建筑法和民法典精選(九篇)

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第1篇：建筑法和民法典范文

逾界建筑問題在實(shí)行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺(tái)灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實(shí)需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實(shí)行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點(diǎn)點(diǎn)土地，因?yàn)橹鞴懿块T往往按照實(shí)際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費(fèi)，或者交納很少的土地使用費(fèi)。所以過去很長一段時(shí)間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護(hù)和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。

一、逾界建筑制度的價(jià)值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實(shí)質(zhì)上是在對傾向于保護(hù)個(gè)體利益還是傾向于保護(hù)整體利益進(jìn)行權(quán)衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達(dá)保護(hù)鄰地權(quán)人個(gè)體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理?！斗▏?a href="http://mug-factory.cn/haowen/297880.html" target="_blank">民法典》即屬此列。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會(huì)公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點(diǎn)不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴(kuò)展到逾界建筑本身。這時(shí)的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會(huì)財(cái)富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動(dòng)，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠(yuǎn)大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價(jià)值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會(huì)危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進(jìn)行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價(jià)值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費(fèi)大量人力物力，巨額社會(huì)財(cái)富付諸東流，以致于沖擊到社會(huì)整體利益。

是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對性抑或重視物的利益，強(qiáng)調(diào)物的社會(huì)化之間進(jìn)行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、絕對的支配物的權(quán)利，維護(hù)所有權(quán)的絕對性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時(shí)期的各國民法，也視私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，隨著資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期，所有權(quán)絕對性原則越來越不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。這就是物權(quán)社會(huì)化?！?〕它要求在強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利時(shí)， 要注意社會(huì)利益和他人利益；在強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益時(shí)，要注意對個(gè)體權(quán)利的保護(hù)。在我們社會(huì)主義國家，更應(yīng)當(dāng)注重物權(quán)法功能的和諧。正如有的學(xué)者指出，所有權(quán)社會(huì)化觀念因?yàn)榧骖檪€(gè)人利益和社會(huì)利益，既合乎社會(huì)主義又保護(hù)個(gè)人自由，它將成為21世紀(jì)所有權(quán)思想之主流。〔2 〕在這種所有權(quán)絕對理念已經(jīng)向社會(huì)的所有權(quán)和社會(huì)與個(gè)人利益相調(diào)和的理念轉(zhuǎn)變下，未來物權(quán)社會(huì)化趨勢將主要體現(xiàn)在：1.明定不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的效力范圍；2.限制所有權(quán)的行使，明定相鄰關(guān)系為限制所有權(quán)行使的措施；3.賦予所有權(quán)人以法律及社會(huì)需求的各種負(fù)擔(dān)。〔3 〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關(guān)系中的重要內(nèi)容。另外，物權(quán)特別是所有權(quán)本來是權(quán)利人對物的現(xiàn)實(shí)支配權(quán)利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實(shí)現(xiàn)物的實(shí)物利益。這就是重視物的實(shí)物利益，以所有為中心的物權(quán)法體系觀點(diǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)下，如何發(fā)揮所有權(quán)之價(jià)值，在價(jià)格實(shí)現(xiàn)的高度上成就所有權(quán)的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權(quán)觀念?！?〕將該觀念作用于逾界建筑問題， 就要求鄰地權(quán)人放棄逾界土地的直接實(shí)物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價(jià)值，實(shí)屬順理成章。

基于上述考慮，當(dāng)今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會(huì)整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價(jià)值，同時(shí)兼顧協(xié)調(diào)逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的利益關(guān)系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現(xiàn)，該法典第912 條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負(fù)責(zé)的故意或者重大過失，在建筑房屋時(shí)逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應(yīng)容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?74 條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權(quán)利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時(shí)聲明異議時(shí)，依情況善意建筑人得支付相當(dāng)?shù)馁r償以取得該建筑物的物權(quán)或者土地所有權(quán)。”《日本民法》第243條規(guī)定：“1.建造建筑物時(shí)， 應(yīng)自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進(jìn)行建筑時(shí)，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經(jīng)過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺(tái)灣地區(qū)民法第796 條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時(shí)提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當(dāng)之價(jià)額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>

二、逾界建筑法律制度的構(gòu)成

我們認(rèn)為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實(shí)務(wù)中的有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預(yù)防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括如下要素：

（一）須有權(quán)建筑人逾越疆界建筑

有權(quán)建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調(diào)和利用關(guān)系，不重在確認(rèn)所有權(quán)之歸屬，所以其他土地權(quán)利人亦有準(zhǔn)用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、開荒造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)。當(dāng)事人依法取得上述權(quán)利，并且經(jīng)過相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)，有權(quán)于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權(quán)建筑人。

所謂逾越疆界是指有權(quán)建筑人在有權(quán)建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應(yīng)當(dāng)在自己有建筑權(quán)的土地上建筑房屋。如果當(dāng)事人對土地根本就沒有建筑權(quán)，甚至不享有任何權(quán)利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應(yīng)當(dāng)發(fā)生在與有權(quán)建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺(tái)灣學(xué)者謝在全先生認(rèn)為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認(rèn)為， 逾界部分與建筑整體的比例不應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)是否歸屬該制度調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣可能導(dǎo)致逾建人以自己的小片土地強(qiáng)占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實(shí)踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個(gè)比例標(biāo)準(zhǔn)，也只能使實(shí)務(wù)操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據(jù)實(shí)際情況定奪為妥。這樣即使出現(xiàn)逾界建筑人以小片土地強(qiáng)占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強(qiáng)制收購或允許鄰地權(quán)人以買該建筑物的方式，既保全社會(huì)財(cái)富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。

轉(zhuǎn)貼于

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴(yán)重影響建筑整體性能的建筑物。我們認(rèn)為，考查逾界建筑物的范圍，應(yīng)當(dāng)從該制度的價(jià)值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權(quán)人負(fù)有容忍其權(quán)利擴(kuò)張之義務(wù)，不外乎考慮到如果拆除價(jià)值較大的新建建筑，對社會(huì)整體利益之損害遠(yuǎn)大于鄰地權(quán)人容忍之損害。如果逾界建筑物價(jià)值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會(huì)整體利益，則應(yīng)被排除于逾界建筑物的制度范疇。

（二）須鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)，而未即時(shí)提出合法異議

鄰地權(quán)人即異議權(quán)人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實(shí)務(wù)中，往往作擴(kuò)張解釋。如臺(tái)灣學(xué)者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人〔6〕?！蔽覀冋J(rèn)為， 考慮到該制度的設(shè)立在于強(qiáng)調(diào)調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)之利用關(guān)系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現(xiàn)狀，異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到對鄰地享有某項(xiàng)權(quán)利，而因逾界建筑使該權(quán)利遭受損害者。具體應(yīng)包括：土地所有權(quán)人、國有土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、造林權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、典權(quán)人、承租人、借用人、抵押權(quán)人及上述權(quán)利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權(quán)人，每一位鄰地權(quán)人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權(quán)人的利益為代價(jià)，保全社會(huì)財(cái)富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關(guān)系并盡量減少損害事實(shí)的發(fā)生，一般認(rèn)為，有若干鄰地權(quán)人并存的情況，有一人提出異議即認(rèn)為有合法異議存在，視為所有鄰地權(quán)人皆提出合法異議。

異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)向有受領(lǐng)權(quán)的人提出異議。原則上，有受領(lǐng)權(quán)的人是逾界建筑物所有人及其人。同時(shí)，為了及時(shí)制止逾界建筑行為，防止損害事實(shí)的發(fā)生和擴(kuò)大，并平衡雙方利益關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)允許鄰地權(quán)人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個(gè)承攬人共同承攬的，鄰地權(quán)人向其中一人提出即可。鄰地權(quán)人提出異議應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

異議權(quán)人只有知道了建筑人逾界侵權(quán)的行為，方可能提出異議?？疾椤爸馈钡臉?biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，知與不知非依客觀情事定之，而應(yīng)就鄰地所有人個(gè)人之情事定之?！? 〕也就是以鄰地權(quán)人是否真正知曉為依據(jù)。如：瑞士民法學(xué)界中持主觀說者即認(rèn)為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺(tái)灣民法學(xué)者多持此觀點(diǎn)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，這樣有利于切實(shí)防止非法逾界建筑，保護(hù)領(lǐng)地權(quán)人利益，否則，建筑人可乘機(jī)制造既成事實(shí)。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實(shí)出發(fā)， 以客觀上可認(rèn)知即可。如：瑞士民法學(xué)界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認(rèn)知之方法為之，即應(yīng)提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認(rèn)知，受害人即應(yīng)于適當(dāng)時(shí)間內(nèi)提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權(quán)。

我們認(rèn)為主觀說僅僅強(qiáng)調(diào)鄰地權(quán)人是否知曉的真實(shí)情況，而忽略客觀事實(shí)和鄰地權(quán)人的主觀過錯(cuò)，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權(quán)人的實(shí)際情況，容易予建筑人以可乘之機(jī)，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實(shí)踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會(huì)財(cái)富，充分發(fā)揮物的利用價(jià)值，盡量減少損害發(fā)生，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“知道”是指鄰地權(quán)人主觀上切實(shí)知曉；所謂“應(yīng)當(dāng)知道”是以客觀事實(shí)為依據(jù)所作的法律推定。

關(guān)于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認(rèn)為，鄰地權(quán)人異議之提出為權(quán)利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權(quán)，并非建筑停止之催告?！?〕故對異議期限不作特殊要求， 而僅依一般訴訟時(shí)效制度。我們認(rèn)為，該制度誕生于損害較小利益而維護(hù)既成事實(shí)之巨大利益，故應(yīng)當(dāng)避免逾界建筑的既成事實(shí)或未成事實(shí)的擴(kuò)大，從而盡量降低社會(huì)財(cái)富之損害。一般應(yīng)當(dāng)對鄰地權(quán)人的異議有時(shí)間限制。如：《日本民法》第234 條明文規(guī)定：“自建筑著手起經(jīng)過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覀冋J(rèn)為，該問題應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：1.符合一定條件，即鄰地權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)，也將喪失異議權(quán)；2.鄰地權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實(shí)之日起，經(jīng)過一段時(shí)間未提出合法異議，即喪失異議權(quán)。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質(zhì)、已投入資金的數(shù)量、著手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

鄰地權(quán)人對逾界建筑未有合法異議，則無權(quán)請求移去或變更建筑物。鄰地權(quán)人不得請求移去或變更逾界建筑物，實(shí)質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)定，以建筑物既成事實(shí)為基礎(chǔ)，承認(rèn)逾界建筑人土地權(quán)利的擴(kuò)張和鄰地權(quán)人土地權(quán)利的限制。這是法律為保護(hù)社會(huì)財(cái)富而不得已承認(rèn)的一種既成事實(shí)。所以一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利限制已經(jīng)是土地所有權(quán)本身的內(nèi)容，而不是不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方依法約定而形成的地役權(quán)。另一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實(shí)而存續(xù)，因逾界建筑的終結(jié)而終結(jié)。逾界建筑終結(jié)后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進(jìn)行損壞不大的修復(fù)），除非逾界建筑人已經(jīng)購買了逾界土地的建筑權(quán)利。土地權(quán)利和建筑物轉(zhuǎn)讓，不影響該制度之效力，繼受人應(yīng)當(dāng)隨逾界土地權(quán)利之?dāng)U張和鄰地土地權(quán)利之限制。

在民法中，逾界建筑本來屬于侵權(quán)行為法調(diào)整，只不過考慮到社會(huì)整體利益，為保全社會(huì)財(cái)富，才把它作為相鄰關(guān)系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)?？紤]社會(huì)整體利益時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)顧及個(gè)體利益的保護(hù)，平衡雙方當(dāng)事人之利益關(guān)系，以示公平。基于此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予鄰地權(quán)人下列權(quán)利以補(bǔ)救其容忍義務(wù)之損害：

1.予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利使用費(fèi)請求權(quán)。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權(quán)人支付，支付標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐耐恋厥褂觅M(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)。因逾界而導(dǎo)致鄰地權(quán)人的剩余土地?zé)o法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費(fèi)。該土地使用費(fèi)請求權(quán)與逾界建筑同時(shí)存續(xù)。如果鄰地權(quán)人請求設(shè)定地役權(quán)或請求逾界建筑人購買土地權(quán)利，則該土地使用費(fèi)請求權(quán)終止。在我國，土地使用費(fèi)請求權(quán)人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權(quán)的公民，法人和其他社會(huì)組織一般無權(quán)收取土地使用費(fèi)，但是經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)依法享有處分權(quán)的可以收取相應(yīng)費(fèi)用，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)向國家或集體交納的土地使用費(fèi)。

2.土地權(quán)利購買請求權(quán)。土地權(quán)利使用費(fèi)請求權(quán)的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權(quán)人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利購買請求權(quán)。該請求權(quán)因鄰地權(quán)人一方的意思表示即可成立買賣關(guān)系，所以有形成權(quán)性質(zhì)?！?0〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權(quán)人得自由請求。土地權(quán)利之價(jià)格有購買時(shí)說和逾界時(shí)說兩種。我們認(rèn)為，應(yīng)以購買時(shí)說為宜。購買土地權(quán)利的范圍，不應(yīng)局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權(quán)人同樣享有購買請求權(quán)。在我國，土地權(quán)利購買實(shí)質(zhì)上就是土地使用權(quán)的處分。這種處分權(quán)的行使不僅需要鄰地使用權(quán)人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準(zhǔn)。鄰地權(quán)人依法處分土地使用權(quán)所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金。

第2篇：建筑法和民法典范文

內(nèi)容提要: 客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為學(xué)說的發(fā)展導(dǎo)致原屬于偶然型不真正連帶責(zé)任適用范圍的案件均應(yīng)適用連帶責(zé)任，因此不真正連帶責(zé)任實(shí)際上僅適用于法定的特殊侵權(quán)行為類型。不真正連帶責(zé)任形態(tài)具有法定性特點(diǎn)和特殊制度價(jià)值。比較法上嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域存在大量不真正連帶責(zé)任規(guī)定。我國侵權(quán)法應(yīng)該在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域?qū)Σ徽嬲B帶責(zé)任予以擴(kuò)展適用。

