憲法論文精選(九篇)
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第1篇：憲法論文范文
一、憲法變遷的概念
憲法變遷是憲法規(guī)范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果。也就是說，當憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應社會生活實際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識、有目的地對憲法規(guī)范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗基礎上進行的，用以豐富憲法規(guī)范適應社會生活的形式。
二、憲法變遷的性質(zhì)
憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質(zhì)的認定。實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學說：一是事實說，認為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。實踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會現(xiàn)實實際上是一種對憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習慣法說，認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾，成文憲法規(guī)范實效性的發(fā)揮遇到障礙時新的憲法規(guī)范以習慣法的形式出現(xiàn)，進一步充實了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習慣法的合理性與社會規(guī)范意識的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾，避免實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習律說，根據(jù)英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實效規(guī)范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側(cè)面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現(xiàn)實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內(nèi)反復出現(xiàn)，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調(diào)了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相互矛盾時，基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規(guī)范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當?shù)?。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎，直接破壞秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。
三、憲法變遷的界限
多數(shù)憲法學者在談到憲法變遷的理論價值時，通常都要提出憲法變遷得以產(chǎn)生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產(chǎn)生的憲法變遷現(xiàn)象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產(chǎn)生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內(nèi)存在并反復出現(xiàn)的憲法事例；心理要件則指對憲法事例國民給予的一定認可。社會的變化、憲法與社會矛盾的加劇、國家權(quán)力運行的特殊的政治必要性等因素都可能導致憲法變遷事實的出現(xiàn)。但在確定了憲法的最高法規(guī)性的條件下，社會變革對憲法本身價值的沖擊是極其有限的，因為社會變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴格地限制憲法變遷的意義與適用是實現(xiàn)理念的重要內(nèi)容。
憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡與選擇。憲法的最高價值首先表現(xiàn)為規(guī)范的最高性與權(quán)威性。規(guī)范本身意味著“為共存而形成的妥協(xié)的結(jié)果”，這種結(jié)果在一個社會中被封為“最高的價值”(obersterwert).當然，規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡中所說的規(guī)范不同于傳統(tǒng)實證主義憲法學所主張的“當為的規(guī)范”(SOLLEN)理論。憲法規(guī)范適應社會現(xiàn)實并為合法的政治權(quán)力的運行服務是憲法保持其生命力的重要條件。但現(xiàn)實的變化與現(xiàn)實政治關系的存在應以憲法規(guī)范的價值體系為基礎，故不能以政治的必要性與形勢的變化簡單地否定規(guī)范的價值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規(guī)范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發(fā)展的基礎。憲法變遷的界限在憲法規(guī)范本身內(nèi)部是難以確定的，所以，應從規(guī)范與現(xiàn)實的相互關系中去尋找規(guī)范所能容納的現(xiàn)實要求。過于現(xiàn)實化的規(guī)范可能失去對現(xiàn)實生活的調(diào)整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎。在當代的實踐中，人們更應關注規(guī)范價值的維護問題，以避免憲法的運用陷入實用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個問題是憲法實現(xiàn)(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實現(xiàn)是基于憲法的規(guī)范性形成符合憲法規(guī)范精神的社會現(xiàn)實的過程。從某種意義上說，憲法規(guī)范的具體運用過程構(gòu)成了憲法實現(xiàn)的具體形態(tài)。憲法規(guī)范的現(xiàn)實適應性與現(xiàn)實的憲法適應性是相互依存的，保持其平衡是憲法學的重要課題。由于規(guī)范與現(xiàn)實經(jīng)常處于沖突和矛盾之中，故憲法實現(xiàn)概念中自然包含著兩者的不協(xié)調(diào)性。有的學者提出，憲法實現(xiàn)的概念反映了與憲法規(guī)范相互矛盾的社會現(xiàn)象。如果在實踐中不能正確地使用這一概念便可能導致輕視憲法權(quán)威的結(jié)果，使社會現(xiàn)實的規(guī)范效力處于憲法規(guī)范的規(guī)范效力之上，違憲現(xiàn)象得不到有效的解決。這時憲法變遷的意義所產(chǎn)生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會現(xiàn)實重新回到憲法規(guī)范約束的范圍之內(nèi)。從憲法政策學的角度講，任何違憲的社會現(xiàn)實都不能以任何借口得到正當化與合法化。對違憲現(xiàn)象的默認與認可，最終將導致社會生活秩序的破壞與人們意識的薄弱。
憲法變遷理論的運用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學者認為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念還沒有確定的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學所處的軟弱地位。在實踐中規(guī)范并不是以消極形式去適應現(xiàn)實的變化，規(guī)范的調(diào)整是積極而多樣化的，合理行為的基礎是合憲性。由于社會發(fā)展的特定條件，當規(guī)范的內(nèi)容來不及通過正規(guī)的修憲程序得到調(diào)整時雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴格的限制，既不得擴大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調(diào)整時，輕易采用憲法變遷可能導致弊多于利的局面。世界各國的經(jīng)驗表明，實證主義憲法學與實質(zhì)主義憲法學都有其不可克服的矛盾，故應綜合憲法本身的各種內(nèi)在因素，以維護其本質(zhì)的價值。憲治理想的實現(xiàn)是一個長期的過程，要經(jīng)過大量的實踐，使社會主體體驗豐富的生活，進而形成依憲法辦事的習慣。
在有關憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當?shù)幕A，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規(guī)范與現(xiàn)實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷的內(nèi)容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實的要求。規(guī)范與現(xiàn)實的統(tǒng)一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領域變更的依據(jù)主要有“事實的規(guī)范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[5]
四、憲法變遷事例的分析
