市場經(jīng)濟沒有蛻變，契約仍將是而且應當是自由的。應當堅信，在契約法中，“契約自由仍然是一個最基礎的出發(fā)點?！?[注釋]

1、尹田《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年出版，第13頁

2、陳自強《民法講義I契約之成立與生效》法律出版社，2002年版，121頁

3、王家福主編《民法學民法債權(quán)》法律出版社，1993年第261頁

4、彭亞《解析“契約自由”》，人大法律評論，2002年卷第二輯第378頁

5、鄭波主編《民法債編認文選輯》第166頁

6、李永軍《從契約自由原則的基礎看其在現(xiàn)代合同上的地位》，《民高法學》2003年第1期第21頁

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1、尹田《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年出版

2、陳自強《民法講義I契約之成立與生效》法律出版社，2002年版

3、王家福主編《中國民法學民法債權(quán)》法律出版社，1993年

4、彭亞《解析“契約自由”》，人大法律評論，2002年卷第二輯

第9篇：民法典的核心與靈魂范文

在我國目前的民法研究中,學界對于民法的社會功能這一重要問題缺乏系統(tǒng)而又深入的梳理,甚至鮮有學者明確提及“民法的社會功能”這一概念。至于民法社會功能的本質(zhì)特性分析、具體內(nèi)涵的深刻揭示更是未有人探究。一些學者忽視了對法理學上法的功能、法的社會功能的基本理論的鏈接,將“民法的功能(或作用、職能)”與“民法的社會功能”混同,題為“民法的功能”,實則對民法社會功能的具體內(nèi)涵的歸納,但這種歸納本身也不夠全面與深入。而事實上,深入地研究民法的社會功能,對于推進民法本身的學術(shù)構(gòu)建和我國民法典的制定,均有著重大的意義。故撰此文,以求教于專家。

一、民法社會功能的本質(zhì)特性

社會功能,是指在整個社會系統(tǒng)中,各個組成部分所具有的一定的能力、功效和作用。這一概念由孔德、斯賓塞最早提出,以此作為社會和生物有機體之間的類比。他們認為社會各個部分是相互聯(lián)系的,彼此根據(jù)不同的需求,執(zhí)行不同的社會功能。[1](P4490)在我們看來,所謂民法的社會功能,是指民法通過其自身運行而對整個社會所產(chǎn)生的影響與效能。顯然,民法的社會功能應是民法的功能之下位概念,與民法的規(guī)范功能并列。它與民法的規(guī)范功能以及其他部門法的社會功能相比,具有以下本質(zhì)特性:

1.與民法的規(guī)范功能相比,社會功能具有目的性與根本性、獨立性與變遷性

首先,與規(guī)范功能相比,民法的社會功能具有目的性與根本性。對這一問題的理解,應當建立在對民法發(fā)揮其功能的過程分析之基礎上。毫無疑問,民法要通過其自身的運行發(fā)揮其社會功能,實現(xiàn)對社會的影響和作用。首先必須規(guī)范人的行為(主要是人的民法意義上的行為),即實現(xiàn)民法的規(guī)范功能,經(jīng)此才最終實現(xiàn)對社會的影響,即民法社會功能的實現(xiàn)。因為社會是一個抽象的存在,社會關系是人與人的關系,它是經(jīng)由人的活動才產(chǎn)生的,沒有人的活動則無從產(chǎn)生社會關系。[2](P253)那么,法律要實現(xiàn)對社會的影響,最直觀也是最基本的方式就是規(guī)范人的行為。由此,我們說民法規(guī)范功能是實現(xiàn)社會功能的手段,而社會功能則是規(guī)范功能存在的終極目的。所以,民法的社會功能具有目的性,在層次上高于規(guī)范功能,具有根本性。

其次,較之于規(guī)范功能,民法的社會功能還具有獨立性。依法理,法的規(guī)范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一種類型的法(或者哪一個部門的法)都具有的。所以,當論及某個部門法的規(guī)范功能時,我們往往都以指引、猜測、評價、教育、懲戒等為其內(nèi)容。由此,民法在規(guī)范功能方面與憲法、刑法、行政法等主要部門法的規(guī)范功能是基本趨同。反觀民法的社會功能則表現(xiàn)出很強的獨立性,在具體內(nèi)容上與其他部門法的社會功能是不同的。當然,這種差異不僅僅存在于民法,實際上各個部門法的社會功能都是不同的,它源于不同的法律部門有不同的調(diào)整對象。如:刑法的社會功能主要是預防和懲治犯罪,而行政法則主要是保障行政治理有效實施,等等。