一、客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為學(xué)說對不真正連帶責(zé)任適用范圍的影響

（一）傳統(tǒng)民法上不真正連帶責(zé)任適用范圍的類型化

傳統(tǒng)民法上的不真正連帶責(zé)任，一般是指多數(shù)行為人違反法定義務(wù)，對一個(gè)受害人實(shí)施加害行為，或者不同的行為人的基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利受到損害，各個(gè)行為人產(chǎn)生的同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，各負(fù)全部賠償責(zé)任，并因行為人之一的履行而使全體責(zé)任人的責(zé)任歸于消滅的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。[1]本文特別研究根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的數(shù)個(gè)侵權(quán)責(zé)任之間的不真正連帶關(guān)系，不包括因雇主責(zé)任或保險(xiǎn)責(zé)任而形成的特殊不真正連帶關(guān)系。數(shù)個(gè)侵權(quán)責(zé)任之間的不真正連帶關(guān)系，根據(jù)其產(chǎn)生的不同方式，可以分為偶然型不真正連帶和法定型不真正連帶。所謂法定型不真正連帶，是指數(shù)個(gè)責(zé)任人根據(jù)法律的規(guī)定，均對受害人的全部損害負(fù)責(zé)，但其中一人清償即免除其他人責(zé)任的情形，最典型的就是產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域缺陷產(chǎn)品制造者與銷售者之間的關(guān)系。所謂偶然型不真正連帶，即不真正連帶責(zé)任的發(fā)生，系因相關(guān)之法律關(guān)系偶然競合所致，[2]在因果關(guān)系上主要包括三種情況：

第一類：“競合因果關(guān)系”，這是一種“并發(fā)因果關(guān)系”，即多個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為偶然同時(shí)發(fā)生并造成同一損害，而且每個(gè)侵權(quán)行為都足以造成全部損害。[3]典型案例是“污染案”：A、B兩個(gè)工廠同時(shí)排污，造成某一河流中養(yǎng)殖的魚全部死亡，A、B兩家單獨(dú)的排污量就足以造成全部損害。[4]一般認(rèn)為，兩個(gè)侵權(quán)行為無需嚴(yán)格意義上的同時(shí)發(fā)生，但必須均在損害發(fā)生之前完成。[5]

第二類，“并存因果關(guān)系”，這是一種“繼發(fā)因果關(guān)系”，[6]即是一個(gè)原因發(fā)生后，另一個(gè)原因再發(fā)生導(dǎo)致?lián)p害。傳統(tǒng)民法學(xué)者常舉的例子是兩種作為行為的競合，如B偷盜A的物品而C將該物品損壞，B、C二人對A承擔(dān)不真正連帶責(zé)任；也可能是兩種不作為的結(jié)合，如A是公寓的管理者，在檢查完C的房間后忘記鎖門，而B是保安公司的工作人員，有義務(wù)檢查所有的房門但卻漏過了C的房門，最終因D進(jìn)入C的房間而造成財(cái)產(chǎn)損失。[7]

第三類，“虛假因果關(guān)系”[8]，兩個(gè)原因相繼發(fā)生，第一個(gè)原因?qū)е铝藫p害，若無第一個(gè)原因，損害仍然會(huì)因?yàn)榈诙蚨l(fā)生。這是一種“先發(fā)因果關(guān)系”[9]，其實(shí)質(zhì)是單獨(dú)致害。有的是兩個(gè)同類侵權(quán)行為，如A、B二人分別過失縱火，兩起大火均可能燒毀C的房屋，但在B所縱大火延燒到C房屋之前，A所縱大火已經(jīng)將該房屋燒毀。[10]有的是兩個(gè)非同類侵權(quán)行為，如有人給狗下毒，三天后必死無疑，另一人直接將狗殺死的情形；[11]或者有人給馬下毒，另一方放火燒毀馬廄將馬殺死；[12]或者一人被人從高樓上扔下，另一人在落下過程中槍擊致死。[13]

（二）偶然型不真正連帶責(zé)任制度存在的弊端

應(yīng)該指出的是，偶然型不真正連帶責(zé)任類型，是在連帶責(zé)任采納“主觀說”的理論框架下構(gòu)建的。學(xué)者多從“目的”意義上強(qiáng)調(diào)主觀連帶責(zé)任與偶然型不真正連帶責(zé)任的差別，例如史尚寬先生認(rèn)為，連帶責(zé)任，有目的之共同，而不真正連帶債務(wù)有偶然標(biāo)的之同一。[14]孫森焱教授將該學(xué)說發(fā)展為不真正連帶客觀之單一目的與連帶責(zé)任主觀的共同目的的差別，[15]黃立教授是從這一角度對連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)進(jìn)行的區(qū)分：“連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人以共同目的，負(fù)同一給付之債務(wù)，而其各債務(wù)人對債權(quán)人，均各負(fù)為全部給付義務(wù)者而言。而不真正連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人，以單一目的，本于各別之發(fā)生原因，負(fù)其債務(wù)，并因其中一債務(wù)之履行，而他債務(wù)人亦同歸消滅者而言，兩者并不相同?！盵16]

偶然型不真正連帶責(zé)任在適用上，由于各個(gè)請求權(quán)單獨(dú)發(fā)生，受害人享有的不同的損害賠償請求權(quán)，只能“擇一”行使。受害人選擇的一個(gè)請求權(quán)全部實(shí)現(xiàn)之后，其他請求權(quán)消滅。[17]這樣帶來兩個(gè)問題：第一，讓受害人選擇其中一個(gè)請求權(quán)行使，而被選擇的不真正連帶責(zé)任人可能因?yàn)闆]有賠償能力而導(dǎo)致受害人不能完全受償，其后果是讓受害人承擔(dān)受償不能的風(fēng)險(xiǎn)。在較為特殊的情形，如兩個(gè)不真正連帶責(zé)任人承擔(dān)1萬元的賠償責(zé)任，而各自有5000元的賠償能力，無辜受害人因?yàn)橹贫壬系脑O(shè)計(jì)，竟然不能分別請求二人分別賠償，突顯出這種所謂不真正連帶的不合理之處。第二，可能造成部分加害人不承擔(dān)任何賠償責(zé)任的情形。早期民法學(xué)說，如鄭玉波教授便認(rèn)為，不真正連帶債務(wù)無分擔(dān)部分，因而自然無求償關(guān)系，否則將面臨求償循環(huán)的困境。18]王利明教授也認(rèn)為，不真正連帶責(zé)任的主要特點(diǎn)在于不存在追償權(quán)，其目的在于不得使受害人獲得雙倍賠償，而放縱不法行為。[19]這種結(jié)果導(dǎo)致的是加害人之間的不公平，因此新近學(xué)者也有學(xué)者為求公平起見，認(rèn)為不真正連帶之債的債務(wù)人之間也應(yīng)該承認(rèn)相互之間的求償權(quán)。[20]但這進(jìn)一步帶來了理論上的新困境，即如何在數(shù)個(gè)毫不相關(guān)、偶然競合的侵權(quán)行為人之間確定最終份額。

（三）客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為對偶然型不真正連帶責(zé)任適用范圍的吸收

比較法上，大陸法系的共同侵權(quán)行為理論已經(jīng)逐漸由“主觀說”過渡到“關(guān)聯(lián)共同說”，共同侵權(quán)行為的成立以“關(guān)聯(lián)共同性”為標(biāo)準(zhǔn)，即數(shù)人的行為共同構(gòu)成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害。[21]該說在我國臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)被司法正式采納，我國也有權(quán)威學(xué)者建議在界定共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征時(shí)應(yīng)予以借鑒。[22]主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為，是對傳統(tǒng)民法“主觀說”的發(fā)展，而客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為，乃在數(shù)人所為不法侵害他人權(quán)利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因。通說認(rèn)為，共同原因數(shù)人的行為結(jié)合而發(fā)生同一損害者，固屬此范圍；即共同行為人各人之行為亦可能發(fā)生相同損害之情形，亦包括在內(nèi)。[23]客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論發(fā)展的直接效果是連帶責(zé)任適用范圍的擴(kuò)大到原本由其他法律制度規(guī)范的案件類型中，這實(shí)質(zhì)上是數(shù)人侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的重新劃界問題。

偶然型不真正連帶責(zé)任的出現(xiàn)，是基于避免受害人獲得雙重請求權(quán)的目的，只允許受害人“擇一”行使其請求權(quán)，這種維護(hù)民法理論體系完整性的出發(fā)點(diǎn)，是可以理解的。但當(dāng)大量的客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為已經(jīng)被苛加了連帶責(zé)任之后，這種固守反而就顯得不必要，對于受害人也缺乏必要的公平保護(hù)，在加害人之間也缺乏公平的對待。事實(shí)上，無論是現(xiàn)代歐洲各國侵權(quán)法[24]，還是美國侵權(quán)法[25]，比較法上相當(dāng)于我國民法上的偶然型不真正連帶責(zé)任案件幾乎無一例外的適用連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該正視和順應(yīng)客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為擴(kuò)張連帶責(zé)任適用范圍的趨勢，不再保留公平性欠佳的偶然型不真正連帶責(zé)任，將其納入客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為范圍。這樣帶來的制度體系變化是，不真正連帶責(zé)任僅適用于法定類型，下文也僅在這樣的意義上使用“不真正連帶責(zé)任”一詞。

二、不真正連帶責(zé)任的法定性特點(diǎn)和特殊制度價(jià)值

（一）不真正連帶責(zé)任的法定性特點(diǎn)

不真正連帶責(zé)任根據(jù)法律規(guī)定而成立，法定性是其主要特點(diǎn)，體現(xiàn)在以下方面：

第一，責(zé)任構(gòu)成的法定性。不真正連帶責(zé)任的產(chǎn)生并非基于責(zé)任人對法定義務(wù)的違反，而是法律規(guī)定在一定情形下發(fā)生了損害，則由一定范圍內(nèi)的加害人負(fù)責(zé)。如在典型的產(chǎn)品缺陷責(zé)任中，受害人無需證明產(chǎn)品缺陷是由產(chǎn)品生產(chǎn)者或者銷售者造成的，只要是因?yàn)楫a(chǎn)品缺陷造成的損害，產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者就對其承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

第二，責(zé)任主體范圍的法定性，即不真正連帶責(zé)任的責(zé)任主體以法律規(guī)定為限。例如，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條第1句的規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償?！背袚?dān)不真正連帶責(zé)任的就只有產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者。即使《民法通則》第122條第2句規(guī)定的“運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者對此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失”實(shí)際上確認(rèn)了運(yùn)輸者和倉儲(chǔ)者可能是最終責(zé)任人，但受害人也不能直接請求運(yùn)輸者和倉儲(chǔ)者進(jìn)行賠償。有學(xué)者將這種現(xiàn)象稱為“直接責(zé)任主體”和“間接責(zé)任主體”，即使可以根據(jù)《民通意見》第153條第2款規(guī)定并案處理，也不影響這種責(zé)任關(guān)系結(jié)構(gòu)。[26]

第三，存在法定的最終責(zé)任人。最終責(zé)任人，有學(xué)者稱為“終局責(zé)任人”，就是指對于不真正連帶責(zé)任的發(fā)生應(yīng)最終負(fù)責(zé)的人。[27]例如，在產(chǎn)品責(zé)任中的缺陷制造者，就是最終責(zé)任人。如果生產(chǎn)者是最終責(zé)任人，銷售者在承擔(dān)了損害賠償責(zé)任之后，就有權(quán)向最終責(zé)任人即生產(chǎn)者追償。反之，如果銷售者是最終責(zé)任人，則生產(chǎn)者也可以向銷售者追償。

（二）不真正連帶責(zé)任的特殊制度價(jià)值

盡管不真正連帶責(zé)任在對內(nèi)關(guān)系上具有一定的特點(diǎn)，在發(fā)生原因上也是基于法定的侵權(quán)行為類型而非數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)，但這些特點(diǎn)還不足以說明不真正連帶責(zé)任就具有完全不同于連帶責(zé)任的獨(dú)立性，或許這就是美國法上不區(qū)分連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任，大陸法系民法典也鮮有明文規(guī)定不真正連帶責(zé)任的原因。作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，不真正連帶責(zé)任具有以下特殊制度價(jià)值：

第一，賠償權(quán)利人起訴時(shí)無需確定最終責(zé)任人，程序負(fù)擔(dān)較小。不真正連帶責(zé)任的成立要件與最終責(zé)任人的確定無關(guān)，主要適用于一些適用嚴(yán)格責(zé)任的意外事件，最典型的是產(chǎn)品缺陷責(zé)任。受害人無需證明或者查找產(chǎn)品缺陷的制造人，而僅需要證明損害是由產(chǎn)品缺陷造成的即可。這與連帶責(zé)任至少需要證明數(shù)個(gè)加害人共同造成損害的證明負(fù)擔(dān)相比，程序負(fù)擔(dān)更小。

第二，可以適用于最終責(zé)任人不明的情形。不但賠償權(quán)利人在起訴時(shí)無需證明最終責(zé)任人，事實(shí)上即使無法確定最終責(zé)任人也可以根據(jù)法律規(guī)定適用不真正連帶責(zé)任。共同侵權(quán)行為如果無法確定最終責(zé)任人，則往往需要借助共同危險(xiǎn)行為制度，相比之下規(guī)則更為復(fù)雜。

第三，一般存在對于受害人來說起訴較為便利的責(zé)任人。立法者對于不真正連帶責(zé)任的設(shè)計(jì)，往往考慮到了賠償權(quán)利人起訴的便利性，規(guī)定了在地理空間上離受害人較近的責(zé)任人，如產(chǎn)品缺陷責(zé)任中的銷售者。[28]在制度設(shè)計(jì)預(yù)期上，是希望受害人能夠以最為便捷的方式獲得全部賠償，同時(shí)也可以考慮在程序上規(guī)定受害人應(yīng)該向不真正連帶責(zé)任人盡量一次性請求全部賠償。