各國在憲法的運用過程中都在不斷地完善憲法得以適應社會生活的運行機制與形式，并積累了豐富的經(jīng)驗。有關憲法變遷的理論與實踐中形成的一些事例是值得我們認真研究的。德國的在1971年的判決中對憲法現(xiàn)實的變遷作了如下說明：當一定的社會領域中出現(xiàn)無法預料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發(fā)展進程中具有新的意義時，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實踐意義。在美國的實踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統(tǒng)選舉制的運行過程以及有關人權(quán)條款的擴大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實現(xiàn)。在英國，通過大量的憲法習慣同樣實現(xiàn)了憲法變遷，如國王權(quán)限的演變、議院內(nèi)閣制的確立、政黨活動的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現(xiàn)為對憲法第九條的解釋與具體運用，第九條中規(guī)定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內(nèi)容卻已發(fā)生某種變化。這種變化是否意味著發(fā)生了憲法變遷，對此日本學者之間意見不同。有的學者認為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關和平主義根本問題的調(diào)整必須經(jīng)過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規(guī)定了嚴格的修憲程序；多數(shù)憲法學家認為自衛(wèi)隊的存在是違憲；最高法院對第九條與自衛(wèi)隊的問題沒有作出總體判斷。但在實際的運行中根據(jù)政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發(fā)生部分變質(zhì)，政府強調(diào)國家固有的自衛(wèi)權(quán)，并制定了《國際聯(lián)合國和平維持協(xié)力法》，從而使自衛(wèi)權(quán)的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對價值的維護是極其有害的。在其他國家的實踐中我們也可以發(fā)現(xiàn)不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會效果，有的則帶來了消極的效果。由于實踐的多樣性與社會變動的急劇性，故在憲法規(guī)范的調(diào)整中只采取正規(guī)的形式是不夠的，有必要以非正規(guī)的形式來加以補充。在實現(xiàn)理想的過程中，適當?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時機和內(nèi)容必須限定在一定的界限之內(nèi)，并及時地把非正規(guī)的形式轉(zhuǎn)化為正規(guī)的形式，以保證的價值性與操作性的統(tǒng)一。
注釋：
[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉(zhuǎn)引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。
[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質(zhì)，載《法學家》，1985年增刊。
[3]KonradHesse：西德憲法原論，法文社1985年版，第74頁。
第2篇：憲法論文范文
“以人為本”是現(xiàn)代最主要的教育理念?！氨尽笔侵甘挛锏母荆谑澜缛f物萬事中，“人”才是根本。現(xiàn)代教育強調(diào)“以人為本”的教學理念，要求教師要全面地了解學生，深入地研究學生，有效地服務學生。教師只要落實好“以人為本”教學理念，教學工作才能做實、做好，才能把促進全面學生發(fā)展。在憲法學研討式教學過程中堅持“以人為本”的教學理念，就是要以人為主、以人為重、以人為先，面對當今越來越多具有獨特個性的學生，教師要樹立正確的“學生觀”。而傳統(tǒng)教學模式中教師的“學生觀”是停留在“應試教育”的教鞭下，對學生采取同一評價標準和整體劃一的評價方式，教師是教書的機器，學生是學習的機器，教師看重的是學生的分數(shù)，而忽視學生的個性發(fā)展。這是傳統(tǒng)教學上的失誤或失敗，傳統(tǒng)教學模式中教師的“學生觀”必須得到徹底的改革。教師應樹立正確的“學生觀”，即教師在憲法學研討式教學中承認學生個體差異，尊重差異，研究差異，從學生的角度如何引導學生學習和思考。既關注那些將來可能成為“家”的少數(shù)學生，更要關心那些將來成為“匠”的大多數(shù)學生，實現(xiàn)教育教學面前無差生，讓每一個學生在憲法研討式教學中都能得到全面發(fā)展。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，要求教師具有“服務”意識，憲法研討式教師不再是唱“獨角戲”，教師不再是課堂上高高在上的權(quán)威神圣不可挑戰(zhàn)。在憲法研討式教學中，教師必須確立學生在教學中的主體地位，教師要通過靈活多樣的教學方式為學生服務，樹立“一切為了學生”和“為了學生的一切”的服務意識。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，要求教師要充分信任學生，營造輕松的課堂教學氛圍，建立平等、民主、和諧的師生關系，通過學生學習的主體作用來體現(xiàn)教師的主導地位。因此，教師在憲法研討式教學過程中，一方面要給學生充分參與學習、討論、有表現(xiàn)自己才華的機會，另一方面要注意傾聽學生的意見，特別是學生的不同意見，教師不要強求課堂上一致的標準答案，而更重要的是要充分發(fā)揮學生的聰明才智，通過教師的引導、啟發(fā)、點撥，激發(fā)學生的積極性、主動性和創(chuàng)新精神，讓學生在憲法研討式教學中自己來推導出結(jié)論，領悟發(fā)現(xiàn)、得出結(jié)論，培養(yǎng)學生科學素養(yǎng)和科學精神。在憲法研討式教學中，堅持“以人為本”教學理念，教師必須具備寬容的心態(tài)。當今學生個性越來越張揚，也許會在憲法研討式中出現(xiàn)突發(fā)事件，學生提出與當今主流價值觀相悖的觀點和看法，給憲法研討式教學帶來不利影響。面對突況，教師首先要冷靜，不要以言語壓制學生，要允許學生自由表達自己的觀點和看法。其次，教師要寬容，換位思考，俯下身子與學生平等對話，循循善誘地引導學生朝著正確的主流價值觀思考。教師具備寬容的心態(tài)，就具備了教師的愛心。愛和感動是教育的最高境界。學生的成長離不開教師的寬容，因為寬容是一種無聲而有力的教育，是一種愛和感動的教育，換來的必是教學的雙贏。
二、目標層面的教學理念———有效教學
憲法研討式教學有其教學目標，即實現(xiàn)有效教學。有效教學作為憲法研討式教學目標表現(xiàn)在三個方面:
(一)豐富學生知識結(jié)構(gòu)
知識結(jié)構(gòu)是指一個人所儲備知識的結(jié)構(gòu)體系，是一個人經(jīng)過專門學習培訓后所擁有的知識體系的構(gòu)成情況與結(jié)合方式。憲法研討式教學要求學生所達到的目標是既有憲法學專門知識，又有廣博的憲法學拓展知識。憲法研討式教學可以幫助學生建立起合理的知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)科學的思維方式。合理的知識結(jié)構(gòu)是學生將來擔任現(xiàn)代社會職業(yè)崗位的必要條件，是人才成長的基礎。憲法研討式教學既注重憲法學基礎知識的教學，也注重相關知識的介紹，學生在掌握憲法學基礎知識基礎上，通過討論或辯論向外延伸和拓展相關知識。學生為了在完成教師布置的研討式教學的任務，必須查閱相關資料，拓展與憲法學相關的課外知識。因此，憲法研討式教學能夠幫助學生建立合理、豐富的知識結(jié)構(gòu)。
(二)提高學生綜合能力
通過憲法研討式教學能夠提高學生的綜合能力，主要表現(xiàn)在以下四個方面:第一、提高學生文獻檢索能力。教師布置憲法學研討式教學選題后，要求學生通過查找相關資料解決每個選題。學生通過查閱資料，文獻檢索能力提高了。第二、提高學生口頭表達能力。憲法研討式教學要求每個學生在課堂上都發(fā)言，表達自己的觀點和看法，學生的口頭表達能力提高了。第三、提高文字表達能力。憲法研討式教學要求學生對查閱資料，并對每個選題撰寫1000字左右的發(fā)言稿，學生的文字表達能力提高了。第四、提高學生的思辨能力。憲法學研討式教學不僅要求學生在課堂上發(fā)言，而且教師還要組織學生對不同的觀點進行討論或辯論，學生的思辨能力提高了。憲法研討式教學這種民主、和諧、開放式的教學，有助于解放學生的口，讓其去問、去說、去講、去辯，使學生在學習過程中增長才干;有助于建立“主—主”合作的新型師生關系，這種新型的師生關系無疑會對提高學生綜合能力產(chǎn)生重要影響。
(三)培養(yǎng)學生健全人格
人格是指人類心理特征的整合、統(tǒng)一體，是一個相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)組織，是一個人與社會環(huán)境相互作用表現(xiàn)出的一種獨特的行為模式、思想模式和情緒反映的特征。人格包括兩部分:性格與氣質(zhì)。憲法學研討式教學中學生之間互動、師生之間互動，這種師生互動和生生互動，能夠幫助學生建立良好的人際關系，懂得尊重和合作，懂得如何面對課堂上所遇到的困難和挫折，有利于學生形成沉穩(wěn)的性格和良好的氣質(zhì)，培養(yǎng)學生健全人格。
三、操作層面的教學理念———自主、探究、合作、創(chuàng)新
憲法研討式教學操作層面的教學理念包括自主學習、合作學習、探究學習和創(chuàng)新學習。
(一)自主學習
自主學習是與傳統(tǒng)的接受學習相對應的一種現(xiàn)代化學習方式。自主學習是以學生作為學習的主體，通過學生獨立的分析、探索、實踐、質(zhì)疑等方法來實現(xiàn)學習目標。自主學習具有自立性，即學習主體都是具有相對獨立性的人;自主學習具有自為性，即學習主體能夠進行自我學習和思考;自主學習具有自律性，即學習主體對自己學習的自我約束性和規(guī)范性。憲法學研討式教學強調(diào)學生自主學習，教師根據(jù)教學內(nèi)容布置課堂研討選題后，要求學生根據(jù)選題查找相關資料，對選題進行分析、思考。改變傳統(tǒng)教學中強調(diào)學生被動接受學習、死記硬背的現(xiàn)狀。憲法學研討式教學倡導學生主動參與、培養(yǎng)學生搜集和處理信息的能力、獲取新知識的能力、分析和解決問題的能力。
(二)探究學習