最后,民法的社會功能還具有變遷性,即隨著時代的發(fā)展、社會的變遷,民法的社會功能也在不斷的調(diào)整、變化。筆者認為,民法社會功能的變遷,導源于民法價值的發(fā)展,民法本位的轉(zhuǎn)換。以所有權(quán)制度的演進為例:近代民法是資本主義自由商品經(jīng)濟的反映,由此奉行所有權(quán)絕對原則,這使得私人財產(chǎn)和個人意志得到了極大的尊重,從而極大地調(diào)動了人們創(chuàng)造財富的積極性,促進社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展。當時,民法的社會功能就表現(xiàn)為確認和保障“私權(quán)的‘絕對’自治”。

但隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展,自由商品經(jīng)濟的弊端逐步顯現(xiàn),并最終導致了壟斷商品經(jīng)濟的形成與發(fā)展,近代民法也開始向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)型。同時促成了所有權(quán)制度的價值變化,所有權(quán)社會化思想得以出現(xiàn),強調(diào)所有權(quán)的行使不以滿足個人利益為限,同時也應為社會公共利益。由此,現(xiàn)代民法的社會功能除了堅定不移地強調(diào)“私權(quán)神圣”外也承認“私權(quán)的行使不能損及社會公共利益”。這無疑是民法社會功能的一次成功調(diào)整。這種變遷性顯然是民法的規(guī)范功能所不具備的。無論是近代民法,還是現(xiàn)代民法其規(guī)范功能都基本體現(xiàn)為五種,即指引、評價、教育、猜測與懲戒。民法的規(guī)范功能之所以表現(xiàn)恒定性,主要源于法的規(guī)范功能是手段,體現(xiàn)了法的技術(shù)性,而法的技術(shù)性是趨于穩(wěn)定的。

2.與其他部門法的社會功能相比,民法的社會功能更具基礎性

如前所述,各個部門法由于有不同的調(diào)整領域所以其社會功能存在差異。假如將各個部門法所具有的不同的社會功能視為一個體系,那么,在該體系中民法的社會功能是基礎性的。首先,民法調(diào)整的民事生活就具有內(nèi)容的廣泛性與基礎性。民事生活是人們天天都在經(jīng)歷的最基礎的生活,相對于政治生活而言與人們更為貼近。由此,民法在這一領域發(fā)揮功能對于整個社會來說具有基礎性;其次,民法的社會功能突出表現(xiàn)為平等地確認和保障私權(quán),這一功能的存在與發(fā)揮是其他部門法功能發(fā)揮的前提,如:刑法等保護型實體法,其功能的發(fā)揮是以民法等調(diào)整性實體法確認了權(quán)利的合法性為依據(jù)的。所以,民法被譽為萬法之基,其社會功能具有極強的基礎性。

二、民法社會功能的核心內(nèi)容

深刻、全面地揭示民法社會功能的具體內(nèi)涵,是研究民法的社會功能所必須解決的另一個重要問題。在我們看來,民法的社會功能是一個多層次的體系,剖析其具體內(nèi)涵應從“核心內(nèi)容”以及“核心內(nèi)容的具體展開”兩個層面進行。所謂“民法社會功能之核心內(nèi)容”,可以概括為:平等地確認和保障私權(quán),從而構(gòu)建并維護社會的基礎秩序(即“私人”生活的秩序),以促進人的自我解放。這是對民法社會功能的高度抽象和概括。相對于下文的“具體展開”而言,它具有本源性?！熬唧w展開”只是“核心內(nèi)容”在各個領域所必然產(chǎn)生的影響。實質(zhì)上,通過解讀民法社會功能的核心內(nèi)容,我們會發(fā)現(xiàn)其本身也是呈遞進關系,逐步深入,互為因果。“平等地確認和保障私權(quán)”,這是民法對社會產(chǎn)生影響的第一步,更是它對整個人類社會劃時代的影響。私權(quán),即私法上之權(quán)利。它“體現(xiàn)了人對自然的熟悉與超越,是人類個體對群體的抗爭與和諧一致,是人類整體對個體生存價值的承認與尊重?！盵3](P114)可以說,私權(quán)是人的基本生存手段,民法對它的“確認”就是對人的法律主體地位的確認。簡言之,民法通過平等地確認和保障私權(quán)樹立了“私權(quán)神圣”的觀念,實現(xiàn)了“人真正為人”,彰顯了民法是人法,是權(quán)利法的本色?！捌降鹊卮_認私權(quán)”是民法通過創(chuàng)設“權(quán)利能力”的概念,并強調(diào)民事主體在獲得權(quán)利能力上的平等地位,而得以實現(xiàn)的。