第四，責(zé)任人之間一般具有一定的合作關(guān)系。不真正連帶責(zé)任人之間往往是對于某一特殊損害風(fēng)險(xiǎn)的共同預(yù)防者或者制造者，在成熟的商業(yè)鏈條中大多存在相互之間用以分擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)和確定責(zé)任的合同。因此苛加他們不真正連帶責(zé)任主要是從外部關(guān)系上保護(hù)受害人，對他們的內(nèi)部關(guān)系只是作出倡導(dǎo)性的規(guī)定。

第五，不真正連帶責(zé)任人一般都可能通過商業(yè)保險(xiǎn)來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。不真正連帶責(zé)任人一般都是機(jī)構(gòu)責(zé)任人，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)一般都是嚴(yán)格責(zé)任，在相關(guān)領(lǐng)域的商業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度比較發(fā)達(dá)，責(zé)任人完全可以通過商業(yè)保險(xiǎn)分擔(dān)損害并控制其經(jīng)營成本，有利于損害的社會(huì)化分散。

三、不真正連帶責(zé)任在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域的擴(kuò)展適用

（一）比較法上嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域的不真正連帶責(zé)任

一般認(rèn)為，不真正連帶責(zé)任的適用領(lǐng)域僅限于產(chǎn)品缺陷責(zé)任，這是不真正連帶責(zé)任理論不清晰和不成熟的表現(xiàn)。事實(shí)上，各國侵權(quán)法上適用不真正連帶責(zé)任的情形廣泛存在于嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域，除產(chǎn)品責(zé)任之外，還存在于動(dòng)物致害、高度危險(xiǎn)作業(yè)和危險(xiǎn)物致害等領(lǐng)域。以各國侵權(quán)法上廣泛規(guī)定的動(dòng)物致害為例：《法國民法典》第1385條規(guī)定的“動(dòng)物的所有人，或者使用人在使用牲畜的時(shí)間內(nèi)，對動(dòng)物或牲畜造成的損害應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)任”中的所有人和使用人實(shí)際上是不真正連帶責(zé)任關(guān)系。《德國民法典》第833條承擔(dān)責(zé)任的動(dòng)物所有人與第834條承擔(dān)責(zé)任的動(dòng)物看管人之間的連帶責(zé)任，[298]由于有全額追償權(quán)存在，實(shí)際上是不真正連帶責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹返?18條第1款規(guī)定的動(dòng)物占有人和第2款規(guī)定的代替占有人管理動(dòng)物的人之間實(shí)質(zhì)上也是不真正連帶責(zé)任關(guān)系?！度鹗總鶆?wù)法》第56條第2款規(guī)定的“動(dòng)物管理人可以向動(dòng)物的人或者動(dòng)物的所有人進(jìn)行追償”也表明這是一種不真正連帶責(zé)任，類似的還有我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第190條第2款規(guī)定的第三人導(dǎo)致動(dòng)物致害和第191條第2款規(guī)定的第三人導(dǎo)致地上工作物致害兩種特殊情形，都規(guī)定了向第三人的“求償權(quán)”。另外，《意大利民法典》第2052條、《埃塞俄比亞民法典》第2071－2073條、《智利民法典》第2326條、《阿根廷民法典》第1125、1126條、《阿爾及利亞民法典》第139條、《韓國民法典》第759條、新《魁北克民法典》第1466條等，都有類似的不真正連帶責(zé)任規(guī)定。這些比較法上的立法例揭示了在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域存在大量可能適用不真正連帶責(zé)任的情形。

（二）我國侵權(quán)法上嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域不真正連帶責(zé)任的設(shè)計(jì)思路

鑒于不真正連帶責(zé)任的法定性特點(diǎn)和特殊制度價(jià)值，筆者認(rèn)為可以在如下三類嚴(yán)格責(zé)任案件中考慮不真正連帶責(zé)任的適用：第一類是由數(shù)個(gè)嚴(yán)格責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，如產(chǎn)品責(zé)任；第二類是適用嚴(yán)格責(zé)任的物件致害所有人與管理人之間的不真正連帶責(zé)任，如動(dòng)物致害和高度危險(xiǎn)物致害。第三類是法定的嚴(yán)格責(zé)任人只有一個(gè)，但實(shí)踐中大量存在過錯(cuò)第三人引起的適用嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)行為類型致害情形，如第三人導(dǎo)致的環(huán)境污染、動(dòng)物致害等。

在每一適用嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)行為類型中是否規(guī)定不真正連帶責(zé)任，主要有以下三方面考慮：第一，保護(hù)受害人的考慮。不真正連帶責(zé)任的適用范圍，應(yīng)該是針對同一危險(xiǎn)存在不同的社會(huì)安全預(yù)防機(jī)制，而且各種不同的預(yù)防機(jī)制之間是相互配合、多重保護(hù)關(guān)系。正是出于這種制度設(shè)計(jì)目的，侵權(quán)法領(lǐng)域的不真正連帶責(zé)任就應(yīng)該適用于具有高度社會(huì)合作機(jī)制的嚴(yán)格責(zé)任侵權(quán)行為類型中。通過在嚴(yán)格責(zé)任中適用不真正連帶責(zé)任分配受償不能風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)受害人。第二，保護(hù)無最終責(zé)任份額的責(zé)任人考慮。連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任對最大差別，是每個(gè)連帶責(zé)任人都要承擔(dān)部分最終責(zé)任份額。如果在嚴(yán)格責(zé)任中對不真正連帶責(zé)任，為了保護(hù)受害人，則將適用客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的規(guī)定，那么就會(huì)分配給實(shí)際上沒有造成損害的部分加害人以最終責(zé)任份額，這也與制度選用的目的不相符的。第三，確保追償權(quán)實(shí)現(xiàn)的考慮。在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域適用不真正連帶責(zé)任，可以由法律明確規(guī)定最終責(zé)任人的確定方式，因此承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的非最終責(zé)任人可以在清償范圍內(nèi)向最終責(zé)任人全額追償。

（三）嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域不真正連帶責(zé)任的具體設(shè)計(jì)

嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域不真正連帶責(zé)任的具體設(shè)計(jì)分為如下三類：

第一類：數(shù)個(gè)嚴(yán)格責(zé)任人之間的不真正連帶責(zé)任。該類不真正連帶責(zé)任，是指根據(jù)法律規(guī)定，無需查明最終責(zé)任人，由數(shù)個(gè)嚴(yán)格責(zé)任人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。承擔(dān)了不真正連帶責(zé)任的責(zé)任人，如果不是最終責(zé)任人，則可以向最終責(zé)任人追償，最典型的是產(chǎn)品缺陷責(zé)任和建筑物缺陷責(zé)任：在產(chǎn)品缺陷責(zé)任領(lǐng)域，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償?！币蛩幤?、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的或者因輸入不合格的血液造成患者損害的，也應(yīng)該適用相同的規(guī)則。另外，我國產(chǎn)品責(zé)任法在農(nóng)產(chǎn)品和食品領(lǐng)域，出于預(yù)防安全事故目的考慮，對于批發(fā)市場和集中交易市場苛加了特殊的不真正連帶責(zé)任，[30]如《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第54條第2款規(guī)定：“農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場中銷售的農(nóng)產(chǎn)品有前款規(guī)定情形的，消費(fèi)者可以向農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場要求賠償；屬于生產(chǎn)者、銷售者責(zé)任的，農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場有權(quán)追償。消費(fèi)者也可以直接向農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者要求賠償?！倍妒称钒踩ā返?2條第2款規(guī)定的“集中交易市場的開辦者、柜臺(tái)出租者和展銷會(huì)舉辦者未履行前款規(guī)定義務(wù)，本市場發(fā)生食品安全事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》類似規(guī)定相對比，由于實(shí)際存在最終責(zé)任人，立法本意應(yīng)為不真正連帶責(zé)任。在建筑物缺陷責(zé)任領(lǐng)域，《人身損害賠償司法解釋》第16條第2款規(guī)定的人工構(gòu)筑物“因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任”應(yīng)該規(guī)定為不真正連帶責(zé)任，其責(zé)任基礎(chǔ)是《建筑法》第80條：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！逼渥罱K責(zé)任由實(shí)際造成建筑物責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)，非最終責(zé)任人享有向最終責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利。

第二類：適用嚴(yán)格責(zé)任的物件所有人與管理人之間的不真正連帶責(zé)任。適用嚴(yán)格責(zé)任的物件致害所有人與管理人之間，應(yīng)該根據(jù)法律承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。如果存在根據(jù)合同承擔(dān)管理義務(wù)的人，則最終責(zé)任人一般應(yīng)該是管理人。這種類型的不真正連帶責(zé)任主要適用于動(dòng)物致害和高度危險(xiǎn)物致害：在動(dòng)物致害領(lǐng)域，《民法通則》第127條第1段規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，該條文使用了“或”的用語，實(shí)際上免除了飼養(yǎng)人和管理人之間的不真正連帶責(zé)任。比較法上來看，動(dòng)物所有人和管理人之間承擔(dān)不真正連帶責(zé)任是通例，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該明文規(guī)定為不真正連帶責(zé)任為宜。在高度危險(xiǎn)物致害領(lǐng)域，《民法通則》第123條規(guī)定了從事易燃、易爆、劇毒、放射性等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但沒有明確責(zé)任人?！肚謾?quán)責(zé)任法》應(yīng)該明確是高度危險(xiǎn)物的所有人和管理人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，如果遺失、拋棄高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，所有人與管理人也應(yīng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

第三類：嚴(yán)格責(zé)任人與過錯(cuò)第三人之間的不真正連帶責(zé)任。因過錯(cuò)第三人導(dǎo)致適用嚴(yán)格責(zé)任的侵權(quán)行為類型致害，嚴(yán)格責(zé)任人與其承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，最終責(zé)任應(yīng)由該第三人承擔(dān)，嚴(yán)格責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任后可以向該第三人追償。實(shí)踐中常見類型的包括：第一，第三人導(dǎo)致鐵路傷害事故責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“在鐵路旅客運(yùn)送期間因第三者責(zé)任造成旅客傷亡，旅客或者其繼承人要求鐵路運(yùn)輸企業(yè)先予賠償?shù)?，?yīng)予支持。鐵路運(yùn)輸企業(yè)賠付后，有權(quán)向有責(zé)任的第三者追償?！钡诙?，第三人導(dǎo)致高度危險(xiǎn)行為或者危險(xiǎn)物品致害責(zé)任。《民法通則》第123條沒有規(guī)定第三人引起危險(xiǎn)活動(dòng)或者危險(xiǎn)物品致害的責(zé)任承擔(dān)問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由有過錯(cuò)的第三人承擔(dān)最終責(zé)任，但高度危險(xiǎn)行為人或者危險(xiǎn)物品所有人、管理人應(yīng)該與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。第三，第三人導(dǎo)致環(huán)境污染致害責(zé)任。《民法通則》第124條沒有對第三人引起污染的責(zé)任分擔(dān)作出規(guī)定，同樣的情況存在于《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《放射性污染防治法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》之中。《水污染防治法》第85條第4款規(guī)定：“水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償”，采納了不真正連帶責(zé)任的模式。而《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條后段規(guī)定：“完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任”，相當(dāng)于免除了排污方的責(zé)任。相比之下，《水污染防治法》的做法更為合理，應(yīng)該由《侵權(quán)責(zé)任法》在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域予以統(tǒng)一。第四，第三人導(dǎo)致動(dòng)物致害責(zé)任。我國《民法通則》第127條由于使用了2個(gè)分號(hào)而變得十分模糊，該條第2段規(guī)定：“由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任”；第3段規(guī)定：“由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為第三人過錯(cuò)可以免除飼養(yǎng)人和管理人的責(zé)任，但筆者認(rèn)為，如果第3段的本意是免除責(zé)任，則應(yīng)該和第2段合并，無需專門作出規(guī)定，因此應(yīng)該理解為不真正連帶責(zé)任。 注釋:

[1]楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第638頁。

[2]孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第743頁。

[3] See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.

[4]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p6， Case 18.

[5][See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p476.

[6]See Richard A. Epstein， Torts， Aspen Publishers， 1999， p223-224.

[7]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p414.

[8]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p142.

[9]See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.該書使用的是“successive events”的用語，本文是從先發(fā)原因已經(jīng)造成損害的角度進(jìn)行的描述，所指內(nèi)容相同，角度不同而已。

[10]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p416.

[11]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第721頁。

[12]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p3-4， p128-130.

[13]參見H. L. A. 哈特、托尼奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第187頁。

[14]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第673頁。

[15]孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第743頁。

[16]黃立：《民法債編總論》（修正第三版），2006年自版，第601頁。

[17]楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第642頁。

[18]參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第425-427頁。

[19]王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第722頁。

[20]曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第63頁。

[21]孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第231頁。

[22]參見楊立新：《共同侵權(quán)行為及其責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任法立法抉擇》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。

[23]孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第232頁。

[24]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p146.

[25]See W. Page Keeton， et al.， Prosser and Keeton on Torts， 5th ed. 1984， p354.