探究學習是在學生主動參與的前提下，根據(jù)自己的猜想或假設，在科學理論指導下，運用科學的方法對問題進行研究，在研究過程中獲得創(chuàng)新實踐能力、獲得思維發(fā)展，自主構(gòu)建知識體系的一種學習方式。探究學習具有四個方面特點:第一、探究學習的主體是學生;第二、探究學習離不開教師指導;第三、探究學習從問題或任務出發(fā);第四、探究學習必須遵循科學的研究方法。憲法學研討式教學強調(diào)學生探究學習，學生在對教師布置的選題進行深入探究式的研究，即對選題所涉及到的研究現(xiàn)狀、觀點進行總結(jié)，并在此基礎上要進行創(chuàng)新研究，在辯證分析基礎上提出自己新的觀點和看法。通過憲法學研討式教學的探究學習，學生不僅能獲得知識，更重要的還能培養(yǎng)他們的探究和創(chuàng)新能力，增加他們的情感體驗。在探究學習中，能力的培養(yǎng)和知識的獲得同樣重要。
(三)合作學習
合作學習是指學生為了完成共同的目標和任務，有明確的責任分工的互學習。合作學習是一種結(jié)構(gòu)化的、系統(tǒng)的學習策略，通過分組方法，以合作和互助的方式從事學習活動，共同完成學習目標和任務。合作學習是一種取長補短、發(fā)揮各自優(yōu)勢的學習策略。憲法學研討式教學通過分組討論對選題形成小組觀點，然后在教師組織、引導下進行課堂研討，通過課堂研討環(huán)節(jié)，完成教學目標和任務。憲法學研討式教學中的分組討論和課堂研討都是學生合作學習的方式。憲法學研討式教學屬于問題式合作學習。問題式合作學習是指教師和學生互相提問、互為解答、互作教師、既答疑解難友能激發(fā)學生的學習興趣的一種合作學習形式。這種合作學習模式又可分為生問生答、生問師答、師問生答等方式。在憲法學合作學習中，能夠培養(yǎng)學生合作精神、交往能力、競爭意識。
(四)創(chuàng)新學習
第3篇：憲法論文范文
(一)培養(yǎng)憲法人是我國新時期社會發(fā)展的必然趨勢
總理曾經(jīng)說過，依法治國，最根本的是依憲治國。這就說明了憲法在國家治理中的重要地位。要實現(xiàn)依憲治國，不僅要求國家和政府的各個機關能夠深刻的了解憲法的重要內(nèi)容和精髓，還要求社會群體大眾能夠清楚的認識憲法的重要性和并積極主動的參與到憲法的學習中去，從而在社會上形成使用憲法的良好風氣，通過長期的憲法實踐活動，使人人都能夠成為具有憲法意識的憲法人。而大學生作為我國社會主義現(xiàn)代化建設的重要人才，有責任有義務在學校學習的過程中，增強對憲法的學習和研究，提高自身的憲法意識，進而能夠在社會上帶頭擁護憲法，使用憲法來指導自己的生活和學習，從而產(chǎn)生強大的社會效應，促動更多的人參與到憲法的學習中來，使憲法走進千家萬戶，讓廣大人民群眾認識到憲法不僅是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，而且也是保障公民權(quán)利的法律武器。從而使國家和政府能夠更好的依法治國，為社會主義現(xiàn)代化建設創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。因此說，在憲法教學中培養(yǎng)憲法人，是各高校進行學校教育的重要任務。
(二)培養(yǎng)憲法人有利于的實現(xiàn)
是以憲法為基礎并高于憲法的政治體系，是在憲法的實施過程中形成與發(fā)展起來的。要想做好依法治國，首先要實現(xiàn)依憲治國，通俗的說，建設法治國家也就是建設國家。要想實現(xiàn)，那么就得培養(yǎng)出一大批高素質(zhì)的憲法人，使他們在進行任何社會活動的時候都能夠依照憲法的精神，從而在國家的經(jīng)濟、政治、文化、軍事等各方面都能夠依據(jù)憲法進行管理和發(fā)展，形成良好的憲法氛圍，進而逐步的實現(xiàn)治國。大學生作為我國社會發(fā)展的重要人才，祖國未來的發(fā)展能否繁榮昌盛的巨大任務就落在的他們的肩上，把他們培養(yǎng)成憲法人，從而能夠用憲法來指導國家相關工作，使各個環(huán)節(jié)都能夠健康穩(wěn)定的發(fā)展，才能夠創(chuàng)造祖國美好的明天。
(三)培養(yǎng)憲法人是促進法學良性發(fā)展的重要手段
近年來，時常會看到這樣的新聞，某某律師、檢察官、法官因為犯了某某罪而被調(diào)查、逮捕。導致這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因有很多，但是其中一個重要原因，就是高校在對學生進行法學教學時沒有重視對學生的憲法教學，導致他們在踏入社會后，缺乏憲法意識，不能夠嚴格按憲法的規(guī)定來規(guī)范自己的行為，從而做出有害社會與人民的事情。另一方面，由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，部分高校的教師只注意對學生進行法律理論知識的灌輸，而不注重培養(yǎng)學生的法律意識，使大部分學生缺乏對法律的信仰，從而也就不能夠使他們在今后的學習和工作中運用憲法規(guī)范自己的行為，這是高校法學專業(yè)發(fā)展的一個弊端，長期以往，只會阻礙高校法學專業(yè)的發(fā)展。因此，培養(yǎng)憲法人，使學生們能夠擁有高度的憲法意識，是促進法學專業(yè)良性發(fā)展的重要手段。
(四)培養(yǎng)憲法人也是憲法教學的重要任務
憲法的學習并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長時間的探索和研究，才能夠逐步提高學生對憲法的認識和了解，從而真正的成為一名憲法人。而憲法教學的重要目標就是在長期的教學實踐中教會學生憲法的重要內(nèi)容，并使他們學會運用憲法的能力，從而一步步的培養(yǎng)學生的憲法人意識，使他們養(yǎng)成良好的憲法習慣，為他們以后的生活學習和工作都能夠嚴格按照憲法的精神來進行。
二、憲法教學中培養(yǎng)憲法人的重要途徑
(一)從事憲法教學的教師理應加強自身的憲法綜合素養(yǎng)，首先成為憲法人
教師在學校教育中的任務就是教書育人，只有在教學過程中，能夠言以身教，以身作則，才能夠形成良好的帶頭作用，促動學生們能夠以積極的心態(tài)深入到學習中去。同樣，作為憲法教學的教師更應該首先成為憲法人，這樣才有資格在教學活動中培養(yǎng)學生的憲法意識，進而逐步的促進學生成為一名合格的憲法人。教師要想成為一名憲法人，可以從以下幾個方面著手:首先，憲法學教師在教學實踐過程中，要不斷的加強自身憲法綜合素養(yǎng)，并在教學上做到創(chuàng)新，從而提高自身的教學水平，調(diào)動學生學習憲法的積極性，使他們認識到學習憲法的重要性。其次，教師在日常的生活工作中，要時刻按照憲法的相關準則進行一切的社會活動，這樣給學生形成一個良好的開始，使他們在潛移默化中，逐步的培養(yǎng)他們使用憲法的良好習慣。最后，教師在日常的教學活動中，要時刻觀察學生的學習生活特點，注重他們在生活學習上的困難，從而指導學生運用憲法知識采取合理的措施加以解決，這樣就提高了學生應用憲法解決實際問題的能力，從而為他們成為合格的憲法人打好基礎。
(二)在憲法教學中注重運用憲法實例，來提高學生學習憲法的主動性和積極性
從我國大部分高校憲法教學情況來看，許多教師由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，在課堂教學過程中，為了完成教學任務，只是一味的向?qū)W生灌輸憲法知識和理論，造成課堂教學氣氛的枯燥無味，從而大大降低的學生學習憲法的積極性和主動性。因此，教師在憲法教學的過程中，要根據(jù)教學內(nèi)容，合理的使用憲法實例進行分析和研究，調(diào)動學生參與的熱情，鼓勵學生積極思考，勇于表達自己對實例的不同看法，這樣不僅能夠活躍課堂教學氣氛，也使學生對憲法內(nèi)容有一個更加深入的理解。另一方面，我國憲法規(guī)定了我國是人民民主的國家，人民是國家的主人，在憲法教學中，運用鮮活的教學實例可以培養(yǎng)學生的主人翁意識，從而促使他們提高憲法意識和參與國家政治建設的意識，這樣學生社會實踐活動中就能夠運用課堂學習的憲法知識解決現(xiàn)實問題，通過長期的憲法經(jīng)驗積累，逐步培養(yǎng)成合格的憲法人。
(三)在憲法教學中注重憲法教學重點，從而使學生具備憲法人意識
憲法是我國的根本大法，由于受根本法的性質(zhì)影響，憲法的內(nèi)容必然會包括國家的性質(zhì)、根本制度和根本任務等政治問題。教師在憲法教學的過程中，一定要合理的安排憲法教學重點，并重點講解，使學生能在課堂上學到憲法內(nèi)容的精華部分，從而能夠真正的掌握憲法精神來指導社會實踐活動。至于相對次要的憲法內(nèi)容，教師可以稍微加以點撥，讓學生在課外時間加以學習，這樣學生們就能夠清楚的認識到憲法教學的重點，從而能夠把主要學習精力放在憲法教學重點上，使他們真正的掌握憲法的文化內(nèi)涵，才能夠在遇到實際問題時，知道運用什么憲法知識加以解決。
(四)在憲法教學中，著重公民基本權(quán)利，塑造憲法人格
公民的基本權(quán)利是憲法中最重要的內(nèi)容之一，是與社會群體大眾生活聯(lián)系最為緊密的內(nèi)容，也是社會群體最為關心的內(nèi)容?？v觀世界各國憲法，其內(nèi)容主要包括國家機構(gòu)和公民基本權(quán)利兩大類。因此，在憲法教學中，要著重公民的基本權(quán)利，塑造學生的憲法人格。有一位著名政治家曾經(jīng)說過，憲法學本質(zhì)上是人學，它的最高價值和核心命題就是人的尊嚴，可見公民基本權(quán)利在憲法學中的份量。大部分學生在學成畢業(yè)以后，都會進入到社會成為普普通通的社會大眾，那么他們在日常的生活工作中，最關心的就是自己權(quán)利的完善和保護。而在學校教育中，通過教師的正確引導，使他們牢牢的掌握關于公民基本權(quán)利的憲法內(nèi)容，從而促使他們養(yǎng)成良好的憲法習慣，使他們在具體的實踐過程中，能夠增強公民權(quán)利意識，當自己的權(quán)利受到危害時，能夠勇敢的運用憲法武器與違法犯罪作斗爭，從而有力的保護自己的公民權(quán)利。
(五)在憲法教學中重視提高學生憲法應用能力
憲法教學的任務不僅包括使學生掌握豐富的憲法知識，更重要的是教會學生運用憲法解決實際問題的能力。因此在憲法教學的過程中，教師要采用合理的教學方法提高想學生運用憲法解決實際問題的能力。首先，教師在教學的過程中，可以運用現(xiàn)達的多媒體教學，在講解憲法知識的同時，多放一些關于憲法內(nèi)容的影像資料，例如我國憲法的發(fā)展歷史等等，使學生能夠更直觀的掌握憲法精神。其次，教師要多舉行一些憲法辯論賽，使學生積極主動的參與，讓學生在比賽的過程中提高憲法應用能力。最后，教師要經(jīng)常組織學生進行一些課外活動，如組織學生進行社區(qū)走訪，讓學生們深入群眾中去，了解憲法在群眾的使用情況，并在課堂上形成激烈的討論，這樣學生在長期的學習時間活動中就能夠逐步的提高應用憲法知識的能力，這也是培養(yǎng)憲法人的重要途徑。
三、結(jié)語
第4篇：憲法論文范文
論文關鍵詞：絕對意義上的憲法概念相對意義上的憲法概念初次分配
卡爾．施米特在其《憲法學說》中將憲法劃分為絕對的憲法概念與相對的憲法概念進行研究，本文在承認上述觀點的前提下，將對憲法概念的理解建立在絕對意義上的憲法概念與相對意義上的憲法概念并存的基礎上。
一絕對意義上的憲法概念