所謂民事權(quán)利能力,是民事主體得以享有權(quán)利的資格,其內(nèi)容十分廣泛,包括一切民事權(quán)利(即一切私權(quán))。而任何人在民法未賦予其權(quán)利能力之前,都只是生物意義上的人,而非法律意義上的人。當其無法成為法律上之主體時,他的生存狀態(tài)也是缺乏保障的,如:在民法未賦予其生命、健康、名譽等人身權(quán)時,他的這些人身利益都是處于危險狀態(tài)的,至少是缺乏公力保護的。誠然,現(xiàn)代民法在追求實質(zhì)正義的目的性價值時,會形成對具體人格的構(gòu)建,造成權(quán)利能力范圍上的局部“不公平”,如消費者與生產(chǎn)者之間,勞動者與雇傭方之間,法律往往賦予消費者、勞動者等處于弱勢地位的民事主體更多的非凡權(quán)利,但這種局部的私權(quán)的“不平等”卻主要是針對已經(jīng)失衡的利益關系,是現(xiàn)代民法面對近代民法由于其制度設計上的缺陷所造成的尷尬的一種功能上的調(diào)整。即使要將其稱為“不平等”也僅僅只是表象上的,而非實質(zhì)意義的。值得一提的是,民法并沒有止步于“平等地確認”私權(quán),在具體制度的設計上民法還有私權(quán)“保障”的相關制度跟進。民事主體行為制度的構(gòu)建基本解決了私權(quán)實現(xiàn)問題,而民事責任制度的設立則實現(xiàn)了對私權(quán)的全面救濟。這樣的私權(quán)體系才可謂完整,才真正樹立了“私權(quán)神圣”的理念。私權(quán)才真正具備了對抗公權(quán)的能力。

民法在實現(xiàn)了私權(quán)體系的成功構(gòu)建后,實質(zhì)上就已經(jīng)完成了“私人”生活秩序的和諧構(gòu)建與維護,即:“私人”生活秩序的形成是民法確認和保障私權(quán)的必然結(jié)果。在此,我們只需要闡釋“為什么‘私人’生活的秩序就是社會的基礎秩序?”眾所周知,民法是市民社會的基本法,維護的是市民社會的基本秩序(但并不能說對政治國家就毫無影響,實質(zhì)上民法對政治文明的影響十分深遠,下文詳述),而市民社會是與政治國家相對應的范疇。

在一個權(quán)利本位的現(xiàn)代社會市民社會是優(yōu)位于政治國家的,它的健康有序?qū)φ麄€社會而言具有基礎性與根本性?！按龠M人的自我解放”則可謂民法社會功能最高層次的實現(xiàn)。民法是人法,它通過平等地確認和保障私權(quán),一方面要構(gòu)建和維護“私人”生活秩序,而另一方面它也在整體上為我們樹立了一個標準的人的模板。這是一個理性的、賦予公共精神的人,他將民法所確認的一切尚處于客觀權(quán)利狀態(tài)的私權(quán)積極地實現(xiàn)為現(xiàn)實的主觀權(quán)利。試想假如人人深受民法的這種引導與影響,并像那位民法所樹立的標準的人一樣,“最大限度地獲得了法律規(guī)定的全部權(quán)利,那么他就達到了法律規(guī)定的那個標準民事主體的境界,不僅是一個非常幸福的主體,而且也是一個極為豐富和高尚的主體;假如全社會的人都最大限度地獲得了法律規(guī)定的全部權(quán)利,那么整個社會人與人之間的關系就會出現(xiàn)一個嶄新的局面?！盵4](P70)所以,從這個意義上說,民法為人類展示了一條自我解放的“大道”。但是,“在現(xiàn)實社會中,由于條件的不同,人的差異是很大的。在龐大的民事權(quán)利體系中,任何民事主體或多或少都只能根據(jù)自己的條件現(xiàn)實地享有某些民事權(quán)利”。[4](P70)民法全面地確認和保障私權(quán)的目的應在于鼓勵每個民事主體盡可能多的甚至全部實現(xiàn)這些權(quán)利?；诖?筆者在抽象民法社會功能之核心內(nèi)容時,所運用的是“促進”人的自我解放,而非“實現(xiàn)”人的自我解放,更不是“實現(xiàn)”人的“全面”解放。