[26]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第388頁。

[27]楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第641頁。

[28]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第389頁。

第3篇：建筑法和民法典范文

1. 1 本質(zhì)為土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的森林財(cái)產(chǎn)制度

在域外法律中，森林財(cái)產(chǎn)制度實(shí)際上就是土地為對象的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在德國，森林財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)際上就是附著森林的土地的所有權(quán): 依據(jù)德國聯(lián)邦森林法( BWaldG. 2，Absatz. 1. ) 規(guī)定，森林所有權(quán)的客體森林( Wald ) 實(shí)際上指的是土地( Grundflche) ; 而土地上附著的由林木構(gòu)成的植物群落作為土地的重要成分( wesentlicher Bestandteil)。而在英美法系，森林財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束中的權(quán)益就是土地權(quán)利束中的權(quán)益: 在傳統(tǒng)英美法系財(cái)產(chǎn)法理論中，將林業(yè)作為一種土地利用方式來看待: 土地可以用于多種目的，林業(yè)僅僅是其中之一。而在英美法系，土地上的財(cái)產(chǎn)權(quán)是由利用土地的諸多權(quán)益( incidents) 構(gòu)成的權(quán)利束( the bundleof rights)。而英美法上的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)，就是由土地利用的權(quán)益構(gòu)成的權(quán)利束。

1. 2 兩種不同的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)建模式

1) 德國以所有權(quán)為核心的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)制度

依據(jù)德國聯(lián)邦森林法( BWaldG. 4. ) ，森林合法利用人( Waldberichtige) 是指森林所有權(quán)人( Waldeigentmer) 和直接占有森林的森林使用權(quán)人( Waldbenutzer) ?？梢?，德國的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)是以森林自物權(quán)為基礎(chǔ)的、森林物權(quán)體系。森林所有權(quán)主體包括國家或其他公法團(tuán)體( 國家森林、教會(huì)森林、城鎮(zhèn)森林) 以及私人( 私人森林、農(nóng)民森林) ，適用德國民法典第873，925 條以及第823，985，1004條。與其他私法所有權(quán)不同，法律出于公共利益對森林經(jīng)營和利用進(jìn)行限制。

2) 英美法系的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)利束

以澳大利亞為例，英美法系的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)際上是一組權(quán)利束，其中主要包括: a. 自主持有地產(chǎn)權(quán)( freehold) : 在采取保有制( feudal principleof tenure) 的澳大利亞，國王( Crown) 是土地名義上的所有權(quán)人。自主持有地產(chǎn)權(quán)人最大限度的相當(dāng)于所有權(quán)( ownership) 人的自由，以決定他的土地的使用和管理情況; b. 原住民財(cái)產(chǎn)權(quán)( native title) : 經(jīng)過法院確認(rèn)的原住民森林利用的習(xí)慣權(quán)，包括附合原住民習(xí)慣的森林農(nóng)田的造林活動(dòng)的權(quán)利( right to carry out indigenous forest farm silviculturalpractices) 、收獲和使用森林產(chǎn)品的權(quán)利( right toharvest and use forest products) 以及將他人從某森林區(qū)域驅(qū)逐出去的權(quán)利( right to exclude others fromcertain forest areas) ; c. 租賃地產(chǎn)權(quán)( leasehold) : 授予權(quán)利人對于土地概括占有的權(quán)利。租賃地產(chǎn)權(quán)可以是租賃國家的土地或私人享有自主持有地產(chǎn)權(quán)的土地，并限制了土地所有權(quán)人或自主持有地產(chǎn)權(quán)的權(quán)能; d. 地役權(quán)( easement) : 權(quán)利人獲得了地役權(quán)而享有對他人土地基于特定目的使用的權(quán)利，而其他的土地持有人必須對此予以注意。一般存在著需役地( dominant tenement) 與供役地( servanttenement) ; e. 約據(jù)( covenant) : 約據(jù)被用于限制當(dāng)前的土地持有人以及未來的土地持有人，使其在土地上開展特定的環(huán)境管理活動(dòng)。這種情況下，一塊土地上的約據(jù)的權(quán)利人一般是國家; f. 獲益權(quán)( profit prendre) : 進(jìn)入他人土地并獲取天然產(chǎn)品的權(quán)利。獲益權(quán)人可以獲取土地上林木以及其他自然資源。

2 限制森林財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政措施

2. 1 廣泛應(yīng)用的行政規(guī)劃手段

1) 營林計(jì)劃、空間規(guī)劃和建筑導(dǎo)引規(guī)劃對德國森林財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制在德國，森林所有權(quán)的行使受到行政規(guī)劃的限制: 首先，依據(jù)德國聯(lián)邦環(huán)保法( BNatSchG. 5，Abs. 3. ) ，森林財(cái)產(chǎn)權(quán)受營林計(jì)劃( forstliche Rahmenplanung)的限制: 要求建立近自然的森林( naturnaheWlder) ，并且在禁止皆伐( ohne Kahlschlge)的前提下可持續(xù)地經(jīng)營該森林。其次，依據(jù)德國空間規(guī)劃法( ROG. 2，Abs. 3，Nr. 5. ) ，森林所有權(quán)還受到空間規(guī)劃( Raumplanung) 上的限制: 避免對一塊森林( 土地) 進(jìn)行再次細(xì)分( die weitereZerschneidung) ; 除非能夠?qū)ν恋乜臻g的自然生存條件的保護(hù)比如自然環(huán)境和地域的管護(hù)和構(gòu)建有所幫助。最后，依據(jù)德國建筑法( BauGB. 1，Abs. 5. ) ，森林所有權(quán)還受到建筑導(dǎo)引規(guī)劃( Bauleitplanung) 的規(guī)制: 在德國作為森林利用的土地不能被改變用途( umgenutzt) ; 除非實(shí)施符合建筑導(dǎo)引規(guī)劃的可持續(xù)的城市建筑發(fā)展方案。

2) 受棲息地保護(hù)計(jì)劃、最佳營林計(jì)劃限制的美國森林財(cái)產(chǎn)權(quán)在美國，由于瀕危物種法案( 1973) ( Endan-gered Species Act: ESA) 將獲取( to take) 瀕危和珍惜植物、動(dòng)物視為一種犯罪行為。若森林中有ESA中列出的瀕危物種，森林經(jīng)營行為有可能構(gòu)成棲息地的明顯改變。這時(shí)，林權(quán)人申請棲息地保護(hù)規(guī)劃( habitat conservation plan: HCP) 這一臨時(shí)獲取許可( incidental take permit) ，以期在營林計(jì)劃危害保護(hù)物種時(shí)提供法律上的保障。另外，清潔水法案( 1977) ( Clean Water Act:CWA) 規(guī)定在環(huán)保署( Environmental Protection Agency:EPA) 的管理下，各州需要制定最佳經(jīng)營操作( best management practices: BPMs) 以確保在森林采伐時(shí)的水質(zhì)安全。BPMs 在各州的法律效力由各州確定，一般為以下兩種情形: ( 1) 該州頒布了BPMs，則該州范圍內(nèi)必須遵守; 要么( 2) 若BPMs在該州被強(qiáng)烈推薦( highly recommened) ，如果發(fā)生排污并且未落實(shí)PBMs 的，森林財(cái)產(chǎn)權(quán)人將被罰款。

3 國外立法經(jīng)驗(yàn)對我國森林立法的啟示

3. 1 建立用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)權(quán)利束

現(xiàn)行《森林法》中森林財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范設(shè)置簡單粗糙，僅有第3 條、第15 條及第27 條涉及了森林財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。但是該規(guī)定一方面沒有明確林權(quán)與森林所有權(quán)的關(guān)系，另一方面也沒有明確林權(quán)登記的物權(quán)效力。第15 條規(guī)定了林權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但現(xiàn)實(shí)中由于集體土地?zé)o法流轉(zhuǎn)而阻礙林權(quán)流轉(zhuǎn)。第27 條規(guī)定了森林中的林木可由個(gè)人享有所有權(quán)，但是森林作為資源又屬全民所有，導(dǎo)致一物二主現(xiàn)象。因此，我國森林立法中林權(quán)制度亟待完善。通過研究外國立法例我們發(fā)現(xiàn)，國外森林財(cái)產(chǎn)權(quán)在理論上是植根于該國財(cái)產(chǎn)法立法傳統(tǒng)的土壤的: 德國的森林所有權(quán)適用就是德國民法典中的有關(guān)規(guī)定，其權(quán)利結(jié)構(gòu)完全符合該國物權(quán)法理論的概念體系; 英美國家的森林財(cái)產(chǎn)權(quán)制度本身就是英美財(cái)產(chǎn)法中的土地法，比如澳大利亞的森林財(cái)產(chǎn)法仍然繼承了該國土地法的保有制度。而此次《森林法》修改中森林財(cái)產(chǎn)權(quán)制度立法重點(diǎn)應(yīng)落在，建立與《物權(quán)法》對接的、以森林全民所有為前提、具有用益物權(quán)性質(zhì)的、符合物權(quán)登記效力的、可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的使用權(quán)林權(quán)的構(gòu)建上。從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，建議采用英美法系的權(quán)利束形式。

一般認(rèn)為，以自然資源的使用權(quán)為核心的準(zhǔn)物權(quán)，除取水權(quán)是一項(xiàng)單一的權(quán)利，礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)是由復(fù)數(shù)的權(quán)利復(fù)合而成的權(quán)利束。原因在于準(zhǔn)物權(quán)的對象復(fù)雜、目標(biāo)具有層次性，需要若干權(quán)利綜合運(yùn)行。林權(quán)亦是如此，一方面我國的土地政策要求我國林權(quán)的對象不僅是土地、還包括林木構(gòu)成的森林。這種多客體復(fù)合的權(quán)利結(jié)構(gòu)，為數(shù)個(gè)權(quán)利并存提供可能性。另一方面，森林具有生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的多重目標(biāo)追求，同一塊森林中林產(chǎn)品開發(fā)、碳匯生態(tài)功能和景觀功能可以同時(shí)并存，體現(xiàn)出了人類對森林利益追求的層次性。

3. 2 完善森林生態(tài)保護(hù)紅線的行政計(jì)劃

第4篇：建筑法和民法典范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同糾紛；存在的問題；策略

一方面隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國建筑行業(yè)蓬勃發(fā)展，但隨之而來的是承包商與開發(fā)商之間在簽訂施工合同時(shí)產(chǎn)生眾多法律問題有待亟須解決。產(chǎn)生的法律糾紛不僅對雙方產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失，還影響我國建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)秩序。另一方面施工隊(duì)伍的質(zhì)量不僅決定施工質(zhì)量還對合同的簽訂與履行有一定的影響。施工隊(duì)的質(zhì)量要多方面思考，例如技術(shù)條件、人員安全意識(shí)、完工速度、提供資金的能力等，因?yàn)檫@樣不僅能使工程的質(zhì)量和時(shí)間大大縮短，還能更好地履行施工合約。一支優(yōu)良的施工隊(duì)很大程度上可以為項(xiàng)目創(chuàng)造最大的利潤也可以為企業(yè)贏得聲譽(yù)。但是若施工隊(duì)不能將自己的優(yōu)勢發(fā)揮到極致去積極配合項(xiàng)目的開展，那么勢必會(huì)在履行合約的過程中造成很多問題。

一、合同履行過程中存在的問題

（一）合同最重要的是履行義務(wù)的時(shí)間和期限，對于建筑工程這種對時(shí)間要求比較高的項(xiàng)目，合同中的履行時(shí)間和交付期限顯得尤為重要。若施工隊(duì)未明確在合同中規(guī)定結(jié)項(xiàng)時(shí)間、施工時(shí)長、提交計(jì)劃和方案的時(shí)間等，很容易使開發(fā)商不斷地催促承包商，致使雙方陷入無盡的糾紛。（二）民法注重公平原則，不公平主要表現(xiàn)在兩方面：一方面是若雙方雖在合同中約定的時(shí)間很明確，但是約定的時(shí)間限制不合理，不具備可操作性和可實(shí)施性。那么就有失公平，合同如同一張廢紙不能起約束作用。另一方面是合同對承包商以及開發(fā)商規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)不平等，因?yàn)楹贤蠖鄶?shù)都是開發(fā)商的法律團(tuán)隊(duì)進(jìn)行擬定的，在擬定過程中不可避免地就是過分強(qiáng)調(diào)承包商的義務(wù)。［1］甚至還會(huì)在法律的灰色地帶惡意加一些不平等條約，這些問題都極有可能引發(fā)一些糾紛。（三）施工隊(duì)在簽訂合約時(shí)未認(rèn)真研讀合約的內(nèi)容，籠統(tǒng)地按照以前的慣例進(jìn)行施工，致使各項(xiàng)工作未能如期進(jìn)行進(jìn)而造成開發(fā)商財(cái)產(chǎn)損失?；蚴请p方在履行合同時(shí)不夠重視合同中的約定，不能嚴(yán)格履行合同中的義務(wù)甚至單方修改合同，這就削弱了合同的法律效力。（四）施工隊(duì)出于策略性的考慮和維系項(xiàng)目部的關(guān)系，故意將項(xiàng)目的變更和賠償壓著不及時(shí)送報(bào)項(xiàng)目部以獲得最佳的經(jīng)營效果。有的施工隊(duì)甚至為了工程能夠順利進(jìn)行咽下條約中的不公平，生怕催項(xiàng)目部簽收確認(rèn)會(huì)使工程延期。上述行為致使項(xiàng)目的變更和索賠變得沒有法律效果，不能產(chǎn)生其本該有的法律效力，自然也就不能得到施工合同的法律效果。［2］（五）合同文本內(nèi)容不規(guī)范。為矯正建筑行業(yè)合同的錯(cuò)誤，國家環(huán)境資源管理局和住建部合力出臺(tái)《建設(shè)工程施工合同示范文本》。此文本的出臺(tái)明確了雙方的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任，但即使如此也未能使合同內(nèi)容較為規(guī)范。（六）“陰陽合同”的泛濫。此合同的普遍出現(xiàn)造成了建筑行業(yè)經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。開發(fā)商為了方便建設(shè)行政主管部門順利審查工程的備案以及其他多種原因和客觀目的，故與承包商簽訂“陽合同”。私底下卻與承包商簽訂一份具有雙方真實(shí)的意思表示的“陰合同”，其在內(nèi)容上或者權(quán)利義務(wù)方面與“陽合同”相違背，這種“陰合同”實(shí)際上是一份違法的合同，對開發(fā)商和承包商的權(quán)利義務(wù)不能起到約束作用，因?yàn)椤瓣庩柡贤北举|(zhì)上違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定且造成開發(fā)商的利益損失，所以它不僅對社會(huì)產(chǎn)生了不良影響也為雙方履行合同埋下隱患。（七）索賠工作難以進(jìn)行。承包商在建筑行業(yè)激烈的競爭背景下為了自身的利益常常忽視不公平條約，再加上承包商法律意識(shí)淡薄、自我保護(hù)意識(shí)差等，反而使索賠工作更加難以進(jìn)行。而索賠正是合同中一項(xiàng)重要的權(quán)利，是法律賦予弱勢群體的一種保護(hù)措施，承包商若是放棄這種權(quán)利，則會(huì)給自己造成財(cái)產(chǎn)損失。［3］（八）缺乏管理合同的人才。管理合同的人才往往都是具有一定技術(shù)性、專業(yè)性而且法律知識(shí)儲(chǔ)備相對豐富，但目前在我國的人才市場上沒有針對此類人才進(jìn)行專門的培養(yǎng)，所以此類人才在人才市場上非常緊缺。人才的緊缺勢必會(huì)造成合同管理的漏洞。此外因?yàn)槭┕r(shí)間長，在施工期間開發(fā)商常常會(huì)與多個(gè)承包商簽訂很多合同或與一個(gè)承包商簽訂多個(gè)合同，這就造成合同繁多的問題。若是不能對合同進(jìn)行管理很容易造成糾紛，而這一問題通常會(huì)被開發(fā)商與承包商忽略。（九）管理合同技術(shù)落后，管理信息化程度低。缺乏管理合同的人才本就使合同較為分散，不成體系，不易管理，再加上管理技術(shù)的落后就更難實(shí)現(xiàn)合同形成體系化。例如登記信息的系統(tǒng)老化年久失修，技術(shù)人員技術(shù)老套未能跟隨時(shí)代的步伐等。