卡爾．施米特的《憲法學況》中認為：”絕對意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個特定國家的政治統(tǒng)一陛和社會秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟、文化和歷史的局限性的，對于絕對意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序”，劉茂林教授認為，憲法應該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會發(fā)展到國家消滅的那天也不會消火，同時憲法應是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認為，劉茂林教授的觀點正是從經(jīng)濟、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對意義上憲法概念。
二相對意義上的憲法概念
本文對相對意義上的憲法概念理解為，它是絕對意義上的憲法在不同歷史時期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對相對意義上的憲法概念的界定也會因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學者看問題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。
本文之所以主張對憲法概念的研究應建立在絕對意義上的憲法概念與相對意義七的憲法概念并存的基礎之上，是因為僅儀對絕對意義上的憲法進行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴張了以憲法概念為實際指導的憲法條文所應規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問題的同時，又要注重對階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對意義上對于憲法概念做出界定，而這里的相對意義是指在現(xiàn)代社會這個歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國的實際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎。
(一)我國憲法發(fā)展的實際狀況
在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時代精神。任何法律都是時代的主流精神、觀念的反映，這點足我們無呵辯駁的。
但具體分析我國的歷史、文化情況：當然，在我圍社會發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識的卻是日益增強，不過對于經(jīng)歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對于當年在政治口號煽動下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對政治口號的反感與不屑，同時，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們該有的重。我國的憲法發(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時也應對此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當所制定出的法律能夠切實的以強制力加以保障實施時，才能得到大眾的承認，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實施，本文認為，應該對憲法應該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對象上有著進一步清晰的表述。
(二)憲法調(diào)整對象的進一步清晰化
基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級性的束縛，而走向國家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會權(quán)利、立政關系上來，有許多學者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對象界定為對國家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為的根本法”的觀點，這里的社會權(quán)利實際上是將國家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個整體，強調(diào)了二者的統(tǒng)一性。
但是，對于這樣的界定，本文認為它并沒看到國家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過程中的重復性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規(guī)定國家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟文化制度及各種國家機關的設置及權(quán)限，而通過這些內(nèi)容使國家權(quán)力在社會中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運作的權(quán)限、程序和方式。憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因為憲法規(guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實現(xiàn)以及救濟措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。
(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進一步探討
對于憲法是否為根本法的認識上，由于憲法調(diào)整的是國家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎，沒有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。
但是同時，有些學者對于憲法是部門法的觀點本文也存一定程度上贊同，這里學者認為憲法是部門法，是法的組成部分，并不與憲法是根本法相矛盾，他認為，憲法首先是法，其次才是根本法，嫌犯具仃和其他部門法相同的共性，即都有作為法所享有的特征：由家制定或認可的具有國家意志性的，規(guī)定人們權(quán)利義務的，并由國家強制力保證實施的且具有普遍約束力的一種社會規(guī)范。
第5篇：憲法論文范文
作為時代的產(chǎn)物與回應，當代憲法與體制對公民的憲法權(quán)利，亦即公民的基本權(quán)利給予特別的保護與促進，構(gòu)成了當代憲法與的一個重要發(fā)展趨勢。
該發(fā)展趨勢的主要表現(xiàn)之一，就是憲法權(quán)利司法化勢頭的形成與發(fā)展，所謂憲法權(quán)利司法化，指的是公民最重要的或基本的權(quán)利，無論是所謂的消極保護，還是積極促成實現(xiàn)，越來越倚重于或付托給國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和體系中的司法機關，而司法機關則通過間或交替應用積極進取或消極避讓的心態(tài)與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形式實現(xiàn)對公民憲法權(quán)利的保護，或者以判例法的形式實現(xiàn)對公民憲法權(quán)利革命性的促進；不僅如此，憲法權(quán)利司法化進程還尤其彰顯于下列情形，即基于民主理念和法律傳統(tǒng)等因素，在現(xiàn)代一些民主與法治發(fā)達的國家，雖然沒有把公民的憲法權(quán)利的保護與促進的職責交付給國家權(quán)力結(jié)構(gòu)或體系中的司法機關，而是另行組建了準政治性、甚至全政治性的專門機關，而這些專門機關卻以積極進取的姿態(tài)，越來越頻繁地類似于或接近于司法裁決的形式，實現(xiàn)對公民憲法權(quán)利的保護與促進，并取得了與標準司法判決相當，甚至高于司法判決的法律與社會效果。正是這方面的最新發(fā)展，為公民憲法權(quán)利司法化進程加注了推力與活力。
（二）
早期憲法并未給予公民的憲法權(quán)利以應有的重視。公民各項基本權(quán)利甚至沒有列入正式的憲法文本之內(nèi)，在體制中也沒有發(fā)展出有效保護公民憲法權(quán)利的機關或機制，而是把公民的權(quán)利保護托付給權(quán)力的分立與制約機制、公職人員的道德水準，以及民眾自身行為的良善。例外的情形發(fā)生在美國。在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，聯(lián)邦法院的大法官馬歇爾把憲法的司法審查權(quán)“強奪”到司法機關手里，從此開啟了美國的普通司法機關為主導和最終決定權(quán)的司法審查體制與時代。影響所及，司法審查現(xiàn)已發(fā)展成為當今世界具有普遍影響的保障公民憲法權(quán)利的典型形式。
法國是晚近才發(fā)展出具有獨特個性的憲法權(quán)利保障的機構(gòu)與體制。囿于“議會”的民主觀念及法制傳統(tǒng)，第二次世界大戰(zhàn)以后，法國在1946年的憲法中創(chuàng)立了一個政治性很強的機構(gòu)——憲法委員會，作為憲法的監(jiān)督和保障機關。但由于其內(nèi)在的缺陷，該委員會并沒有發(fā)揮原初設計的功能。1958年憲法對原憲法委員會進行了重新設計，改造成為現(xiàn)今的“憲法會議”。該機構(gòu)雖作為政治性機構(gòu)，但通過其積極投入公民的憲法權(quán)利爭議案件，以一系列具有影響的案例促進了公民憲法權(quán)利的保護。尤其值得提出的是，自1971年起，憲法會議決定發(fā)起一場“革命”，通過確立一系列的憲法審查新原則，把原先被視為抽象的權(quán)利宣示的1789年的《人和公民權(quán)利宣言》、1946年憲法前言，以及“共和國法律所承認的基本原則”，變成了憲法審查的實在基礎和依據(jù)。