三、民法社會功能的具體展開

1.民法孕育了政治文明的基本要素,推動民主政治與法治的發(fā)展如前所述,本文并不探討民法的階級統(tǒng)治功能,但并不意味民法與人類的政治生活毫不相干。相反,民法對于政治的影響應是極其深遠的。關于“政治文明”的概念和范疇,國內(nèi)學術(shù)界從不同的角度對它的基本要素和結(jié)構(gòu)做出了研究和探討,也提出了見仁見智的觀點。其中,有學者認為,從政治文明的要素和結(jié)構(gòu)來看,它在橫向上是由民主政治和法治兩個方面,在縱向上是由組織、制度觀念和設施等幾個不同層次的政治文明構(gòu)成的一個文明系統(tǒng)。[5]就此盡管學界還有其他劃分,但大多遵循這一思路,尤其強調(diào)政治文明與民主政治和法治的必然聯(lián)系。所以,筆者認為,民主政治與法治應是政治文明的基本要素(或重要內(nèi)容)。以此為基點,我們展開論證。

首先,民法與民主政治。所謂民主政治,就是指人民當家作主,由人民自主決定事關自己福祉的事情,真正平等地普遍地參與一切國家事務。雖然“人民當家作主”似乎只是一個理念,但它卻與民法有著極為深厚的淵源。對此學者曾有過經(jīng)典的概括,“在一個沒有民法傳統(tǒng)、沒有民法文化的國度,民主政治只能是烏托邦?！盵6]因為:第一,民主政治的實現(xiàn)是以承認個人人格獨立、平等,肯定社會個體有其各異的、獨立的利益訴求,并且充分地相信人們能夠理性、自主地決定自己事務為前提的。簡言之,民主政治是以確認社會普通個體主體地位為基礎的。而縱觀人類歷史,民法無疑是確立這一民主前提的“第一人”。它通過賦予個體平等的權(quán)利能力,確立了人的主體地位,實現(xiàn)了“人真正為人”,并通過構(gòu)建和維護龐大的“私權(quán)體系”,肯定了個體各異的、獨立的利益訴求。不僅如此,民法還以理性人的假定前提及意思自治等相關制度設計承認和保障每個人都是自己利益的最佳判定者,鼓勵人們獨立自主地爭取權(quán)益。獨立、權(quán)利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培養(yǎng)了社會成員自己為自己負責、自己為自己決策的民主觀念和思維。[7]

第二,民主政治的基本規(guī)則是“社會契約”理念。它是“平等選舉”、“政治監(jiān)督”與“政治責任”等制度設計的思想依據(jù)。而“社會契約”理論正是古老的民法契約理論不斷沉積演化而形成的歷史結(jié)晶。就這一問題,梅因?qū)ｉT指出“社會契約”理論應源于民法契約理論而非其所預設的“自然狀態(tài)”。他在研究早期的契約形式“耐克遜”時指出:“在一個契約合意下的人們由一個強有力的約束或連鎖連接在一起,這個觀念一直繼續(xù)著,直到最后影響著羅馬的‘契約’法律學,并且由這里順流而下,它和各種現(xiàn)代觀念混合起來”“羅馬‘契約’法律學提供了一套文字和成語,充分正確地接近當時對于政治責任問題所具有的各種觀念。”[8](P178,195,176,174,156)這實際已經(jīng)說明,民法上的“契約”制度流傳到后來,就已向社會文化與政治領域浸潤與擴展;第三,民主政治中最可怕的是社會成員的政治冷漠和消極,它需要社會成員具備良好的公共精神。而培育參與政治的公共精神的途徑,當然不在政治領域,不在于空洞的政治號召,而在于民法所調(diào)整的并表現(xiàn)于民法文化的與人們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P的社會物質(zhì)生活條件中。民法要求人們以公益精神嚴格履行尊重他人權(quán)利的義務,遵循老實信用原則和權(quán)利不得濫用原則,從而實現(xiàn)私益與公益的平衡。它還以返還遺失物、無因治理、建筑物區(qū)分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指導和鼓勵人們關心他人、關注公共事務。[7]綜上所述,民法應是民主政治的基石,作為一種“基石”其“發(fā)力”的方式仍是“平等地確認和保障私權(quán)”。所以,我們將“平等地確認和保障私權(quán)”抽象為民法社會功能的核心內(nèi)容,這種對民主政治的作用仍然只是核心內(nèi)容在人類政治生活領域所帶來的一種必然的客觀后果。