二、問題產(chǎn)生的原因以及分析

（一）施工隊(duì)只注重項(xiàng)目的結(jié)果卻忽略了過程。我國司法實(shí)踐一直注重實(shí)體輕視程序，施工隊(duì)的高層同樣也存在這樣的意識(shí)。承包人認(rèn)為只要工程完美收工，其他的也就不重要了。合同中約定的時(shí)限也不會(huì)顧及。至于成本盡量控制，該簽的字遲早會(huì)簽，不急于一時(shí)。只要結(jié)款時(shí)利索不虧即可。也正是因?yàn)檫@種思想使很多程序化的東西埋沒于實(shí)體性的利益下，等再拿起程序化這個(gè)武器來維護(hù)自身利益時(shí)就很難對付實(shí)體性物質(zhì)，只能啞巴吃黃連，有苦說不出。（二）承包商法律意識(shí)淡薄。在簽訂合約時(shí)總是忽略自己的權(quán)利，一味地滿足開發(fā)商的需求，忘記了自己能否在開發(fā)商苛刻的要求下如期完工。大多時(shí)候因?yàn)楹霞s中一些規(guī)定具有不可操作性和可實(shí)施性，致使承包商未能如期完工，進(jìn)而給承包商帶來天價(jià)索賠。再加上二者的地位本就不平等，更容易使承包商失去公平對待。（三）承包商不夠謹(jǐn)慎。多數(shù)承包商對簽訂此類合同具有一定的經(jīng)驗(yàn)，所以在簽訂合同時(shí)以為合同的內(nèi)容總是換湯不換藥，便放松警惕不去研讀條約內(nèi)容，致使自己不明確自己的責(zé)任和義務(wù)。也可能造成開發(fā)商隨意更改合同內(nèi)容來提高項(xiàng)目利潤，卻未能被承包商察覺并修正。（四）承包商以牟利為目的，利益心重，所以凡是能在合法情況下增加利潤、減少損失的行為其大多都會(huì)去做。不向項(xiàng)目部報(bào)告項(xiàng)目的變更和索賠等事項(xiàng)，只是他們獲得利益的一種途徑。再加上項(xiàng)目部本就是承包商的一個(gè)部門，對此情況選擇得過且過不會(huì)深究，這就更使索賠工作難以開展。（五）雖然《建設(shè)工程施工合同示范文本》已出臺(tái)多年，但是未在建筑行業(yè)很好地推進(jìn)與落實(shí)，這就造成雙方在擬定合同時(shí)輕視文本內(nèi)容的規(guī)范程度，過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利。（六）我國監(jiān)管部門忽視了合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證等方面，致使雙方能輕易躲避監(jiān)管簽訂此種違法合同。就目前來看，我國的監(jiān)管體系并不健全和完善，合同管理的程序不明確，監(jiān)管部門因?yàn)橘Y源不足只能對合同進(jìn)行形式審查，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這也是產(chǎn)生“陰陽合同”糾紛的原因。（七）承包商維權(quán)意識(shí)淡薄，不善于通過法律途徑維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，致使開發(fā)商鉆了空子。（八）首先，在我國目前還未出現(xiàn)培養(yǎng)此類人才的機(jī)構(gòu)，國家也未從立法上或者其他方面鼓勵(lì)市場進(jìn)行專門的培養(yǎng)。其次，開發(fā)商也未重視管理合同的重要性，從而為管理工作進(jìn)行人才的選拔與分配。最后，市場對此類人才的需要暫時(shí)沒有出現(xiàn)緊缺情況。（九）首先，是合同管理信息的采集、存儲(chǔ)、加工和維護(hù)手段未能按照現(xiàn)代項(xiàng)目管理技術(shù)進(jìn)行重構(gòu)和優(yōu)化。其次，是沒有實(shí)現(xiàn)內(nèi)部信息資源的有效開發(fā)和利用。這些漏洞都會(huì)給管理合同信息帶來一定難度。

三、策略應(yīng)對

（一）對于合同中未明確約定履行義務(wù)的時(shí)間和完工期限的情況，開發(fā)商和承包商應(yīng)在簽訂合同時(shí)盡量就相關(guān)情況進(jìn)行洽談，盡量明確時(shí)間和后果。若在簽訂合同時(shí)未發(fā)現(xiàn)任何問題而在履行合同時(shí)出現(xiàn)一些情況，例如規(guī)定的時(shí)間不合理、不具有可操作性等，可后續(xù)經(jīng)過商議及時(shí)更改或補(bǔ)充合約。若雙方并未就此問題表明態(tài)度，日后就很容易產(chǎn)生一些不必要的糾紛和麻煩。［4］（二）建設(shè)工程施工周期長，組織管理復(fù)雜，工程索賠繁瑣，變更頻繁，但項(xiàng)目上的人力資源相對有限，就需要我們配置僅有的人力資源以使變更索賠事項(xiàng)不遺漏，做到事事給予及時(shí)快速的答復(fù)、確認(rèn)和催促。除此以外，雙方還要加強(qiáng)合同及相關(guān)文件歸納管理的工作，為合同履行創(chuàng)造條件。合同文本及相關(guān)材料都是法律文件，由于建設(shè)工程施工周期長、組織管理復(fù)雜、工程索賠繁瑣、變更頻繁等問題，在經(jīng)過一個(gè)長時(shí)間的建設(shè)過程之后，很多問題要依靠相應(yīng)的資料予以解決。為此，做好資料的歸納管理尤為重要，應(yīng)專人負(fù)責(zé)且負(fù)責(zé)到底。（三）施工隊(duì)之間要和睦相處，地位平等，相互配合。施工隊(duì)與項(xiàng)目部無論何時(shí)都是為了服務(wù)施工方，為了做好服務(wù)工作，雙方應(yīng)該同呼吸共命運(yùn)，一起承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。既然想順順利利地拿到利潤就必須將工程做到讓開發(fā)商滿意。即使大家各自職責(zé)不同，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)管理、技術(shù)指導(dǎo)、自檢監(jiān)督、與開發(fā)商進(jìn)行溝通等，施工隊(duì)則負(fù)責(zé)現(xiàn)場的質(zhì)量、進(jìn)度、安全、文明施工等各項(xiàng)事宜。但是盡管如此，大家只有一個(gè)目標(biāo)，就是高質(zhì)量高效率地完成工程。（四）在雙方簽訂施工合同時(shí)先明確施工的范圍，例如一些工程包含一些附屬工程或者需要做一些施工前的準(zhǔn)備工作，針對此類情況在合同中就要明確哪些是附屬工程、哪些工程需要進(jìn)行前期準(zhǔn)備，是否需要單獨(dú)規(guī)定造價(jià)等。以此來規(guī)避在雙方結(jié)算工程款項(xiàng)時(shí)因?yàn)檫@些問題產(chǎn)生分歧。若對此類問題規(guī)定不明確或是不齊全，應(yīng)及時(shí)修改或者補(bǔ)充，否則不利于施工工程的正常開展。（五）施工隊(duì)?wèi)?yīng)該建立獎(jiǎng)懲制度。對施工隊(duì)成員進(jìn)行利益刺激，提高隊(duì)伍的積極性，若是成員辦事拖拖拉拉，則可以使用一些懲罰手段。（六）承包商在簽訂合同時(shí)要仔細(xì)研讀合約內(nèi)容，認(rèn)真履行義務(wù)，避免因履行義務(wù)出現(xiàn)問題而造成糾紛。（七）大力推行《建設(shè)工程施工合同示范文本》在建筑行業(yè)的適用并及時(shí)與建筑行業(yè)發(fā)展保持一致。不斷完善《建設(shè)工程施工合同示范文本》，提高開發(fā)商和承包商對合同文本的認(rèn)識(shí)，規(guī)范合同的表達(dá)形式。只有這樣才能從根本上解決在簽訂施工合同時(shí)遇到的糾紛以及矛盾，提高合同的履行率。（八）開發(fā)商與承包商應(yīng)該重視合同管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和管理工作。建立健全合同管理制度，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序?qū)彾ê贤鋵?shí)合同內(nèi)容。除此以外還要使建設(shè)工程施工合同合法化，避免不公平的情況出現(xiàn)。（九）加大合同管理力度和索賠制度，提高管理人員質(zhì)量。1．為保證施工合同的順利履行，建設(shè)行政主管部門應(yīng)該把施工合同管理工作列為整頓市場工作的重要內(nèi)容。要在嚴(yán)把審查關(guān)的基礎(chǔ)上，加大合同管理力度，對資金不到位的項(xiàng)目不予辦理工程報(bào)建手續(xù)。2．加強(qiáng)施工合同的賠償管理工作，是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項(xiàng)重要內(nèi)容。在我國，開發(fā)商與承包商缺乏對賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)，再加上缺乏對賠償所需的動(dòng)力與意識(shí)，很難使索賠工作取得進(jìn)展。因此，二者要提高賠償意識(shí)，自覺主動(dòng)維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)要考慮合同中關(guān)于索賠部分的合理性和各種弊端，精確分析索賠可能性的大小，以及若不能索要到賠償?shù)暮蠊蛻?yīng)對措施。3．實(shí)施合同管理人員持證上崗制度。實(shí)施合同管理人員持證上崗制度是提高建設(shè)項(xiàng)目合同管理效果的重要舉措。人才市場可根據(jù)市場的需求設(shè)立一定數(shù)量的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，緩解此類人才的緊缺。

四、結(jié)語

法律是我們保護(hù)自己利益最有力的武器，當(dāng)開發(fā)商與承包商的利益受到損害時(shí)第一個(gè)想到的應(yīng)該是法律，這樣才能使整個(gè)建筑行業(yè)有條不紊地運(yùn)行與發(fā)展?？偟膩碚f，我國的建筑行業(yè)施工合同必須嚴(yán)格遵守《民法典》《建筑法》等國家法律法規(guī)的具體規(guī)定，運(yùn)用法律的手段來維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。此外，還應(yīng)當(dāng)有效地掌握建筑工程合同的具體特征，充分地分析和研究建筑工程合同和產(chǎn)生法律糾紛的種類及原因，運(yùn)用行之有效的措施，來加強(qiáng)建筑工程合同的管理，徹底地防范法律糾紛問題的產(chǎn)生。［5］同時(shí)雙方要加強(qiáng)法律意識(shí)和提高施工項(xiàng)目管理水平，依法行使自己的權(quán)利，及時(shí)自我完善在簽訂施工合同時(shí)出現(xiàn)的弊端，對可能發(fā)生的糾紛做可行性分析，并用適當(dāng)?shù)姆椒ㄌ幚砑m紛。維護(hù)國家建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)秩序不僅需要國家立法層面作出努力，還需要開發(fā)商與承包商共同努力，切記不可被利益沖昏頭腦走法律的灰色地帶。

參考文獻(xiàn)

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第5篇：建筑法和民法典范文

關(guān)鍵詞：相鄰關(guān)系 地役權(quán) 區(qū)別

地役權(quán)制度起源于羅馬，是最早的他物權(quán)制度。在其漫長的發(fā)展歷程中歷經(jīng)興衰，最終為近現(xiàn)代民法所繼承，為調(diào)整土地利用關(guān)系發(fā)揮了巨大的作用。根據(jù)《物權(quán)法》第一百五十六條的規(guī)定地役權(quán)是指：依據(jù)合同利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，或者限制他人不動(dòng)產(chǎn)的利用，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益的權(quán)利。簡言之即不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人為了利用自己不動(dòng)產(chǎn)的便利而對他人不動(dòng)產(chǎn)享有的權(quán)利。地役權(quán)制度對于合理、充分地利用土地及其他不動(dòng)產(chǎn)，具有其他制度不可替代的重要作用。根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立，雙方當(dāng)事人應(yīng)訂立書面地役合同，地役權(quán)自地役合同生效時(shí)設(shè)立，也即地役權(quán)的生效采意思主義，但未經(jīng)地役權(quán)登記的，不得對抗善意第三人，可見地役權(quán)登記不是合同的生效要件，也不是地役權(quán)的生效要件，只是地役權(quán)的對抗要件。對于地役權(quán)權(quán)利義務(wù)雙方而言，供役地權(quán)利人有容忍和不作為義務(wù)，即依照雙方的約定允許地役權(quán)人利用其所有的土地，不得妨礙其行使權(quán)利并在合理范圍內(nèi)為地役權(quán)人行使權(quán)利提供便利，與此同時(shí)，地役權(quán)人依此當(dāng)然享有其基本的權(quán)利，即使用權(quán)。但是這種使用權(quán)是有著界限和限制的，地役權(quán)人行使使用權(quán)需依照約定的目的和方法，而不能任意而為，同時(shí)他還必須履行最小損害義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)盡可能減少對供役地權(quán)利人物權(quán)的限制。