二次大戰(zhàn)后的原聯(lián)邦德國，通過1949年的《基本法》，一反傳統(tǒng)的立法至上原則，在普通的司法系統(tǒng)之上，建立了獨立的系統(tǒng)來專門處理權(quán)力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，1969年通過立法對《基本法》作出修正，使公民的憲法申訴上升為憲法權(quán)利。對“任何人因宣稱其基本權(quán)利之一……受到公共權(quán)力之侵犯而提出的憲法申訴”，聯(lián)邦第一庭皆有權(quán)決定。通過憲法審查，可以宣布立法、行政或司法決定，因違反《基本法》所保障的公民基本權(quán)利而無效，并有權(quán)要求作出有關決定的機構(gòu)加以改正?，F(xiàn)在在德國，通過憲法申訴來主張公民的憲法權(quán)利已成為時尚。大量的憲法申訴都集中在實質(zhì)性的權(quán)利方面，如人格、自由、個性、生命、財產(chǎn)、自由選擇職業(yè)，等等。在聯(lián)邦收到的全部訴訟案中，95％以上都是個人提出的憲法申訴。盡管只有大約1％的個人憲法申訴得到了的審理，但其對公民憲法權(quán)利的保護是切實的，對整體的影響也是深遠的。
法國和德國的經(jīng)驗證明，一個國家無論其傳統(tǒng)多么深厚或其權(quán)力體制如何殊異，都可以用不太長的時間去改變其對憲法審查必要性和合法性的態(tài)度，且可以嘗試全新的模式來保護和促進公民的憲法權(quán)利。美國、法國和德國的全部經(jīng)驗表明，以完全不同的機構(gòu)對和公民基本權(quán)利的憲法保護實行全司法性的、半司法性的審查，不僅完全可能，而且還能彰顯其力。盡管目前政治界、法律界對公民憲法權(quán)利司法化、政治司法化、以及相應附隨而來的司法政治化還存有疑慮和爭議，但憲法權(quán)利司法化的發(fā)展勢頭卻有增無減。司法介入公民的憲法權(quán)利保護不僅可能，或許還是必要。
該發(fā)展趨勢的第一個主要表現(xiàn)，是憲法權(quán)利的私法保護。上述的各種不同體制和模式的對公民憲法權(quán)利的司法、半司法保護，說到底，都是對抗公權(quán)力的，是糾正和防止公權(quán)力對私人憲法權(quán)利的侵害。如果按照歐洲法學界域的劃分標準歸類的話，它們都屬于“公法”領域。如果憲法權(quán)利的保護與促進，只到此為止，充其量也只是說到問題的一半。對于廣泛的“私法”領域里的憲法權(quán)利的保護，至今仍是一個亟待解決、嘗試解決而又沒有很好解決的問題。不過，一些嘗試和發(fā)展勢頭已經(jīng)取得令人鼓舞的成果。
（三）
首先，針對極端堅持傳統(tǒng)的公法理論者所認為的法律就應當做到“公私分明”，作為公法的憲法，即使是基本權(quán)利規(guī)范也不應當對私法訴訟施加影響的固執(zhí)態(tài)度，出現(xiàn)了另一種針鋒相對的極端態(tài)度，即認為作為公法的憲法規(guī)范具有普適性，包括其憲法權(quán)利在內(nèi)的一切規(guī)范，都可以而且應當適用于調(diào)控私人之間的法律關系，即可以直接適用于私法?，F(xiàn)在的德國勞工法院就持這種態(tài)度。在最高勞工法院作出的一系列有關勞動爭議的判決中，堅持認為重要的憲法權(quán)利并不限于針對政府侵犯，也適用于私人經(jīng)濟組織或個人。無論是工廠、企業(yè)還是在法律上平等的公民之間的協(xié)議或行為，都不應被允許與憲法基本價值，特別是憲法權(quán)利價值相沖突。它堅持認為，德國《基本法》不僅影響著公民與國家之間的關系，還影響著在法律上平等的公民之間的私法關系。
其次，在并不注意公法與私法區(qū)分的美國，已經(jīng)創(chuàng)造出一種有條件地適用的原則和做法。就是把憲法權(quán)利規(guī)范的適用與“國家行為”聯(lián)系起來。無論在所謂的公法領域還是私法領域，美國憲法理論要求以國家是否“行動”以影響個人權(quán)益為前提而適用憲法權(quán)利規(guī)范。如果國家在任何領域的法律內(nèi)如此行動，那么無論以其調(diào)控權(quán)能抑或作為私人財產(chǎn)擁有者，國家的憲法就以完全的效力加以適用，以便限制國家的行動；相反，如果國家并無“行動”，那么“國家行為”就不存在，因而憲法亦不再適用。
再次，由德國發(fā)展出“間接影響”的適用理論。它既不主張憲法權(quán)利規(guī)范在私法領域中直接適用，也不刻意排斥憲法權(quán)利規(guī)范在私人領域中的適用，而是認為憲法權(quán)利價值是間接影響于或者滲透于私法價值之中的，憲法和私法價值因而在私法領域內(nèi)是可以調(diào)和的。它主張在適用憲法權(quán)利規(guī)范之前，先對憲法權(quán)利價值和私法權(quán)利價值作出綜合評價。如果認為憲法權(quán)利價值具備足夠的份量，就應當在特定的案件中施加影響，即予以適用。
第6篇：憲法論文范文
關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋
一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？
欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。
那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系。科學研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學、經(jīng)驗性的社會科學以及經(jīng)驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學。”[1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學目的等均作用于科學發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規(guī)范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學方法”的原因。
一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構(gòu)成法學研究的對象，在實踐和學術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質(zhì)區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經(jīng)驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。
作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個確定的、已知的、權(quán)威的、實定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律
思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。
在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到。康德就曾經(jīng)堅定地認為：“只有數(shù)學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數(shù)學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關系進行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經(jīng)驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]
二、何為憲法概念和憲法思維？
既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規(guī)范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？
所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個系統(tǒng)，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內(nèi)在的有機聯(lián)系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩裕址从沉司哂羞@些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。
各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經(jīng)濟學中的商品、價值，哲學中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎?！盵17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權(quán)利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設的概念及法學家所創(chuàng)設的概念。
以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權(quán)利義務關系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設出來。這里，必須區(qū)別法學家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過
的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創(chuàng)設的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個由美國法官創(chuàng)設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權(quán)”則是一個學者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯(lián)邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區(qū)別并被識別出來。
憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應意義上的形而上的應然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。
三、為什么要以憲法概念思維？
概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。
概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。
憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構(gòu)成各種規(guī)范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關系的思考。