其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的實質(zhì)與核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法為法治之根基或者說支點。這源于:

第一,法治以權(quán)利為核心,保障權(quán)利是法治目標。而民法是權(quán)利法,它以權(quán)利為其構(gòu)建的基礎,所以民法應是法治權(quán)利精神的發(fā)祥地。民法的權(quán)利觀念引起了整個法律的革命。在權(quán)利旗幟的指引下,憲法成為限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的圣經(jīng);刑法的罪刑擅斷主義被改變?yōu)橄拗扑痉?quán)、保障公民私權(quán)利的罪刑法定主義;刑訴法的有罪推定被改變?yōu)闊o罪推定;控制行政權(quán)濫用的行政法問世,等等。一切法律的延續(xù)或誕生都要經(jīng)過民法權(quán)利觀念的洗禮;[9]

第二,民法價值最充分地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治價值。而最能反映民法本質(zhì)特征的價值是:秩序與安全、自由與效益、公平與正義三組價值構(gòu)成,科學熟悉民法的價值體系是現(xiàn)代法治價值理論研究的邏輯起點。[10]

最后,民法孕育政治文明要素的過程實質(zhì)就是一種推動民主政治與法治的過程,對此無需贅述。當然,這方面的功能并不是現(xiàn)代民法所獨有,它更多的來自于從近代民法發(fā)展至現(xiàn)代民法的積累與沉淀。

2.民法維護市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展,促進財富的增長與有效利用對于民法社會功能在政治生活領域能得以施展,也許人們還存在理解上的困難。這歸因于民法對政治文明的影響往往是隱性的,非直觀的。與此相對,民法的社會功能在經(jīng)濟領域的實現(xiàn)則絕對是顯性的、直觀的。民法作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物,它是市場經(jīng)濟在法律上的反映,它為市場經(jīng)濟的良性運行提供法律保障,維護市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。它的基本法律制度全面地反映了商品經(jīng)濟運動中主體之間的獨立性、財產(chǎn)所有權(quán)的自主性、相互經(jīng)濟交往的協(xié)商性、損害經(jīng)濟利益的補償性,為現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動提供了行為規(guī)范。如:民事主體制度、物權(quán)制度以及債權(quán)制度(主要限于合同領域),分別反映或者說規(guī)制了,商品交換中的當事人、交換客體以及交換規(guī)則。而民法中的商法從其產(chǎn)生到不斷的壯大無疑更加直觀地體現(xiàn)了民法與商品經(jīng)濟之間反映與被反映的關系。如:保險法、金融法等商事法律的誕生,就與保險市場、金融市場的出現(xiàn)密切相關,是人們對這些市場產(chǎn)生法律調(diào)整的訴求之落實。一部“正義”的民法,就應該是對整個社會商品經(jīng)濟發(fā)展狀況的“準確”把握。究其對社會經(jīng)濟生活的影響,筆者認為應該是帶來社會經(jīng)濟的繁榮、有序和發(fā)展。當民法通過前述的一系列具體制度促進了市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展后,其必然的結(jié)果是整個社會財富的增加,人們整體生活質(zhì)量的提高。而實現(xiàn)了對財富增長的促進之后,民法仍然通過巧妙的制度設計,來進一步實現(xiàn)對已有財富的有效利用,其目的不單單只是防止資源浪費,更重要的是實現(xiàn)“物盡其用”,資源的優(yōu)化配置,最終啟動又一輪的財富增長。所以“增長”與“充分、有效地利用”是互動的。如:用益物權(quán)、擔保物權(quán)等他物權(quán)的創(chuàng)制、對于物的交換價值的開發(fā)、取得時效制度的設立等等都是為了促進物的有效利用,可以預言這樣的制度在民法未來的發(fā)展中還會越來越多。