相鄰關(guān)系的法律制度淵源于《德國民法典》，它第一次在法律上明確區(qū)分了地役權(quán)和相鄰關(guān)系。相鄰關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人或使用人在行使不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益和處分權(quán)利時(shí)，相互之間應(yīng)給予方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中相鄰權(quán)是指不動(dòng)產(chǎn)相毗鄰一方為其不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利行使的必要而請求不動(dòng)產(chǎn)相毗鄰的另一方提供便利或接受限制的權(quán)利。與之相對的義務(wù)是，不動(dòng)產(chǎn)相毗鄰另一方應(yīng)當(dāng)提供必要便利或接受必要限制的法律約束。也就是說，相鄰關(guān)系是法定的，我國《民法通則》第八十三條和《物權(quán)法》八十四到九十二條對此皆有規(guī)定。因此不同的所有人之間由于土地、房屋等相鄰接而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，運(yùn)用法律調(diào)節(jié)彼此間的矛盾，使他們有權(quán)從鄰方得到必要的幫助和便利，并防范來自鄰方的危險(xiǎn)或危害，同時(shí)，對各自所有權(quán)的行使亦有所節(jié)制，以不能損害鄰方的合法權(quán)益為界。所以，相鄰關(guān)系實(shí)際上是在斟酌相鄰各方的利益和公共秩序后，對行使所有權(quán)的一種限制和節(jié)制。只有在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行使受到妨害時(shí)，請求對方不為某種行為以便恢復(fù)對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的正常支配。因此，相鄰權(quán)只是維護(hù)"本權(quán)"而存在的一種權(quán)利。

對比發(fā)現(xiàn)，相鄰權(quán)與地役權(quán)的區(qū)別主要有：

（一）性質(zhì)不同

相鄰權(quán)之權(quán)源為不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)容的當(dāng)然限制或擴(kuò)張，是法律的直接規(guī)定，從本質(zhì)上看并不是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，也不是一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)，其實(shí)質(zhì)是不動(dòng)產(chǎn)的所有人、使用權(quán)人與不特定的人之間的關(guān)系。雖是法律的直接規(guī)定，但并不意味著不能有當(dāng)事人的意思在內(nèi)，它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上派生的一項(xiàng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過利義務(wù)關(guān)系是以容忍為主要內(nèi)容的特殊的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相鄰關(guān)系是基于相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間的地理位置而緩和可能出現(xiàn)的沖突和矛盾、維護(hù)社會(huì)的考慮。所以，法律直接對雙方的權(quán)利義務(wù)加以規(guī)定，以法律的強(qiáng)制性規(guī)定來確定雙方的權(quán)利的界限[1]。地役權(quán)則是相鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間越出法律賦予的當(dāng)然權(quán)益范圍之外，基于契約關(guān)系產(chǎn)生的，并使他人的不動(dòng)產(chǎn)上增加額外的負(fù)擔(dān)，其主要功能在于彌補(bǔ)相鄰權(quán)的不足，在相鄰權(quán)得不到調(diào)節(jié)時(shí)可以通過約定彌補(bǔ)，地役權(quán)不僅是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，而且還是一種獨(dú)立物權(quán)形式，為用益物權(quán)的一種，需要以登記為必要，從而產(chǎn)生對抗第三人之效力。如果當(dāng)事人之間雖達(dá)成了協(xié)議，但并沒有登記，則乙方只取得對抗另一方當(dāng)事人的權(quán)利，而不能對抗第三人。其本質(zhì)上是基于當(dāng)事人自由約定而產(chǎn)生的一種特殊的用益物權(quán)，是屬于他物權(quán)的范疇。

（二）理論依據(jù)不同

關(guān)于相鄰權(quán)的理論依據(jù)， 大體看來分為兩派： 一種是法國及比利時(shí)等國家民法中， 將相鄰權(quán)人之間的權(quán)利與義務(wù)視為地役權(quán)， 從而將相鄰權(quán)界定為法定的地役權(quán)。這類似于所有人對其地產(chǎn)自愿設(shè)定的一項(xiàng)負(fù)擔(dān)， 基本延續(xù)了羅馬法中的地役權(quán)概念， 作為一項(xiàng)用益物權(quán)而存在； 另一種即是德國等國家的相鄰權(quán)的所有權(quán)擴(kuò)張理論。該學(xué)說解釋"相鄰關(guān)系亦即相鄰權(quán)， 它是所有權(quán)或占有、使用權(quán)的合理延伸或必要的限制， 以便于正確處理相鄰不動(dòng)產(chǎn)的占有人或占有、使用人間的關(guān)系。"按此理論， 相鄰權(quán)產(chǎn)生是自己不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容， 也是對鄰人不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的必要限制。而地役權(quán)一直以來都是作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)而存在， 是為自己的土地便利而利用他人土地的具有從屬性和不可分性的物權(quán)。但這種基于當(dāng)事人合意而產(chǎn)生的物權(quán)似乎違反了一直以來奉為物權(quán)基本原則-- 物權(quán)法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵。物權(quán)法定原則要求物權(quán)種類、物權(quán)內(nèi)容、物權(quán)效力及物權(quán)公示方法都要有法律規(guī)定， 而地役權(quán)制度的存在顯然不符合這些要求。那作為一項(xiàng)獨(dú)立物權(quán)存在， 其依據(jù)是什么？ 現(xiàn)行法上沒有規(guī)定， 但在實(shí)際生活中又不可缺少， 因而在不影響現(xiàn)行法的應(yīng)有功能、不違背立法意圖的基礎(chǔ)上有必要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。這就是地役權(quán)作為用益物權(quán)存在的理論依據(jù)--即物權(quán)法定原則的漏洞補(bǔ)充學(xué)說， 使得地役權(quán)制度以其獨(dú)有的優(yōu)勢發(fā)揮了拾遺補(bǔ)缺、填補(bǔ)漏洞的巨大功能。

（三）生效條件不同

由于相鄰關(guān)系只能由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人只要依法取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，就依法享有相關(guān)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，其生效的法定條件應(yīng)當(dāng)符合《物權(quán)法》第6 條和第9 條的相關(guān)規(guī)定。地役權(quán)一般是基于當(dāng)事人的合同約定取得，根據(jù)《物權(quán)法》第158 條規(guī)定："自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意的第三人。"除此之外地役權(quán)還可因遺囑、繼承等原因取得，在此情況下，繼承開始時(shí)新的地役權(quán)發(fā)生效力。

（四）權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容不同

根據(jù)《物權(quán)法》第86 條至91 條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的內(nèi)容包括：相鄰用水、排水關(guān)系，相鄰?fù)恋赝ㄐ小⑹褂藐P(guān)系，相鄰地界關(guān)系，建筑物通風(fēng)、采光、通道關(guān)系，相鄰環(huán)保關(guān)系，相鄰防險(xiǎn)關(guān)系。而地役權(quán)的內(nèi)容則不需要用法律條款來規(guī)定，它是當(dāng)事人用約定的方式確定的，它的內(nèi)容是根據(jù)需役地人對供役地的利用方式來協(xié)商確定的。通常需役地人對供役地的利用方式有：通行權(quán)，管線通過權(quán)，排水權(quán)，取水權(quán)，通風(fēng)權(quán)，采光權(quán)，眺望權(quán)等。因此可見，相鄰權(quán)作為法定權(quán)利，所反映的是不動(dòng)產(chǎn)毗鄰關(guān)系中最基本的生活、生產(chǎn)、安全要求。地役權(quán)作為約定權(quán)利，反映了對自己土地提供約定的便利要求，自然在對他人土地利用權(quán)能上比相鄰權(quán)有較大擴(kuò)展。

（五）存在條件不同

相鄰權(quán)的存在條件是權(quán)利主體的不動(dòng)產(chǎn)必須相互毗鄰，相鄰權(quán)中的"相鄰"，"是指地理位置的相鄰，既包括相連的土地、房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，也包括相鄰近的土地、房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。"[2]但一般認(rèn)為在相鄰的兩塊權(quán)屬不同的不動(dòng)產(chǎn)上才會(huì)發(fā)生相鄰關(guān)系。而地役權(quán)一般只發(fā)生在土地所有人或使用人之間，所反映的相鄰關(guān)系一般只適用于土地相鄰關(guān)系，但不受土地是否毗鄰的限制。相鄰權(quán)必須以相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)為前提，地役權(quán)并不一定以需役地與供役地相互毗鄰為限度，有時(shí)即使兩地并不相連，但只要有事實(shí)上的利用需要就可以設(shè)定地役權(quán)。

（六）是否有償不同

相鄰權(quán)的行使一般應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第84 條的規(guī)定："不動(dòng)產(chǎn)相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。"可以看出，"法律設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的目的是盡可能確保相鄰的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間的和睦關(guān)系，解決相鄰的兩個(gè)或多個(gè)不動(dòng)產(chǎn)所有人因行使權(quán)利而發(fā)生的沖突，維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方利益的平衡。"[3]因此，通常相鄰權(quán)請求人都是要求相鄰方無償履行義務(wù)，但如果因此給對方造成損失的，則應(yīng)當(dāng)給對方予以合理的賠償或補(bǔ)償。地役權(quán)是為了自己土地的便利而利用他人土地的物權(quán)，其目的是在他人土地上設(shè)置負(fù)擔(dān)，以提高自己的土地利用價(jià)值。因此第一圈在不妨礙供役地人權(quán)利行使的條件下，可以對供役地有使用收益的權(quán)利，并有排除妨害請求權(quán)以及妨害預(yù)防請求權(quán)。其設(shè)定可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?，需要雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，實(shí)踐中無償?shù)那闆r很少，其伴隨的往往都是有償?shù)摹Ｓ捎冢?地役權(quán)設(shè)立的目的在于方便需役地的利用滿足需役地權(quán)利人的實(shí)際需要，由此在帶給需役地一方經(jīng)濟(jì)或精神上的利益的同時(shí)，也使供役地一方需要為此額外的承受土地利用上的負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)可以包括允許需役地一方利用其土地，容忍需役地一方對土地某種的損害，放棄對自己土地的部分權(quán)利等。" 所以，當(dāng)事人雙方基于以上原因，他們在設(shè)立地役權(quán)關(guān)系是往往都是有償?shù)摹?/p>

（七）存續(xù)期間不同

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人只有存在法律意義上的相鄰關(guān)系，或者說相毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人在行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且符合《物權(quán)法》第86 條至92 條規(guī)定的情形之一，他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就已經(jīng)形成，一直到相鄰關(guān)系的消滅。可以說，相鄰關(guān)系的存續(xù)期間是法定的。而地役權(quán)的存續(xù)期間，是由當(dāng)事人通過合同的形式自由約定的。由于地役權(quán)是用益物權(quán)，它通常是設(shè)立在建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)之上的，而建設(shè)用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)都是有具體使用期限的，因此，地役權(quán)的最長時(shí)間不能超出存續(xù)期間。

（八）救濟(jì)的方式不同

由于相鄰關(guān)系和地役權(quán)的法律性質(zhì)不同， 在兩者受到侵害的時(shí)候， 其救濟(jì)的方式必然不會(huì)相同。相鄰關(guān)系一般不能以相鄰關(guān)系受侵害為由提起損害賠償訴訟， 只能以確定的、獨(dú)立的民事權(quán)利， 即所有權(quán)行使受阻為由提出訴求。而地役權(quán)作為獨(dú)立的民事權(quán)利， 其受到損害時(shí)可以根據(jù)合同或法律規(guī)定， 直接提出相應(yīng)的賠償請求權(quán)之訴。

在調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)之間的利用關(guān)系上，地役權(quán)與相鄰關(guān)系以各自不同的作用與方法早己形成了合理的分工。相鄰關(guān)系直接為相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間的關(guān)系設(shè)定了法定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在法律明確規(guī)定相鄰關(guān)系的形式。但相鄰關(guān)系是不能全面調(diào)整實(shí)際生活中所存在的多種多樣的不動(dòng)產(chǎn)之問的利用形式，不利于土地實(shí)際價(jià)值的最大效益地發(fā)揮，也抑制了當(dāng)事人之間的意思自治，不符合私法自治的價(jià)值追求。因此需要通過當(dāng)事人設(shè)立地役權(quán)的方式，利用合同安排其關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的提供便利的問題，從而彌補(bǔ)相鄰關(guān)系在調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)之間關(guān)系上的不足。以更好地調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)之間的利用問題，充分滿足當(dāng)事人的不同利益需要。正確區(qū)分二者的關(guān)系會(huì)使人們清楚地認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)利界限，知道如何更好地行使自己的合法權(quán)益，充分行使自己的權(quán)利，化解糾紛，有效調(diào)整民事關(guān)系、協(xié)調(diào)利益。只要將二者相互配合、相輔相成，相信我國法律中的相鄰關(guān)系與地役權(quán)定能在調(diào)整相鄰不動(dòng)產(chǎn)關(guān)系、優(yōu)化不動(dòng)產(chǎn)資源的高效率配置上發(fā)揮巨大作用。