因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?，憲法概念或者憲法規(guī)范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當?shù)恼J識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。
四、怎樣以憲法概念思維？
思維的結(jié)果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學上規(guī)范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。
根據(jù)德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術(shù)推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創(chuàng)新，可指導立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。
實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公
眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦崳┻M行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。
實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學意義上的學術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規(guī)范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認識認定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規(guī)范與事實對應，宣布結(jié)果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規(guī)范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴密和完整。在事實構(gòu)成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構(gòu)成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規(guī)范的誕生。
五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路
創(chuàng)新，更準確地說，應該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規(guī)范的成立契機，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。
概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調(diào)程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復始。
但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎上進行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產(chǎn)生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本
身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構(gòu)本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現(xiàn)實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現(xiàn)。
還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學或者憲法學的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因為此，在強調(diào)憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟學家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟學研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經(jīng)濟學方法論》，”實證經(jīng)濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經(jīng)濟學的經(jīng)典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經(jīng)濟學方面取得進步，不僅需要對現(xiàn)有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質(zhì)就是要在人們習以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經(jīng)過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，
六、以憲法概念思維的理論與實踐價值
以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質(zhì)意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術(shù)意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術(shù)研究和治建設有所助益。
首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業(yè)化程度。在法學家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內(nèi)容。
其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。
再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規(guī)范科學，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關系等。嚴格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學術(shù)和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。
第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經(jīng)濟憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執(zhí)行；經(jīng)濟憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應地司法審查標準也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。
第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面
的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導。
第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認識。
第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發(fā)展的契機。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。
注釋：
[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。
[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。
[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。
[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。
[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。
[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。
[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。
[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。
[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。
[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。
[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。
[20]關于法律概念和法律規(guī)范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。
[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。
[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。
[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。
[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現(xiàn)實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。
[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。
[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年