3.民法鼓勵和保護精神文化產(chǎn)品的創(chuàng)新與利用,推動精神文明建設現(xiàn)代社會文明可以分為物質(zhì)文明、精神文明和制度文明。而民法對精神文明的推動與影響同樣十分深刻。這種影響可分為兩個層次:首先,民法鼓勵并保護精神文化產(chǎn)品的創(chuàng)新與利用。精神文化產(chǎn)品,包括各類作品、專利技術(shù)、商標等智力成果。就其“量”的方面是否豐富,“質(zhì)”的方面是否體現(xiàn)創(chuàng)新,是衡量一個社會精神文明發(fā)展程度的重要指標。而民法在這一領域發(fā)揮著其他法律所無法替代的根本性作用。民事權(quán)利人對其智力成果所享有的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等知識產(chǎn)權(quán),無疑是整個私權(quán)體系中一項極為重要的內(nèi)容。正是有了民法對于知識產(chǎn)權(quán)的確認和保護,才有了智力成果的創(chuàng)造者的權(quán)利主體地位,才有了對侵犯創(chuàng)造者權(quán)益的侵權(quán)行為人予以法律制裁的法律依據(jù)。當然,民法決不僅僅停留于對創(chuàng)造者權(quán)利的確認和保護,它還確定智力成果可以有償使用和轉(zhuǎn)讓,鼓勵創(chuàng)造者推廣應用其成果;承認和保護智力成果傳播者的權(quán)益,規(guī)定智力成果的合理使用和強制使用。由此形成了對整個社會精神文明的積極影響,即:精神文化產(chǎn)品的數(shù)量極其豐富多元,而獨創(chuàng)性不斷增強,最終推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展,人類的進步。試想若無民法(主要是其中的知識產(chǎn)權(quán)制度)在知識的產(chǎn)生和傳播過程中所發(fā)揮的積極作用,我們可以斷言:人類絕不可能如此快速的走向知識經(jīng)濟時代。民法對于精神文明另一方面的影響相對前述的第一層次更為深層,可以總結(jié)為:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培養(yǎng)人。民法是市民社會的精神與靈魂。民法文化是市民社會的文化基礎,而倡導民法精神是這一文化的核心。

究竟什么是民法精神?筆者認為,它至少應包括權(quán)利、理性、平等、自主、誠信、協(xié)作、責任等要素。盡管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但決不是無法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虛無縹緲的,二者都是可以通過對民法本身所蘊含的價值和評價標準的分析而熟悉的,都是可以在各項民法制度中得以體現(xiàn)的。第一,民法精神是權(quán)利精神,這一點從民法是權(quán)利法的基本性質(zhì)即可得以詮釋,組成各項民事法律制度的民事法律規(guī)范以授權(quán)性規(guī)范為主,義務性規(guī)范所占比例極為有限;任意性規(guī)范居多,強制性規(guī)范較少,其目的也是給予個人行使權(quán)利、實現(xiàn)意思自治保留廣闊空間;第二,民法對民法精神的平等、誠信要素的體現(xiàn)則主要是通過民法基本原則(平等原則、老實信用原則)的確立和實施來加以貫徹;第三,民法的具體制度也融入了民法文化中倡導協(xié)作的內(nèi)容,如:民法直接以債、合同、物權(quán)的共同所有、共同使用等制度鼓勵引導人們通過與他人協(xié)作獲得利益,實現(xiàn)自我發(fā)展;最后,對于民法精神中責任意識的培養(yǎng),民法的具體制度體現(xiàn)得更為明顯。以合同責任為例,不僅有違約責任的設立,倡導或者說威懾當事人履約。更加周延的是,還有締約過失責任的規(guī)定,實現(xiàn)了對合同從磋商締約到全面履約的全程監(jiān)控,這無疑是民法在具體制度的設計方面,強化主體責任意識的最佳體現(xiàn)。綜上所述,筆者認為,當一個社會凝聚了濃厚的民法文化,每一名社會成員都深受民法精神的熏陶時,這個社會在精神文明建設方面應是程度很高的。

4.民法建立和維護健康的婚姻家庭秩序