地役權(quán)作為一項(xiàng)最早的他物權(quán)制度， 由于產(chǎn)生的特殊歷史條件而形成了自己獨(dú)特的權(quán)利模式， 并形成了自己特有的制度內(nèi)容及體系。它催生了所有權(quán)， 孕育了人役權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)等他物權(quán)形式， 在許多國家立法中被借鑒。相鄰權(quán)在羅馬法的地役權(quán)中分化出來后也得到了巨大的發(fā)展， 并作為一項(xiàng)對于相鄰不動(dòng)產(chǎn)的必要利用權(quán)產(chǎn)生了對于相鄰不動(dòng)產(chǎn)之上的 "法律上當(dāng)然而生的最小限度的利用之調(diào)節(jié)， "[4]其適用范圍僅以相鄰?fù)恋貫橄?。而地役?quán)則具有權(quán)利內(nèi)容不確定， 需役地利益可包含需役地人的利益， 權(quán)利人自由創(chuàng)設(shè)空間大等制度優(yōu)勢， 可以針對不同情況進(jìn)行調(diào)節(jié)， 從而彌補(bǔ)了相鄰權(quán)過于嚴(yán)格以及調(diào)節(jié)范圍過于狹窄的缺陷。兩項(xiàng)制度各有優(yōu)勢、各有缺陷， 因而可以相互依賴又可獨(dú)立發(fā)展， 有利于相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人權(quán)利的行使， 使其明確在什么情形下享有相鄰權(quán)， 可不必取得鄰人許可而依自己的意志直接利用鄰人的不動(dòng)產(chǎn)（ 以不損害鄰人的不動(dòng)產(chǎn)為限） ， 在什么情況下則必須取得鄰人的同意， 并與鄰人達(dá)成協(xié)議取得地役權(quán)后， 才能利用鄰人的不動(dòng)產(chǎn)， 從而避免或減少相鄰糾紛的發(fā)生， 處理好鄰里關(guān)系。我國的《民法通則》及相關(guān)司法解釋僅確定了相鄰關(guān)系， 其具體的規(guī)則均規(guī)定在建筑法、規(guī)劃法等法規(guī)中， 但仍不盡完善。即便是建立了完備的相鄰權(quán)法律法規(guī)體系， 也無法處理現(xiàn)實(shí)生活中各種復(fù)雜情況。因此在即將出臺(tái)的《物權(quán)法》中， 我們期待著能夠同時(shí)規(guī)定地役權(quán)和相鄰權(quán)， 采取雙軌制的立法模式為宜。

參考文獻(xiàn)：

[1]姚 紅主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉精解》，人民出版社2007 年版，第280 頁。

[2]主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007 年版，272 頁

[3]姚 紅主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉精解》，人民出版社2007 年版，140 頁。

第6篇：建筑法和民法典范文

一、保護(hù)購房消費(fèi)者權(quán)利的依據(jù)和條件

（一）判別購房消費(fèi)者的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

《批復(fù)》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，首次采用了購房“消費(fèi)者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認(rèn)了審判實(shí)踐中可以援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）對購房“消費(fèi)者”進(jìn)行特殊保護(hù)，購房“消費(fèi)者”有權(quán)請求依照《消法》的規(guī)定保護(hù)其合法權(quán)益。《批復(fù)》首次明確規(guī)定對購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，即購房消費(fèi)者可以對抗工程款的優(yōu)先權(quán)，解決了購房消費(fèi)者與工程款優(yōu)先權(quán)人的受償順位問題。購房人基于“消費(fèi)者”的特殊身份請求辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)的，人民法院裁判其對房屋享有所有權(quán)能夠?qū)钩邪说墓こ炭顑?yōu)先受償權(quán)，應(yīng)以《批復(fù)》第二條規(guī)定為依據(jù)。

在適用《批復(fù)》時(shí)首先要解決的是“消費(fèi)者”的識(shí)別問題。筆者認(rèn)為，對《批復(fù)》規(guī)定的“消費(fèi)者”應(yīng)當(dāng)按照《消法》關(guān)于“消費(fèi)者”的規(guī)定進(jìn)行識(shí)別。根據(jù)《消法》第2條“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”的規(guī)定，判斷“消費(fèi)者”的標(biāo)準(zhǔn)是：（1）行為目的以生活消費(fèi)所需。購買、使用商品有可能基于消費(fèi)的目的，也有基于經(jīng)營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動(dòng)而構(gòu)成消費(fèi)品，也可能因使用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而成為生產(chǎn)資料。如果為自己的生活消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)，該行為為消費(fèi)行為。對于購買者是否以生活消費(fèi)為目的，可以憑一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合購買者的主觀動(dòng)機(jī)和客觀行為表現(xiàn)加以判斷。凡是和人類生活有關(guān)，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費(fèi)行為。（2）行為主體為處于弱勢地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團(tuán)體之法律人格，不存在缺乏專門知識(shí)、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費(fèi)（如公司購買日用品發(fā)給職工），法律也并無給予特殊保護(hù)的必要。正是基于此，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)于1978年首屆年會(huì)上將消費(fèi)者定義為“以個(gè)人消費(fèi)為目的而購買或使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”[注1]，我國國家標(biāo)準(zhǔn)局于1985年頒布的《消費(fèi)品使用說明總則》也規(guī)定“消費(fèi)者為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員?！?/p>

根據(jù)《消法》和《批復(fù)》的規(guī)定，并非所有的購房人都能成為消費(fèi)者，只有以生活消費(fèi)為目的而購房自然人才屬于購房消費(fèi)者的范疇。判別購房人是否為消費(fèi)者，通常有兩點(diǎn)外在表現(xiàn)：一是所購買的房屋為住宅而非營業(yè)用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認(rèn)定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認(rèn)定為滿足生活需要？筆者認(rèn)為，即便消費(fèi)者購買的產(chǎn)品既供自己使用，同時(shí)又用于經(jīng)營用途時(shí)，如果其購買產(chǎn)品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應(yīng)屬于生活消費(fèi)所需。在審判實(shí)踐中，可根據(jù)購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費(fèi)者，消費(fèi)者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應(yīng)推定為生活消費(fèi)行為；如要證明購房人非基于消費(fèi)目的而購房，則應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由訴訟對方當(dāng)事人舉證證明，此符合舉證責(zé)任分配規(guī)則的要求。

（二）購房消費(fèi)者優(yōu)先于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的理由和適用條件

1、工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)為法定擔(dān)保物權(quán)，為何不能對抗消費(fèi)者？

原因即在于消費(fèi)者的利益為生存利益，是一個(gè)國家和民族維系其存在和發(fā)展首先應(yīng)保護(hù)的基本問題。當(dāng)經(jīng)營利益與生存利益相沖突時(shí)，法律首先是要保護(hù)人民的生存利益。雖然購房消費(fèi)者在未取得房屋所有權(quán)之前僅享有合同債權(quán)，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權(quán)，并維系其生存之必需，故對該項(xiàng)特殊債權(quán)有賦予其物權(quán)性予以特殊保護(hù)的必要。《批復(fù)》立足于當(dāng)代人權(quán)保護(hù)的價(jià)值觀和法律理念，規(guī)定購房消費(fèi)者的生存權(quán)能夠?qū)构こ虄r(jià)款優(yōu)先權(quán)，即消費(fèi)者對房屋的所有權(quán)獨(dú)立于工程款優(yōu)先權(quán)，不為工程款優(yōu)先權(quán)效力所及。《批復(fù)》的適用在很大程度上緩解了社會(huì)矛盾，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。但該規(guī)定由于具有很強(qiáng)的政策性，缺乏必須的法律依據(jù)，應(yīng)是臨時(shí)之舉。

適用《批復(fù)》的規(guī)定對購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，除滿足購房人是消費(fèi)者特殊身份的前提條件外，還必須同時(shí)滿足以下條件：（1）購房消費(fèi)者已經(jīng)交付全部或者大部分購房款。消費(fèi)者交付的款項(xiàng)為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數(shù)額應(yīng)超過約定的購房款數(shù)額的50%.購房消費(fèi)者交付的款項(xiàng)非為購房款，或者交付的購房款未達(dá)到約定購房款數(shù)額的50%以上，不能適用《批復(fù)》的規(guī)定。在按揭中，如果消費(fèi)者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項(xiàng)直接支付給開發(fā)企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定購房消費(fèi)者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護(hù)合法行為原則的體現(xiàn)，也是購房人享有請求取得房屋所有權(quán)的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費(fèi)者的特殊身份，也不能基于無效合同請求取得房屋所有權(quán)。并且，現(xiàn)實(shí)中還大量存在房地產(chǎn)開發(fā)商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權(quán)利人及其他權(quán)利人合法權(quán)利的現(xiàn)象，因此應(yīng)嚴(yán)格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復(fù)》的規(guī)定。（3）商品房預(yù)售合同已為登記或者房屋所有權(quán)已登記轉(zhuǎn)移給購房人。在適用《批復(fù)》第2條時(shí)，是否以商品房預(yù)售合同經(jīng)過登記為要件，是一個(gè)值得探討的問題。筆者此前認(rèn)為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權(quán)問題，法律體系上至今尚無物權(quán)法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對較弱，沒有預(yù)告登記的準(zhǔn)物權(quán)效力，同時(shí)《批復(fù)》也未對購房消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)是否以合同登記為前提明確作出限制性的規(guī)定，因此，購房消費(fèi)者權(quán)利得以對抗工程款權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)，不以合同登記為要件。但經(jīng)認(rèn)真思考，這一觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。我國實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效主義，即經(jīng)登記后才取得物權(quán)，未經(jīng)登記，權(quán)利人僅享有債權(quán)，不能與物權(quán)的受償處于同一參照系上。由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預(yù)售合同登記（預(yù)告登記）具有保全債權(quán)的物權(quán)效力，實(shí)踐中認(rèn)定其具有對抗第三人的效力，雖《批復(fù)》主要在于解決當(dāng)前購房人權(quán)利無保障的實(shí)際情況，但應(yīng)維護(hù)法律規(guī)定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，遵循物權(quán)法原理進(jìn)行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)，該購房人僅享有合同債權(quán)，是不能對抗物權(quán)的。我國正在制定民法典，物權(quán)法的完善是指日可待的事情。預(yù)售合同經(jīng)登記后，使債權(quán)轉(zhuǎn)化具有了物權(quán)屬性；如果購買的為現(xiàn)房，經(jīng)登記后發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，購房人因而取得了該房屋的所有權(quán)。只有債權(quán)具有物權(quán)屬性后或者權(quán)利人已經(jīng)取得所有權(quán)，才有與該物上并存的物權(quán)受償順序進(jìn)行比較的可能性。因此確定購房消費(fèi)者身份并受法律保護(hù)，若為預(yù)售，應(yīng)以合同經(jīng)登記為要件；若為現(xiàn)房買賣，應(yīng)以所有權(quán)已經(jīng)登記轉(zhuǎn)移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產(chǎn)登記制度及預(yù)售合同登記制度失去應(yīng)有的作用，不利于物權(quán)法原則的貫徹，同時(shí)還將擾亂人民的思想以及房地產(chǎn)交易的正常秩序，并且在目前市場信用已經(jīng)發(fā)生危機(jī)的時(shí)候，將進(jìn)一步促成信用制度的坍塌，對我國的法治建設(shè)十分有害。

2、如何處理購房消費(fèi)者的？

在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應(yīng)首先審查該購房人是否符合購房消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)條件，同時(shí)應(yīng)審查該房屋是否已經(jīng)竣工并經(jīng)有關(guān)部門組織驗(yàn)收合格，至于是否交清土地出讓金不應(yīng)在審查的范圍內(nèi)。依筆者之見，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第38條和44條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第24、25條的規(guī)定，頒發(fā)房屋預(yù)售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產(chǎn)民事糾紛案件審理中不應(yīng)對行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證的行政許可行為進(jìn)行審查。開發(fā)企業(yè)是否繳清土地出讓金，是否達(dá)到“三證一投入”的條件為另一法律關(guān)系，屬行政機(jī)關(guān)審查或核查范圍。人民法院對該類案件的審理，在確認(rèn)合同有效的前提下，還應(yīng)查明該房屋是否已經(jīng)竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格達(dá)到交付條件。《建筑法》第61條、《合同法》第27條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《消防法》對未經(jīng)消防驗(yàn)收或者消防驗(yàn)收不合格不得交付使用也有強(qiáng)制性規(guī)定。如果房屋未經(jīng)驗(yàn)收合格，即使房屋已經(jīng)交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費(fèi)者享有房屋所有權(quán)而履行辦理“兩證”義務(wù)，而應(yīng)該中止案件的審理，轉(zhuǎn)由政府有關(guān)職能部門協(xié)調(diào)處理，在經(jīng)有關(guān)部門組織對房屋驗(yàn)收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經(jīng)驗(yàn)收合格的房屋強(qiáng)行視為已經(jīng)驗(yàn)收合格，違反了法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，本身是違法的。不發(fā)生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔(dān)責(zé)任？

房屋竣工后，購房消費(fèi)者要求辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的，如果與工程款權(quán)利人對該房屋主張優(yōu)先受償權(quán)相沖突，只要預(yù)售合同有效并經(jīng)登記，該購房人滿足購房消費(fèi)者的條件，應(yīng)當(dāng)以最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條的規(guī)定作為基本依據(jù)，優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。判決說理中應(yīng)闡明購房消費(fèi)者的權(quán)利能夠?qū)构こ虄r(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，判令出賣人履行向購房消費(fèi)者交付房屋并協(xié)助其辦理“兩證”的義務(wù)。