版，第51頁。
[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經(jīng)歷了一個經(jīng)由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發(fā)展到詮釋學法學占據(jù)統(tǒng)領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內(nèi)心活動的過程，因為人與人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。
第7篇：憲法論文范文
憲法與經(jīng)濟法之間的重要交集是“經(jīng)濟性”，憲法的基礎是民權(quán)、民生等重要的有關于民生發(fā)展的內(nèi)容，經(jīng)濟法是促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重要保證，因此，憲法與經(jīng)濟法二者共有的特征就是經(jīng)濟性。憲法與經(jīng)濟法一樣，具有共同的特征，要促進社會的穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展的需求，都具有突出的經(jīng)濟性，這種職能具體表現(xiàn)為:經(jīng)濟法與憲法都要能夠體現(xiàn)國家的職能，要能夠規(guī)范市場主體的經(jīng)濟行為，要求能夠市場經(jīng)濟的發(fā)展進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)范限制，并對相關的經(jīng)濟實體的職能進行界定，通過經(jīng)濟手段，促進市場經(jīng)濟的良性運行，它們都要求運用法律化的手段對市場主體進行管理，促進我國市場經(jīng)濟的有效運行，所以說“經(jīng)濟性”是憲法與經(jīng)濟法的共性。從經(jīng)濟分權(quán)的角度看，憲法作為我國發(fā)展的《總章程》，需要將國家的經(jīng)濟與政治的存在體現(xiàn)出來，并保證任何經(jīng)濟實體與組織能夠有效的運行。因此，憲法必須大量規(guī)定經(jīng)濟內(nèi)容，對相關的經(jīng)濟實體進行界定，明確界分公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟之間的區(qū)別與聯(lián)系，相應地，憲法還需要厘清不同主體的財產(chǎn)權(quán)利與經(jīng)濟利益，以保證國家經(jīng)濟秩序能夠有效的運行。國家的憲法必須直接規(guī)定或間接體現(xiàn)其基本的經(jīng)濟制度，保證市場經(jīng)濟制度能夠有效的運行，盡管各國對此規(guī)定的內(nèi)容不同，立法體例上也不統(tǒng)一，但是對于經(jīng)濟制度的制定、分配制度的制定、經(jīng)濟體制的內(nèi)容等都作了有效的規(guī)定。憲法對有關經(jīng)濟管理制度的規(guī)定，需要加強對公民經(jīng)濟自由權(quán)的保護與規(guī)定，這樣就構(gòu)成了“經(jīng)濟型憲法”的基礎性的核心內(nèi)容，制約著社會經(jīng)濟法制制度的形成于法制，也促進著社會市場經(jīng)濟的法制，憲法的規(guī)定是以經(jīng)濟制度為基礎的，憲法的實施必須以充分保護社會主體和公民經(jīng)濟的自由權(quán)利。憲法所確立的經(jīng)濟制度，對我國經(jīng)濟制度的發(fā)展具有十分重要的影響作用，它直接關系到國家公有制與私有制之間的發(fā)展，直接影響經(jīng)濟法調(diào)整的目標，實現(xiàn)國家經(jīng)濟的穩(wěn)定增長。同時，憲法所確定的經(jīng)濟體制，對我國的經(jīng)濟法制度建設具有直接的指導作用，如果沒有憲法的規(guī)定，就無法對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控與市場有機的規(guī)劃，經(jīng)濟法的實施就缺乏憲法上的依據(jù)，也就無法對市場經(jīng)濟的主體進行宏觀調(diào)控。
二、經(jīng)濟法對憲法的落實與推動
經(jīng)濟法是對憲法規(guī)定的經(jīng)濟法規(guī)進行實施的重要途徑，由于憲法與經(jīng)濟法都具有經(jīng)濟性，都是對市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為作出規(guī)定，兩者之間的互動要求能夠相互促進，不僅體現(xiàn)為憲法對經(jīng)濟法的上述重要影響，也體現(xiàn)為憲法需要經(jīng)濟法的具體落實，只有通過經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟的主要作出規(guī)范，才能有效的保證憲法的合理實施。憲法作為具有最高位階的根本大法，它對國家的每一個方面都作出了規(guī)定，如果經(jīng)濟法不能有效的對憲法規(guī)定的內(nèi)容進行實施，憲法中的經(jīng)濟性法規(guī)就會失去意義，也就直接影響憲法的生活效益，沒有經(jīng)濟法對憲法的經(jīng)濟法律進行落實，經(jīng)濟憲法就會失去存在的意義。經(jīng)濟法對憲法發(fā)展的推動具體途徑是多元化的，雖然主要體現(xiàn)為當代的經(jīng)濟和經(jīng)濟法發(fā)展對憲法變革產(chǎn)生的影響，促促使著憲法的變革，但早在經(jīng)濟法尚未成體系之前，經(jīng)濟的發(fā)展直接對憲法的形成具有推動的作用，它直接涉及國民基本財產(chǎn)權(quán)保護的財稅法規(guī)范，對國家經(jīng)濟市場的發(fā)展具有穩(wěn)定的作用，對憲法的產(chǎn)生和發(fā)展已有較大推動。基于憲法與經(jīng)濟法共有的經(jīng)濟性，二者之間存在著交互影響，相互促進、相互影響。一方面，憲法的根本法地位對經(jīng)濟法的制定與發(fā)展具有指導的作用，使其能夠?qū)?jīng)濟法產(chǎn)生重要影響，促進經(jīng)濟法的改革與發(fā)展。另一方面，國家經(jīng)濟職能的強化和經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要，要求憲法能夠加強對經(jīng)濟實體的監(jiān)管，使得憲法的經(jīng)濟性規(guī)范不斷增加，也在不斷的增加經(jīng)濟法的內(nèi)容，也擴大了經(jīng)濟法的使用權(quán)限。因此，只有憲法與經(jīng)濟法良性互動，交融共生，才能更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展，才能有效的維護經(jīng)濟社會的穩(wěn)定，因此，要促進經(jīng)濟法與憲法之間的有效互動，需要對二者的“經(jīng)濟性”與“一致性”進行分析。
三、從經(jīng)濟性看憲法與經(jīng)濟法的“一致性”
“一致性”要求經(jīng)濟法與憲法在規(guī)定市場主體行為具有一致的要求與目標，這是二者經(jīng)濟性的必然要求，從共有的經(jīng)濟性來看，二者之間的目標是相同，促進社會的發(fā)展，規(guī)范市場經(jīng)濟主體的行為，憲法與經(jīng)濟法在保障經(jīng)濟的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展的同時，需要遵守市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，通過市場對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，從而實現(xiàn)經(jīng)濟運行“更經(jīng)濟”、“更有效”等方面的目標是一致的。同時，在強調(diào)宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的合法性的同時，二者在調(diào)控經(jīng)濟運行的過程中，強度經(jīng)濟法要能夠“合憲性”，二者在這個目標上也是一致的。其次，從兩者之間的交互影響來看，經(jīng)濟法對憲法的促進作用是通過執(zhí)行憲法中的相關經(jīng)濟政策來實現(xiàn)的，同時，由于憲法對經(jīng)濟法具有直接而重要的影響，規(guī)范著經(jīng)濟法運行的相關條款，且經(jīng)濟法不能與憲法相沖突，要求經(jīng)濟法的規(guī)定是在憲法的指導下進行的，因而經(jīng)濟法需要在合憲的意義上與憲法保持一致性，只有這樣才能夠有效的促進經(jīng)濟社會的穩(wěn)定發(fā)展，才使得憲法具有更強的權(quán)威性;同時，經(jīng)濟法在落實憲法的過程中能夠推動憲法變革，才能將現(xiàn)實社會中的變化情況有機的融入到憲法的變革中，提高憲法的實用性，并使其更符合現(xiàn)實需要，從而使兩法保持一致性，具有共同的規(guī)范市場經(jīng)濟發(fā)展的目標。此外，僅從一般法理的角度來分析，憲法作為根本法、基本法，是國家存在的根本，其規(guī)定具有“根基”的意義，對于經(jīng)濟法的決定具有十分重要的作用，而經(jīng)濟法要落實憲法的規(guī)定，需要就當前經(jīng)濟發(fā)展的情況，制定更為具體的制度安排，來促進國家經(jīng)濟的發(fā)展，使憲法的“根基性規(guī)范”變得更具有可操作性和可控制性，也能夠提高憲法的適應性，從而保障憲法規(guī)范的有效執(zhí)行和合理的應用，通過經(jīng)濟法的實施，促進了憲法在經(jīng)濟法中基礎性作用，由于憲法中的“經(jīng)濟性規(guī)范”是制定經(jīng)濟法規(guī)范的重要依據(jù)，也是經(jīng)濟法實施的重要保證，因而，經(jīng)濟法的制定應該與憲法保持高度的一致性。在強調(diào)憲法與經(jīng)濟法的一致性同時，需要我們加強對二者之間的有效互動交融和促進是非常有必要的，因為在社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，經(jīng)濟是在不斷的變化的，就需要憲法根據(jù)不斷變化的情況，制定出新的規(guī)則制度，來保證經(jīng)濟法的有效實施，也為經(jīng)濟法的確立提供政策支持，由于憲法的經(jīng)濟性規(guī)范需要由經(jīng)濟法來具體落實，也需要經(jīng)濟法的實施途徑進行有效的保證，而經(jīng)濟法的許多基本制度則需要有憲法上的依據(jù)。
四、小結(jié)
第8篇：憲法論文范文