二、購房消費(fèi)者的生存權(quán)能否優(yōu)先于抵押權(quán)？

是否對購房消費(fèi)者予以優(yōu)先保護(hù)，是一個(gè)時(shí)代的政策價(jià)值取向問題。本文無意于對此問題進(jìn)行探討，僅從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)對消費(fèi)者權(quán)和抵押權(quán)的受償順位問題提出淺見?！杜鷱?fù)》僅解決了購房消費(fèi)者權(quán)利與工程款優(yōu)先受償權(quán)的受償順位以及工程款優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的受償順位問題，對購房消費(fèi)者與抵押權(quán)間的受償順位問題未作明確規(guī)定。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，購房消費(fèi)者能夠?qū)构こ炭顑?yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)應(yīng)為一種物權(quán)，或?yàn)橐环N具有物權(quán)性質(zhì)的特殊債權(quán)。在同一財(cái)產(chǎn)上并存多項(xiàng)物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利時(shí)，其受償?shù)南群箜樜粦?yīng)由法律明確規(guī)定。在法律及司法解釋未對購房消費(fèi)者與抵押權(quán)人間的受償順位作出明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)怎樣處理二者的關(guān)系？通常而言，同一標(biāo)的財(cái)產(chǎn)上并存多項(xiàng)物權(quán)或物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利時(shí)，應(yīng)遵循法定權(quán)利優(yōu)先于意定權(quán)利，同一性質(zhì)的權(quán)利并存時(shí)以權(quán)利成立的時(shí)間先后定其受償順位，成立在先的權(quán)利優(yōu)先于成立在后的權(quán)利。雖然消費(fèi)者對房屋有請求轉(zhuǎn)移所有權(quán)的主張，但法律對抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)有明確規(guī)定，在法律未對購房消費(fèi)者權(quán)和抵押權(quán)的受償順位作出明確規(guī)定時(shí)，我們不能以三段論推出消費(fèi)者對房屋所有權(quán)的請求優(yōu)先于或者能夠?qū)沟盅簷?quán)，應(yīng)以權(quán)利成立的先后次序，優(yōu)先順位保護(hù)有效成立在先的權(quán)利。購房消費(fèi)者權(quán)能否優(yōu)先于抵押權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同情況而定。

1、房屋先出售后抵押，消費(fèi)者與抵押權(quán)人受償順位問題

在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標(biāo)的房屋上設(shè)置了抵押權(quán)，購房消費(fèi)者請求取得房屋產(chǎn)權(quán)的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權(quán)利設(shè)定的外觀顯征，經(jīng)登記的抵押權(quán)具有物權(quán)效力，可以對抗購房消費(fèi)者的權(quán)利。但如果購房消費(fèi)者有證據(jù)證明抵押權(quán)人明知該房屋已出售，而后為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就該房屋設(shè)定抵押權(quán)的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實(shí)信用的基本原則，該抵押權(quán)不受法律保護(hù)。（2）如果商品房買賣合同已經(jīng)登記后，出賣人就該房屋向他人設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)不能對抗購房消費(fèi)者的請求權(quán)。因?yàn)榈怯浀闹饕康脑谟诖_保房地產(chǎn)管理部門對商品房預(yù)售活動(dòng)的監(jiān)管以及有效防范出賣人重復(fù)預(yù)售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對抗第三人的效力，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過登記簿查詢抵押物的權(quán)屬狀況，其未盡審查義務(wù)所致?lián)p失不能由購房消費(fèi)者承擔(dān)。（3）如果商品房的所有權(quán)已登記轉(zhuǎn)移給購房人，出賣人未經(jīng)房屋所有權(quán)人同意，就購房人的房屋設(shè)定抵押，由于購房人已取得房屋所有權(quán)成為所有權(quán)人，出賣人對他人房屋設(shè)定抵押權(quán)的行為屬于無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，除非該行為經(jīng)所有權(quán)人追認(rèn)或者無處分權(quán)人取得處分權(quán)，該合同無效。

2、房屋先設(shè)定抵押后又出售，消費(fèi)者與抵押權(quán)人的受償順位問題

房屋設(shè)定抵押權(quán)并經(jīng)登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權(quán)與購房消費(fèi)者權(quán)益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權(quán)人或者未告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，根據(jù)《擔(dān)保法》第49條“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理抵押物登記的，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人抵押物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”的規(guī)定，抵押權(quán)人可主張房屋轉(zhuǎn)讓行為無效。不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，應(yīng)辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定和交易的安全，購房消費(fèi)者應(yīng)通過登記簿查詢房屋上的權(quán)屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給抵押權(quán)人承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第67條的規(guī)定，即使出賣人未通知抵押權(quán)人或者未告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權(quán)人仍可就經(jīng)登記的抵押物行使物上追及權(quán)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，受讓人亦可行使滌除權(quán)以取得抵押物的所有權(quán)，因此，不管該房屋已轉(zhuǎn)移至何人之手，即使已轉(zhuǎn)移給了消費(fèi)者，消費(fèi)者的所有權(quán)仍然不能對抗該房屋的抵押權(quán)，受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，以取得房屋所有權(quán)，然后就滌除房屋上負(fù)擔(dān)所支付的價(jià)款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權(quán)人的，對該物的處分已獲得抵押權(quán)人的同意，抵押權(quán)人可提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)；如果已告知購房人抵押物設(shè)定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自無反悔并受法律保護(hù)的依據(jù)。

三、購房消費(fèi)者與被拆遷人權(quán)利的沖突問題

房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢的、被動(dòng)的群體，法律應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)被拆遷人的利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）第7條規(guī)定，拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。從該規(guī)定可以推知，被拆遷人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換，其基于安置協(xié)議而取得對約定的安置房屋所有權(quán)的請求權(quán)，并非一種純碎的債權(quán)，而是對其原有房屋所有權(quán)的權(quán)利延伸，至少具有物權(quán)性質(zhì)。根據(jù)房屋性質(zhì)的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業(yè)用房。商業(yè)用房所有權(quán)人的主要目的是利用該房屋進(jìn)行經(jīng)營，而住宅房屋所有權(quán)人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權(quán)人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換，與購房消費(fèi)者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權(quán)與購房消費(fèi)者權(quán)利均屬于基本生存權(quán)范圍，應(yīng)受到同等的保護(hù)。

當(dāng)購房消費(fèi)者與住宅房被拆遷人的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)分別不同情況處理：

1、拆遷人與被拆遷人簽訂產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償安置協(xié)議，就安置房屋的坐落、面積等進(jìn)行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協(xié)議對標(biāo)的房屋的安置時(shí)間上先于房屋買賣合同對房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標(biāo)的房屋享有的權(quán)利是原房屋所有權(quán)的延續(xù)，因此應(yīng)優(yōu)先保護(hù)被拆遷人對安置房屋的權(quán)利，此時(shí)應(yīng)適用《商品房解釋》）第7條的規(guī)定。

2、出賣人將標(biāo)的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協(xié)議的，（1）如果房屋買賣合同已經(jīng)登記，由于登記具有對抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應(yīng)保護(hù)購房消費(fèi)者的權(quán)利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應(yīng)分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經(jīng)履行拆遷協(xié)議的房屋交付義務(wù)，被拆遷人已接受交付并對房屋為占有使用，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已入住的被拆遷人；②購房消費(fèi)者已入住的，同理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)購房消費(fèi)者，此時(shí)不宜適用《商品房解釋》）第7條的規(guī)定；③均未入住的，基于雙方均無權(quán)利的外觀顯征以及權(quán)利優(yōu)先保護(hù)的法定性，應(yīng)按照合同有效成立的時(shí)間順序，優(yōu)先保護(hù)合同成立在先的權(quán)利人。

四、房屋重復(fù)出售，各購房消費(fèi)者相互間利益沖突的處理

《批復(fù)》對房地產(chǎn)開發(fā)商重復(fù)出售，各購房消費(fèi)者之間就同一標(biāo)的房屋發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)如何處理無明確規(guī)定，而這一問題是司法實(shí)踐中必須面臨的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)分別以下情況處理：

1、部分合同已經(jīng)登記，部分合同未登記，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)。理論界傾向于將預(yù)售登記解釋為預(yù)告登記，其效力為一種債權(quán)的保全手段，審判部門采納登記對抗原則，即預(yù)售登記具有對抗第三人的效力，未登記合同的權(quán)利不能對抗已登記合同的權(quán)利。（1）各購房消費(fèi)者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費(fèi)者都要求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，宜并案審理，根據(jù)合同登記的對抗效力，優(yōu)先保護(hù)已為登記的購房消費(fèi)者，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)給登記購房消費(fèi)者的義務(wù)。未經(jīng)登記的購房消費(fèi)者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費(fèi)者未交清的購房款，應(yīng)由未登記購房消費(fèi)者優(yōu)先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經(jīng)預(yù)售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據(jù)民法誠實(shí)信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權(quán)利不受保護(hù)，其登記合同的權(quán)利不能得到保護(hù)。未登記的購房消費(fèi)者可以行使撤銷權(quán)，請求撤銷登記合同，保護(hù)自己的合法權(quán)益，但應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，房屋買賣合同登記產(chǎn)生兩方面的效力，一是對出賣人就該標(biāo)的房屋的處分權(quán)進(jìn)行限制，二是產(chǎn)生公示公信力并得對抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費(fèi)者均未入住時(shí)，由于合同登記是權(quán)利外觀顯征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記的先后順序確定順位，登記在先的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)相對于登記在后的權(quán)利人得到優(yōu)先保護(hù)。如果各購房消費(fèi)者均請求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移所有權(quán)給登記在先的購房消費(fèi)者的義務(wù)。登記在后的購房消費(fèi)者可以向出賣人主張違約責(zé)任，并可就前登記購房消費(fèi)者未交清的購房款優(yōu)先受償。同樣，應(yīng)區(qū)分善意登記與惡意登記的不同情況，體現(xiàn)惡意不受保護(hù)的誠實(shí)信用原則，維護(hù)交易的安全。

3、房屋已經(jīng)入住，各購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

不動(dòng)產(chǎn)房屋的權(quán)利外觀顯征是登記而非交付，此與動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利外觀顯征不同。購房消費(fèi)者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費(fèi)者已為占有使用。不同的立法對占有賦予了不同的效力，但占有具有準(zhǔn)物權(quán)的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費(fèi)者占有使用該房屋與其他購房消費(fèi)者發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，首先應(yīng)審查其行為是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，無權(quán)占有不受法律保護(hù)。（1）至發(fā)生糾紛或時(shí)，各購房消費(fèi)者均未進(jìn)行預(yù)售合同登記，如已有購房消費(fèi)者入住，各購房消費(fèi)者均要求辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，由于出賣人對房屋已為交付，入住購房消費(fèi)者為有權(quán)占有，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已入住的購房消費(fèi)者，判令出賣人履行轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)給已入住購房人的義務(wù)。對其他未入住的購房消費(fèi)者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，并可就已入住購房消費(fèi)者未交清的購房款優(yōu)先受償。（2）合同未登記的購房消費(fèi)者已入住，而與已登記的購房消費(fèi)者發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，盡管未登記合同的購房消費(fèi)者已占有使用該房屋，但由于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的外觀顯征是登記而非交付，未經(jīng)登記的權(quán)利不能對抗已經(jīng)登記的權(quán)利，因此經(jīng)登記的購房消費(fèi)者應(yīng)優(yōu)先于已入住但未登記的購房消費(fèi)者受到保護(hù)。由于房屋入住的情況較為復(fù)雜，人民法院不如政府相關(guān)職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發(fā)社會(huì)矛盾，增加社會(huì)不穩(wěn)定因素，因此，在已有購房消費(fèi)者實(shí)際入住的情況下，為爭取最好的社會(huì)效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費(fèi)者請求保護(hù)其對爭議房屋的優(yōu)先受償權(quán)成立，也宜中止訴訟，建議政府有關(guān)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)后辦理相關(guān)手續(xù)。經(jīng)政府部門努力協(xié)調(diào)仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。

4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費(fèi)者間權(quán)利沖突的處理

債權(quán)具有相對性和平等的順序性，基于債權(quán)平等的原則，債權(quán)之間本無所謂優(yōu)先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標(biāo)的房屋上只能存在一個(gè)所有權(quán)，不能由多個(gè)購房消費(fèi)者對同一房屋分別享有所有權(quán)。在各購房消費(fèi)者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時(shí)，購房消費(fèi)者請求辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，原則上應(yīng)以訴訟的先后，結(jié)合合同有效成立的時(shí)間先后順序?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，就同一財(cái)產(chǎn)對已經(jīng)的當(dāng)事人按照合同權(quán)利有效成立的先后順序確定所有權(quán)歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標(biāo)的房屋分別判歸不同購房消費(fèi)者所有的尷尬現(xiàn)象，確保審判的法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，對于各購房消費(fèi)者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據(jù)審理查明的事實(shí)，依法判令被告履行轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)給最先成立合同的購房消費(fèi)者的義務(wù)；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。

五、房屋被司法查封，申請人與購房消費(fèi)者權(quán)益沖突的處理

購房消費(fèi)者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費(fèi)者對該房屋上的權(quán)利必然會(huì)因此而受影響。如果購房消費(fèi)者對人民法院的司法查封提出異議，人民法院應(yīng)審查購房消費(fèi)者的權(quán)利是否應(yīng)該得到保護(hù)。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費(fèi)者在人民法院查封之前已經(jīng)購買了該房屋，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)購房消費(fèi)者的合法權(quán)益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費(fèi)者辦理“兩證”的，購房消費(fèi)者可依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定提出異議，人民法院應(yīng)按照前述處理原則進(jìn)行審查。異議成立的，對查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標(biāo)的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對效力，查封標(biāo)的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規(guī)定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。

在涉及同一標(biāo)的房屋上并存工程款優(yōu)先權(quán)、消費(fèi)者所有權(quán)、抵押權(quán)、被安置權(quán)等諸方面權(quán)利的處理中，至今為止審判環(huán)節(jié)中尚沒有有效銜接和協(xié)調(diào)處理的手段和程序規(guī)定，對此問題的協(xié)調(diào)解決應(yīng)在執(zhí)行過程中根據(jù)上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強(qiáng)制執(zhí)行過程中，對購房消費(fèi)者所購房屋采取相應(yīng)措施時(shí)，應(yīng)相互溝通，協(xié)調(diào)處理。案件可移送管轄的應(yīng)依法及時(shí)移送；可合并審理和并案執(zhí)行的宜合并審理和并案執(zhí)行；需要協(xié)調(diào)處理的，應(yīng)積極與受案法院協(xié)商或者報(bào)上級(jí)法院協(xié)調(diào)處理，以避免司法沖突，產(chǎn)生不良社會(huì)后果。

注釋：