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現(xiàn)代法治社會里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規(guī)定。我國憲法規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權(quán)利和自由作了專章規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法列舉的公民基本權(quán)利多達27種。其中第37條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”?？梢?，充分保障公民的人身自由權(quán)利體現(xiàn)了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權(quán)授予人民檢察院，在權(quán)力的運行機制及司法實踐中嚴重背離了憲法保障公民人身自由權(quán)利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權(quán)的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據(jù)的手段。人民檢察院批準決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權(quán)當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！币虼?，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據(jù)制定相應的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權(quán)原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行?！被趹椃ㄅc刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權(quán)嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權(quán)時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現(xiàn)其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當?shù)?。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報復辯護律師的惡性案件時有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權(quán)造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務于控訴職能的附屬權(quán)利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權(quán)的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領導干部，多數(shù)來自社會的其他部門，自身法學知識不系統(tǒng)，業(yè)務能力跟不上工作需要。據(jù)有關人士考察，受過正規(guī)法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結(jié)構(gòu)單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
第9篇：憲法論文范文
憲法是保障公民基本權(quán)利的根本大法，保障人權(quán)是憲法的核心內(nèi)容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權(quán)利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現(xiàn)代法治社會里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規(guī)定。我國憲法規(guī)定公民享有廣泛的權(quán)利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權(quán)利和自由作了專章規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法列舉的公民基本權(quán)利多達27種。其中第37條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”?？梢?，充分保障公民的人身自由權(quán)利體現(xiàn)了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權(quán)授予人民檢察院，在權(quán)力的運行機制及司法實踐中嚴重背離了憲法保障公民人身自由權(quán)利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權(quán)力而侵害人權(quán)，最大限度地避免出現(xiàn)司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據(jù)憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權(quán)的程序性分配作了合理規(guī)定。逮捕權(quán)的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權(quán)力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權(quán)被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權(quán)的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權(quán)，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權(quán)，其能否保持中立、客觀的態(tài)度是令人懷疑的。而據(jù)官方統(tǒng)計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據(jù)的手段。人民檢察院批準決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法里，批捕權(quán)的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權(quán)當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權(quán)制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權(quán)力的變種，是對我國憲法保障人權(quán)基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據(jù)和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規(guī)定：“一切法律，行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”因此，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據(jù)制定相應的法律，其內(nèi)容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權(quán)原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權(quán)的規(guī)定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權(quán)和諧統(tǒng)一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權(quán)嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權(quán)時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權(quán)利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權(quán)力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權(quán)違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現(xiàn)其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當權(quán)益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當?shù)?。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權(quán)惡意報復辯護律師的惡性案件時有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權(quán)造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權(quán)威性。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權(quán)成為一種服務于控訴職能的附屬權(quán)利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權(quán)的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質(zhì)偏低，享有批捕權(quán)極易侵犯人權(quán)。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領導干部，多數(shù)來自社會的其他部門，自身法學知識不系統(tǒng)，業(yè)務能力跟不上工作需要。據(jù)有關人士考察，受過正規(guī)法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結(jié)構(gòu)單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權(quán)，在我國現(xiàn)行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權(quán)賦予具有中立地
